吳漢東

摘 要：間接侵權(quán)是專利立法中最為棘手且存有爭議的問題。共同侵權(quán)是構(gòu)建專利間接侵權(quán)制度的理論基礎(chǔ)，諸如“共同關(guān)聯(lián)性”的本質(zhì)特征、教唆和幫助的共同侵權(quán)形態(tài)、間接侵權(quán)人與直接侵權(quán)人的連帶責(zé)任等，為早期專利間接侵權(quán)案件的處理提供了規(guī)范依據(jù)和學(xué)理支撐。現(xiàn)代專利法的一個重要變革，即實(shí)現(xiàn)了從共同侵權(quán)規(guī)則到間接侵權(quán)規(guī)則的制度轉(zhuǎn)型。在美國，經(jīng)歷了從判例法到成文法的變遷;在德、日，則是從民法典到專門法的過渡。就主要國家專利法而言，有關(guān)間接侵權(quán)的立法模式、構(gòu)成要件以及責(zé)任形式不盡相同。在中國，關(guān)于專利間接侵權(quán)，是恪守傳統(tǒng)民法的共同侵權(quán)規(guī)則，還是創(chuàng)制間接侵權(quán)的專利法規(guī)則，實(shí)務(wù)界、學(xué)術(shù)界有不同看法?？傮w來說，我國專利法修改，循國際制度變革之勢，應(yīng)本土法治發(fā)展之需，有必要構(gòu)建專門的幫助侵權(quán)制度，但應(yīng)當(dāng)對其法律構(gòu)成和責(zé)任形式采取相對謹(jǐn)慎的立法立場。

關(guān)鍵詞：專利間接侵權(quán);教唆幫助侵權(quán);理論基礎(chǔ);國際立法比較;中國選擇

中圖分類號：DF523.2文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.03 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

一、共同侵權(quán)：專利間接侵權(quán)的制度基礎(chǔ)

共同侵權(quán)是構(gòu)建專利間接侵權(quán)制度的理論基礎(chǔ)。在語義上，共同侵權(quán)為數(shù)人共同侵犯他人合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)行為，民法學(xué)者多將其歸類為“多數(shù)人的侵權(quán)行為”或“多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任”。（ 參見梁慧星：《中國侵權(quán)責(zé)任法解說》，載《北方法學(xué)》2011年第1期，第5-20頁;王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上卷），中國人學(xué)大學(xué)出版社2018年版，第519頁。）在立法例上，無論是大陸法系國家的民法典，還是英美法系國家的侵權(quán)行為法，大抵有共同侵權(quán)行為的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?30條以“共同行為人和關(guān)系人”為題作出規(guī)定，《日本民法典》第719條規(guī)定了共同侵權(quán)及連帶責(zé)任，《法國民法典》第3編第4章第4節(jié)則規(guī)定有“連帶之責(zé)”。在美國，各州法律多有共同侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，且批準(zhǔn)了《關(guān)于共同侵權(quán)人共同分擔(dān)責(zé)任的統(tǒng)一法律》。（參見張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第163頁。）

共同侵權(quán)行為之主觀或客觀上的關(guān)連“共同”，揭示了這一“多數(shù)人侵權(quán)行為”的本質(zhì)特征。對于這一認(rèn)識，在民法學(xué)界主要有兩種立場：一是主觀主義立場，無論是“意思聯(lián)絡(luò)說”還是“共同過錯說”，都強(qiáng)調(diào)共同侵權(quán)行為的本質(zhì)在于主觀層面;二是客觀主義立場，諸如“共同行為說”和“關(guān)連共同說”，多認(rèn)為共同侵權(quán)行為的本質(zhì)在于客觀層面。其實(shí)兩種立場的區(qū)分并不是絕對的，“折中說”理論認(rèn)為，共同侵權(quán)行為應(yīng)該是“主觀關(guān)連共同”加“客觀關(guān)連共同”，即在承認(rèn)主觀主義立場的同時，也承認(rèn)客觀主義立場。最高人民法院2003年作出的司法解釋，以《民法通則》第130條為根據(jù)，進(jìn)一步將共同侵權(quán)行為區(qū)分為兩種類型：一是“共同故意或者共同過失”的共同侵權(quán)行為;二是“侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果”的共同侵權(quán)行為。（ 參見《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條。）可以看出，關(guān)于共同侵權(quán)本質(zhì)特征的認(rèn)識，應(yīng)兼采主觀主義立場和客觀主義立場，才能更為全面地描述“共同關(guān)連性”的基本形態(tài)。民法理論認(rèn)為，多數(shù)人侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)，在于數(shù)人的侵權(quán)行為具有共同關(guān)連性?！八^共同關(guān)連性即數(shù)人的行為共同構(gòu)成違法行為的原因或條件，因而發(fā)生同一損害?！保?楊立新：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法精解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第61頁。）在主觀共同關(guān)連情形中，表現(xiàn)為“共同故意或者共同過失”，即數(shù)人對于違法行為有通謀意思或共同認(rèn)知;在客觀共同關(guān)連情形中，表現(xiàn)為“侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果”，即雖然數(shù)人相互間并無主觀上“意思聯(lián)絡(luò)”，但其侵害行為直接結(jié)合，客觀上構(gòu)成他人損害后果的共同原因。在民法的共同侵權(quán)理論中，從“共同關(guān)連性”的本質(zhì)特征出發(fā)，共同侵權(quán)行為表現(xiàn)了區(qū)別于單獨(dú)侵權(quán)行為的一般特性，即行為主體多人、主觀過錯共同、客觀行為共同、損害結(jié)果同一、法定責(zé)任連帶。

教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為，作為多數(shù)人侵權(quán)行為的典型形態(tài)，是民法或侵權(quán)責(zé)任法明確規(guī)定的共同侵權(quán)類型。在民法學(xué)者的著述中，共同侵權(quán)行為可以分為三種類型：一是共同加害行為，即兩人以上共同實(shí)施直接的侵權(quán)行為;二是共同危險行為，即兩人以上共同實(shí)施了侵害他人的危險行為而不能判明誰是加害人的侵權(quán)行為;三是教唆和幫助行為，又可稱為“間接的侵權(quán)行為”。（ 參見劉士國：《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》，法律出版社1998年版，第86-88頁;程嘯：《共同侵權(quán)行為》，載王利明主編：《人身損害賠償疑難問題：最高人民法院人身損害賠償司法解釋之評論與展望》，中國社會科學(xué)出版社2004年版，第137頁。）在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中，第8條規(guī)定了“共同實(shí)施”的共同侵權(quán)，共同加害行為、共同危險行為即是“共同故意或者共同過失”的共同侵權(quán);第11條規(guī)定了“分別實(shí)施的共同侵權(quán)”，教唆、幫助行為即是“侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果”的共同侵權(quán)。在一般、簡單的共同侵權(quán)中，數(shù)個人都直接實(shí)施了侵權(quán)行為，行為人都是侵權(quán)損害的實(shí)施人，不存在直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之分。在教唆、幫助他人共同侵權(quán)中，數(shù)個侵權(quán)人之間有著不同的分工，有直接加害的行為人，也有教唆、幫助他人實(shí)施不法行為的間接侵權(quán)人，他們的行為構(gòu)成一個共同的整體行為并產(chǎn)生同一損害結(jié)果，因此都是共同侵權(quán)主體。教唆、幫助行為具有共同侵權(quán)的“共同關(guān)連性”本質(zhì)特征：教唆人、幫助人與直接行為人之間存在共同過錯;教唆人、幫助人的行為與直接行為人的行為構(gòu)成一個共同的有關(guān)聯(lián)的侵權(quán)行為;雖然教唆人、幫助人并未直接從事加害行為，仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。（ 在學(xué)理上，教唆、幫助行為有“構(gòu)成”共同侵權(quán)和“視為”共同侵權(quán)之分。前者認(rèn)為，教唆人、幫助人與直接侵權(quán)人有共同的意思聯(lián)絡(luò)，因此其行為構(gòu)成共同侵權(quán);后者認(rèn)為，教唆人、幫助人并未直接實(shí)施侵權(quán)，不屬于共同加害行為，但依法視為共同侵權(quán)人。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第9條規(guī)定：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！睆脑摲ㄒ?guī)定精神來看，教唆、幫助行為應(yīng)“構(gòu)成”共同侵權(quán)。參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上卷），中國人學(xué)大學(xué)出版社2018年版，第543頁。）

