周學(xué)文

(浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

一、引言

于法院而言，訴訟過程中最重要的環(huán)節(jié)之一即是“找法”——尋找適當?shù)膶徟幸罁?jù)，對所查明的案件事實作出判決。那么，作為司法活動的其中一種樣態(tài)——行政訴訟，其審判依據(jù)在理論研究上呈現(xiàn)出怎樣的面貌？

國內(nèi)各版本的行政法與行政訴訟法學(xué)教科書通常將“行政審判依據(jù)”或“行政訴訟法律淵源”置于“行政訴訟法律適用”這一章節(jié)內(nèi)展開論述，通過查閱比較，可以發(fā)現(xiàn)一些它們在理論闡述上的共性。首先，在概念定義上，行政審判依據(jù)一般被定義為“人民法院審理行政案件，對具體行政行為合法性進行審查和裁判必須遵循的根據(jù)”[1]或者“人民法院在行政訴訟過程中，適用于具體案件，裁判是否予以受理，評價被訴具體行政行為是否合法，并作出相應(yīng)決定、裁定和判決所依據(jù)的法律規(guī)范”[2]。其次，在內(nèi)容介紹上，多采用類型列舉的方式對法院通常使用的審判依據(jù)作逐一介紹?；谶@些共性，本文認為，當前對行政審判依據(jù)之理論表達在同現(xiàn)實法適用實踐的對接上，仍有進一步完善、優(yōu)化的空間，主要表現(xiàn)在以下三個方面：(1)行政審判依據(jù)的一般定義確實在語義上說明了它的主要功能——確認被訴行政行為的合法性，但“遵循”“依據(jù)”之表述缺乏對行政審判依據(jù)適用方式的具體刻畫，未能于法律適用的動態(tài)過程中展現(xiàn)行政訴訟審判依據(jù)的存在方式。(2)在法規(guī)范的性質(zhì)上，按前述定義，行政審判依據(jù)指向“法律規(guī)范”或“根據(jù)”，倘若從狹義的制定法文本角度理解此“法律規(guī)范”或“根據(jù)”的內(nèi)涵，似乎難以與當下司法實務(wù)中對行政審判依據(jù)的適用情況相銜接。(3)在內(nèi)容介紹上，采用類型列舉的方式，亦未能與行政訴訟的法適用過程相連通，缺少了實踐色彩。

由此便引發(fā)了筆者對行政審判依據(jù)研究的思考，主要包括：(1)應(yīng)如何從行政訴訟現(xiàn)實的法適用過程入手定義行政審判依據(jù)？從而體現(xiàn)行政審判依據(jù)的實踐。(2)應(yīng)如何界定行政審判依據(jù)的法規(guī)范性質(zhì)？是否應(yīng)將其限定在制定法的體系中？換言之，《行政訴訟法》第五條所謂“以法律為準繩”之“法律”，其內(nèi)在屬性要求究竟為何？本文將在厘清這兩個前提性問題的基礎(chǔ)上，以法適用過程作為切入點，通過對實證法規(guī)定的反思及法院裁判理念的選擇，按照一定的方式，描述行政審判依據(jù)的構(gòu)成，并發(fā)現(xiàn)其中的規(guī)律性，以實現(xiàn)理論與實踐的對接，為行政審判活動的“找法”提供些許啟發(fā)。

二、法適用過程中的行政審判依據(jù)

司法訴訟程序旨在將抽象的法規(guī)范效力運送至具體的個案之中，形成裁判，解決糾紛。而這一法效力的“運送”過程指的即是訴訟的法律適用過程，這一過程通常被簡化為法官將事實對應(yīng)于規(guī)范得出結(jié)論的過程，由此形成“司法三段論”的基本法律適用模式。但這一較為直觀、籠統(tǒng)的基本模式總結(jié)是否能對所有訴訟的法律適用作出正確而恰當?shù)拿枋觯粺o疑問。邏輯上，按從事物的個性中抽象出共性，從而發(fā)現(xiàn)一般規(guī)律的方法，該模式的證立必然要經(jīng)過對個體的觀察與檢驗，方能歸納得出法律適用過程的共通性結(jié)論。否則，僅憑一般觀念及印象得出的結(jié)論將是模糊的、非理性的。因此，本部分將專門對行政訴訟的法律適用過程作具體剖析，并從中找到行政審判依據(jù)在訴訟中的角色與功能定位。

