摘 要：中國(guó)逐漸走向現(xiàn)代法治以來(lái)，凡立法、司法和相關(guān)理論研究，無(wú)不以法治為中心。對(duì)于理論法學(xué)而言，從不同角度上論說(shuō)了法治是規(guī)則之治，而規(guī)則之治始于規(guī)則認(rèn)同。通過(guò)從文化背景、價(jià)值取向和資源稟賦的類(lèi)型化評(píng)析，將發(fā)現(xiàn)關(guān)于規(guī)則認(rèn)同，仍有不足需要闡明，仍有反思尚待做出。闡明不足和做出反思有助于理解理論和行動(dòng)之間的互動(dòng)，這種互動(dòng)體現(xiàn)著規(guī)則和事實(shí)之間的因果關(guān)系，體現(xiàn)著建設(shè)中國(guó)法治的正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)性。

關(guān)鍵詞：規(guī)則認(rèn)同;法治;文化背景; 價(jià)值取向; 資源稟賦

中圖分類(lèi)號(hào)：D902文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.02

從清末變法開(kāi)始，中經(jīng)形成六法體系、推翻六法體系和重建六法體系，從傳統(tǒng)中國(guó)到現(xiàn)代中國(guó)，法治之路并不平坦。法治與神治和人治，曾經(jīng)存在著共識(shí)，分享過(guò)相似的經(jīng)驗(yàn)。但神治追求以神祉為名的超驗(yàn)性秩序，追求永恒的彼岸幸福，治理的媒介是信仰，是“信則有，不信則無(wú)”的“信仰秩序”。人治追求當(dāng)權(quán)者依其理性或非理性偏好引領(lǐng)的秩序，缺乏穩(wěn)定性和確定性，屬于“情感秩序”。唯有在法治之下，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)或追逐利益成為了一種知識(shí)，形成了所謂“知識(shí)秩序”①。

通過(guò)不斷試錯(cuò)式的求知，法治實(shí)現(xiàn)的是相對(duì)的真實(shí)，相對(duì)的有效，法治之所以無(wú)法追求完美或終極正確，是因?yàn)檎莆盏闹R(shí)量的不足。就此而言，法律必須被信仰指的也是對(duì)知識(shí)的信仰，這使得從知識(shí)的層面來(lái)看，理論的生產(chǎn)和再生產(chǎn)變得必要。

理論的生產(chǎn)和再生產(chǎn)，建立在“現(xiàn)實(shí)生活的生產(chǎn)和再生產(chǎn)”之上，但如恩格斯所說(shuō)，“由勝利了的階級(jí)在獲勝以后建立的憲法等等，各種法權(quán)形式以及所有這些實(shí)際斗爭(zhēng)在參加者頭腦中的反映，政治的、法律的和哲學(xué)的理論，宗教的觀點(diǎn)以及它們向教義體系的進(jìn)一步發(fā)展，這里表現(xiàn)出這一切因素間的交互作用，而在這種交互作用中歸根到底是經(jīng)濟(jì)運(yùn)動(dòng)作為必然的東西通過(guò)無(wú)窮無(wú)盡的偶然事件向前發(fā)展”，（ 《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1972年版，第477頁(yè)。）理論要在與經(jīng)濟(jì)、政治和文化的相互作用中保持獨(dú)立，保持判斷、評(píng)估和反思的能力，法學(xué)理論也當(dāng)如此。

基于此，本文將從文化背景、價(jià)值取向和資源稟賦三個(gè)方面，選取自1978年以來(lái)新中國(guó)理論法學(xué)中具有標(biāo)識(shí)性的理論成果（可能是存在爭(zhēng)議的成果），對(duì)“規(guī)則認(rèn)同”進(jìn)行類(lèi)型化的描述，說(shuō)明在這三個(gè)方面“規(guī)則認(rèn)同”都已經(jīng)為建設(shè)新中國(guó)法治做出了貢獻(xiàn)。進(jìn)而在歷史-社會(huì)的維度中，評(píng)析這些貢獻(xiàn)的不足，并說(shuō)明“規(guī)則認(rèn)同”隱含的體現(xiàn)理論和行動(dòng)得以互動(dòng)的因果關(guān)系。

另外需要說(shuō)明的，在方法論意義上，本文將借鑒某些“文化唯物主義”（ 關(guān)于文化唯物主義，參見(jiàn)[美]馬文·哈里斯：《文化唯物主義》， 張海洋、王曼萍譯，華夏出版社1989年版，第36-86頁(yè)、287-319頁(yè)，以及參見(jiàn)[英]雷蒙德·威廉斯：《漫長(zhǎng)的革命》，倪偉譯，上海人民出版社2012年版，第49-55頁(yè)、第73-92頁(yè)。）的研究方式。這種方式看重社會(huì)、技術(shù)和資源條件對(duì)理論產(chǎn)生的決定性影響，同時(shí)也看重思想創(chuàng)造對(duì)社會(huì)和技術(shù)進(jìn)步的作用，堅(jiān)持成本-收益但并不局限于微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的束縛，是一種看重理論生產(chǎn)和再生產(chǎn)的研究方式。因此，本文盡量不做共時(shí)性的解釋或分析，而是在歷時(shí)性的從過(guò)往到未來(lái)的次序關(guān)系中，以過(guò)往經(jīng)驗(yàn)說(shuō)明當(dāng)下情況，并從反思的角度展望未來(lái)。

關(guān)于“認(rèn)同”，本文采取最普通意義的理解，是指認(rèn)可、贊同。如果限定在建設(shè)和促進(jìn)新中國(guó)法治的語(yǔ)境中，這種認(rèn)同指的人們是立足于社會(huì)化存在而產(chǎn)生的合法性認(rèn)同，指在某種制度或組織之內(nèi)，被結(jié)構(gòu)化、組織化的社會(huì)行動(dòng)者產(chǎn)生的對(duì)其結(jié)構(gòu)性支配來(lái)源（大概包括文化傳統(tǒng)、規(guī)則體系和社會(huì)現(xiàn)實(shí)狀況）的認(rèn)同，是人們關(guān)于意義和經(jīng)驗(yàn)的來(lái)源（ 參見(jiàn)[美]曼紐爾·卡斯特：《認(rèn)同的力量》，曹榮湘譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，第5-7頁(yè)，以及參見(jiàn)[英]安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性與自我認(rèn)同》，趙旭東、方文譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1998年版，第169-210頁(yè)。）。在法治的層次上，認(rèn)同具有“制度記憶”（ 參見(jiàn)[美]王輝：《漸進(jìn)革命》，金紹卿、平常譯，中國(guó)計(jì)劃出版社1998年版，第209-210頁(yè)。）的特征，可被傳承也可以改變。