在民法典或侵權(quán)責(zé)任法中，教唆和幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為，沒有構(gòu)成要件、責(zé)任承擔(dān)的規(guī)則差別。在一般侵權(quán)情形，特別是在教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的情形中，教唆行為較之幫助行為具有更為嚴(yán)重的可譴責(zé)性和社會危害性。但是，立法規(guī)定和司法實(shí)踐對教唆行為和幫助行為并沒有不同的適用規(guī)則。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第9條關(guān)于教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的規(guī)定，有兩個方面的意義：一是將教唆、幫助行為“規(guī)定為一種獨(dú)立的侵權(quán)行為類型”（ 梁慧星：《中國侵權(quán)責(zé)任法解說》，載《北方法學(xué)》2011年第1期，第5-20頁。）;二是對教唆、幫助行為適用統(tǒng)一的責(zé)任規(guī)則。在共同侵權(quán)理論中，“教唆是制造侵權(quán)的意圖，幫助是輔助實(shí)施侵害行為”（ 王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上卷），中國人學(xué)大學(xué)出版社2018年版，第544頁。），兩者同為間接侵權(quán)行為，與直接侵權(quán)人的行為結(jié)合形成一個整體，因此，教唆人、幫助人應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。

綜上所述，共同侵權(quán)中“共同關(guān)連性”的本質(zhì)特征，教唆和幫助的共同侵權(quán)形態(tài)，教唆人、幫助人與直接行為人的連帶責(zé)任等，為早期專利間接侵權(quán)案件的處理提供了規(guī)范依據(jù)和學(xué)理支撐。

專利間接侵權(quán)制度的歷史表明，各國從一般法到專利法，對專利教唆和幫助侵權(quán)漸次采用了源于共同侵權(quán)但又有別于共同侵權(quán)的特別規(guī)則。換言之，在現(xiàn)代專利侵權(quán)制度中，傳統(tǒng)的共同侵權(quán)規(guī)則不敷使用，相關(guān)法律構(gòu)成和責(zé)任形式已然發(fā)生變化，其主要表現(xiàn)是：

（一）主體地位問題：從共同訴訟到分別訴訟

在侵權(quán)行為中，相對于直接侵權(quán)行為人和侵權(quán)行為受害人而言，間接侵權(quán)行為人處于一種特殊的地位，誘導(dǎo)、促使或幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為，因此對受害人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。在一般共同致人損害的案件中，受害人往往提起“共同訴訟”，向共同侵權(quán)行為人包括實(shí)行人、教唆人和幫助人主張?zhí)钛a(bǔ)損害之權(quán)利。幫助侵權(quán)制度系從工業(yè)產(chǎn)品責(zé)任制度發(fā)展而來，在專利侵權(quán)制度中，幫助人作為一種特殊責(zé)任主體，不同于共同加害行為、共同危險行為中的“共同正犯”，而是提供專利侵權(quán)的專用品、促使直接侵權(quán)行為發(fā)生的間接責(zé)任主體，或者說是中間責(zé)任主體、第三方責(zé)任主體。在英美法傳統(tǒng)中，共同侵權(quán)行為分為“同一”侵權(quán)行為即“為了一致的目的而實(shí)施的共同行為”和“分別但一致”的侵權(quán)行為，對于前者可以提起“共同訴訟”，對于后者則產(chǎn)生針對“若干行為的獨(dú)立侵權(quán)訴訟”。（ 參見徐愛國：《英美侵權(quán)行為》，法律出版社1999年版，第271頁。）專利間接侵權(quán)中的“分別訴訟”或者“獨(dú)立訴訟”，跳出了基于一般共同侵權(quán)的“共同訴訟”。在直接侵權(quán)未能成立（專利技術(shù)的實(shí)施人并非以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，如臨時過境、科學(xué)研究等）和直接侵權(quán)人不易追究（幫助人提供的侵權(quán)專用品已售出，但加害者不明）的情況下，專利權(quán)人得以幫助人提供專用品而獲取其獨(dú)占利益為由，單獨(dú)提起侵權(quán)訴訟。

（二）主觀狀態(tài)問題：從意思聯(lián)絡(luò)到意圖表示

在一般共同侵權(quán)的經(jīng)典判例及權(quán)威學(xué)說中，共同侵權(quán)之“共同”系指主觀共同，即有共同的意思聯(lián)絡(luò)。（ 參見王澤鑒：《民法學(xué)論與判例研究》（第1冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第50頁。）意思聯(lián)絡(luò)是指各個行為人具有共同故意或進(jìn)行惡意串通。可以認(rèn)為，意思聯(lián)絡(luò)實(shí)際上是數(shù)個侵權(quán)行為人形成共同故意的主觀狀態(tài)。在共同侵權(quán)責(zé)任中采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)各個行為人之間有意思聯(lián)絡(luò)，意在控制責(zé)任人的范圍，避免無辜之人受咎。隨著社會的發(fā)展和大工業(yè)的興起，現(xiàn)代民法更多傾向于保護(hù)受害人的利益。關(guān)于意思聯(lián)絡(luò)主觀狀態(tài)認(rèn)定，有兩個變化：一是對一般共同侵權(quán)的判斷不再強(qiáng)調(diào)行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)，數(shù)個加害人主觀上具有過失，也可構(gòu)成共同侵權(quán)。（參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第537-538頁。）二是在專利間接侵權(quán)中，雖然強(qiáng)調(diào)幫助人與實(shí)施人之間具有的共同故意，但對意思聯(lián)絡(luò)的主觀狀態(tài)認(rèn)定已發(fā)生變化——對“不可替代”的侵權(quán)專用品，提供和接受這一物品而導(dǎo)致專利實(shí)施行為，幫助人和實(shí)施人即具備意思表示一致的共同故意。在這里，表現(xiàn)的是一種以技術(shù)性要素體現(xiàn)的“意思聯(lián)絡(luò)”，而不是傳統(tǒng)意義上明示形式的意思聯(lián)絡(luò);對“必不可少”的侵權(quán)非專用品，幫助人須具備“明知”的主觀過錯，知曉該物品會用于專利發(fā)明實(shí)施，對實(shí)施人進(jìn)行直接侵權(quán)的意圖有充分、肯定的預(yù)期。由此可以看出，幫助侵權(quán)構(gòu)成的判斷已不拘泥于“意思聯(lián)絡(luò)”的主觀標(biāo)準(zhǔn)，而是基于物品屬性來考察幫助人的主觀狀態(tài)，采取了主觀故意的共同性要求與客體物品的技術(shù)性要素相結(jié)合的認(rèn)定方法。