(一)“復(fù)審”視角下的行政審判依據(jù)

有理論觀點認為，行政訴訟乃“第二次法適用”“第二次判斷”之過程。[3]該論斷貌似符合行政訴訟的一般外觀形式——行政行為的法適用是“第一次法適用”，法院再次適用法律對行政行為的合法性作出評判，構(gòu)成“第二次法適用”。但實際上，二者的法律適用過程迥異，以所謂“第二次法適用”概括行政訴訟的法律適用顯得較為粗疏。

首先，應(yīng)看到這兩種法適用所指向的對象是不同的。行政行為的法適用指向與行政相對人相關(guān)的事實或者行政機關(guān)自身應(yīng)遵守的規(guī)則、步驟；(1)行政行為的法適用過程可分為兩部分：一部分是典型的三段論模式，即行政機關(guān)“將事實對應(yīng)規(guī)范得出結(jié)論”的推理過程，此與民事及刑事訴訟大體相同；另一部分則是行政機關(guān)在行政法規(guī)范指引下所作出的各種行為，如取證、調(diào)查等事實認定行為及通知、催告等程序性行為。嚴格來講，這并非是一種“適用”，而是一種行政機關(guān)執(zhí)法行為對法規(guī)范的遵照。而行政訴訟的法適用指向的即是這一行政行為的法適用過程本身，其適用目的在于檢查行政機關(guān)是否正確遵守、選擇及解釋了法規(guī)范，從而對行政機關(guān)的法適用行為合法性作出評價。在這一過程中，行政審判依據(jù)在訴訟中的適用，無法像行政行為的法適用或民事訴訟、刑事訴訟的法適用那般，通過事實與構(gòu)成要件的涵攝徑直得出法律效果，它并非直接推導(dǎo)出合法性判斷結(jié)論的“公式”。因此，行政訴訟的法適用過程不是典型的“司法三段論”模式，但仍可視為其變種。以行政機關(guān)適用行政實體規(guī)范作出行政決定的行為為例，法院適用法律對這一行為的審查是一個檢驗被訴行政行為是否構(gòu)成《行政訴訟法》第70條中的所謂“適用法律、法規(guī)錯誤”的一種“驗證”或者“證偽”過程。具體的三段論推理形式如下：

大前提：就這一事實，行政機關(guān)適用的法規(guī)范應(yīng)是XX或?qū)Ψㄒ?guī)范的解釋應(yīng)是XX，方具備合法性。

小前提：就這一事實，行政機關(guān)適用的法規(guī)范是XX或?qū)Ψㄒ?guī)范的解釋是XX。

結(jié) 論：就這一事實，行政機關(guān)的法適用行為合法或不合法。

其次，對于上述大前提中，“行政機關(guān)適用的法規(guī)范應(yīng)是XX”這一命題，法院必定要對行政行為所依據(jù)的事實，即與行政相對人相關(guān)的事實，相當于站在行政機關(guān)的角度再完成一次法律適用過程，才能認定本應(yīng)當適用的法規(guī)范或法規(guī)范的正確解釋是什么。法院由此得出一個應(yīng)然意義上的法適用結(jié)論(大前提)，以此去與行政機關(guān)實然的法適用事實(小前提)相對照。因此，行政訴訟的法適用規(guī)范與行政行為的法適用規(guī)范可能完全不一致，在此意義上以“二次適用”進行表達或許會帶來誤解。