一、為什么是規(guī)則認(rèn)同

關(guān)于規(guī)則的產(chǎn)生，存在紛繁迥異的理解和論述。但是，無(wú)論是初民社會(huì)逐漸把“同姓不婚”當(dāng)作規(guī)則，還是現(xiàn)代社會(huì)普遍把通奸除罪化視為規(guī)則，規(guī)則的出現(xiàn)，隱含著從習(xí)慣經(jīng)由期望進(jìn)而形成規(guī)范的過(guò)程（ 參見(jiàn)亓同惠：《法社會(huì)學(xué)意義上的“期望”》，載《政法論壇》2019年第6期，第101-103頁(yè)。）。規(guī)則的出現(xiàn)，是為緩解不確定帶來(lái)的諸多弊端而人為的補(bǔ)救措施，它具有通過(guò)社會(huì)壓力加以落實(shí)從而消除不確定性的特征，如哈特所說(shuō)，“如果一個(gè)規(guī)則具有這個(gè)或這些特征，眾人就會(huì)決定性地把這些特征當(dāng)作正面指示，確定此規(guī)則是該群體的規(guī)則，而應(yīng)由該社會(huì)的壓力加以支持?！保?[英]H.L.哈特：《法律的概念》，許嘉馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第89頁(yè)。）很多游戲或體育運(yùn)動(dòng)可以完美再現(xiàn)規(guī)則產(chǎn)生的過(guò)程，說(shuō)明為什么需要規(guī)則認(rèn)同。

以足球運(yùn)動(dòng)為例，可以看出規(guī)則認(rèn)同有兩個(gè)指向，一個(gè)是認(rèn)同關(guān)于維持足球這一運(yùn)動(dòng)運(yùn)行的所有要素性規(guī)定（例如得分、犯規(guī)、越位、點(diǎn)球、換人、終止比賽等等），如果不認(rèn)同，足球這一運(yùn)動(dòng)將無(wú)法開(kāi)展;另一個(gè)是認(rèn)同關(guān)于足球運(yùn)動(dòng)本身的競(jìng)技性、觀賞性以及存在的令人熱衷或著迷的事實(shí)（例如進(jìn)球歡呼、為精妙的過(guò)人或兇悍的防守叫好、給對(duì)方球員或教練噓聲等等）。第一個(gè)可被視為哈特提及的“內(nèi)在觀點(diǎn)”（ 參見(jiàn)H.L.哈特：《法律的概念》，許嘉馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第84-86頁(yè)。）描述并認(rèn)同的規(guī)則，它提供的是足球運(yùn)動(dòng)的可能性。第二個(gè)可被視為外在觀點(diǎn)描述并認(rèn)同的規(guī)則，它提供的是足球運(yùn)動(dòng)的有效性。

內(nèi)在觀點(diǎn)式的規(guī)則認(rèn)同，是能夠從事或觀賞足球這一運(yùn)動(dòng)的準(zhǔn)入機(jī)制，這意味著如果你不接受并認(rèn)同這些規(guī)則，你就無(wú)法參與這一運(yùn)動(dòng)。同時(shí)，一旦在比賽中遭遇犯規(guī)或受到不公正裁判，所能援引的所有救濟(jì)，都建立在認(rèn)同并接受這些規(guī)則的基礎(chǔ)之上。沒(méi)有一個(gè)規(guī)則認(rèn)同，哪怕是默示的、隱藏的，就無(wú)法去從事此項(xiàng)運(yùn)動(dòng)，也無(wú)從對(duì)射門(mén)得分或落后扳平比分感到快樂(lè)，或?qū)Ρ荣悓?duì)手拖延時(shí)間或故意惡性犯規(guī)感到氣憤。拒絕規(guī)則認(rèn)同等于拒絕了這種運(yùn)動(dòng)本身。外在觀點(diǎn)式的規(guī)則認(rèn)同，與足球運(yùn)動(dòng)的有效性關(guān)系更緊密。足球運(yùn)動(dòng)的所有規(guī)則之所以有效，不是因?yàn)橐?guī)則本身的完美無(wú)缺，足球運(yùn)動(dòng)規(guī)則的有效性立足于它已經(jīng)是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，即自足球運(yùn)動(dòng)發(fā)明以來(lái)，從運(yùn)動(dòng)員個(gè)人、教練、裁判，到比賽組織者乃至國(guó)際足聯(lián)，都是在這一游戲規(guī)則下進(jìn)行活動(dòng)，這已經(jīng)是一個(gè)無(wú)法改變的事實(shí)。種種因素，導(dǎo)致了規(guī)則的變化，但對(duì)于規(guī)則需要維持并加以完善的初衷，沒(méi)有變化。換言之，足球運(yùn)動(dòng)的規(guī)則在一個(gè)初次參與者看來(lái)并不具有當(dāng)然的有效性，比賽80分鐘還是90分鐘無(wú)關(guān)宏旨，但他必定會(huì)理解并接受總要存在一種規(guī)則去規(guī)范這種運(yùn)動(dòng)，而認(rèn)同規(guī)則是確保理解和接受有效的起點(diǎn)。規(guī)則認(rèn)同對(duì)于運(yùn)動(dòng)或游戲的意義，同樣適用于法治建設(shè)。

與踢一場(chǎng)足球賽相比，新中國(guó)法治建設(shè)面臨的任務(wù)要遠(yuǎn)為復(fù)雜、艱巨，也更為緊要。力圖兼容正義和效率的中國(guó)法治建設(shè)，一直需要面對(duì)一些頗具悖論色彩的問(wèn)題，這主要體現(xiàn)在權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系上。即從權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系來(lái)說(shuō)，權(quán)利受到權(quán)力的管控而需要妥善處理，而權(quán)利世界的“關(guān)系秩序”又無(wú)所不在、極其堅(jiān)韌，這使得國(guó)家權(quán)力有理由維持法律作為命令的強(qiáng)制力（ 季衛(wèi)東：《法治中國(guó)的可能性——兼論對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化的解讀與反思》，載《戰(zhàn)略與管理》2001年第5期，第7頁(yè)。）。

以權(quán)力-權(quán)利關(guān)系為核心的問(wèn)題，需要一些“規(guī)則”予以應(yīng)對(duì)，而對(duì)這些規(guī)則予以認(rèn)同成為基礎(chǔ)和前提。這種規(guī)則認(rèn)同帶有雙重功能，對(duì)于國(guó)家權(quán)力來(lái)說(shuō)，通過(guò)制衡的制度設(shè)計(jì)、透明而確定的法律規(guī)則以及公平合理的程序來(lái)限制強(qiáng)大的主權(quán)國(guó)家;對(duì)于個(gè)體權(quán)利來(lái)說(shuō)，采取制度化的方式把個(gè)人選擇轉(zhuǎn)寫(xiě)到公共選擇的框架里，再用公共選擇的框架反過(guò)來(lái)限制個(gè)人選擇（ 季衛(wèi)東：《法治中國(guó)的可能性——兼論對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化的解讀與反思》，載《戰(zhàn)略與管理》2001年第5期，第10頁(yè)。）。規(guī)則認(rèn)同意味著自由不能是按照個(gè)人利益（即便是經(jīng)過(guò)理性選擇后）的任意妄為，不能是投機(jī)，規(guī)則承認(rèn)并保護(hù)的是那些“你所做的事情不能與你的基本動(dòng)機(jī)或者自我實(shí)現(xiàn)背道而馳”（ [加]查爾斯·泰勒：《消極自由有什么錯(cuò)》，達(dá)巍譯，達(dá)巍等編：《消極自由有什么錯(cuò)》，文化藝術(shù)出版社2001年版，第74頁(yè)。）的自由。