（三）責(zé)任形式問題：從連帶責(zé)任到單獨(dú)責(zé)任

共同侵權(quán)與連帶責(zé)任聯(lián)系在一起，其基本意義在于：每一個侵權(quán)人都對全部損害負(fù)有完全賠償責(zé)任;被侵權(quán)人可以向所有侵權(quán)人主張全部損害賠償，也可以向部分侵權(quán)人主張全部損害賠償;在部分侵權(quán)人承擔(dān)了全部損害賠償?shù)呢?zé)任之后，其對其他侵權(quán)人產(chǎn)生追償權(quán)。在大陸法系國家，民法典大抵規(guī)定，共同侵權(quán)人即是同一損害結(jié)果的連帶債務(wù)人。（《德國民法典》第830條規(guī)定：“數(shù)人因共同實(shí)施侵權(quán)行為造成損害的，各人對損害均負(fù)責(zé)任。不能查明數(shù)關(guān)系人中誰的行為造成損害的，亦同。教唆人和助手視為共同行為人?！保┰诿绹謾?quán)行為法中，“連帶責(zé)任適用于兩種不同情況：一是幾個侵權(quán)人的共同行為造成同一損害，二是幾個侵權(quán)人的獨(dú)立行為造成同一損害?！保ɡ顏喖t：《美國侵權(quán)法》，法律出版社1999年版，第214頁。）在共同侵權(quán)中，教唆人、幫助人已經(jīng)認(rèn)識到直接侵權(quán)行為的存在，并實(shí)質(zhì)性地促使他人實(shí)施侵權(quán)行為。由此，間接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的后果，既是對自己過錯行為（教唆、幫助侵權(quán)行為）負(fù)責(zé)，又是為他人侵權(quán)行為（直接侵權(quán)行為）負(fù)責(zé)?，F(xiàn)代專利間接侵權(quán)制度從維護(hù)專利權(quán)人的獨(dú)占利益出發(fā)，對教唆人和幫助人的賠償責(zé)任采取不同的規(guī)制方式：對于專利教唆侵權(quán)行為，教唆人與行為人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，其認(rèn)定方式可沿用民事基本法的共同侵權(quán)規(guī)則;對于專利幫助侵權(quán)行為，因提供侵權(quán)條件和用品的幫助內(nèi)容具有技術(shù)性因素，概由專利法特別規(guī)定。具言之，在直接侵權(quán)行為未及發(fā)生，或直接侵權(quán)人不易查明的情況下，幫助人應(yīng)單獨(dú)承擔(dān)賠償責(zé)任。按照一些學(xué)者的說法，該間接侵權(quán)責(zé)任旨在強(qiáng)調(diào)他人不得從專利權(quán)人制造的核心市場中獲得實(shí)質(zhì)性利益。（參見崔國斌：《專利法：原理與案例》（第二版），北京大學(xué)出版社2016年版，第752頁。）

二、域外立法：專利間接侵權(quán)的制度比較

間接侵權(quán)源自英美法中的令狀制度，即當(dāng)事人因特定事項(xiàng)向法院提起“令狀訴訟”，（ 參見潘維大、劉文琦：《英美法導(dǎo)讀》，法律出版社2000年版，第20頁。）與早期專利侵權(quán)制度無涉。在專利制度史上，美國1790年《專利法》并未規(guī)定間接侵權(quán)，相關(guān)規(guī)則由判例法創(chuàng)設(shè)。1871年的“Wallace v.Holmes專利侵權(quán)案”，被稱為第一件專利間接侵權(quán)案，美國法院援引共同侵權(quán)規(guī)則進(jìn)行裁判。在1894年“衛(wèi)生紙夾具專利案”中，美國法院第一次提出“專利間接侵權(quán)”的概念，并在1909年“留聲機(jī)專利案”中確定了幫助侵權(quán)規(guī)則，由此突破了共同侵權(quán)理論。美國1952年修改《專利法》，規(guī)定了“幫助侵權(quán)”（contributory infringement）和“引誘侵權(quán)”（inducing infringement），這種獨(dú)立的專利間接侵權(quán)制度有別于《侵權(quán)法重述（第二次）》的共同侵權(quán)規(guī)則。在德國相關(guān)立法中，1877年頒布的《專利法》并無間接侵權(quán)條款，早期的專利間接侵權(quán)被視為一種參與他人侵權(quán)的特殊形式，適用1896年《德國民法典》的共同侵權(quán)規(guī)則。（ 參見《德國民法典》第830條第2款。）1981年德國《專利法》修正案引入間接侵權(quán)制度，但其主要規(guī)定是幫助侵權(quán)規(guī)則，教唆侵權(quán)僅作為幫助侵權(quán)的例外情形。在日本專利制度的發(fā)展過程中，間接侵權(quán)在1875年《專利法》中尚無規(guī)定，1898年《日本民法典》將幫助侵權(quán)及教唆侵權(quán)作為共同侵權(quán)行為予以規(guī)制。（ 參見《日本民法典》第719條第2款。）1959年日本《專利法》修正案，增設(shè)專利間接侵權(quán)制度，主要是對幫助侵權(quán)作出規(guī)定?？梢钥闯?，從共同侵權(quán)到間接侵權(quán)的制度轉(zhuǎn)型，有兩個不同的軌跡：在美國，經(jīng)歷了從判例法到成文法的變遷;在德日，則是從民法典到專門法的過渡。就主要國家專利立法而言，有關(guān)間接侵權(quán)的立法模式、構(gòu)成要件以及責(zé)任形式不盡相同。

（一）立法模式

在專利立法例上，無論是普通法系傳統(tǒng)的美國法，還是大陸法系傳統(tǒng)的德國法和日本法，都實(shí)現(xiàn)了間接侵權(quán)的專門化立法。對于專利間接侵權(quán)的基本形態(tài)，即以“誘導(dǎo)”為表現(xiàn)形式的教唆侵權(quán)和以“促使”為表現(xiàn)形式的幫助侵權(quán)，上述國家采用了不同的立法模式。

1.一元立法模式

典型立法例是美國，其專利法對誘導(dǎo)侵權(quán)和幫助侵權(quán)作出了明確規(guī)定。在專利間接侵權(quán)制度中對兩種侵權(quán)行為類型作出平行規(guī)定，被稱為“一元立法模式”。美國《專利法》第271條是對專利侵權(quán)的系統(tǒng)規(guī)定。在1952年修正案（a）款直接侵權(quán)規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了間接侵權(quán)的專門規(guī)定（b）款，任何人積極誘導(dǎo)侵犯專利權(quán)的，應(yīng)作為侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任;（c）款，在專利產(chǎn)品或?qū)＠椒ㄖ?，提供此種部件、材料或設(shè)備是構(gòu)成發(fā)明的重要部分，并且明知此種部件、材料或設(shè)備是為了侵犯此種專利權(quán)而特別制造或特別改造，并不是適合于實(shí)質(zhì)上非侵權(quán)用途商品上的通用物品或商品的，應(yīng)作為幫助人承擔(dān)責(zé)任。（參見國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司：《外國專利法選譯》（下），知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第1648-1649頁。）美國的“一元立法模式”，強(qiáng)調(diào)專利間接侵權(quán)與侵權(quán)法中共同侵權(quán)在規(guī)則方面的差異，并在構(gòu)成要件和責(zé)任形式方面對專利誘導(dǎo)侵權(quán)和專利幫助侵權(quán)作出不同規(guī)定。概括來說，在專利誘導(dǎo)侵權(quán)情形中，間接侵權(quán)行為人不僅存在主觀故意，且與直接侵權(quán)人之間具有共同意思聯(lián)絡(luò);誘導(dǎo)侵權(quán)人不承擔(dān)一般侵權(quán)法的獨(dú)立責(zé)任，而應(yīng)與直接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。在專利幫助侵權(quán)情形中，僅要求間接侵權(quán)行為人具備主觀故意，而未規(guī)定與直接侵權(quán)人之間的共同意思聯(lián)絡(luò)，因此承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任而非連帶責(zé)任。可以認(rèn)為，在專利間接侵權(quán)規(guī)則方面，“一元立法模式”既強(qiáng)調(diào)了區(qū)別于侵權(quán)法中共同侵權(quán)的獨(dú)立化，又實(shí)現(xiàn)了誘導(dǎo)侵權(quán)和幫助侵權(quán)的類型化。

