李曉晨

（廣西北部灣國際港務(wù)集團(tuán)有限公司，廣西 南寧530021)

一、國有企業(yè)同業(yè)競爭問題的認(rèn)定和成因

所謂同業(yè)競爭，指企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人①或被認(rèn)定的關(guān)聯(lián)方所開展的業(yè)務(wù)同該企業(yè)業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》(證監(jiān)會(huì)〔2018〕29號(hào))有關(guān)業(yè)務(wù)獨(dú)立性的條款中規(guī)定控股股東、實(shí)控人及其控制的企業(yè)不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)，需采取有效措施解決同業(yè)競爭。同時(shí)，證監(jiān)會(huì)對(duì)（擬）上市公司的IPO、②再融資、③收購④和重組⑤活動(dòng)中有關(guān)同業(yè)競爭均有詳盡和嚴(yán)格的要求，一旦同業(yè)競爭被認(rèn)定，則構(gòu)成實(shí)質(zhì)障礙，是審核和監(jiān)管紅線。而我國《公司法》則是要求關(guān)聯(lián)方不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益以及針對(duì)董事監(jiān)事高級(jí)管理人員的競業(yè)禁止，但并未對(duì)同業(yè)競爭問題的認(rèn)定作出明文規(guī)定。也就是說，作為必須處理的重大問題，同業(yè)競爭主要還是集中在對(duì)上市公司和擬上市公司的要求之中。

對(duì)于存在同業(yè)競爭問題的企業(yè)，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，⑥國有企業(yè)在數(shù)量上遠(yuǎn)高于民營企業(yè)。由于多數(shù)國企擁有社會(huì)角色的特殊性和改革過程的復(fù)雜性，使其更容易發(fā)生同業(yè)競爭問題，主要成因有三個(gè)方面：

（一）分拆上市和改制

很多國企上市時(shí)，由于受環(huán)境和條件的限制，傾向于拿出部分資產(chǎn)進(jìn)行改制來進(jìn)行分拆上市，導(dǎo)致大股東層面仍留存與上市公司相似的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)。還可能是由于集團(tuán)內(nèi)部同類型的公司在不同歷史階段或不同地區(qū)分開上市，最后隨著業(yè)務(wù)的發(fā)展逐漸形成了同業(yè)競爭。

（二）戰(zhàn)略重組和整合

國企控股股東主動(dòng)或被動(dòng)地橫向并購也會(huì)導(dǎo)致與上市平臺(tái)的同業(yè)競爭。在持續(xù)的國企改革進(jìn)程中，各地政府通過無償劃轉(zhuǎn)等方式進(jìn)行同質(zhì)化國企戰(zhàn)略重組來促進(jìn)國有資本向重點(diǎn)、優(yōu)勢行業(yè)集中。大量的資源整合使得國企主業(yè)更加突出，資產(chǎn)負(fù)債規(guī)模更加合理的同時(shí)，也給企業(yè)帶來了與其所控股上市公司相同的業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，從而觸發(fā)同業(yè)競爭。

（三）資產(chǎn)質(zhì)量和瑕疵

公司上市或重組前，部分與（擬）上市公司業(yè)務(wù)相關(guān)的資產(chǎn)被剝離后留在母公司，但又因?yàn)橘Y產(chǎn)盈利不佳、產(chǎn)權(quán)不清晰、涉及訴訟或行政處罰等原因不具備上市條件而不能裝入（擬）上市公司而導(dǎo)致同業(yè)競爭。

二、國有控股上市公司解決同業(yè)競爭的必要性和主要途徑

雖然資產(chǎn)估值、體制壁壘、二級(jí)市場劇烈波動(dòng)等問題給解決國有上市公司同業(yè)競爭帶來了一定的困難和阻礙，但同業(yè)競爭是觸發(fā)大小股東之間利益沖突的重要?jiǎng)右颍瑢?duì)上市公司、中小股東甚至資本市場都造成負(fù)面效應(yīng)，對(duì)于深化改革中的國有企業(yè)來說更亟待解決。同業(yè)競爭會(huì)導(dǎo)致大集團(tuán)內(nèi)部資源錯(cuò)配效率降低，同時(shí)也會(huì)抑制上市公司創(chuàng)新行為，⑦直接或間接影響上市公司業(yè)績。對(duì)中小股東而言，大股東有可能利用同業(yè)競爭關(guān)系損害少數(shù)股東利益。此外，同業(yè)競爭的發(fā)生會(huì)有損整個(gè)資本市場的公平性和有效性，阻礙資本市場的長遠(yuǎn)發(fā)展。