二、規(guī)則認(rèn)同的文化背景

（一）文化背景導(dǎo)致的中西方差異

早在上世紀(jì)80年代，已有學(xué)者梳理了“法”在中西方的不同本質(zhì)、不同意蘊(yùn)和不同功能（ 參見(jiàn)梁治平：《“法”辯》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1986年第4期，第71-88頁(yè)。）。認(rèn)為西方的法起源于氏族被國(guó)家取代過(guò)程中國(guó)家和社會(huì)的兩分，在扮演所謂“公共權(quán)力”角色的同時(shí)，西方的法兼具了權(quán)利、正義、衡平和道德的多重含義，“階級(jí)”是西方法存續(xù)的土壤。傳統(tǒng)中國(guó)的法起源于氏族坐大，與西方的國(guó)家代替氏族不同，傳統(tǒng)中國(guó)的氏族掌握了國(guó)家，法更多的是以“刑”的面目出現(xiàn)的“私化權(quán)力”，“階層”（ 中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的存在形式是“士農(nóng)工商，職業(yè)分途”的社會(huì)，自科舉制度逐漸完善之后，人的“階級(jí)性”在可以通過(guò)考試發(fā)生變動(dòng)的情況下，中國(guó)的階級(jí)與西方的階級(jí)有著本質(zhì)的不同。參見(jiàn)梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，上海人民出版社2005年版，第124-139頁(yè)。）是中國(guó)法運(yùn)轉(zhuǎn)的空間。

這些不同，在統(tǒng)治方式上導(dǎo)致了傳統(tǒng)中國(guó)與西方的不同。對(duì)于西方來(lái)說(shuō)，“國(guó)家是凌駕于社會(huì)之上的力量，這不啻是說(shuō)，法律是凌駕于社會(huì)之上的力量。從古代希臘一直到近代西方所謂法治的全部秘密，就在于此”，他們的統(tǒng)治方式是“法→人→法”（ 參見(jiàn)梁治平：《“法”辯》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1986年第4期，第76、86頁(yè)。）。對(duì)于傳統(tǒng)中國(guó)來(lái)說(shuō)，“我們已經(jīng)接觸到中國(guó)古代法的一個(gè)絕大的秘密，即道德法律化與法律的道德化”，傳統(tǒng)中國(guó)的統(tǒng)治方式是“人→法→人”（ 參見(jiàn)梁治平：《“法”辯》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1986年第4期，第86、87頁(yè)。）。因此，傳統(tǒng)西方是“自然法”，而傳統(tǒng)中國(guó)是“法自然”。

西方的“自然法”是一個(gè)超越性的同時(shí)是一個(gè)理性的東西，它使得人們之間可以建立一種被稱(chēng)之為“法權(quán)”的關(guān)系。即如費(fèi)希特所定義，“每個(gè)理性存在者都必須在自己用另一理性存在者的自由限制自己的自由的條件下，用那個(gè)關(guān)于另一理性存在者的自由的可能性的概念，來(lái)限制自己的自由;這種關(guān)系叫做法權(quán)關(guān)系”（ [德]費(fèi)希特：《自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤、程志民譯，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第54頁(yè)。）。

傳統(tǒng)中國(guó)是“法自然”，即指法律在中國(guó)是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性同時(shí)是非理性的東西，它在人們之間建立的關(guān)系可以被稱(chēng)為“權(quán)法”關(guān)系，即法律本身實(shí)在無(wú)關(guān)宏旨，它只是在道德和倫常的縫隙中用來(lái)權(quán)衡利害。

（二）法律的文化解釋

“西方—自然法—法權(quán)”的理性格局，與“傳統(tǒng)中國(guó)—法自然—權(quán)法”的非理性格局，形成所謂“文化”意義上的兩分。而就傳統(tǒng)中國(guó)語(yǔ)境中的法律而言，“意大利人或者希臘人來(lái)說(shuō)，借鑒法國(guó)或者德國(guó)的法典，更多只具有技術(shù)上的意義，而對(duì)于中國(guó)人來(lái)說(shuō)，接受西方的法律學(xué)說(shuō)，制訂西方式的法典，根本上是一種文化選擇。它不但意味著要接受大量自己不習(xí)慣、不喜歡的東西，甚至還意味著要否棄許多自己一直珍愛(ài)和信仰的事物”（ 梁治平：《中國(guó)法的過(guò)去、現(xiàn)在和未來(lái)：一個(gè)文化的檢討》，載《比較法研究》1987年第2輯，第18頁(yè)。），這引發(fā)出從文化解釋法律的必要性，也反映出中國(guó)不得不面對(duì)的文化意義上的挑戰(zhàn)。

很顯然，如果只是追隨和模仿，不可能有中國(guó)自己的法律制度和法治觀念的持續(xù)發(fā)展，只有理性地認(rèn)清西方的法律和法理是基于西方自身發(fā)展而形成的東西，同時(shí)認(rèn)清而不是迷戀傳統(tǒng)中國(guó)禮法秩序在生活秩序?qū)用孢z留的那些因淡化原則所造就的變通性，才能形成自己的秩序空間。考察西方法律的發(fā)展演進(jìn)，會(huì)發(fā)現(xiàn)文化條件在先，政治變革在后，而且這種變革總是在固有文化基礎(chǔ)上進(jìn)行的。中國(guó)近代法律發(fā)展正好相反，由于特定的歷史原因，它的發(fā)展必須以否棄傳統(tǒng)為前提。于是政治變革在先，文化創(chuàng)造在后，這個(gè)創(chuàng)造當(dāng)然不是固守傳統(tǒng)，而是以對(duì)西方文化的認(rèn)同為特征。（ 梁治平：《中國(guó)法的過(guò)去、現(xiàn)在和未來(lái)：一個(gè)文化的檢討》，載《比較法研究》1987年第2輯，第27頁(yè)。）如何擺脫對(duì)西方法律制度、法律理念乃至法律文化不加辨別、不予反思的認(rèn)同，是建設(shè)現(xiàn)代中國(guó)法治的正確選項(xiàng)，就是要回到中國(guó)自己的文化背景，回到那個(gè)生長(zhǎng)出中國(guó)自有秩序正當(dāng)性的文化背景之中。

只有在這些影響著中國(guó)人生活的，同時(shí)是潛移默化且無(wú)法擺脫的時(shí)刻受到傳統(tǒng)影響的文化背景中，我們才能夠找到法律對(duì)于其存在方式的積極意義?；氐街袊?guó)的文化背景，并不是再次無(wú)原則地秉持實(shí)用主義策略只注重變通，而是要在格爾茨“深描”（thick description）（ 參見(jiàn)[美]克利福德·格爾茨：《文化的解釋》，韓莉譯，譯林出版社1999年版，第3-43頁(yè)。）概念的意義上，重新理解法律規(guī)則是如何產(chǎn)生的，以及如何在文化的預(yù)設(shè)背景中創(chuàng)制新的規(guī)則和制度?；蛘哒f(shuō)，要想逐漸擺脫“法自然—權(quán)法”傳統(tǒng)模式，唯有實(shí)行法治，而實(shí)行法治卻必定不能局限于對(duì)西方法治的制度性模仿，法治的成功需要在一個(gè)屬于中國(guó)自己的文化背景中展開(kāi)，這個(gè)文化背景應(yīng)該成為一個(gè)規(guī)則性的前提。

因此，“法律的文化解釋”本質(zhì)在于論證法律作為規(guī)則能夠獲取效果的前提，在于存在一個(gè)更博大也更頑固的“背景性規(guī)則”。對(duì)這一“背景性規(guī)則”的認(rèn)同，是生活在法律中的人知法、守法，并進(jìn)而信任乃至信仰法律的一個(gè)先決條件。

