文/ 顏宇丹 劉京柱 李 群

隨著我國房地產(chǎn)經(jīng)濟的發(fā)展和住房制度改革的不斷深入，房地產(chǎn)這種特殊的商品在公民生活消費中的地位日漸重要。鑒于我國社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)依然是以最大限度地滿足廣大人民群眾日益增長的物質(zhì)和文化生活需要為目標，房地產(chǎn)消費者權(quán)益又直接關(guān)系到人民群眾基本的生存權(quán)利，故應當受到法律的優(yōu)先保護。目前，我國法律、法規(guī)對商品房買賣合同中欺詐行為的認定及法律后果未作出明確的認定，導致商品房出賣人在經(jīng)濟利益的驅(qū)使下，通過欺詐的手段獲取利益，嚴重違背誠實信用原則。本文的內(nèi)容主要圍繞商品房買賣中開發(fā)商欺詐行為的認定與民事責任的承擔兩個部分展開。

對于欺詐行為的認定，主要探究構(gòu)成欺詐行為的具體情形（是否僅限于最高法司法解釋明確規(guī)定的幾種情形？比如開發(fā)商的虛假宣傳和產(chǎn)品質(zhì)量問題是否也構(gòu)成欺詐？）以及欺詐行為認定的標準（是否以開發(fā)商具有欺詐的故意為前提？）兩個方面。

針對開發(fā)商欺詐行為民事責任承擔問題，則從一般法律規(guī)定以及專門法律規(guī)定分開討論，對于此部分內(nèi)容文中還延伸探討了商品房交易中的懲罰性賠償，以及對商品房出賣人欺詐行為能否適用我國《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）規(guī)定的三倍懲罰性賠償?shù)膯栴}。

商品房買賣中出賣人欺詐行為的認定

關(guān)于商品房的定義

商品房的外延不限于“一手房”，但2003年最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房解釋》）開宗明義明確商品房僅指“一手房”。多年來，實踐中已經(jīng)習慣認為商品房就是指“一手房”，行政主管部門的文件也是采用這個定義，改變這個定義會造成表述上的混亂和誤解。因此，我們這兒所指“商品房”仍僅限于“一手房”。

關(guān)于消費者的界定

我們這兒所稱“消費者”，是指購買用于自己或家庭居住的商品房買受人。商品房買受人是不是消費者，是否有特殊保護的必要，理論和實踐中存在爭議。消法對消費的定義是“為生活消費購買、使用商品或者接收服務”。消費者是相對于經(jīng)營者的概念，為投資經(jīng)營目的買房不屬于生活消費。

關(guān)于商品房出賣人欺詐的界定

關(guān)于出賣人的“欺詐行為”。按照學說解釋，“欺詐行為”是指“當事人一方故意制造虛假或歪曲事實，或者故意隱匿事實真相，使表意人陷入錯誤而作出意思表示的行為”，其構(gòu)成要件之一是“須有欺詐的故意”，無“欺詐的故意”，即無所謂“欺詐行為”。

按照最高人民法院的解釋，“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為”（參見《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見＜試行＞》第68條）。作為出賣人須具有主觀故意才承擔懲罰性賠償責任，對于這一點，需要由原告承擔舉證責任。

可見，在“欺詐行為”須以“故意”為構(gòu)成要件這一點上，學說解釋和最高法院的解釋，是完全一致的，當然應作為我們解釋《消法》第五十五條第一款的根據(jù)。另，《深圳市中級人民法院關(guān)于審理消費者權(quán)益案件的指導意見（試行）》第八條中規(guī)定，“有證據(jù)證明消費者在購買商品或者接受服務前已經(jīng)知道該商品或者服務存在瑕疵的，經(jīng)營者不構(gòu)成欺詐行為。消費者要求退回其購買商品的價款或者接受服務的費用的，應予支持。消費者要求經(jīng)營者賠償其他損失的，不予支持?！睋?jù)此解釋，則《消法》第五十五條第一款所說的“欺詐行為”以“故意”為構(gòu)成要件，只有屬于“故意”才構(gòu)成“欺詐行為”，“過失”即使“重大過失”也不構(gòu)成“欺詐行為”。