綜上，本文認為，將行政訴訟的法適用過程視為對被訴行政行為的“復(fù)審”，更為恰當?！皩彙敝庠谟?，法院審查、檢視行政機關(guān)的行政過程及決定，最終對行政行為作出有關(guān)合法性的評價和結(jié)論?！皬?fù)”之意在于，與直接對行為或法律關(guān)系作出裁斷的民事訴訟、刑事訴訟不同，行政訴訟的主要審查客體是行政行為，其本身即是一次法適用活動。之后，司法權(quán)通過認定本應(yīng)正確適用的法規(guī)范，即行政審判依據(jù)，論證這一過程的合法性。在此意義上，本文對“行政審判依據(jù)”給出的定義是：行政審判依據(jù)是法院在審視被訴行政行為法適用過程的基礎(chǔ)上，自主認定、選擇的論證該被訴行政行為合法性的法規(guī)范。如果將合法性評價結(jié)果看作是一個在判決書中有待被論證的論點，則行政審判依據(jù)即為其“論據(jù)”。

(二)法適用過程塑造下的行政審判依據(jù)

行政機關(guān)遵照法規(guī)范的指引對行政相對人的行為作出相應(yīng)行政決定，是行政行為法適用的全過程。在前述“復(fù)審”過程的視角下，若將這一完整過程搬運至行政訴訟的場域中，則對于行政機關(guān)的行為，不單是法適用行為——管轄的權(quán)限、證據(jù)的采信、程序的推進等等，都將成為新的“事實”，交由法院加以評判。這意味著行政機關(guān)在法規(guī)范指引下作出的各種行為，排除某些司法權(quán)不適宜介入的領(lǐng)域，都將被列入審查范圍。由此，便可導(dǎo)出行政訴訟法適用的規(guī)范過程：首先，法院將行政機關(guān)執(zhí)法過程的事實，依照合法性審查的各類標準作出切分，使之各自成為一項有待審查的法律事實。其次，運用與審查標準相對應(yīng)的法規(guī)范作為評價依據(jù)，對這些法律事實分別作出評價，且每處評價過程都可自成一個三段論推理過程。最后，匯集所有審查標準下的評價結(jié)果，整體判斷被訴行政行為的合法性。

我們還可以在橫向的比較中，發(fā)現(xiàn)行政訴訟在法適用層面不同于刑事訴訟和民事訴訟的特殊性，以此觀察行政訴訟的法適用過程如何塑造了行政審判依據(jù)的來源。刑事訴訟所要裁判的對象是行為人的某種行為，法官需運用法定的成罪要件對行為作出規(guī)范評價，以確定罪與非罪，而這種成罪要件最終往往只存在于某一條文之中；對于民事訴訟，法院裁判的標的是某種民事法律關(guān)系，其通常就案情尋找相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)，從而判斷是否應(yīng)支持原告的訴訟請求?？梢?，雖然刑事訴訟和民事訴訟在各自法源的開放性程度上截然不同，但在法律適用過程中均呈現(xiàn)出某種一體化特征，即某些法規(guī)范可以成為推進審判的關(guān)鍵線索。而對于行政訴訟，法院審查的對象一般是被訴行政行為的合法性，該合法性的審查標準由法律預(yù)設(shè)，因每個標準下都存在各自相異的審判依據(jù)，法官須按部就班地尋找相應(yīng)依據(jù)就每一審查標準逐一作出評價。由此可見，較之于刑事訴訟和民事訴訟，行政訴訟的法律適用在一定程度上存在著某種割裂性，并非一蹴而就。這便決定了行政訴訟審判依據(jù)存在著相當豐富多樣，甚至可以說是復(fù)雜的來源，因為每個審查標準下都有著指向特定內(nèi)容(與合法性審查標準相對應(yīng))的某種法規(guī)范。

那么，對于這一復(fù)雜的法規(guī)范來源，應(yīng)如何進一步界定其法規(guī)范性質(zhì)，從而劃定行政審判依據(jù)構(gòu)成在性質(zhì)上的邊界？下文將就此展開討論。

三、行政審判依據(jù)的法規(guī)范性質(zhì)