（三）溢出文化解釋的解釋

與人類(lèi)學(xué)類(lèi)似，文化解釋并不僅僅在于獲得關(guān)于客觀化了的思想及其機(jī)制的更深刻的認(rèn)識(shí)，它還要獲得關(guān)于社會(huì)文化體系的趨異和趨同的進(jìn)行軌跡的原因的科學(xué)知識(shí)（ 參見(jiàn)[美]馬文·哈里斯：《文化唯物主義》，張海洋、王曼萍譯，華夏出版社1989年版，第198頁(yè)。）。有效的文化分析需要以發(fā)現(xiàn)一些獨(dú)具特征的模式為起點(diǎn)，關(guān)注模式和模式變遷，進(jìn)而揭示各種變遷之間存在的意想不到的相似和意想不到的斷裂（ 參見(jiàn)[英]雷蒙德·威廉斯：《漫長(zhǎng)的革命》，倪偉譯，上海人民出版社2013年版，第 55 頁(yè)。）。對(duì)于為何要“借鑒法國(guó)或者德國(guó)的法典”，有著溢出“文化”領(lǐng)域的歷史-社會(huì)原因。

傳統(tǒng)中國(guó)自夏開(kāi)始，禪讓制變?yōu)槔^承制，一個(gè)較為有新意也有一定說(shuō)服力的解釋?zhuān)墙y(tǒng)治者——夏朝的奠基者，禹——在治理水患的過(guò)程中，率領(lǐng)民眾成功治理水患，并成為權(quán)力的擁有者。究其原因，在于在疏導(dǎo)洪水的過(guò)程中，一定會(huì)先做出分工和協(xié)作，然后開(kāi)始對(duì)大河流域的灌溉、防護(hù)和排水實(shí)行大規(guī)模的整治，這種整治又必定會(huì)使管理農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的職能不斷增強(qiáng)。因治水延伸而具有的灌溉、疏通和泄洪等管理職能，直接與農(nóng)業(yè)收獲和分配有關(guān)，更為直接的說(shuō)是控制食物卡路里形式的基本能量供應(yīng)，因此所謂掌控權(quán)力，掌控的是因分配卡路里而具有的消滅競(jìng)爭(zhēng)者和反對(duì)者的力量（ 參見(jiàn)[美]卡爾·魏特夫：《東方專(zhuān)制主義》，徐式谷等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1989年版，第14-19頁(yè)。）。循此思路，“水火無(wú)情”一詞非常真切地說(shuō)明了在技術(shù)水平和生產(chǎn)力水平低下的時(shí)期，“水”蘊(yùn)含的能量是超乎想象的，當(dāng)沒(méi)有大江大河的泛濫（例如歐洲），或者大江大河的泛濫危害不大（例如埃及，尼羅河的泛濫平原狹窄，較密集，甚至通過(guò)淤積獲得天然肥料，變害為利）的時(shí)候，因?yàn)闊o(wú)法在應(yīng)對(duì)危機(jī)中管理資源分配和熱量分配，也因此多以封建或部族形式形成國(guó)家。

文化的形成和變遷，通常是隨著社會(huì)-物質(zhì)條件的變化而變化的，其中隱含著偏差、模糊和種種不確定性，任何類(lèi)似中國(guó)vs.西方式的比對(duì)，都有陷入某種悖論性缺陷的可能。就此而言，法律的文化解釋可能就陷入了一個(gè)自身無(wú)法克服的悖論性缺陷之中，當(dāng)采取“深描”策略深入到某種文化中（按照此種文化的要求生活而不是觀察、描述或理解）之前，已經(jīng)做出了類(lèi)似于結(jié)構(gòu)主義人類(lèi)學(xué)文化分析的預(yù)設(shè)（ 參見(jiàn)[法]克洛德·列維-斯特勞斯：《結(jié)構(gòu)人類(lèi)學(xué)》（1），張祖建譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第250-259頁(yè)。），界定出中國(guó)-西方、傳統(tǒng)-當(dāng)下、自然法-法自然、法權(quán)-權(quán)法等二元對(duì)立的關(guān)系，而這種二元對(duì)立的關(guān)系界定帶有相當(dāng)?shù)奈ㄐ闹髁x色彩。從梁治平倚重的格爾茨的師承關(guān)系看，也可以發(fā)現(xiàn)這種可能性，格爾茨的人類(lèi)學(xué)主要承襲馬克斯·韋伯和塔爾科特·帕森斯，而帕森斯則是結(jié)構(gòu)-功能主義的集大成者。結(jié)構(gòu)主義的唯心主義傾向，體現(xiàn)在“相信精神具有一些使思考事物的總體性成為可能的‘模式。這些模式就是結(jié)構(gòu)主義者的結(jié)構(gòu)。它的最基本的形式存在于所有人類(lèi)頭腦中，因而最終是人類(lèi)大腦神經(jīng)生理學(xué)的構(gòu)成部分。但是，每種文化都以它獨(dú)特的內(nèi)容——它自身的觀念來(lái)填充這些‘型式。結(jié)構(gòu)分析的使命就是說(shuō)明這些表面內(nèi)容是如何在實(shí)際上一起獨(dú)特的方式去表達(dá)或者適應(yīng)那些潛在的普遍結(jié)構(gòu)的”（ [美]馬文·哈里斯：《文化唯物主義》，張海洋、王曼萍譯，華夏出版社1989年版，第193頁(yè)），過(guò)于強(qiáng)調(diào)“理解”而不注重經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。

在文化背景的層次上，法律的文化解釋對(duì)規(guī)則認(rèn)同做出了富有創(chuàng)見(jiàn)的開(kāi)拓，覺(jué)察并批判了1978年之前中國(guó)理論法學(xué)帶有的結(jié)構(gòu)主義缺陷，但在強(qiáng)調(diào)文化獨(dú)特性（只有融入、實(shí)踐并形成慣習(xí)）的方面，卻殘留著非此即彼的結(jié)構(gòu)主義印記。即便如此，對(duì)建設(shè)中國(guó)法治來(lái)說(shuō)，法律的文化解釋體現(xiàn)出的規(guī)則認(rèn)同，依然意義深遠(yuǎn)。

三、規(guī)則認(rèn)同的價(jià)值取向

（一）權(quán)利本位說(shuō)

1989年《求是》第10期刊發(fā)了奠定“權(quán)利本位說(shuō)”基礎(chǔ)的《以權(quán)利和義務(wù)為基本范疇重構(gòu)法學(xué)理論體系》，這篇論文是對(duì)1988年首次法學(xué)基本范疇研討會(huì)上熱議的“法的本位”問(wèn)題的延伸。事實(shí)上，正式以“權(quán)利本位說(shuō)”為題的論文，是鄭成良發(fā)表在《政治與法律》1989年第4期上的《 權(quán)利本位說(shuō)》。建構(gòu)權(quán)利本位學(xué)說(shuō)的目的，并不是為了創(chuàng)建一個(gè)的新的理論體系，而是要為“全民族樹(shù)立強(qiáng)烈的權(quán)利意識(shí)和主體意識(shí)”，把權(quán)利視為一種概念組合，它是派生的、表征的、關(guān)系性的、系統(tǒng)性的、體現(xiàn)利益平向的、有價(jià)值定向的概念（ 張文顯：《“權(quán)利本位”之語(yǔ)義和意義分析——兼論社會(huì)主義法是新型的權(quán)利本位法》，載《中國(guó)法學(xué)》1990年第4期，第24-26頁(yè)。）?；蛘哒f(shuō)，權(quán)利是一個(gè)基本的概念，它是義務(wù)、權(quán)力、平等、價(jià)值概念的基礎(chǔ)，在權(quán)利的基礎(chǔ)上法律體系的語(yǔ)義和意義才能名實(shí)相副。