國有企業(yè)逐步消除同業(yè)競爭勢在必行，國資委和證監(jiān)會(huì)兩部委就曾聯(lián)合發(fā)文⑧明確要求國有控股上市公司解決同業(yè)競爭以保護(hù)投資者權(quán)益和推動(dòng)市場規(guī)范，并提供了配套監(jiān)管手段和政策支持。而在操作實(shí)踐中，最有效的途徑可以按本質(zhì)劃分為以下四類：

（一）通過重組將同業(yè)資產(chǎn)置入上市主體

資產(chǎn)注入上市主體的方式可歸結(jié)為兩大類，正向收購（并購重組等）和反向收購（整體上市等），兩者的本質(zhì)都是通過將同業(yè)資產(chǎn)注入上市公司來消除委托代理問題，是同業(yè)競爭最徹底的處理方式。其中，并購包括上市公司以現(xiàn)金、非公定向增發(fā)、換股收購關(guān)聯(lián)方同業(yè)資產(chǎn)，或大股東以資產(chǎn)作價(jià)向上市公司增資等多種形式，主要區(qū)別在于上市公司和大股東之間是傾向現(xiàn)金支付還是股權(quán)置換。該模式下的合并資產(chǎn)之間若產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)密切，還可形成優(yōu)勢互補(bǔ)、強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)手的協(xié)同效應(yīng)，擴(kuò)大規(guī)模也降低成本，提升上市公司整體業(yè)績。而整體上市則主要以換股吸收合并和定向增發(fā)為主，相當(dāng)于以獲得上市公司控制權(quán)的“借殼上市”來將大股東的大部分資產(chǎn)都注入上市主體。但是，如果僅作為解決同業(yè)競爭的途徑，整體上市對(duì)于多數(shù)資產(chǎn)龐雜且業(yè)務(wù)多元化的大型國企來說操作難度很大，成本較高。

若采取此措施，應(yīng)該注意到控股股東注入資產(chǎn)構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易，關(guān)聯(lián)方（控股股東）必須回避表決，因此實(shí)踐中置入的應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營狀況較好且估值公允合理的同業(yè)資產(chǎn)，否則也將遭到股東大會(huì)中其他股東否決。另外，合并后如何形成合力同時(shí)控制整合風(fēng)險(xiǎn)（管理、財(cái)務(wù)、人事、企業(yè)文化）也是國企需要重視的問題。

（二）通過轉(zhuǎn)讓將同業(yè)資產(chǎn)剝離至無關(guān)第三方

關(guān)聯(lián)方將其持有的與上市公司有同業(yè)競爭的企業(yè)股權(quán)和資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)第三方來進(jìn)行剝離也是較徹底的解決方式。該方式轉(zhuǎn)讓的一般是盈利較好或有某種優(yōu)勢（否則難有接盤對(duì)手方），但有產(chǎn)權(quán)（歷史遺留的土地問題等）問題或難以解決的瑕疵之資產(chǎn)。其操作難點(diǎn)主要是國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度較為繁瑣，流程用時(shí)較長（掛牌和審批等）。同時(shí)，需要注意的是有的企業(yè)為了盡快解決問題，通過帶回購的兜底形式做“假轉(zhuǎn)讓”，不僅長遠(yuǎn)無法實(shí)際解決問題，還給自己日后帶來較大的回購壓力和監(jiān)管壓力，往往得不償失。

（三）通過清理僵尸企業(yè)消除同業(yè)競爭

對(duì)于國企，控股股東將與上市公司形成同業(yè)競爭，但已無實(shí)際業(yè)務(wù)開展、虧損嚴(yán)重、喪失自我發(fā)展能力的公司逐步注銷清退，也是較為良性的手段。2019年7月16日國家發(fā)改委聯(lián)合13部門印發(fā)《加快完善市場主體退出制度改革方案》中明確推動(dòng)國有“僵尸企業(yè)”破產(chǎn)退出，對(duì)符合退出條件的，各方不得以任何方式阻礙其退出。在供給側(cè)改革的大背景下，國有企業(yè)果斷防止和清理“僵尸企業(yè)”也是國企改革的有力行動(dòng)。對(duì)于老牌大型國企來說，清理造成同業(yè)競爭的“僵尸企業(yè)”，還有助于國有資產(chǎn)提質(zhì)增效，一舉兩得，對(duì)企業(yè)健康發(fā)展意義重大。

（四）通過委托同業(yè)資產(chǎn)給上市公司運(yùn)營管理

以簽訂合約的方式將大股東擁有的競爭性業(yè)務(wù)集中到上市公司經(jīng)營和管理是解除同業(yè)競爭最有效的過渡手段。具體形式有出租和托管兩種，兩者區(qū)別在于出租是上市公司作為承租人對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行整體租賃，要按約定支付租金并享有租物的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)和收益分配權(quán)，但也對(duì)其虧損承擔(dān)責(zé)任。然而，托管只需由上市公司與委托方簽訂托管協(xié)議，上市公司對(duì)資產(chǎn)和業(yè)務(wù)僅承擔(dān)經(jīng)營管理義務(wù)，并按適當(dāng)比例收取對(duì)大股東競爭性資產(chǎn)的管理費(fèi)，相比出租更為簡單易行。