(一)對實證法規(guī)定的反思

在現(xiàn)行的《行政訴訟法》第63條及《行政訴訟法司法解釋》第100條中，法院可適用的規(guī)范主要包括法律、法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件以及司法解釋。且根據(jù)制定機關(guān)、效力層級的不同，有“依據(jù)”“參照”“援引”“引用”這樣的適用方式區(qū)別。但這些不同適用方式本身的語義、界限不甚明了，通常認為其主要區(qū)別在于法院適用之前是否應(yīng)審查法規(guī)范本身的合法、有效性。但如果將它們視為在裁判文書中作為論證、分析被訴行政行為合法性的理由，即“論據(jù)”，則通稱其為廣義上的“審判依據(jù)”，在法理上也并無障礙。另外，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例也是存在事實上拘束力的法院裁判依據(jù)。(2)參見《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當參照。

由此可見，在法規(guī)范的法源性質(zhì)上，當前行政審判依據(jù)的主要構(gòu)成是制定法，帶有著較為濃重的“官方權(quán)威”色彩，較之于民事裁判法源的“漫無邊際”，這樣的特性無疑體現(xiàn)了一種對法的安定性及明確性的追求。但問題在于，限于制定法的行政審判依據(jù)能否在所有個案中為法院的判決提供正當性支持？畢竟，“時至今日，已無人再將法官視為一個制定法的自動機器，認為只需閱讀完整的法律規(guī)定，就可由此純粹地演繹推導(dǎo)出判決?！盵4]尤其因法規(guī)范的漏洞或空缺可能導(dǎo)致判決不公正的情形下，如果法官一味地遵照既定的法源范圍機械裁判，有可能背離行政審判的初衷。

(二)實質(zhì)合法性立場的導(dǎo)入

本文認為，當完全遵照制定法的規(guī)定作出行政判決將有失公允時，應(yīng)當給予法院一定發(fā)揮能動性的空間，對法的秩序價值與正義價值進行權(quán)衡。這一空間可以建構(gòu)于兩處基點：一處是法解釋技術(shù)，即運用解釋方法使法規(guī)范之適用切合個案實際；另一處即是當法解釋技術(shù)無能為力時，轉(zhuǎn)向選擇其他法律淵源作為審判的依據(jù)。

這一“能動性空間”的背后實際上蘊含著這樣一種裁判理念：法官固然需恪守法的形式正義，以“法文本”的規(guī)定作為法律推理與案件裁斷的憑借，但如果實證法在個案中的運轉(zhuǎn)出現(xiàn)問題時，應(yīng)秉持一種實質(zhì)正義的觀念去找尋通往判決正當化的路徑。誠然，這一路徑的找尋也應(yīng)有著一定的邊界，以避免倒向純粹的實用主義或功利主義立場，因為“一個法律的不正義也不是不服從它的充足理由。當社會基本結(jié)構(gòu)由現(xiàn)狀判斷是相當正義時，只要不正義的法律不超出某種界限，我們就要承認它們具有約束性”。[5]但在一定場合下，若某一法律適用的不正義程度將明顯超出社會道德或倫理要求的容忍底線時，即應(yīng)摒棄適用，并選擇其他的非制定法規(guī)范予以糾正。正如美國法官理查德·波斯納所言，“‘法律’只是最廣義上的一些材料，法官從這些材料中形成了他們的決定”。[6]而“材料”來源的廣泛性，有助于產(chǎn)生具備實質(zhì)合法性的司法判決。

因此，本文主張，作為合法性評價之“論據(jù)”的行政審判依據(jù)，其法規(guī)范在性質(zhì)上不應(yīng)局限于制定法，而應(yīng)面向所有具有一定說明意義、解釋意義的“材料”(當然前提是法院出于審判的實際需要而承認其具有規(guī)范效力)，以最大程度地實現(xiàn)個案判決的實質(zhì)合法性。近年來我國的行政審判實踐也表明，這一秉持實質(zhì)合法性的裁判理念是實際存在的——從比例原則的適用(3)如“匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案”。[7]，到正當程序精神的引入(4)如“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案”。[8]，再到行政慣例的參照(5)如“吳小琴訴山西省呂梁市工傷保險管理服務(wù)中心履行法定職責(zé)案”。[9]等。當然，這一理念的貫徹程度，在不同合法性審查標準上會有所差別。對此，下文將具體描述各個合法性審查標準之下的審判依據(jù)構(gòu)成，并試圖從中發(fā)現(xiàn)某種規(guī)律性。