（二）價(jià)值取向之爭(zhēng)

在1988年法學(xué)基本范疇研討會(huì)上，也有學(xué)者提出不同看法。此后，張恒山發(fā)表了闡明其“義務(wù)先定論”主要觀點(diǎn)的論文《法律的重心何在？——評(píng)權(quán)利本位說(shuō)》，說(shuō)明義務(wù)才是法律的側(cè)重點(diǎn)，主要的理?yè)?jù)有四條（ 張恒山先生的依據(jù)包括：第一，禁忌、義務(wù)的出現(xiàn)是人類(lèi)社會(huì)有序化的標(biāo)志;第二，最初的法律規(guī)則主要由義務(wù)性規(guī)則構(gòu)成;第三，法律權(quán)利的宣告和規(guī)定主要是對(duì)歷史義務(wù)的批判否定;第四，單方面的權(quán)利宣告不足以保護(hù)社會(huì)意圖保護(hù)的個(gè)體利益和行為自由。張恒山：《法律的重心何在？——評(píng)權(quán)利本位說(shuō)》，載《政治與法律》1989年第1期，第6-9頁(yè)。）。與權(quán)利本位說(shuō)針?shù)h相對(duì)，張恒山認(rèn)為“義務(wù)”從歷史和現(xiàn)實(shí)的雙重層面都對(duì)“權(quán)利”有壓倒性的優(yōu)勢(shì)，并且，在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系中，義務(wù)的“應(yīng)當(dāng)”包含著權(quán)利的“正當(dāng)”（ 張恒山、黃金華：《法律權(quán)利與義務(wù)的異同》，載《法學(xué)》1995年第7期，第9-10頁(yè)。），因此如果為法律找到一個(gè)根基性的理念，“義務(wù)先定”更為合理。

本文無(wú)意論證“權(quán)利本位”或“義務(wù)先定”的優(yōu)劣，只是試圖從兩種理論主張的基礎(chǔ)（“權(quán)利本位”視為基礎(chǔ)的權(quán)利和義務(wù)先定視為基礎(chǔ)的義務(wù)）上，發(fā)現(xiàn)兩者事實(shí)上殊途同歸于一個(gè)東西，規(guī)范。權(quán)利或義務(wù)類(lèi)似于凱爾森看重的“基礎(chǔ)規(guī)范”，它們是其他規(guī)范產(chǎn)生的基礎(chǔ)（ 凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第15頁(yè)。）。之所以如此判斷，是因?yàn)楸M管張文顯明確提出了對(duì)“沒(méi)有活性”的規(guī)則反思，“權(quán)利本位”的基礎(chǔ)卻仍需要從把權(quán)利視為要旨這一規(guī)則入手;張恒山則明確地表明義務(wù)就是先定的規(guī)則，它是理性推動(dòng)下由契約論和歷史唯物主義相結(jié)合后的產(chǎn)物，是具有道義優(yōu)勢(shì)、理性優(yōu)勢(shì)、價(jià)值優(yōu)勢(shì)和邏輯優(yōu)勢(shì)的規(guī)則（ 北岳：《人類(lèi)理性協(xié)議與法律規(guī)則的來(lái)源》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第1期，第8-29頁(yè)。）。

因此，法學(xué)或法律中其他的因素似乎全部因權(quán)利或義務(wù)而發(fā)生、成長(zhǎng)，對(duì)權(quán)利或義務(wù)的認(rèn)同在本質(zhì)上就是對(duì)權(quán)利規(guī)范或義務(wù)規(guī)范的認(rèn)同。無(wú)論是權(quán)利本位還是義務(wù)先定，都給予規(guī)則本身足夠的尊重。權(quán)利本位說(shuō)主張尊重權(quán)利、保護(hù)權(quán)利，把權(quán)利設(shè)定為衡量法律優(yōu)劣好壞基礎(chǔ)參數(shù)，是在展示中國(guó)理論法學(xué)和法治建設(shè)應(yīng)有的價(jià)值取向。但是，如果先定義務(wù)（針對(duì)權(quán)力）并限定義務(wù)（針對(duì)權(quán)利），把義務(wù)設(shè)定為基礎(chǔ)參數(shù)，這種價(jià)值取向就是錯(cuò)的嗎，就不好嗎？

權(quán)利本位說(shuō)的積極意義，在于它在立足社會(huì)-物質(zhì)資源基礎(chǔ)之上重提了法律制度的整體性和關(guān)聯(lián)性，在于推動(dòng)政治治理靠近了正義，靠近了公平。權(quán)利本位的進(jìn)步不在于倡言權(quán)利，其進(jìn)步在于主張權(quán)利不能先入為主地、命定地屬某些人，權(quán)利必須與義務(wù)連接在一起。也正因?yàn)槿绱?，義務(wù)與權(quán)利的相互性要求契合權(quán)利的初衷，而什么才是權(quán)利的初衷，要對(duì)權(quán)利觀念/意識(shí)的近代變遷有所考慮。

（三）關(guān)于權(quán)利觀念/意識(shí)的近代變遷

自啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)，權(quán)利與人的存在方式聯(lián)系緊密，且屢有變遷。但對(duì)于不同的中西方語(yǔ)境，各有不同的源自社會(huì)-物質(zhì)基礎(chǔ)的變遷軌跡。

以霍布斯在《利維坦》中的描述為例，人們?cè)谇捌跫s時(shí)代的生存狀態(tài)很差，“人們不斷處于暴力死亡的恐懼和危險(xiǎn)中，人的生活孤獨(dú)、貧困、卑污、殘忍而短壽”。這樣的狀態(tài)，為社會(huì)契約的出現(xiàn)提供了機(jī)會(huì)。但在這樣的條件下，仍然有兩個(gè)被霍布斯稱(chēng)為自然律的規(guī)則。其一，為“尋找和平、信守和平;利用一切可能的辦法來(lái)保衛(wèi)我們自己”，其二為“在別人也愿意這樣做的條件下，當(dāng)一個(gè)人為了和平與自衛(wèi)的目的認(rèn)為必要時(shí)，會(huì)自愿放棄這種對(duì)一切事物的權(quán)利;而在對(duì)他人的自由權(quán)方面滿足于相當(dāng)于自己讓他人對(duì)自己所具有的自由權(quán)利”。自然律決定了“權(quán)利互相轉(zhuǎn)讓就是人們所謂的契約”，這種契約甚至不是隱喻意義上的契約，而是羅馬法意義上的契約。但是，這種即時(shí)的、雙務(wù)的契約存有隱患，“首先踐約的人便無(wú)法保證對(duì)方往后將履行契約，便是違反了他不能放棄的防護(hù)生命與生存手段的權(quán)利而自棄于敵人”。但是一旦偉大的利維坦成立，或者是擺脫了教會(huì)控制的世俗國(guó)家出現(xiàn)，“由于建立了一種共同權(quán)力來(lái)約束在其他情形下失信的人，這種恐懼失約的心理就沒(méi)有理由了”（ [英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書(shū)館1985年版，第95頁(yè)、98頁(yè)、100頁(yè)、103頁(yè)、104頁(yè)。）?；舨妓拐故境鋈缦逻壿嫞呵捌跫s時(shí)代因?yàn)槿巳似降惹一ハ酁閿常灹藗€(gè)體間的契約卻無(wú)法落實(shí)，因?yàn)槿鄙購(gòu)?qiáng)制權(quán)力的監(jiān)督與懲罰。因此，要通過(guò)契約成立世俗國(guó)家并由它保障人們的權(quán)利。