【典型案例】

1.湖北金華實業(yè)有限公司與蘇金水、武漢皓羽地產(chǎn)顧問有限公司商品房買賣合同糾紛案。

【審理法院及案號】最高人民法院（2012）民抗字第24號

【裁判要旨【根據(jù)本院《商品房解釋》第八條規(guī)定，“具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。”可見，只要出賣人在商品房買賣合同訂立后事實上存在將該房屋出賣給第三人的行為，無法取得房屋的買受人即可請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任，且最高院相關(guān)司法解釋中并未規(guī)定此種賠償責任的適用以出賣人具有惡意違約故意為前提的規(guī)定。

2.寧夏象龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與趙剛、銀川山尊投資咨詢有限公司、寧夏慶華小額貸款有限公司房屋買賣合同糾紛案。

【審理法院及案號】最高人民法院（2013）民一終字第62號

【裁判要旨】案涉房屋在雙方簽訂《商品房買賣合同》時，已經(jīng)出售給第三人。故可以認定出賣人在簽訂《商品房買賣合同》時存在明顯的欺詐故意。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人的事實，導致合同被解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

3.何偉堅、深圳市瑞豐恒業(yè)企業(yè)管理有限公司與黃坤容房屋買賣合同糾紛案。

【審理法院及案號】深圳市中級人民法院（2017）粵03民終17276號

【裁判要旨】瑞豐恒業(yè)公司所作宣傳的目的是為促進其商鋪銷售，并且宣傳內(nèi)容具體明確，該宣傳誤導一般人對涉案商鋪行業(yè)價值作出過高判斷。而按照常理商鋪的商業(yè)價值對商鋪購買人決定是否簽約購買及商鋪價格的確定具有重大影響，瑞豐恒業(yè)公司的行為具有欺詐因素。黃坤容有權(quán)行使法定解除權(quán)。

商品房買賣中出賣人欺詐行為認定的裁判規(guī)則小結(jié)

對于商品房買賣中出賣人欺詐行為的認定，目前，最高民法院《商品房解釋》第八條、第九條明確規(guī)定了構(gòu)成商品房買賣中惡意違約或欺詐行為的五種情形，具體包括：

1.商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人(又稱“先賣后抵”)；

2.商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人(又稱“一房二賣”)；

3.故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；

4.故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(又稱“先抵后賣”)；

5.故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

另外，由該解釋第14條第2款關(guān)于面積誤差比超過部分的房價款應由出賣人雙倍返還買受人的懲罰性規(guī)定，可知商品房面積誤差超過3%的情形亦可構(gòu)成欺詐情形的一種。

司法實踐中是否還有其他情形也可認定為出賣人的欺詐行為呢？例如開發(fā)商虛假宣傳是否構(gòu)成欺詐？

判斷開發(fā)商虛假宣傳是否構(gòu)成欺詐的關(guān)鍵在于宣傳的內(nèi)容是構(gòu)成合同要約還是要約邀請，是否會對合同的成立和房屋價格的確定產(chǎn)生重大影響。如果出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約，那么該行為具有欺詐因素，可認定開發(fā)商具有欺詐行為。

如果該宣傳內(nèi)容根據(jù)相關(guān)規(guī)定僅視為要約邀請，不構(gòu)成合同條款。那么開發(fā)商的虛假宣傳不構(gòu)成買賣中的欺詐行為。從實例角度而言，開發(fā)商對其發(fā)放的宣傳冊或廣告用詞都較為注意，被法院認定為正式要約的幾率不大。

從上述案例的裁判規(guī)則梳理可知，司法實踐中對于商品房出賣人欺詐行為認定的標準和條件還是存在分歧的。

一種觀點認為，所謂欺詐是指房地產(chǎn)開發(fā)商（或商品房出賣人）在主觀上故意欺騙消費者，而能否認定出賣方的行為構(gòu)成欺詐，應從以下四個條件審查：（1）欺詐方具有欺詐故意；（2）欺詐方實施了欺詐行為；（3）被欺詐方因欺詐陷入了錯誤；（4）被欺詐方因錯誤而做出了意思表示。這種情形下的證明標準是比較嚴格的，不僅應當考察一方是否具有欺詐表現(xiàn)，還需要考察另一方是否因此陷入錯誤認識而簽訂了合同，而在絕大部分案例中，以欺詐為由申請撤銷合同一方往往未對案件是否已符合上述構(gòu)成要件進行分析及舉證，更多的商品房買受人僅舉證開發(fā)商（或出賣人）存在虛假宣傳等欺詐行為，未舉證或無法舉證其據(jù)此陷入錯誤意思表示，徒增訟累。

