摘 要：我國現(xiàn)行企業(yè)法以經(jīng)營場所界定住所，經(jīng)營場所與住所混為一談，往往以固定的經(jīng)營場所作為企業(yè)設(shè)立的條件，住所被視為企業(yè)擁有的不動產(chǎn)，企業(yè)設(shè)立登記要求提交住所權(quán)屬證明。這不僅使企業(yè)市場準(zhǔn)入和大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新受阻，而且與企業(yè)運(yùn)行實(shí)踐中，住所與經(jīng)營場所普遍分離的事實(shí)，以及淡化物理住所，去實(shí)體化、非財(cái)產(chǎn)化的大趨勢不符。為降低企業(yè)準(zhǔn)入門檻，優(yōu)化營商環(huán)境，我國企業(yè)法應(yīng)重新定義企業(yè)住所為“聯(lián)系企業(yè)，確定法律文書送達(dá)和管轄的地址”，促使其與經(jīng)營場所分離，并對企業(yè)住所實(shí)行申報(bào)登記制，對經(jīng)營場所則實(shí)行備案登記制。

關(guān)鍵詞：企業(yè)住所;經(jīng)營場所;市場準(zhǔn)入;分制改革

中圖分類號：DF920.0文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.11

引 言

我國企業(yè)立法規(guī)定企業(yè)以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所，企業(yè)設(shè)立必須具有固定的經(jīng)營場所。登記機(jī)關(guān)在企業(yè)設(shè)立登記時要求申請人提供住所的產(chǎn)權(quán)證明和用途證明，這實(shí)際上是要求擬設(shè)立企業(yè)前，企業(yè)發(fā)起人必須先購置或租借相應(yīng)的經(jīng)營場所并獲得產(chǎn)權(quán)證書或用途證明，才能順利登記注冊，取得營業(yè)執(zhí)照。企業(yè)必須承擔(dān)這一高昂設(shè)立成本，無形中成為企業(yè)準(zhǔn)入市場的門檻。這種既未充分考慮現(xiàn)代企業(yè)多角化、跨地區(qū)經(jīng)營，以及經(jīng)營場所與住所常處于分離狀態(tài)的客觀事實(shí)，也未反映互聯(lián)網(wǎng)背景下企業(yè)對經(jīng)營場所依賴逐漸淡化，甚至出現(xiàn)經(jīng)營場所虛擬化現(xiàn)象的企業(yè)立法，致使住所成為企業(yè)市場準(zhǔn)入的障礙，阻礙了大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)增長。

自2005年以來，我國企業(yè)立法推行放寬企業(yè)市場準(zhǔn)入，簡化企業(yè)住所登記程序，加強(qiáng)事中、事后監(jiān)管的一系列改革措施，妨礙企業(yè)市場準(zhǔn)入的設(shè)立批準(zhǔn)、公司法定最低資本和資本實(shí)繳登記制已經(jīng)被陸續(xù)廢除，只有企業(yè)住所登記仍然是市場準(zhǔn)入的羈絆。因?yàn)楹喕∷怯洺绦虻母母餂]有從企業(yè)立法層面實(shí)現(xiàn)企業(yè)住所與經(jīng)營場所的分立，只是擴(kuò)大了可供登記為企業(yè)住所的經(jīng)營場所的范圍。因此，基于企業(yè)住所與經(jīng)營場所分離的趨向，研究二者在性質(zhì)、功能上的分化，進(jìn)一步深化企業(yè)住所登記改革，建立企業(yè)住所與經(jīng)營場所分離、分制的法律制度具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、企業(yè)住所與經(jīng)營場所的性質(zhì)與功能：從合二為一到分化

企業(yè)是隨著手工業(yè)從農(nóng)業(yè)中分離，商業(yè)從農(nóng)業(yè)、畜牧業(yè)和手工業(yè)中分離，這兩次社會大分工中逐漸產(chǎn)生的工商業(yè)經(jīng)營組織形式。從企業(yè)產(chǎn)生、發(fā)展進(jìn)行歷史考察，可以明顯地看出企業(yè)的組織形式演變呈現(xiàn)出一條從原始的單一業(yè)主制到合伙經(jīng)營，再發(fā)展為現(xiàn)代公司組織形態(tài)的軌跡，其間經(jīng)營方式從單個公司的經(jīng)營到集團(tuán)化聯(lián)合經(jīng)營，經(jīng)營范圍和規(guī)范不斷地?cái)U(kuò)大。在企業(yè)發(fā)展的過程中作為企業(yè)構(gòu)成要素的住所與經(jīng)營場所，在性質(zhì)和功能上也經(jīng)歷了從合二為一到分化的漸變。