這種邏輯到了康德，發(fā)生了變化。康德認(rèn)為，當(dāng)人們有勇氣運(yùn)用自己的理性時(shí)，啟蒙就發(fā)生了，人可以基于自身的理性決定如何與其他人共處，“可以理解權(quán)利為全部條件，根據(jù)這些條件，任何人的有意識(shí)的行為，按照一條普遍的自由法則，確實(shí)能夠和其他人的有意識(shí)的行為相協(xié)調(diào)”（ [德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第40頁(yè)。） 。在此基礎(chǔ)上，規(guī)范性的法律規(guī)則以抽象且普遍的型式，確保所有主體平等地享有、行使權(quán)利。權(quán)利成為人作為主體性存在的外在標(biāo)識(shí)，這一判斷貫穿著康德之后的西方法律制度史和思想史，應(yīng)該且可以享有、行使權(quán)利逐漸成為決定其他常識(shí)性的理性行為（諸如買(mǎi)賣(mài)、贈(zèng)與、結(jié)婚等等）的前提。概言之，權(quán)利，經(jīng)過(guò)規(guī)則過(guò)濾而相互認(rèn)同之后，被視為常識(shí)理性的基礎(chǔ)。

權(quán)利概念在近代中國(guó)的出現(xiàn)、變化和發(fā)展，要復(fù)雜得多。

中文用“權(quán)利”一詞翻譯rights，最先出現(xiàn)在1864年丁韙良主譯的《萬(wàn)國(guó)公法》中，計(jì)有幾十處，基本是指正當(dāng)?shù)臋?quán)力和利益（ 參見(jiàn)劉廣京：《晚清人權(quán)初探——兼論基督教思想之影響》，載《新史學(xué)》1994年第5卷第3期。）。在字面上與當(dāng)時(shí)西方的定義并無(wú)太大差別，但是對(duì)于當(dāng)時(shí)的中國(guó)來(lái)說(shuō)，承認(rèn)并接受《萬(wàn)國(guó)公法》比翻譯權(quán)利概念更為緊要。導(dǎo)致《萬(wàn)國(guó)公法》得以翻譯和頒行的原因，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的中國(guó)發(fā)生了從“天下到國(guó)家”的轉(zhuǎn)型（ 張灝：“中國(guó)近代思想史的轉(zhuǎn)型時(shí)期”，載《二十一世紀(jì)》總第五十二期（1999年4月號(hào)），轉(zhuǎn)引自金觀濤、劉青峰：《觀念史研究：中國(guó)現(xiàn)代重要政治術(shù)語(yǔ)的形成》，法律出版社2009年版，第228頁(yè)。），而轉(zhuǎn)型之后，中國(guó)成為萬(wàn)國(guó)之中的一國(guó)，統(tǒng)領(lǐng)天下的“天理”變?yōu)橹卫韲?guó)家的“公理”，所謂天理是基于“是非”的二元區(qū)分式標(biāo)準(zhǔn)，變?yōu)榛凇袄Α钡霓D(zhuǎn)化式標(biāo)準(zhǔn)（ 參見(jiàn)亓同惠：《天下：中國(guó)自我規(guī)定的技術(shù)》，載《歷史法學(xué)》2016年第10卷，第243-272頁(yè)。）。此時(shí)的中國(guó)，遭遇的是因外來(lái)沖擊導(dǎo)致的社會(huì)轉(zhuǎn)型，但“意識(shí)形態(tài)與社會(huì)組織的一體化” （ 金觀濤、劉青峰：《開(kāi)放中的變遷》，香港中文大學(xué)出版社1993年版，導(dǎo)言第3頁(yè)。），依然可以通過(guò)“道德價(jià)值逆反（立基于原有道德共識(shí)和道德認(rèn)同的意義框架，主要是儒家資源）對(duì)外來(lái)思想進(jìn)行選擇性吸收和選擇性重構(gòu)，使之被同化和被再意識(shí)形態(tài)化。此種能力，是中國(guó)式的“常識(shí)理性”（ 金觀濤、劉青峰：《中國(guó)現(xiàn)代思想的起源：超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)與中國(guó)政治文化的演變》，法律出版社2011年版，第46-52頁(yè)。），而首次出現(xiàn)在《萬(wàn)國(guó)公法》中的權(quán)利概念/意識(shí)，必須要通過(guò)這種常識(shí)理性的檢測(cè)。因此，法律語(yǔ)境中的權(quán)利概念/意識(shí)，在19世紀(jì)末期的西方和傳統(tǒng)中國(guó)有了不同的地位。在西方，權(quán)利是其他常識(shí)理性行為的基礎(chǔ)和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，在中國(guó)，權(quán)利需要經(jīng)過(guò)體現(xiàn)常識(shí)理性的道德共識(shí)和道德認(rèn)同的篩選、評(píng)價(jià)。這使得嚴(yán)復(fù)在翻譯rights的時(shí)候，頗費(fèi)周折。

（三）資源稟賦和社會(huì)資源

毫無(wú)疑問(wèn)，立足本土資源建設(shè)中國(guó)法治，是一條值得積極探索的道路，對(duì)源自西方國(guó)家的資源保持警惕和批判態(tài)度，也是確保法治建設(shè)成效的必然要求。但另一方面，本土資源卻必須要面對(duì)資源稟賦的限制。

所謂資源稟賦，是指某國(guó)擁有的各種資源要素（包含土地、資本、勞動(dòng)力和技術(shù)等）的相對(duì)多少。如果某國(guó)某種資源要素的供給所占比例大于別國(guó)同種要素的供給比例，要素價(jià)格低于別國(guó)同種要素的價(jià)格，那么該國(guó)的這種要素可稱(chēng)為相對(duì)豐富;反之，某國(guó)某種資源要素的供給所占比例小于別國(guó)同種要素的供給比例，要素價(jià)格高于別國(guó)同種要素的價(jià)格，則為要素相對(duì)稀缺。依據(jù)這種相對(duì)豐富和相對(duì)稀缺的分別，貿(mào)易理論的發(fā)展出兩條線索，一條是以亞當(dāng)·斯密為代表的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)說(shuō)， 當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)稱(chēng)其為內(nèi)生比較利益說(shuō)，另一種是以李嘉圖外生技術(shù)比較優(yōu)勢(shì)和赫克歇爾（Heeksehe）、俄林（Ohlin） 為代表的稟賦比較優(yōu)勢(shì)說(shuō)，后者逐漸成為主流學(xué)說(shuō)（ 參見(jiàn)楊小凱、張永生：《新貿(mào)易理論、比較利益理論及其經(jīng)驗(yàn)研究的新成果： 文獻(xiàn)綜述》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)》（季刊）（China Economic Quarterly）2001年第1期，第19-44頁(yè)。）。從“貿(mào)易”也就是交換的角度看，資源稟賦在很大程度上限制交換類(lèi)型，在很大程度上限制選擇范圍。