此方式對(duì)于國企解決同業(yè)競爭來說非常實(shí)用，因?yàn)閲匈Y產(chǎn)處置的審批和執(zhí)行較民營企業(yè)都更為繁復(fù)，當(dāng)其他解決方案短時(shí)間無法達(dá)成但問題又必須得到解決的時(shí)候，只要企業(yè)提供可行的解決方案和時(shí)間承諾（一般是承諾三到五年內(nèi)解決），運(yùn)用“托管”可以爭取到足夠的緩沖和操作時(shí)間。

表1

從表1總結(jié)可以看到，四種路徑的成本和難度依次降低，解決效果也依次減小，且適用的情況和條件也截然不同。項(xiàng)目實(shí)踐中，應(yīng)根據(jù)問題的嚴(yán)重性、時(shí)效性以及操作的可行性而選擇不同方法。

三、北部灣港股份公司解決同業(yè)競爭的案例分析

北部灣港股份公司（以下簡稱北港股份）成立于1989年，前身為北海新力實(shí)業(yè)，北海港務(wù)局在1993年以資產(chǎn)入股后轉(zhuǎn)型港口行業(yè)并更名北海港，于1995年在深交所上市。為貫徹廣西沿海港口整合戰(zhàn)略，通過實(shí)施無償劃轉(zhuǎn)，公司控股股東于2019年10月由北海市政府變更為北部灣港務(wù)集團(tuán)。在2013年公司重組大股東欽北防三港后，現(xiàn)已成為我國陸海銜接的國際門戶港。

公司控股股東北部灣國際港務(wù)集團(tuán)（以下簡稱北港集團(tuán)）成立于2007年，作為省屬國有獨(dú)資企業(yè)，主營業(yè)務(wù)由廣西沿海三港（欽州港、北海港、防城港）在2009年12月整合而成。2018年9月，自治區(qū)六家國企進(jìn)行戰(zhàn)略重組，其中廣西西江集團(tuán)整體并入北港集團(tuán)，組建集西江內(nèi)河水運(yùn)和北部灣出海大通道建設(shè)，以雙核驅(qū)動(dòng)促進(jìn)珠江-西江經(jīng)濟(jì)帶和北部灣-東盟經(jīng)濟(jì)圈發(fā)展的新北部灣國際港務(wù)集團(tuán)。作為成立時(shí)間較早的國企，北港股份和控股股東在發(fā)展壯大的進(jìn)程中不可避免地存在大量同業(yè)競爭，而雙方也在不同階段采取了不同方式將同業(yè)競爭問題一一解決，規(guī)范有序地將企業(yè)做強(qiáng)做大。

（一）通過重組使三港整體上市

在2009年控股股東變更導(dǎo)致上市公司北海港和北港集團(tuán)之間存在直接且規(guī)模較大的同業(yè)競爭。2013年12月，北港股份向北港集團(tuán)發(fā)行股份6.9億股購買其持有防城港、欽州港、北海鐵山港等多個(gè)碼頭泊位價(jià)值51.8億元的資產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)了北部灣主要港口整體上市，并更名北港股份。整體上市不僅全面地解決了規(guī)模龐大的同業(yè)競爭問題，還實(shí)現(xiàn)了北港股份對(duì)廣西出海港口的統(tǒng)一規(guī)劃、建設(shè)和運(yùn)營，形成了更大的協(xié)同效應(yīng)和更廣闊的聲望。

（二）通過資產(chǎn)托管同業(yè)資產(chǎn)并承諾

在三港合并后，由于資產(chǎn)、業(yè)務(wù)龐大以及國企戰(zhàn)略性重組，北港集團(tuán)內(nèi)部依然持有大量不同級(jí)別的同業(yè)港口資產(chǎn)，同業(yè)競爭問題無法在一時(shí)之間徹底根除。對(duì)于不滿足注入上市公司條件的同業(yè)資產(chǎn)，北港集團(tuán)和關(guān)聯(lián)方均與上市公司簽訂了資產(chǎn)托管協(xié)議，避免產(chǎn)生過渡期間內(nèi)的同業(yè)競爭，從而起到很好的緩解作用。

（三）分別通過非公開發(fā)行、資產(chǎn)置換、現(xiàn)金收購等方式實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)注入