2.二元立法模式

日本是此立法例的典型代表。日本1959年《專利法》修正案引入傳統(tǒng)間接侵權(quán)制度，采用與美國《專利法》相同的修法立場，但同時從本國法律傳統(tǒng)出發(fā)，對教唆侵權(quán)和幫助侵權(quán)采取分立式的二元體例，由民法典和專利法對上述間接侵權(quán)行為分別加以規(guī)制。日本特許廳認(rèn)為，專利教唆侵權(quán)與一般教唆侵權(quán)并無不同，其認(rèn)定方式可沿用民法典中的共同侵權(quán)規(guī)則。在專利幫助侵權(quán)中，提供侵權(quán)條件和手段的幫助內(nèi)容具有技術(shù)性特點(diǎn)，民法典關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定不敷使用，其構(gòu)成要件及其認(rèn)定規(guī)則須作出專門規(guī)定。從1952年《專利法》到2002年《專利法》，幫助侵權(quán)規(guī)則在不斷細(xì)化。日本《專利法》第101條“視為侵害專利權(quán)或者專用實(shí)施權(quán)的行為”，規(guī)定了與產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明有關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓、進(jìn)口、許諾轉(zhuǎn)讓等行為，以及為了轉(zhuǎn)讓或出口而擁有侵權(quán)產(chǎn)品的行為等六種情形，上述行為須“以經(jīng)營活動為目的”。（參見國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司：《外國專利法選譯》（上），知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第48頁。）日本的“二元立法模式”實(shí)現(xiàn)了專利間接侵權(quán)獨(dú)立性立法，但對教唆侵權(quán)和幫助侵權(quán)采取分立式體例，并從技術(shù)性要素出發(fā)對幫助侵權(quán)進(jìn)行專門化的規(guī)則構(gòu)造。

3.非典型二元立法模式

德國于1981年修改《專利法》，引入間接侵權(quán)制度，在間接侵權(quán)類型化方面，德國《專利法》與美國法的“一元立法模式”相同。該法第10條系專利間接侵權(quán)條款，第（1）款規(guī)定幫助侵權(quán)，即“任何人未經(jīng)專利權(quán)人同意，不得向沒有權(quán)利實(shí)施專利的人提供或許諾提供發(fā)明的實(shí)質(zhì)性部分”;第（2）款規(guī)定教唆侵權(quán)，即“用于專利發(fā)明實(shí)施的雖屬于普通商品，但因第三人誘導(dǎo)而致使被提供者實(shí)施侵權(quán)行為發(fā)生”。（參見國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司：《外國專利法選譯》（中），知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第869-870頁。）就間接侵權(quán)適用規(guī)則來說，德國《專利法》與日本法的“二元立法模式”相似，即幫助侵權(quán)構(gòu)成獨(dú)立的專利侵權(quán)形態(tài)，已脫離民法中的共同侵權(quán)范疇，其構(gòu)成要件、責(zé)任形式在專利法中有著明確規(guī)定;教唆侵權(quán)則屬于專利法規(guī)定間接侵權(quán)的例外情形，仍適用傳統(tǒng)的共同侵權(quán)規(guī)則。根據(jù)《德國民法典》第830條第2款的規(guī)定，教唆人被視為共同侵權(quán)人，與直接侵權(quán)人承擔(dān)共同責(zé)任。有學(xué)者將德國專利法間接侵權(quán)規(guī)則體例稱為“非并列式的二元立法”。（參見張其鑒：《我國專利間接侵權(quán)立法模式之反思》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第4期，第35-41頁。）其實(shí)不然，德國關(guān)于幫助侵權(quán)與教唆侵權(quán)的并列立法，在體例上采取了與美國相同的“一元立法模式”，但在間接侵權(quán)實(shí)體規(guī)則方面，則同于日本的“二元立法體例”，即分別適用民法典共同侵權(quán)規(guī)定和專利法幫助侵權(quán)專門規(guī)定，因此可以說是一種“非典型二元立法模式”。究其原因，在于歐盟專利制度一體化對于德國專利立法的影響。歐盟長期醞釀并于1989年生效的《歐共體專利公約》，第26條以“禁止對發(fā)明的間接利用”為題，在兩個獨(dú)立條款中分別規(guī)定了幫助侵權(quán)和誘導(dǎo)侵權(quán)。為了確保國內(nèi)法與《歐共體專利公約》具有一致性，同時基于本國法律傳統(tǒng)，德國《專利法》采取了上述“非典型二元立法模式”。

日本《專利法》關(guān)于幫助侵權(quán)構(gòu)成要件的規(guī)定，依“專用品”與“非專用品”的不同，形成了“純客觀主義”與“主客觀主義”兩種認(rèn)定規(guī)則?！凹兛陀^主義”規(guī)則，見于日本《專利法》第101條第（1）（4）款的規(guī)定中。“僅能用于”專利產(chǎn)品的生產(chǎn)而使用的物品、“僅能用于”專利方法的實(shí)施而使用的物品，描述了該類物品在用途上限于專利產(chǎn)品生產(chǎn)或者專利方法實(shí)施的唯一性、專用性。當(dāng)事人若對幫助侵權(quán)指控提出抗辯，提出該物品并非生產(chǎn)專利產(chǎn)品和實(shí)施專利方法的專用品，存有其他用途即可。（參見蔡元臻：《論日本專利間接侵權(quán)構(gòu)成要件及其對我國的啟示》，載《河北法學(xué)》2017年第1期，第133-142頁。）“純客觀主義”規(guī)則與美國專利法中“無實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”物品的要求相似，即強(qiáng)調(diào)該物品專用于專利實(shí)施，在本質(zhì)上不具有其他用途。與美國法不同的是，日本法在上述條款中沒有對幫助人與加害人的共同故意或者說技術(shù)性要素的“意思聯(lián)絡(luò)”作出規(guī)定，僅要求幫助人提供物品是“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”?！爸骺陀^主義”規(guī)則體現(xiàn)在日本《專利法》第101條（2）（5）款的規(guī)定中。該類物品“對解決該發(fā)明課題必不可少”，表達(dá)了物品對于實(shí)現(xiàn)專利技術(shù)方案“必不可少”的重要性，但并非“不可替代”的專用性。與“純客觀主義”不同，主客觀相結(jié)合的立法立場對幫助侵權(quán)采取了“不可缺少”物品+主觀故意（明知）的構(gòu)成要件。按照日本《專利法》的規(guī)定，幫助人“明知”涉及的發(fā)明是專利發(fā)明，且“明知”提供的物品用于實(shí)施該項(xiàng)發(fā)明。上述情況表明，對于專用品，僅需要客觀行為要件即可認(rèn)定幫助侵權(quán);對于非專用品，則可采用主觀的明知要件與客觀的行為要件相結(jié)合的方法認(rèn)定幫助侵權(quán)。日本學(xué)者認(rèn)為，這種雙重認(rèn)定程式，可以有效保證專利間接侵權(quán)制度與當(dāng)代科技、經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要之間的協(xié)調(diào)與整合。（參見 [日]三村量一：《非専用品型間接侵害（特許法101條2號、5號） の問題點(diǎn)》，載《知的財産法政策學(xué)研究》2008年第19卷，第86-87頁。）需要說明的是，日本1959年《專利法》修正案引入間接侵權(quán)制度之時，較多受到美國法的影響，規(guī)定的是“專用品型”幫助侵權(quán)，在“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”之外并無其他主觀過錯要求，而日本《專利法》2002年再次修正，補(bǔ)充了“非專用品”型幫助侵權(quán)，對于專利實(shí)施“必不可少”的非專用品使幫助侵權(quán)制度的適用范圍更為寬泛，但《專利法》同時對主觀要件規(guī)定得更為細(xì)致，即不僅要求幫助人知曉發(fā)明人的存在，而且要求其知曉該物品會用于專利發(fā)明實(shí)施。