社會(huì)分層、組織方式和職能分工，決定了一個(gè)國(guó)家、社會(huì)、共同體在某一時(shí)期的選擇限度，決定了其制度的可能性邊界。如果更依賴(lài)國(guó)家所有權(quán)，則強(qiáng)調(diào)平等，更依賴(lài)私人自治，則強(qiáng)調(diào)自由，資源稟賦界定了某國(guó)在特定時(shí)刻的位置。較之大陸法，在政府職能、民主參與和市場(chǎng)準(zhǔn)入等方面，英美法表現(xiàn)的都更有效率，這是英美法與大陸法的稟賦差異。既然英美法的效率更高，1908年中國(guó)清朝政府為什么要選擇大陸法？因?yàn)榍迥┳兎▽?shí)質(zhì)上是一個(gè)由政府推動(dòng)的、試圖保持社會(huì)結(jié)構(gòu)和秩序穩(wěn)定的主動(dòng)變法，它本身既有的社會(huì)民主度和社會(huì)集中度更類(lèi)似大陸法，即集中度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)民主度。清末中國(guó)面臨的最緊迫的問(wèn)題是富國(guó)強(qiáng)兵同時(shí)抑制地方割據(jù)，而統(tǒng)治階層便將中央集權(quán)和人民對(duì)政府的服從視為動(dòng)員各種資源以實(shí)現(xiàn)此類(lèi)目標(biāo)的最佳途徑。此種傾向與英美法追求的地方、團(tuán)體和個(gè)人自治恰恰相反，而與歐洲尤其自民族國(guó)家興起后的中央集權(quán)趨勢(shì)暗合。此種暗合，是自1840年代以來(lái)種種社會(huì)整體變革的合力結(jié)果。1840年之前，中國(guó)基本延續(xù)權(quán)力不下縣的小政府格局，家庭、宗族、士紳構(gòu)成多元的地方權(quán)威，大多數(shù)法律糾紛都在私人自治和獨(dú)立裁判的層面內(nèi)解決，那時(shí)的制度選擇邊界類(lèi)似英美法;1840年之后，私人自治和獨(dú)立裁判的社會(huì)控制力日漸殘弱，合法性日漸式微，制度選擇邊界向大陸法方向轉(zhuǎn)變（ 參見(jiàn)鄧峰：《清末變法的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2009年第2期，第180-183頁(yè)。）。

這就意味著，清末變法之后，只要存在通過(guò)中央集權(quán)實(shí)現(xiàn)動(dòng)員并整合資源的現(xiàn)實(shí)需要，那么法律制度將大概率地偏向大陸法系，大概率地謀求制定一部“借鑒法國(guó)或者德國(guó)”式的法典。這也意味著，本土資源在資源稟賦的限制下，有自知之明，但仍缺乏真正發(fā)掘、調(diào)用這些資源的方法?；蛘哒f(shuō)，本土資源看中的資源或許根本就是“資源”，而是已經(jīng)成型的且正在運(yùn)行被使用著的“成品”。（ 桑本謙：《理論法學(xué)的迷霧》，法律出版社2015年版，第43頁(yè)。）本土資源說(shuō)在極為務(wù)實(shí)地面對(duì)“事實(shí)”問(wèn)題之后，它需要同樣務(wù)實(shí)地面對(duì)那些帶有本土資源色彩的立法、司法和守法引發(fā)的問(wèn)題，引發(fā)問(wèn)題的大多不是那些引入的效仿法治先進(jìn)國(guó)家的法律，而是中國(guó)自主研發(fā)的法律（ 參見(jiàn)桑本謙：《理論法學(xué)的迷霧》，法律出版社2015年版，第41-43頁(yè)。）和帶有強(qiáng)烈地方性知識(shí)（ 參見(jiàn)[美]克利福德·吉爾茲：《地方性知識(shí)》，王海龍、張家瑄譯，中央編譯出版社2000年版，尤其參見(jiàn)第273-296頁(yè)。同時(shí)參見(jiàn)[美]克利福德·格爾茲：《文化的解釋》，韓莉譯，譯林出版社1999年版，第3-39頁(yè)。）色彩的地方慣例，“于歡案”就是典型。

在“于歡案”中，以受害人杜某為代表的討債團(tuán)隊(duì)及其討債方式，帶有相當(dāng)?shù)牡胤叫陨?，屬于某種地方性知識(shí)。事實(shí)上，這種歸屬于地方性知識(shí)的討債方式也具有很強(qiáng)的可操作性，甚至帶有一定程度的正當(dāng)性——這從于歡一開(kāi)始對(duì)被害人團(tuán)隊(duì)的討債行為并不反抗也可以看得出來(lái)。討債團(tuán)隊(duì)按嚴(yán)厲程度依次采取“駐扎”“做飯”“換鎖”“搬家”“呼喊”“燒烤”“飲酒”等，但結(jié)果非常不理想，一死兩重傷。（ 參見(jiàn)《于歡故意傷害案二審刑事附帶民事判決書(shū)》山東省高級(jí)人民法院刑事附帶民事判決書(shū)（2017）魯刑終151號(hào)。）這表明，當(dāng)法治試圖以公共性-普適性的姿態(tài)同化、吸收甚至消除那些具有地方性知識(shí)色彩的慣例或風(fēng)俗時(shí)，后者必然要抵抗，也正是通過(guò)抵抗才能顯示出這種地方性知識(shí)還存活著，但這卻不能說(shuō)明或證明這種地方性知識(shí)值得保留或推廣。于歡以極端暴力手段實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)去捍衛(wèi)尊嚴(yán)的舉動(dòng)確實(shí)贏得了贊許，但受贊許的是捍衛(wèi)尊嚴(yán)的正當(dāng)防衛(wèi)，而不是“士可殺不可辱”式的另一種帶有本土資源意味的地方性知識(shí)。

因此，根本的辦法還是要回到培育真正的可被稱(chēng)為資源的社會(huì)-物質(zhì)環(huán)境，這需要時(shí)間，更需要在規(guī)則認(rèn)同的基礎(chǔ)上理解中西之分、古今之變和內(nèi)外之別。

五、結(jié)語(yǔ)兼反思

綜上，當(dāng)下中國(guó)的理論法學(xué)研究，堅(jiān)持了選擇性吸收和創(chuàng)造性重構(gòu)的雙重策略，希望通過(guò)選擇性的吸收西方的理論和經(jīng)驗(yàn)，重構(gòu)秩序空間和規(guī)則體系。尤其自1978年以來(lái)，其理想目標(biāo)，是通過(guò)建立并認(rèn)同“規(guī)則”而建立并維持秩序，其方式可以歸結(jié)為“規(guī)則認(rèn)同”。