另一種觀點認為，只要出賣人在商品房買賣合同訂立后事實上存在法律規(guī)定的欺詐行為，無論出賣人的內(nèi)心是故意隱瞞事實真相還是虛假陳述客觀事實，無法取得房屋的買受人即可請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任，且最高法院相關(guān)司法解釋中并未規(guī)定此種賠償責任的適用以出賣人具有惡意違約故意為前提的規(guī)定。此種情形下的購房者舉證難度明顯低于前者。

商品房買賣中出賣人欺詐行為的民事責任承擔

一般性規(guī)定

1.《合同法》第五十四條第二款：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”。

2.《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。

3.《民法總則》第一百四十八條規(guī)定：“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷?！?/p>

4.《民法總則》第一百五十七條規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

一般情況下，受到欺詐的一方當事人在合同無效或被撤銷情形下可以要求另一方返還購房款、購房款利息并賠償損失，損失賠償?shù)南揞~以其實際遭受的損失為依據(jù)。

專門性規(guī)定

1.《商品房解釋》第八條規(guī)定：“具有下列情形之一的，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

A、商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；B、商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人?！?/p>

2.《商品房解釋》第九條規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

A、故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；B、故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；C、故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。”

懲罰性賠償制度在商品房交易中的適用

懲罰性損害賠償，也稱示范性的賠償或報復性的賠償，是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超過實際的損害數(shù)額的賠償，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。

《消法》第五十五條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！痹撘?guī)定確立了懲罰性損害賠償?shù)拿袷仑熑?，即“退一賠三”的民事責任，而且，它是中國第一個適用懲罰性賠償?shù)牧⒎ɡ??！逗贤ā返谝话僖皇龡l再一次重申了該項制度。（該條第一款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！钡诙钜?guī)定：“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任。”）按照該規(guī)定，經(jīng)營者有欺詐行為的，消費者有權(quán)要求三倍賠償。對商品房買賣合同能否適用懲罰性賠償責任則是當前學術(shù)界和實務界爭論的焦點，也是社會關(guān)注的熱點問題。

商品房銷售中的欺詐行為能否適用《消法》所規(guī)定的三倍賠償呢？理論和司法實務界在認識上極不統(tǒng)一。著名民法學家梁慧星先生認為，商品房買賣不適用《消法》第49條（現(xiàn)修訂為第五十五條第一款）。理由有三：一是《消法》制定時，針對的是普通商品市場存在的假冒偽劣和缺斤短兩問題，其適用范圍不包括商品房。同時制定的《產(chǎn)品質(zhì)量法》明文規(guī)定不包括建筑物，可作參考。二是商品房作為不動產(chǎn)與作為動產(chǎn)的普通商品有差異，商品房買賣合同上即使出賣人隱瞞了某項真實情況或捏造了某項虛假情況，與普通商品交易中的欺詐行為不能等量齊觀，商品房質(zhì)量問題通過瑕疵擔保責任制度可以得到妥善處理。三是商品房買賣合同金額巨大，動輒數(shù)十上百萬，如判決雙賠（原消費者權(quán)益保護法第49條規(guī)定的“雙賠”），將導致雙方利害關(guān)系的顯失平衡，在一般人的社會生活經(jīng)驗看來很難說是合情合理合法的判決。