德國《專利法》第10條第（1）款和第（2）款，分別是專利間接侵權(quán)構(gòu)成的一般條款和例外條款。一般條款即是幫助侵權(quán)認(rèn)定的構(gòu)成要件：一是客觀要件，須為“發(fā)明的實(shí)質(zhì)部分”的適格物品。德國法對專用品并不局限于發(fā)明的零部件或其組成部分，只要求其實(shí)質(zhì)上與發(fā)明主要要素有關(guān)，并能與其他要素結(jié)合以實(shí)施專利技術(shù)方案。由此可見，作為客觀要件的適格物品，既可以是作為專利發(fā)明的零部件或者其組成部分的技術(shù)產(chǎn)品，又可以是屬于現(xiàn)有技術(shù)但與發(fā)明主要要素有關(guān)的技術(shù)產(chǎn)品。這種適格物品的寬泛規(guī)定，有利于專利權(quán)的保護(hù)，但何為“發(fā)明的實(shí)質(zhì)性部分”卻對司法裁判提出了較高的要求。（參見卜元石：《德國專利間接侵權(quán)制度與判決解析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第10期，第88-96頁。）二是主觀要件，須構(gòu)成明知或應(yīng)知的過錯，即幫助人明知或根據(jù)情勢應(yīng)知其提供或許諾提供發(fā)明的實(shí)質(zhì)性部分適于且就是用于專利發(fā)明的實(shí)施。在司法實(shí)踐中，專利權(quán)人對幫助“明知”這一主觀要件的成立存有舉證困難，在大多數(shù)情況下，法官可依據(jù)“根據(jù)情勢應(yīng)知”的規(guī)定進(jìn)行法律推定，即幫助人提供或許諾提供物品時，對加害人實(shí)施直接侵權(quán)行為的意圖有充分、肯定的預(yù)期，即可認(rèn)定過錯主觀要件成立。（ 德國《專利法》關(guān)于適格物品的規(guī)定，與美國《專利法》“專用物品”的規(guī)定類似，但構(gòu)成要件有所不同，即強(qiáng)調(diào)物品須構(gòu)成“發(fā)明的實(shí)質(zhì)性部分”。從該要件出發(fā)，現(xiàn)有技術(shù)并非專用物品，但如與發(fā)明的實(shí)質(zhì)性要素有關(guān)，即以間接侵權(quán)論。雖然物品專用于專利實(shí)施而無其他商業(yè)用途，但在整個專利產(chǎn)品中僅起到輔助作用，不涉及發(fā)明的實(shí)質(zhì)性部分，仍不以間接侵權(quán)論。）德國《專利法》的例外條款，適用于規(guī)制教唆侵權(quán)的特別情形。如提供或許諾提供的物品涉及日常交易中可以獲得的普通商品，則不適用上述幫助侵權(quán)的規(guī)定。但第三人誘導(dǎo)被提供者使用該物品實(shí)施專利技術(shù)方案的，按教唆侵權(quán)處理，即適用《德國民法典》的規(guī)定，教唆人被視為共同侵權(quán)人，與直接侵權(quán)人承擔(dān)共同責(zé)任。德國學(xué)者認(rèn)為，該例外條款是在一般條款即幫助侵權(quán)規(guī)則無法規(guī)制間接侵權(quán)行為時，得以采取例外規(guī)則將該行為作為教唆侵權(quán)處理。（參見 [德]魯?shù)婪颉た死骸秾＠ā罚ǖ诹妫?，單曉光等譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第993頁。）

三、中國問題：專利間接侵權(quán)的制度選擇

間接侵權(quán)是專利立法中最為棘手且有爭議的問題。我國在建立專利制度初期，由于立法經(jīng)驗(yàn)不足和司法實(shí)踐欠缺，1984年《專利法》對間接侵權(quán)未及規(guī)定。從1992年專利法修正案到目前正在審議的第四次修改草案，最初都有增設(shè)間接侵權(quán)條款的動議，但未能得到立法機(jī)關(guān)采納。在司法實(shí)踐中，法官通常以共同侵權(quán)之名來處理專利間接侵權(quán)糾紛，主要適用1986年《民法通則》、2017年《民法總則》、2009年《侵權(quán)責(zé)任法》和最高人民法院2016年發(fā)布的司法解釋。關(guān)于專利間接侵權(quán)的制度選擇，是恪守傳統(tǒng)民法的共同侵權(quán)規(guī)劃，還是制定專利間接侵權(quán)的專門法則，實(shí)務(wù)界、學(xué)術(shù)界對此多有不同看法。下面，筆者試就我國專利間接侵權(quán)規(guī)則進(jìn)行法律文本梳理并提出專利修法建議。

（一）專利間接侵權(quán)規(guī)則適用的法律依據(jù)

我國《民法通則》《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》中的共同侵權(quán)規(guī)則，是法院審理專利間接侵權(quán)案件的法律依據(jù)。1986年《民法通則》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！睂Υ耍罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見（試行）》第148條第1款進(jìn)行了釋義：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。”

《民法總則》在“民事責(zé)任”專章項(xiàng)下第178條規(guī)定：“二人以上依法承擔(dān)連帶責(zé)任的，權(quán)利人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任?！备鶕?jù)民法學(xué)者的解讀，該規(guī)定是共同侵權(quán)行為的責(zé)任條款。（參見張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第386-388頁。）

2009年《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第1款規(guī)定：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹摲P(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定，成為處理專利間接侵權(quán)問題的重要法律依據(jù)。

上述規(guī)定，表現(xiàn)了共同侵權(quán)的一般特性，即間接侵權(quán)的構(gòu)成以直接侵權(quán)行為發(fā)生為前提，間接侵權(quán)人與直接侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。民事基本法和侵權(quán)責(zé)任法框架下的專利間接侵權(quán)，無須審視該侵權(quán)行為的獨(dú)立性和特殊性，概以共同侵權(quán)的理論和規(guī)則為基礎(chǔ)。民法學(xué)者大抵認(rèn)為：“間接侵害專利權(quán)行為的本身雖然沒有侵害專利權(quán)，但是，由于間接行為是直接侵害專利行為不可缺少的重要條件，使直接侵權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，因而構(gòu)成共同侵權(quán)?！保?楊立新：《類型侵權(quán)行為法研究》，人民法律出版社2006年版，第303-304頁。）在一些知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者那里，專利間接侵權(quán)可以被稱為“以間接方式導(dǎo)致的共同侵權(quán)，理論上來說應(yīng)當(dāng)能夠采用共同侵權(quán)加以規(guī)制”（ 王寶筠、李少軍：《專利間接侵權(quán)的理論分析及現(xiàn)實(shí)解決方案》，載《河北法學(xué)》2017年第10期，第183-200頁。）;或者說，在以共同侵權(quán)理論解決專利間接侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定與分擔(dān)的同時，可以將“直接實(shí)施人不侵犯專利權(quán)而由間接侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的情形”，作為“適用共同侵權(quán)理論規(guī)定的例外”。（ 參見何培育、蔣啟蒙：《回歸抑或超越：專利間接侵權(quán)與共同侵權(quán)理論之辨》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第5期，第46-57頁。）以上學(xué)者的共同立場是，在民事基本法和侵權(quán)責(zé)任法的共同侵權(quán)規(guī)則之外，無須專門構(gòu)建專利間接侵權(quán)制度。可以認(rèn)為，這是從現(xiàn)行法已有規(guī)則出發(fā)作出的實(shí)然性分析。