四、各審查標準下的審判依據(jù)構(gòu)成

(一)審判依據(jù)構(gòu)成描述

雖然也有不少學(xué)者將多種非正式法源納入行政審判依據(jù)的構(gòu)成之中，表達了對實質(zhì)正義，或者是實質(zhì)法治的價值追求，但多采用了類型列舉的方式，未能反映行政訴訟法適用過程的動態(tài)情境——法官尋找與審查標準相對應(yīng)的依據(jù)，就每一標準逐一作出法律評價。因此，本文不采用一般列舉的方式，而是結(jié)合行政訴訟的法適用過程，以法定審查標準為劃分，結(jié)合實質(zhì)合法性立場，具體描述各自主要的審判依據(jù)構(gòu)成。根據(jù)《行政訴訟法》第70條規(guī)定的行政行為撤銷事由，本文將合法性審查標準確定為主體職權(quán)、事實認定行為、法適用行為、程序行為以及裁量行為五項。(6)這五項審查標準的確定，借鑒了何海波教授關(guān)于重構(gòu)行政訴訟審查根據(jù)的理論觀點。[10]

1.主體職權(quán)

在主體職權(quán)標準上，可具體分為行政職能和行政管轄權(quán)兩個方面。前者是行政機關(guān)的法定職權(quán)范圍，后者是其職權(quán)行使的地域范圍。一項行政行為是否構(gòu)成“超越職權(quán)”，法院通常針對這兩個方面展開審查。其審判依據(jù)一般來源于與被訴行政行為相關(guān)聯(lián)的法律、法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)范性文件，即制定法規(guī)范。此處之所以用“關(guān)聯(lián)”二字，是因為隨著當下行政立法及行政規(guī)范制定行為的擴張，導(dǎo)致很多時候行政機關(guān)據(jù)以作出行政行為的是規(guī)章、行政規(guī)范性文件這類處于較低位階的規(guī)范，并不直接涉及上位法。而這并不表示它們就順理成章地成了職權(quán)審查的正當依據(jù)。法院對行政機關(guān)有無職權(quán)的審查，最終應(yīng)向上回溯至法律、法規(guī)作為根據(jù)，如果規(guī)章、行政規(guī)范性文件違反了上位法的職能設(shè)定，則相關(guān)行政行為將構(gòu)成超越職權(quán)。

2.事實認定行為

事實認定行為是行政機關(guān)運用行政過程中收集的證據(jù)材料，調(diào)查確認個案事實的階段性行為，學(xué)理上稱之為“行政調(diào)查”。該階段一般有嚴格的程序要求，尤其是在證據(jù)取得方式上。如《湖南省行政程序規(guī)定》專門規(guī)定了“調(diào)查和證據(jù)”一節(jié)，第70條還羅列了證據(jù)的排除范圍。非法的取證行為將可能導(dǎo)致證據(jù)被排除，進而使據(jù)以作出的行政行為構(gòu)成“主要證據(jù)不足”而被認定違法。除了調(diào)查取證，事實認定行為還包括了行政機關(guān)根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)形成的證據(jù)鏈條，依邏輯對案件事實進行推理還原的過程。對此，法官將按照一定的證明標準判斷其現(xiàn)有證據(jù)是否達到了確實、充分的程度，如《治安管理處罰法》第93條?？梢?，行政法律規(guī)范中有關(guān)行政調(diào)查、行政證據(jù)的程序規(guī)范將成為事實認定行為的主要審判依據(jù)。

較為棘手的是，事實認定中可能涉及的行政機關(guān)的專業(yè)技術(shù)判斷問題。雖然法官只是法律問題的專家，難以介入事實判斷的實質(zhì)內(nèi)容，但這不代表此處將成為審查的絕對“盲區(qū)”。對行政機關(guān)判斷過程的程序性審查可以起到彌補作用，相應(yīng)地，有關(guān)這些程序性安排的制定法規(guī)范將成為審查這類問題的依據(jù)。