目前不少法院也是認為房屋買賣不適用《消法》，但不同的法院作出的判決完全不同。在判決理由部分，有的法官認為房屋是大件商品，是不動產(chǎn)，所以不適用該法；有的法官則認為房屋經(jīng)過驗收合格，不存在質(zhì)量問題，所以不適用該法；還有的法官干脆指明房屋不屬于產(chǎn)品質(zhì)量法的調(diào)整范圍，應當適用《城市房地產(chǎn)管理法》進行判決。更有法官認為，《消法》對商品做的是“狹義”理解，即“一般商品說”，其法律意義在于：針對一般商品而言，即使采取“雙倍賠償”的懲罰手段對經(jīng)營者也遠遠不會造成“傷筋動骨”，這種懲罰性賠償責任對市場交易秩序的沖擊力很小，它的功能在于既能有力地打擊違反公平和誠實信用原則的加害方，也能有效地保護相對受害方的合法權(quán)益不受侵害，從而在“公平”與“秩序”之間找到了合理的平衡點。而商品房則不然，一旦刻意強調(diào)按《消法》調(diào)整，將會給市場交易秩序帶來難以想象的干擾和破壞，造成“公平”與“秩序”之間的嚴重失衡。

如廣東高院審理的廣東省電力通信設備工程公司與徐卓芳商品房預售合同糾紛案（2014）粵高法民一終字第15號民事判決即判決不予適用《消法》，理由：《消法》保護對象是指消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務過程中形成的權(quán)利義務關(guān)系，針對的是普通商品市場存在的假冒偽劣和缺斤短兩問題，房屋買賣不屬于《消法》所調(diào)整的范圍，因此，認為根據(jù)《消法》第四十九條的規(guī)定雙倍返還購房款及雙倍返還利息，理據(jù)不足。

另有觀點認為，購房也系商品買賣行為，房屋也作為一種商品成為《消法》第四十九條（注：2014年3月15日起施行的“新消法”第五十五條）規(guī)范的范圍，當經(jīng)營者有欺詐行為時，適用雙倍賠償應無問題。當年參加《消法》起草工作的民法專家、全國人大法工委何山先生態(tài)度非常堅決，認為既然是商品房那就是商品的買賣，既然是商品的買賣，消費者就應當按照《消法》的規(guī)定來得到保護。何山先生的見解是：“如開發(fā)商是整體欺詐的，則可整體雙倍索賠，如果只是部分欺詐，就應當只就其部分進行雙倍索賠?！绷⒂凇断ā返牧⒎康?、懲罰性賠償金的立法目的以及法律的解釋與適用等角度而認為，開發(fā)商若以欺詐行為提供質(zhì)量不足的商品房時，應有原《消法》第四十九條規(guī)定的一倍賠償?shù)膽土P性賠償金制度的適用。理由是：

首先，就消費者權(quán)益保護立場而言，消費者于商品房的交易過程中仍屬于經(jīng)濟上弱者的地位，且商品房之購買往往又是消費者一身積蓄所得的成果，故對于《消法》中所規(guī)定消費者的權(quán)利，于商品房的交易中應有所適用，方才符合該法之立法目的。

其次，就該法條文懲罰性賠償金制度的立法目的而言，若將商品房交易糾紛排除于該條文的適用，而使實行欺詐行為的開發(fā)商無庸負擔三倍賠償?shù)拿袷仑熑握撸瑢⑹沟觅徺I商品房的消費者無法得到合理的補償與鼓勵，且亦無法處罰、嚇阻開發(fā)商的欺詐行為，而無法導正商品房的交易市場。

再者，從法律適用上之解釋來說，《消法》中所謂的“商品”系指為人們?nèi)粘Ｎ镔|(zhì)生活或文化生活所需且于市場上流通買賣的物品，而不論是動產(chǎn)或不動產(chǎn)，均可包括在內(nèi)，故若消費者以生活消費之目的而購買商品房者，則該商品房應是本法所稱的商品，且本法對于商品房并無明文規(guī)定加以排除適用，則商品房應該仍是消費之客體，而有本條文的適用。反對說認為該條適用商品房的交易將產(chǎn)生利益失衡之情形而言，那是否產(chǎn)生高價值的商品或者服務便一律排除該條文的適用，那如何認定商品或者服務系屬高價值，又是問題。