（二）專利間接侵權(quán)糾紛處理的司法主張

在專利間接侵權(quán)的司法實(shí)踐中，1993年“太原重型機(jī)器廠訴太原電子系統(tǒng)工程公司案”、2003年“發(fā)明人李成祥訴上海耀華公司案”，分別涉及產(chǎn)品發(fā)明專利糾紛和方法發(fā)明專利糾紛，前者被稱為首例間接侵權(quán)案。從《民法通則》到《侵權(quán)責(zé)任法》的共同侵權(quán)規(guī)則，規(guī)制的是一般幫助和教唆侵權(quán)行為，未能明確提供專利間接侵權(quán)的構(gòu)成要件及其判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此不同時期、不同法院在案件審理過程中存在裁判差別。最高人民法院2016年出臺《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，依據(jù)民事基本法和侵權(quán)責(zé)任法，總結(jié)多年司法裁判經(jīng)驗(yàn)，明確規(guī)定幫助侵權(quán)和教唆侵權(quán)的法律構(gòu)成，為各級司法機(jī)關(guān)把握專利間接侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提供了指引。

最高人民法院的司法解釋列舉了幫助侵權(quán)和教唆侵權(quán)兩種類型，但在案件審理中，教唆侵權(quán)糾紛的處理多遵循民法中的共同侵權(quán)理論和規(guī)則，這與大陸法系傳統(tǒng)的德國、日本并無二致;幫助侵權(quán)案件的處理卻有獨(dú)立的規(guī)則體系，德、日專利法對此有專門規(guī)定，在中國則見之于司法解釋。以下結(jié)合司法解釋及相關(guān)判例，著重就幫助侵權(quán)問題作出分析，以探討相關(guān)法律構(gòu)成認(rèn)定的中國司法主張。

1.行為要件問題

幫助侵權(quán)須以直接侵權(quán)的存在為前提。司法裁判以“從屬理論”為學(xué)理基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)他人直接實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為要件。在2014年“同星實(shí)業(yè)股份有限公司訴北京京東世紀(jì)信息技術(shù)有限公司侵權(quán)案”中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院指出：根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，間接侵權(quán)行為人承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任的前提之一是直接侵權(quán)行為發(fā)生，即被幫助人實(shí)施了相應(yīng)的侵權(quán)行為?！皩?shí)施了”意味著直接侵權(quán)行為已經(jīng)實(shí)施或正在實(shí)施，但是也存有例外情形，相關(guān)判決亦采取了幫助侵權(quán)成立的司法立場：（1）當(dāng)直接侵權(quán)行為能被合理預(yù)期的時候，法院亦可直接認(rèn)定直接侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生，而不需要原告加以證明。在2015年“莫列斯公司訴齊迅電子（東莞）有限公司侵權(quán)案”中，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，可以合理預(yù)見，無權(quán)實(shí)施涉案專利用戶購得被訴產(chǎn)品后，根據(jù)該產(chǎn)品規(guī)格書的指示將其與電路板進(jìn)行連接使用，從而構(gòu)成專利侵權(quán)。（2）雖有利用專用物品實(shí)施專利的行為，但該實(shí)施行為屬于專利侵權(quán)之例外情形，幫助人仍應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

與上述判例略有不同，最高人民法院司法解釋采取較為審慎的立場，強(qiáng)調(diào)“實(shí)施了”直接侵權(quán)行為，須是已經(jīng)實(shí)施或正在實(shí)施的事實(shí)狀態(tài)。反言之，被提供者獲得專用物品“如果沒有用于實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為，或者尚未開始實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為，由于對專利權(quán)人未造成任何損害，無需追究專用品提供者的責(zé)任。”（ 李揚(yáng)：《幫助型專利權(quán)間接侵權(quán)行為的法律構(gòu)成》，載《人民司法（應(yīng)用）》2016年第16期，第49-52頁。）

2.主觀要件問題

幫助侵權(quán)須具有主觀過錯。從過往判例到現(xiàn)行司法解釋，概以“明知”強(qiáng)調(diào)幫助人的主觀過錯。（1）“明知”是一種明顯故意的主觀狀態(tài)，包括“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”兩種情形，前者表明幫助人知曉其提供的物品被用于直接侵權(quán)的專利實(shí)施，后者表明幫助人對直接侵權(quán)的意圖有充分、肯定的預(yù)期，而根據(jù)情勢應(yīng)當(dāng)知曉直接侵權(quán)的發(fā)生。在1993年首例間接侵權(quán)案件中，山西省高級人民法院二審判決認(rèn)為，被上訴人太原電子系統(tǒng)工程公司主觀上具有幫助他人直接侵權(quán)的故意，而且該行為與直接侵權(quán)有明顯因果關(guān)系，故以專利間接侵權(quán)論，而另一被上訴人陽泉煤礦電子設(shè)備二廠主觀上不具有侵犯專利權(quán)的明顯故意，故減輕處罰。（2）“明知”是向直接侵權(quán)人提供專用物品的主觀故意，要求幫助人具有明知專利的存在以及該物品會用于專利實(shí)施的主觀故意，但不一定是侵權(quán)法上以意思聯(lián)絡(luò)為內(nèi)容的共同故意。在2014年“殷永江訴上?？蒲坠怆娂夹g(shù)有限公司侵權(quán)案”中，上海市高級人民法院判決認(rèn)為，被控產(chǎn)品并非專門用于實(shí)施涉案專利的部件，無證據(jù)可以證明被上訴人具有幫助他人實(shí)施涉案專利的客觀行為和主觀故意，故判決被上訴人不構(gòu)成間接侵權(quán)。（3）“明知”幫助侵權(quán)的設(shè)想目標(biāo)和結(jié)果表現(xiàn)為“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”。在幫助侵權(quán)案件中，司法裁判強(qiáng)調(diào)幫助人具有“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”之主觀意圖，以區(qū)別于臨時過境、科學(xué)研究等非生產(chǎn)經(jīng)營目的。司法界一般認(rèn)為，“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”與“以營利為目的”無直接聯(lián)系，其要義是幫助人提供物品的行為侵犯了專利權(quán)人制造、使用、銷售專利產(chǎn)品的專有權(quán)利。換言之，幫助人是否有營利目的或者是否實(shí)際營利，不影響“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”的認(rèn)定。

最高人民法院司法解釋關(guān)于專利幫助侵權(quán)主觀要件的規(guī)定，要求行為人“明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利”，且“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”將該產(chǎn)品提供給他人實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為。從主觀過錯認(rèn)定方法來看，這是一種“主客觀相合主義”，即“專用物品”（客觀）+“明知”（主觀）的方法。從比較法的角度觀察，最高人民法院司法解釋沒有采取專用物品的純客觀主義做法。日本法強(qiáng)調(diào)，從客觀用途上判斷提供的產(chǎn)品系專用物品，就應(yīng)當(dāng)推定幫助人主觀上構(gòu)成“明知”，專利權(quán)人無須另外對其主觀過錯進(jìn)行證明，而我國司法解釋采取了客觀的“專用物品”要件與主觀上“明知”要件相結(jié)合的方法。司法解釋關(guān)于幫助侵權(quán)認(rèn)定的規(guī)定，較之《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)條款具有獨(dú)立性的適用意義和可操作性的專門價值，同時可以減輕專利權(quán)人的舉證責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)強(qiáng)化專利權(quán)保護(hù)的目的。