必須要指出的是，清末變法以來(lái)，中國(guó)固有的傳統(tǒng)知識(shí)體系包括其律學(xué)傳統(tǒng)，在某種意義上已經(jīng)“作為博物館的歷史收藏物” （ [美]列文森：《儒教中國(guó)及其現(xiàn)代命運(yùn)》，鄭大華、任菁譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第338頁(yè)。）了，在制度層面很難派上用場(chǎng)。變法在救亡圖存的意義上不得不接受源自西方的知識(shí)體系，法學(xué)自然也歸屬其內(nèi)。因此，所謂規(guī)則認(rèn)同，并未脫離西方現(xiàn)代化以來(lái)以理性建立契約并由此建立秩序的既有道路（ 參見(jiàn)蘇力：《從契約理論到社會(huì)契約理論——一種國(guó)家學(xué)說(shuō)的知識(shí)考古學(xué)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1996年第3期，第83-101頁(yè)。）。在此，由理性產(chǎn)生的契約包含著三層意思：第一，通過(guò)規(guī)則認(rèn)同，實(shí)現(xiàn)的是共同體成員對(duì)治理模式和整體目標(biāo)選擇后的“合同”（ 有關(guān)漢語(yǔ)語(yǔ)境中“契約”與“合同”的關(guān)系，可參閱賀衛(wèi)方：《“契約”與“合同”的辨析》，載《法學(xué)研究》1992年第2期。），強(qiáng)調(diào)的是“意合”（文化）且“事同”（事實(shí)），“默契”（規(guī)范）且“信約”（程序）;第二，通過(guò)規(guī)則認(rèn)同，期待的是法治所維系的交易，它維系的不是人與人之間的關(guān)系，而是角色之間的關(guān)系，決定這些角色的不是身份而是擬制的規(guī)則;第三，通過(guò)規(guī)則認(rèn)同，實(shí)現(xiàn)的是“不自由”所提供的“自由”，契約在理性地限制我們的內(nèi)在自由的同時(shí)，幫我們清除掉自由的外在障礙，使得主體在不自由中獲取自由。

但是，通過(guò)理性建立契約而實(shí)現(xiàn)的規(guī)則認(rèn)同，并非不需要反思。如寺田浩明所指出，對(duì)于人們?nèi)粘Ｉ鐣?huì)生活的眾多合意，公共權(quán)力只是認(rèn)定其中有限的幾種作為允許通過(guò)審判獲得公共權(quán)力保障的契約關(guān)系，于是出現(xiàn)了若干種例外的、界線分明的交易類(lèi)型，成為公共權(quán)力向一般人提供的公共服務(wù)，或人們需要時(shí)就可運(yùn)用的公共基礎(chǔ)設(shè)施。這樣理解的話，契約就并非當(dāng)事人形成的任何種類(lèi)的合意，而僅僅意味著由公共權(quán)力預(yù)設(shè)“制作”出來(lái)的特定幾種意合類(lèi)型，試圖訴諸公共權(quán)力保護(hù)的當(dāng)事人只是選擇其中某一種形成合意而已。把還未存在的將來(lái)狀態(tài)或未來(lái)的事實(shí)如同現(xiàn)存的事實(shí)一樣作為交易對(duì)象，為了實(shí)現(xiàn)這種交易而由公權(quán)力廣泛地向交易社會(huì)提供有一定擔(dān)保作用的制度裝置（ 參見(jiàn)寺田浩明：《權(quán)利與怨抑：寺田浩明中國(guó)法史論集》，王亞新等譯，清華大學(xué)出版社2012年版，第120-122頁(yè)。）。

因此，所謂的規(guī)則認(rèn)同，是需要進(jìn)行反思的規(guī)則認(rèn)同：

第一，理性使得中國(guó)法治關(guān)注有效治理和高效治理，但仍然需要去解決一個(gè)正當(dāng)性治理的問(wèn)題：立法、司法和執(zhí)法應(yīng)該具有一種什么樣的品質(zhì)，才能夠維持法治的自身存在，才能夠說(shuō)明其正當(dāng)?shù)拇嬖凇?/p>

第二，契約使得法治關(guān)注具有公共意義的“意合”且“事同”，但它仍然無(wú)法簡(jiǎn)單地依照“從身份到契約”的既有認(rèn)知看輕“身份”。1978年之后的40年法治實(shí)踐，基本上改變了通過(guò)傳統(tǒng)的、社會(huì)的公共經(jīng)驗(yàn)來(lái)界定個(gè)人存在經(jīng)驗(yàn)的模式，人的身份感逐漸私化——那些最有意義的經(jīng)驗(yàn)，基本上變成了個(gè)體經(jīng)驗(yàn)，而規(guī)則認(rèn)同在捍衛(wèi)權(quán)利的意義上助長(zhǎng)了這種個(gè)體經(jīng)驗(yàn)，很顯然這會(huì)孕育風(fēng)險(xiǎn)。

第三，法治代表著一種關(guān)系模式，基于規(guī)則認(rèn)同，它重新給每個(gè)人分配角色，這種擬制的角色成為新的身份。這些新身份，帶來(lái)的是實(shí)踐基礎(chǔ)和利益獲得方式的改變。而對(duì)于秩序來(lái)說(shuō)，改變即意味著新的挑戰(zhàn)。

這些反思或許已經(jīng)超出規(guī)則認(rèn)同的范圍了，但對(duì)新中國(guó)的法治仍具有積極意義。而對(duì)規(guī)則認(rèn)同的評(píng)析，則在于表明，對(duì)待不同理論，應(yīng)該在立足社會(huì)-物質(zhì)條件的前提下，縱觀其傳承脈絡(luò)和優(yōu)劣得失，在競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境中還原并展示其因果關(guān)系。最后，我想重提文初的文化唯物主義研究方式。

堅(jiān)持文化唯物主義的研究方式，并不是將法學(xué)理論還原為完全受制于物質(zhì)條件和技術(shù)能力的附屬產(chǎn)物，也不是只看到歷史-社會(huì)維度施加在規(guī)則體系上的遺傳性印記，而是要把從歷史-社會(huì)維度獲取的遺傳性因素拓展成一種兼具學(xué)習(xí)、理解和反思的能力，由此應(yīng)對(duì)法治中出現(xiàn)的問(wèn)題和挑戰(zhàn)。如果具備了這種學(xué)習(xí)、理解和反思的能力，我們就有可能具備了更多也更深入地把某種治理和生活視為法治的觀察方式。由此，規(guī)則認(rèn)同對(duì)中國(guó)法治的意義，就在于從文化背景、價(jià)值取向和資源稟賦這些角度做出了觀察并生產(chǎn)出知識(shí)，這些知識(shí)在不斷積累并努力更新，為中國(guó)法治的正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)性提供支持。

The Significance of “Identification of rules” to Rule of Law in China：

Analysis based on Cultural Background， Value Orientation and Resource Endowment

QI Tong-hui

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120，China）

Abstract： Since China is gradually moving towards the rule of law， the studies of legislation， judicature and related theories have centered on the rule of law. For jurisprudence， it is said that the rule of law is the rule of rules， and the rule of rules begins with the identification of rules. Through the type analysis of cultural background， value orientation and resource endowment， it will be found that there are still deficiencies to be clarified and reflections to be made. Clarification of deficiencies and reflection help to understand the interaction between theory and practice， which reflects the causal relationships between rules and facts， and the legitimacy and reality of the rule of law in China.

Key Words： identification of rules; rule of law; cultural background; value orientation; resource endowment

本文責(zé)任編輯：董彥斌

收稿日期：2019-12-01

作者簡(jiǎn)介：亓同惠，（1976），男，山東萊蕪人，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)高等研究院副教授，日本東北大學(xué)法學(xué)部客座副教授。

① 參見(jiàn)[德]齊美爾：《現(xiàn)代人與宗教》，曹衛(wèi)東等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第111頁(yè)。