3.法適用行為

法適用行為的審判依據(jù)按其審查內(nèi)容可進一步劃分為兩大類，一類指向法適用解釋問題，一類指向法適用技術(shù)問題。

在確定案件事實之后，行政機關(guān)將運用涵攝的方法將查明的事實“翻譯”為法規(guī)范上的構(gòu)成要件事實，以此展開法律適用。而涵攝的重要步驟即是對法律條文的解釋。由于語言本身的模糊性及語詞環(huán)境的多變性，實踐中對大量不確定法律概念的解釋經(jīng)常成為一項行政法適用的關(guān)鍵問題。因“制定法的真實含義不只是隱藏在法律條文中，而且同樣隱藏在具體的生活事實中”[11]，故法官在概念解釋時將無法回避經(jīng)驗判斷與價值判斷。為防止法官的恣意解釋，有兩條主要的控制進路：一是產(chǎn)生于德國的“判斷余地”理論[12]；二是客觀審判依據(jù)的憑借，即通過客觀規(guī)則來限制法官的主觀判斷。這類依據(jù)可以是制定法規(guī)范，即通過立法目的條款對經(jīng)驗判斷和價值判斷進行引導(dǎo)；亦可以是非制定法規(guī)范，如一般法律原則、判例、行政先例、行政慣例以及公共政策等。

法適用行為的另一類審判依據(jù)包括法律沖突解決規(guī)則、法的溯及力規(guī)則以及“下位法不得與上位法相抵觸”原則，此類依據(jù)所指向的是行政機關(guān)法適用的技術(shù)問題。(7)實際上，這類規(guī)則也可以存在于其他的審查標準中，但不是主要規(guī)則，故此處只放在這一審查標準下進行介紹。其中，法律沖突解決規(guī)則主要規(guī)定在《立法法》，以及最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理行政案件法律適用規(guī)范問題的座談會紀要》中；法的溯及力規(guī)則既可存在于制定法文本中，也可以作為一項法律原則加以援引。比較特殊的是“下位法不得與上位法相抵觸”原則，它在行政訴訟場域內(nèi)的輻射力有限，法官一般只能對規(guī)章、行政規(guī)范性文件的合法有效性進行審查。

4.程序行為

相對于上述行政過程中的實體問題，法官在程序問題上援引的審判依據(jù)非常清晰明了，主要指向各類制定法文本中有關(guān)行政程序的規(guī)定。但多年來，隨著正當程序的原則或精神不時“現(xiàn)身”于法院的判決中，“正當程序原則”能否作為一項程序行為審查的依據(jù)在學(xué)界及司法實務(wù)界曾引發(fā)了廣泛討論。2014年最高人民法院將田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案確定為指導(dǎo)性案例，并在裁判要旨中指出：“高等學(xué)校對因違反校規(guī)、校紀的受教育者作出影響其基本權(quán)利的決定時，應(yīng)當允許其申辯并在決定作出后及時送達，否則視為違反法定程序。”該要旨對“高等學(xué)?！薄笆芙逃摺钡戎黧w的限定，多少反映出最高人民法院在正當程序問題上立場的保守性。但若從本文秉持的實質(zhì)合法性立場出發(fā)，毫無疑問，《行政訴訟法》第70條中“違反法定程序”之“法”并不限于制定法，“正當程序原則”作為對“自然正義”觀念的集中表達，理應(yīng)被納入程序行為的審判依據(jù)構(gòu)成。

5.裁量行為

裁量行為與法適用行為相銜接，是行政機關(guān)在確認案件事實符合法規(guī)范的構(gòu)成要件后，自主地在相應(yīng)法效果中作出的一種選擇。[13]故本文此處所謂的裁量，不包括對構(gòu)成要件中不確定法律概念的解釋問題(屬于法適用行為的內(nèi)容)，而僅涉及對處理結(jié)果的選擇問題。原則上，行政機關(guān)在法定的選擇空間、幅度范圍內(nèi)所作出的行政決定應(yīng)受司法的尊讓。因裁量行為亦是依法行政原理及合法性審查原則的規(guī)制對象，該尊讓也存在限度。當裁量導(dǎo)致結(jié)果嚴重不合理、不公正的情況下，行政決定的合法性也將遭到否定性評價。此時，法院如何識別裁量的違法，就需要一定的參照標準，這即是裁量行為的審判依據(jù)。