3.客觀要件問題

幫助侵權(quán)須具備物品的適格性。司法裁判強(qiáng)調(diào)實(shí)施專利用途物品的“唯一性”“專用性”等，指明了適格物品對于涉案專利技術(shù)方案具有的實(shí)質(zhì)性作用。專用物品的適格性可以從正反兩個方面來理解和認(rèn)定：一是專用物品的唯一用途是實(shí)施專利。在2014年“武漢市黃陂區(qū)水利建筑安裝工程公司侵權(quán)案”中，武漢市中級人民法院判決認(rèn)為，涉案植生塊產(chǎn)品在水利工程項(xiàng)目中“屬于具有特定用途和需求的產(chǎn)品”，即構(gòu)成專用于專利產(chǎn)品的仿制。同時，專用產(chǎn)品與發(fā)明專利的主要要素有關(guān)，構(gòu)成專利技術(shù)方案實(shí)質(zhì)性部分。北京市高級人民法院（2017）京民終454號民事判決書認(rèn)為，專用物品對于涉案專利的實(shí)施有“實(shí)質(zhì)性”作用，“不但不可或缺，而且占有突出重要地位”。二是專用物品并非通用產(chǎn)品或常用產(chǎn)品，除用于涉案專利技術(shù)方案外，無其他合理的經(jīng)濟(jì)和商業(yè)用途。

例如，在2016年“徐州市圣龍機(jī)電制造公司侵權(quán)案”中，江蘇省高級人民院二審裁判認(rèn)定圣龍公司不構(gòu)成幫助侵權(quán)，其事由在于圣龍公司在涉案專利申請前已生產(chǎn)涉訟產(chǎn)品，且安裝在與專利產(chǎn)品型號不同的潛水泵上，因此該產(chǎn)品不是專用物品，同時具有非侵權(quán)用途。在幫助侵權(quán)訴訟中，物品用途的唯一性如何證明？一般認(rèn)為，原告須舉證排除被告產(chǎn)品不存在其他用途的可能性，才能證明專用于專利實(shí)施的唯一性，其證明負(fù)擔(dān)過重;由被告證明產(chǎn)品用途的非專門性，即可產(chǎn)生抗辯效力，舉證說明較為容易。（參見李揚(yáng)：《幫助型專利權(quán)間接侵權(quán)行為的法律構(gòu)成》，載《人民司法（應(yīng)用）》2016年第16期，第49-52頁。）對此，法院通常采取舉證責(zé)任倒置規(guī)則，合理分配證明責(zé)任。例如，江蘇省高級人民法院（2005）民三終字第14號判決認(rèn)定，原告（日本）組合化學(xué)工業(yè)株式會社、（日本）庵原化學(xué)工業(yè)株式會社在完成初步舉證后，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移，而被告在規(guī)定的舉證期限內(nèi)未提供相關(guān)證據(jù)，因此應(yīng)承擔(dān)對其不利的法律后果。

根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，幫助侵權(quán)的有關(guān)產(chǎn)品“系專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等”，其有關(guān)產(chǎn)品包括用于制造專利產(chǎn)品和用于實(shí)施專利方法兩種情形?！皩ｉT用于”與美國《專利法》“無實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”物品、日本《專利法》“僅能用于”專利實(shí)施的物品、德國《專利法》“發(fā)明的實(shí)質(zhì)性部分”的物品有相同之處。存有差別的是：日本法中有“專用品”與“非專用品”之分，后者在實(shí)施專利中如具有“必不可少”的重要性，仍應(yīng)以侵權(quán)論;德國法中

構(gòu)成“發(fā)明的實(shí)質(zhì)性部分”，可以是作為專利發(fā)明構(gòu)成的技術(shù)品，也可以屬于與發(fā)明要素有關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)品。

（三）專利間接侵權(quán)制度構(gòu)建的立法設(shè)想

半個多世紀(jì)以來，經(jīng)過各國立法者、司法官和法學(xué)家的共同努力，專利間接侵權(quán)制度的學(xué)理基礎(chǔ)、立法模式與法律構(gòu)成等在不斷豐富和完善，業(yè)已成為主要發(fā)達(dá)國家專利法修訂的一項(xiàng)制度安排。我國《專利法》在歷次修訂中，雖有增設(shè)間接侵權(quán)規(guī)定的動議，但最終都因存有爭議而擱置。有無必要突破共同侵權(quán)規(guī)則而進(jìn)行間接侵權(quán)專門立法，立法機(jī)關(guān)似有定論，而學(xué)者們各執(zhí)主張。下面筆者試就專利間接侵權(quán)制度選擇和立法設(shè)計(jì)的主要爭議問題提出自己的看法：

一是與《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的關(guān)系問題。世界貿(mào)易組織《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》是各國專利立法和修法的國際法準(zhǔn)則。在早期修改的討論中，一些學(xué)者認(rèn)為，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中沒有關(guān)于專利間接侵權(quán)的規(guī)定，我國專利法不宜規(guī)定超出《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，該理由現(xiàn)已不合時宜?！吨R產(chǎn)權(quán)協(xié)定》確立的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，是要求世界貿(mào)易組織全體成員應(yīng)當(dāng)達(dá)到的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，各成員的立法可以提高而不能降低。我國在早期專利修法中保持謹(jǐn)慎態(tài)度是應(yīng)該的，但時至今日，中國加入世界貿(mào)易組織和《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》幾近20年，隨著經(jīng)濟(jì)、科技事業(yè)進(jìn)步和法治建設(shè)發(fā)展，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平已有明顯提升，這既是知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)力度不斷強(qiáng)化的大勢所趨，又是我國實(shí)施創(chuàng)新發(fā)展、建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國的大局使然。事實(shí)上，我國知識產(chǎn)權(quán)立法在許多方面早已超出《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的最低標(biāo)準(zhǔn)，甚至達(dá)到發(fā)達(dá)國家的立法水平。例如，引入懲罰性賠償制度，提高法定賠償上限，都體現(xiàn)了中國高水平保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的立法立場。