為進(jìn)一步全面解決上市公司與關(guān)聯(lián)方間的同業(yè)競爭問題，同時(shí)提升上市公司業(yè)務(wù)規(guī)模和改善資本結(jié)構(gòu)，北港集團(tuán)在托管資產(chǎn)后的幾年間連續(xù)運(yùn)用包括定增、置換、現(xiàn)金收購在內(nèi)的多種資本運(yùn)作工具和方式實(shí)現(xiàn)同業(yè)資產(chǎn)置入上市公司。

2015年公司通過非公開發(fā)行股份購買資產(chǎn)的方式，以22.15元/股發(fā)行121,896,162股向包括國華保險(xiǎn)股份公司在內(nèi)的8位機(jī)構(gòu)投資者共募資27億元用于購買北港集團(tuán)和其子公司持有的港口泊位資產(chǎn)及其后續(xù)建設(shè)。

2018年公司通過與大股東資產(chǎn)置換并發(fā)行股份購買的方式，以北海北港100%股權(quán)（明確不同的經(jīng)營范圍后剝離）作價(jià)與北港集團(tuán)持有的欽州盛港和北海港興100%股權(quán)的等值部分進(jìn)行置換；同時(shí)，以防城北港100%股權(quán)作價(jià)與關(guān)聯(lián)方防港集團(tuán)持有的防城勝港100%股權(quán)的等值部分進(jìn)行置換，差額部分由上市公司分別向北港集團(tuán)和防港集團(tuán)以發(fā)行股份的方式進(jìn)行支付。

2019年上市公司以現(xiàn)金收購的方式，支付89,319萬元用于購買北港集團(tuán)和其關(guān)聯(lián)方北港建設(shè)開發(fā)公司持有的與上市公司存在同業(yè)競爭的公司（北海宏港、防城雄港、云約江、欽州宏港等）全部股權(quán)。

2020年初上市公司以現(xiàn)金收購因無償劃轉(zhuǎn)納入北港集團(tuán)的西江物流所持有的貴港中轉(zhuǎn)碼頭公司股權(quán)，從而開始實(shí)現(xiàn)對(duì)北部灣出海港及其腹地區(qū)域港口板塊業(yè)務(wù)的統(tǒng)一管理運(yùn)營，同時(shí)也開啟了上市公司逐步整合西江內(nèi)河資產(chǎn)以解決戰(zhàn)略重組導(dǎo)致的同業(yè)競爭。

四、結(jié)語

隨著我國資本市場愈發(fā)開放和規(guī)范，對(duì)上市公司同業(yè)競爭的審核和監(jiān)管將會(huì)越加嚴(yán)格。相較于民企，國企的特殊性和復(fù)雜性致使其在實(shí)踐中應(yīng)更為靈活地去運(yùn)用重組、剝離、清理、托管等有效方式解決同業(yè)競爭。在北部灣港股份公司的案例中，其控股股東北港集團(tuán)雖為成立時(shí)間長、資產(chǎn)業(yè)務(wù)龐雜的地方國企，通過運(yùn)用“組合拳”多管齊下，正將本來十分嚴(yán)重的同業(yè)競爭問題逐年逐步化解。從長遠(yuǎn)來看，政策、法規(guī)和市場相輔相成，只有國有企業(yè)的深化改革和資本市場的規(guī)范成熟同步協(xié)調(diào)，才能更有利于我國實(shí)體經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。

注釋

①對(duì)于國有控股企業(yè)，實(shí)際控制人均為國資委，但一般的同業(yè)競爭關(guān)系應(yīng)針對(duì)法人來判斷。在《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36 號(hào)》第六條也明確了僅僅同受國家控制而不存在其他關(guān)聯(lián)方關(guān)系的企業(yè)，不構(gòu)成關(guān)聯(lián)方。

②《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（證監(jiān)會(huì)2018 年6 月6 日修訂證監(jiān)會(huì)令［第141號(hào)］）。

③《上市公司證券發(fā)行管理辦法》（證監(jiān)會(huì)2006 年5 月6 日修訂證監(jiān)會(huì)令［第30號(hào)］）。

④《上市公司收購管理辦法》（證監(jiān)會(huì)2014 年10 月23 日證監(jiān)會(huì)令［第108號(hào)］）。

⑤《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（證監(jiān)會(huì)2019年10月18日修訂證監(jiān)會(huì)令［第159號(hào)］）。

⑥楊朝軍，廖士光.中國上市公司同業(yè)競爭問題研究[N].上海證券報(bào)，2011-09-15（F11）。

⑦李永吉，王善平.大股東同業(yè)競爭會(huì)抑制上市公司技術(shù)創(chuàng)新嗎[J].財(cái)經(jīng)科學(xué)，2018（11）。

⑧《關(guān)于推動(dòng)國有股東與所控股上市公司解決同業(yè)競爭規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的指導(dǎo)意見》（國資委證監(jiān)會(huì)2013 年8 月20 日國資發(fā)產(chǎn)權(quán)〔2013〕202號(hào)）。