通常，制定法提供的規(guī)則對裁量的控制十分有限，一般停留在“形式控制”——識別“越界”的裁量。此外，至多通過立法目的條款審查裁量的合目的性問題。為彌補制定法在裁量問題上的供應(yīng)不足，非制定法規(guī)范應(yīng)得到更多“替補登場”的機會。其來源主要有二：一般法律原則以及形成于行政機關(guān)歷史執(zhí)法中的約束性規(guī)則。前者主要包括平等原則，即相同情況下受到相同對待；以及比例原則，即手段應(yīng)當符合行政目的，不得過度損害。后者包括行政機關(guān)處理同類事務(wù)的先例或慣例，其控制方式與平等原則具有相似之處。此外，還包括行政機關(guān)內(nèi)部制定的裁量權(quán)基準，無個案的特殊事由而違反基準作出的裁量應(yīng)被視為違法。

(二)規(guī)律性總結(jié)

基于行政訴訟的合法性審查原則，上述各審查標準均圍繞行政行為的合法性問題而設(shè)定，但實際上，某些標準內(nèi)部帶有一定合理性問題的色彩。按是否含有合理性判斷，前述五項審查標準可進行如下劃分：主體職權(quán)、事實認定行為和程序行為是屬于合法性問題的審查標準；裁量行為是明顯帶有合理性判斷的審查標準；而法適用行為由于不確定法律概念解釋問題的存在，也存在一些合理性問題。通過上一部分對各審查標準下審判依據(jù)構(gòu)成的描述，可以發(fā)現(xiàn)，對于屬于合法性問題的審查標準，其審判依據(jù)來源較為單一，主要由制定法構(gòu)成；對于帶有合理性判斷的審查標準，其審判依據(jù)除制定法外，還包含較多的非制定法法源。換言之，大體上，若審查標準屬純粹的合法性問題，法院的審查往往受制于制定法的明文規(guī)定；而對于帶有合理性問題的審查標準，則需要非制定法的補充和支持，對實質(zhì)合法性立場的貫徹較為明顯。但這一規(guī)律性也并不絕對，如對于屬合法性問題的程序行為，雖然其審判依據(jù)的主要構(gòu)成是制定法規(guī)范，但也包括了“正當程序原則”這一非制定法規(guī)范。具體如下表1所示。

表1 審判依據(jù)與審查標準的對應(yīng)關(guān)系

這一內(nèi)在規(guī)律不應(yīng)只停留在對現(xiàn)象的理論歸納上，它可以為現(xiàn)實的行政審判實踐提供這樣一種思路或啟發(fā)：法官應(yīng)當有意識地通過對審查標準屬性的把握，具體確定各個審查標準下行政審判依據(jù)的來源或構(gòu)成。由此出發(fā)，一方面可強化對司法判斷權(quán)和裁量權(quán)的自我拘束；另一方面，也有助于行政判決實質(zhì)合法性的實現(xiàn)。

本文通過闡述實踐中的行政訴訟法適用過程，于動態(tài)的法適用情境中描述了行政審判依據(jù)的定義，并結(jié)合當前司法實踐的裁判理念轉(zhuǎn)變，重新闡發(fā)了行政審判依據(jù)的法規(guī)范性質(zhì)。在此基礎(chǔ)上，采用與法適用過程對接的方式，介紹了行政審判依據(jù)的具體構(gòu)成。本文對行政審判依據(jù)理論的反思與討論，全部基于這樣一種思考：法學(xué)理論與司法實踐之間或許應(yīng)保持一定的張力，在相互的交流、互動中發(fā)現(xiàn)彼此完善與發(fā)展的可能性。對司法實踐的觀察、分析，應(yīng)成為理論研究的源頭活水；相對的，理論對現(xiàn)象的整合、歸納亦可為司法實踐帶來有益啟示。