二是與法律傳統(tǒng)的關(guān)系問題。無論是理論還是規(guī)則，間接侵權(quán)皆從共同侵權(quán)而來。我國秉持大陸法系傳統(tǒng)，循民事基本法（先是《民法通則》，現(xiàn)為《民法總則》）和《侵權(quán)責(zé)任法》）處理專利間接侵權(quán)問題，無可非議。在《專利法》條款不敷使用的情形下，尤為如此。法律傳統(tǒng)與制度創(chuàng)新并不相悖。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)遵守我國長期法律傳統(tǒng)，“在共同侵權(quán)理論能夠解決專利間接侵權(quán)問題時，就不宜引入新的制度而動搖法的安定性?！鄙踔劣袑W(xué)者認(rèn)為：“美國基于普通法系傳統(tǒng)，缺乏概括性的上位法為依據(jù)，因此在專利法中對間接侵權(quán)作出專門規(guī)定?！弊鳛榇箨懛ㄏ祰?，“存在上位法可依，完全無需建立獨(dú)立于共同侵權(quán)的間接侵權(quán)制度?！保?參見何培育、蔣啟蒙：《回歸抑或超越：專利間接侵權(quán)與共同侵權(quán)理論之辨》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第5期，第46-57頁;張通、劉筠筠：《我國專利間接侵權(quán)規(guī)則審視與思考》，載《中國發(fā)明與專利》2012年第2期，第78-82頁;王寶筠、李少軍：《專利間接侵權(quán)的理論分析及現(xiàn)實(shí)解決方案》，載《河北法學(xué)》2017年第10期，第183-200頁。）上述所言與法律變革史實(shí)不符。應(yīng)該看到，從一般法到特別法，從共同侵權(quán)規(guī)則到間接侵權(quán)規(guī)則，幾近成為兩大法系國家專利修法之共同軌跡。普通法系的美國規(guī)定間接侵權(quán)的上位法是《侵權(quán)法重述》，率先在《專利法》中構(gòu)建專利誘導(dǎo)侵權(quán)和專利幫助侵權(quán)規(guī)則;大陸法系的德國、日本有民法典共同侵權(quán)規(guī)則，但隨后在《專利法》中引入間接侵權(quán)制度。這說明，雖有法律傳統(tǒng)的差異，但都突破了上位法的一般規(guī)定，可以說，專利間接侵權(quán)制度的獨(dú)立化、專門化，是殊途同歸的立法趨勢。

三是與司法解釋的關(guān)系問題。此處所講司法解釋，專指審判解釋，是最高人民法院在適用法律過程中對具體應(yīng)用法律問題所作的解釋。該司法解釋對各級法院的審判活動具有約束力，是審理案件的依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》是對《侵權(quán)責(zé)任法》第9條的釋義。解釋者根據(jù)立法目的及法律規(guī)范，對相關(guān)法律條文內(nèi)容作出具有完善和補(bǔ)充功用的細(xì)則說明。應(yīng)該說，該司法解釋填補(bǔ)了《侵權(quán)責(zé)任法》一般、抽象規(guī)則的“法律漏洞”，滿足了法院審理專利間接侵權(quán)案件的基本需要，有積極意義。但是，該司法解釋尚未突破共同侵權(quán)規(guī)則的局限，有不盡完美之處。無論是作為基本法的《侵權(quán)責(zé)任法》，還是特別法的《專利法》，都具有一體遵行的效力，既是人們行為的尺度，又是法院裁判的依據(jù)。司法解釋是具有司法強(qiáng)制力的理解和闡釋，在裁判活動中具有法律適用的功效。但是，兩者的法律位階不同，司法解釋不能代替專門立法。在當(dāng)下，我國不能放棄專利修法的需求，可以將上述司法解釋中成熟、定型的規(guī)則上升為法律條文。

原國務(wù)院法制辦2015年12月公布《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（簡稱《專利法修訂送審稿》）新增第62條的建議，最高人民法院2016年4月《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第21條的規(guī)定，提供了專利間接侵權(quán)條款的模本，筆者主張專利法修正案應(yīng)予保留并作適當(dāng)修改。

立法條款建議：

（1）行為人明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為的，應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。行為人提供該專用產(chǎn)品的行為構(gòu)成幫助他人實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為，但該他人屬于專利法第六十九條第（三）（四）（五）項(xiàng)規(guī)定不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，由該行為人單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。

（2）行為人明知有關(guān)產(chǎn)品、方法屬于專利產(chǎn)品或者專利方法，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的積極誘導(dǎo)他人實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為的，應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

立法理由說明：

第一，采取“一元立法模式”。在專利法修正案中對幫助侵權(quán)、誘導(dǎo)侵權(quán)作出明確規(guī)定。有學(xué)者將共同侵權(quán)等同于幫助侵權(quán)，背離了共同侵權(quán)理論，有失妥當(dāng)。間接侵權(quán)是一個概括性概念，在一般侵權(quán)法中即包括上述兩種類型。參照《專利法修訂送審稿》和司法解釋的法律取向，專利法修正案應(yīng)采取“一元立法模式”，與《侵權(quán)責(zé)任法》的立法體例保持一致。鑒于兩類間接侵權(quán)的差異，專利教唆侵權(quán)主要適用《侵權(quán)責(zé)任法》的共同侵權(quán)規(guī)則，而專利幫助侵權(quán)的法律構(gòu)成、責(zé)任形式等，交由專利法及其實(shí)施條例作出具體規(guī)定。

第二，規(guī)定幫助侵權(quán)的成立前提和例外情形。在一般情況下，幫助侵權(quán)的成立，須以直接侵權(quán)事實(shí)的存在為前提，即專用產(chǎn)品的被提供者“實(shí)施了”侵犯專利權(quán)的行為，專利侵權(quán)的幫助人與直接行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。在法律有規(guī)定的情形下，雖然被提供者“實(shí)施”了專利技術(shù)方案，但不以侵權(quán)論，幫助人應(yīng)單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。概言之，關(guān)于幫助侵權(quán)與直接侵權(quán)的關(guān)系，以“從屬理論”為主，“獨(dú)立理論”為補(bǔ)充。

第三，規(guī)定幫助侵權(quán)的主觀要件。幫助人主觀過錯應(yīng)為“明知”，是一種“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”的明顯故意狀態(tài)。從其“明知”的內(nèi)容來看，應(yīng)是知曉提供的有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利技術(shù)方案的產(chǎn)品，并且知道被提供者會用于實(shí)施專利技術(shù)方案;從其“明知”的目標(biāo)來看，是“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”。上述過錯要件與直接侵權(quán)的判定有所不同，后者不要求主觀上是故意狀態(tài)，也不一定以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。

第四，規(guī)定幫助侵權(quán)的客觀要件?！皩ｉT用于”實(shí)施專利的物品適格性條件表明，有關(guān)產(chǎn)品具有實(shí)施專利技術(shù)方案的唯一性用途，不存在其他實(shí)用性用途或未及實(shí)際投入使用的抽象性用途。

總的說來，我國專利修法，循國際制度變革之勢，應(yīng)本土法治發(fā)展之需，有必要實(shí)現(xiàn)從共同侵權(quán)規(guī)則到間接侵權(quán)規(guī)則的轉(zhuǎn)型?？紤]到現(xiàn)階段科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展水平，在構(gòu)建專利幫助侵權(quán)制度的同時，對其法律構(gòu)成、責(zé)任形式應(yīng)采取相對謹(jǐn)慎的立場。

The Trend of International Legislation on Indirect

Patent Infringement and Chinas Approach

WU Han-dong

（IPR Center， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073，China）

Abstract： Indirect infringement is the most difficult and controversial issue in patent legislation. Joint infringement is the theoretical basis for the construction of the indirect patent infringement system， such as the essential characteristics of “common relevance”， the joint infringement form of abetting and helping， the joint liability of the indirect infringer and the direct infringer， etc.， which provided the normative basis and theoretical support for the handling of indirect patent infringement cases in the past. An important change of modern patent law is to realize the transformation from joint infringement rules to indirect infringement rules. In the United States， it has experienced changes from case law to statute law， and in Germany and Japan， it is a transition from civil code to special law. As far as the patent law of major countries is concerned， the legislative mode， constitutive requirements and liability form of indirect infringement are different. In China， there are different views on whether indirect infringement should abide by the common infringement rules of traditional civil law or create the patent law rules of indirect infringement. Generally speaking， the revision of patent law in China， following the trend of international system reform， should meet the needs of the development of local rule of law. It is necessary to build a special system to helping infringement， but take a relatively cautious legislative position on its legal composition and liability form.

Key Words： ?indirect patent infringement; infringement form of abetting and helping; theoretical basis; comparative study of international legislation; Chinas approach

本文責(zé)任編輯：邵 海