最高法院《商品房解釋》第八、九條明確規(guī)定了商品房買賣合同中屬于出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的五種情形可以適用懲罰性賠償原則。即：（1）先賣后抵；（2）一房二賣；（3）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；（4）先抵后賣；（5）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。在此五種情形下，買受人除可請求出賣人返還已付購房款及利息、賠償損失外，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

當然，按照最高法院的規(guī)定，必須是在由此五種情形導致商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除的前提下，買受人才可請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

最高法院前副院長黃松有就《商品房解釋》答記者問中指出，這五種情形下的懲罰性賠償責任是以《合同法》第一百一十三條（該條第二款規(guī)定“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任?！保┖汀断ā返谒氖艞l規(guī)定的懲罰性賠償責任原則為依據(jù)的，但不是對《消法》第四十九條規(guī)定的直接適用。

最高法院民一庭原庭長孫華璞就《商品房解釋》的有關(guān)問題答記者問中講道：雖然《解釋》中的懲罰性賠償責任主要是依據(jù)《消法》第49條的規(guī)定制定的，但是，它在適用范圍、條件及賠償數(shù)額的確定標準與《消法》第49條確實有所不同，具體表現(xiàn)在以下三個方面：一是適用范圍不同。《消法》第49條規(guī)定的懲罰性賠償責任適用范圍比較寬，只要經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，都可以適用懲罰性賠償，而《解釋》規(guī)定的懲罰性賠償責任適用范圍比較窄，僅適用于商品房買賣行為，并且適用的情形也有嚴格的限定。二是適用條件不同?！断ā返?9條規(guī)定的懲罰性賠償責任適用的條件是經(jīng)營者提供給消費者的商品或者服務有欺詐行為，也就是說，消費者已經(jīng)取得了商品或者得到了服務。而《解釋》規(guī)定的懲罰性賠償責任適用的條件是，出賣人在訂立商品房買賣合同時或者在商品房買賣合同履行過程中嚴重違反誠實信用原則，欺詐或者惡意違約，致使買受人無法得到房屋，也就是說《解釋》中的懲罰性賠償責任并不以買受人是否為消費者，是否已取得商品房為條件。三是賠償數(shù)額的確定標準不同?！断ā返?9條規(guī)定的懲罰性賠償數(shù)額是“消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”，即以購買商品的價款或者服務費用為標準的“雙倍賠償”。而《解釋》規(guī)定的懲罰性賠償數(shù)額為不超過買受人已付購房款的一倍，即人民法院可根據(jù)當事人的過錯程度等具體情況，在買受人已付購房款的一倍之內(nèi)確定賠償數(shù)額，最高賠償數(shù)額為買受人已付購房款的一倍。

最高法院《商品房解釋》第9條與新修訂的《消法》第55條如何協(xié)調(diào)？焦點問題是商品房的購房人是否屬于消費者。新修訂的《消法》對此沒有作出明確規(guī)定，有的地方性法規(guī)將商品房買賣納入《消法》的保護范圍，如1996年《江蘇省實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》第12條規(guī)定了房地產(chǎn)經(jīng)營者不得從事的行為，以保護消費者的利益。最高法院在2002年給上海高院的《關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》中在商品房買賣中首次出現(xiàn)了消費者的字樣，規(guī)定消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。因此，在新修訂的《消法》施行后，法律適用上將出現(xiàn)沖突，對此需要對《商品房解釋》第9條予以調(diào)整，與新《消法》的規(guī)定相統(tǒng)一，或者明文規(guī)定《商品房解釋》第9條作為特殊規(guī)定予以適用。

我們認為，在商品房買賣合同領域，考慮到標的額較大，如果適用三倍賠償對開發(fā)商要求過苛，可明確規(guī)定商品房買賣不適用新《消法》的規(guī)定，繼續(xù)沿用《商品房解釋》第9條的規(guī)定。

關(guān)于懲罰性賠償在司法實務中的運用，見諸媒體的全國首例終審生效的商品房消費者雙倍賠償案發(fā)生在河南省鶴壁市，該判決系由鶴壁市中級人民法院于2002年5月29日做出?！吨袊康禺a(chǎn)導報》則報道了據(jù)稱是深圳首例商品房合同糾紛雙倍賠償案，也是最高法院《商品房解釋》頒布后的全國房地產(chǎn)糾紛雙倍賠償?shù)谝焕你y先生與深圳某花園商品房一房兩賣索賠案。作為二審的深圳中院認為，開發(fā)商故意隱瞞涉案房產(chǎn)“2棟32 B”已售給他人的事實，采用欺詐手段與銀先生簽訂的房地產(chǎn)買賣合同，依法屬于可撤銷合同。最終判決撤銷雙方當事人于1998年11月簽訂的《深圳市房地產(chǎn)買賣合同》，判決開發(fā)商雙倍退還購房款及全額退還購房款利息、辦證費、入伙費、鑒證費、入伙費等合計63萬多元。

在法規(guī)層面，有些地方法規(guī)已明確了商品房經(jīng)營者的欺詐行為適用《消法》第四十九條的規(guī)定。例如：《福建省房屋消費者權(quán)益保護條例》（2001年1月1日起施行）第十五條的規(guī)定【該條規(guī)定：“經(jīng)營者有下列欺詐行為之一的，消費者有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷合同，并可以要求經(jīng)營者加倍賠償損失：（1）將違法建設的房屋銷售給不知情的消費者的；（2）將同一房屋銷售給不同的消費者的；（3）故意隱瞞房屋權(quán)利受限制的情況，誘使消費者購買的；（4）以虛假承諾誘騙消費者簽訂購房合同的；（5）其他欺詐消費者的行為?！薄?、《浙江省實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法〉辦法》第五十一條的規(guī)定。

綜上所述，我們認為，懲罰性損害賠償原則在商品房交易中的適用既有社會生活的基礎和司法實務上的先例，又有法規(guī)層面的支持，應是毋庸置疑的。而法律向房地產(chǎn)消費者保護傾斜的程度根本上取決于經(jīng)濟發(fā)展水平和房地產(chǎn)商品化程度。在我國當前住房改革制度還極不完善的情況下，《商品房解釋》所規(guī)定的懲罰性賠償責任既注意到依法維護買受人的合法權(quán)益，又考慮到商品房開發(fā)經(jīng)營過程中的實際情況，是有利于促進房地產(chǎn)市場健康發(fā)展的。

懲罰性賠償金制度的立法完善

新《消法》第五十五條規(guī)定的直接目的一是使受害消費者獲得合理補償；二是從為社會公共利益著眼，制裁經(jīng)營者的欺詐行為，以減少欺詐。因懲罰性賠償金制度的立法目的能否達成，除了涉及到該制度的構(gòu)成要件是否完善外，最為重要的是其賠償金的數(shù)額問題。而《消法》第五十五條以商品的價格或者服務的費用作為懲罰性賠償金數(shù)額的計算基礎，便與消費者實際所受損失無關(guān)，而有違民事賠償責任之補償性原則，且該法規(guī)定商品的價格或者服務的費用的三倍，亦將使得經(jīng)營者容易計算出其經(jīng)營上欺詐行為的支出成本，無庸考慮其欺詐行為將造成消費者多少的實際損失，即輕易做出欺詐消費者的行為，而無法達到懲罰性賠償金制度的懲罰與嚇阻的作用。就中國民間市集慣行的交易習慣中所謂的“假一賠二”、“缺一賠十”等作法之計算方法與賠償范圍乃是由賣者賠償買者實際損失的二倍或十倍。另外，參酌美國等國家的立法例，關(guān)于懲罰性賠償金的賠償范圍計算方法亦是以實際損害額為計算的基礎，而非以商品的價格或者服務的費用為計算之基礎。

因此，應將懲罰性賠償金的計算方法修法為“消費者實際所受損失”為計算的基礎。這樣方能將商品房等價值性較高的商品交易納入該條文規(guī)定的調(diào)整范圍，而使商品房經(jīng)營者亦承擔欺詐消費者的懲罰性賠償之民事責任，這樣，既可以使經(jīng)營者受到一定程度的懲罰，又可避免法律適用導致的當事人雙方利益失衡，以解決現(xiàn)行司法實務上所發(fā)生的爭議。