（一）企業(yè)經(jīng)營場所與住所二者性質(zhì)同一功能不分

企業(yè)的住所起源于自然人的住所，它是運(yùn)用法律擬制技術(shù)比擬自然人創(chuàng)制企業(yè)法人的產(chǎn)物。處在自然經(jīng)濟(jì)時代的古羅馬私法規(guī)定，自然人以有久居意思的居住地為住所，最初以設(shè)祖先祭壇之處為住所，一個家長一個家，一個人只有一個住所，即經(jīng)常居住之處，也是奴隸、牛、馬等財(cái)物的集中地。手工業(yè)和商業(yè)發(fā)達(dá)以后，住所、作坊、店鋪時有分離，設(shè)祭壇之處與業(yè)務(wù)之處也不再吻合一致，于是，變?yōu)橐詷I(yè)務(wù)中心為住所。若業(yè)務(wù)中心有多處且有主次之分，則以主要業(yè)務(wù)中心為住所，無主次之分者，則皆為住所。于是，發(fā)展為復(fù)數(shù)住所（參見周枏：《羅馬法原論》（上冊），商務(wù)印書館2005年版，第137頁。）。手工業(yè)作坊和商鋪通常采用獨(dú)資和合伙經(jīng)營的組織形成，這兩類原始企業(yè)形態(tài)均依附于作為業(yè)主的自然人，傳統(tǒng)民事立法不承認(rèn)其擁有獨(dú)立主體資格，因此被稱為自然企業(yè)。企業(yè)的業(yè)務(wù)中心即經(jīng)營場所就是經(jīng)營企業(yè)的自然人業(yè)主的住所。住所是人的事務(wù)和利益的主要所在地，它是人的法律屬性之一（參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》邵建東譯，法律出版社2001年版，第791頁。）。公元15世紀(jì)，在英國率先出現(xiàn)了法人的概念之后（ 參見[德]韋伯：《法律社會學(xué);非正當(dāng)性支配》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2010年版，第132頁。），國王以向商人頒發(fā)特許狀的方式創(chuàng)設(shè)了一批特許貿(mào)易公司，并賦予其法人資格。法人作為社會組織不但缺少可以觸摸到的身體，而且缺少可譴責(zé)的靈魂（ Northern countries Securities Ltd. v. Jackson and Steeple Ltd.參見 [馬來西亞]羅修章、[香港]王鳴峰：《公司法：權(quán)力與責(zé)任》，楊飛等譯，法律出版社2005年版，第84頁。）。法人不是自然人的“對應(yīng)物”而是“模仿自然人”的法律擬制物（梁上上：《中國的法人概念無需重構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期，第74頁;龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第360-361頁。）。為了將法人塑造的如同自然人一般，對自然人具有重要法律意義的主體要素，如姓名、住所與國籍等，均屬于法人模擬的構(gòu)成要素。從而，達(dá)到企業(yè)法人與自然人同具有人格，有一定之住所，以享有權(quán)利履行義務(wù)的目的（梁宇賢：《公司法論》，三民書局股份有限公司1980年版，第53頁。）。為了將民事主體的法律關(guān)系集中于一處統(tǒng)一適用法律解決糾紛，自古羅馬以來，大陸法系各國的民法典均將住所作為民事主體制度的重要構(gòu)成要素加以規(guī)定（最能彰顯住所是民事主體制度不可或缺構(gòu)成部分的，應(yīng)屬德國和意大利的民法典。《德意志聯(lián)邦共和國民法典》第一編第一章第一節(jié)規(guī)定了“自然人”，其中第7條規(guī)定了自然人住所的設(shè)定和廢止;第二節(jié)“法人”第24條規(guī)定了法人的住所?！兑獯罄穹ǖ洹返谝痪帯叭伺c家庭”，在其下第三章規(guī)定了“住所與居所”，第43條規(guī)定了自然人的住所與居所，第46條規(guī)定了法人的住所。）。

企業(yè)產(chǎn)生、發(fā)展的早期階段，企業(yè)的經(jīng)營通常屬于小本經(jīng)營，因經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營范圍較小，其生產(chǎn)、經(jīng)營活動往往局限于一個城市或村鎮(zhèn)，甚至僅限于一條街道。因此，企業(yè)立法規(guī)定企業(yè)以經(jīng)營場所為住所，如果企業(yè)有多個經(jīng)營場所，則以主營業(yè)地的經(jīng)營場所為住所。此時，企業(yè)的住所與經(jīng)營場所處于同一地理空間，合二為一，彼此不分，經(jīng)營場所即住所，住所也是經(jīng)營場所。進(jìn)入工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，土地和房產(chǎn)成為企業(yè)最主要的生產(chǎn)要素和資本形態(tài)。從事生產(chǎn)經(jīng)營和商業(yè)交易活動依附于土地、廠房和商鋪等具有物理空間形式的經(jīng)營場所。企業(yè)的經(jīng)營場所自然成為締結(jié)、變更和實(shí)現(xiàn)相應(yīng)法律關(guān)系的中心地。因此，企業(yè)立法仍然要求企業(yè)應(yīng)以主要辦事機(jī)構(gòu)所在地、總機(jī)構(gòu)所在地或營業(yè)中心所在地為住所（《德意志聯(lián)邦共和國民法典》第24條規(guī)定：“法律無其他規(guī)定時，社團(tuán)的事務(wù)執(zhí)行地視為住所。”《意大利民法典》第46條第1款規(guī)定：“法人的住所系指法人確定的主要活動場所所在地。” ）。以企業(yè)經(jīng)營場所為住所，不但因經(jīng)營場所和住所在同一地理空間重合，而且二者具有相同的法律功能：第一，住所是確定民事和商事案件訴訟管轄和經(jīng)濟(jì)活動行政主管的依據(jù);第二，住所是企業(yè)訴訟文書和其它法律文書的送達(dá)地，同時也是公司法律文件的置備地（公司法之所以要求公司必須有注冊登記的住所，是因?yàn)楣咀∷枪痉缮畹闹行模枪緵Q策機(jī)關(guān)和管理機(jī)關(guān)的所在地，以及公司文件、會議記錄和會計(jì)賬簿的存放地點(diǎn)。英國公司法規(guī)定，以下法定文件必須置備于公司住所，以備公司成員或債權(quán)人查閱，每天開放時間不得小于2個小時：（1）成員登記簿;（2）抵押登記簿;（3）創(chuàng)設(shè)可登記抵押權(quán)的證券復(fù)印件;（4）會議記錄;（5）董事和秘書登記簿;（6）董事在公司股票和債券中享有利益的登記;（7）債券持有人登記簿：（8）重大持有人登記簿;（9）董事服務(wù)協(xié)議的登記簿;（10）會議記錄。）;第三，對于跨司法區(qū)域的企業(yè)經(jīng)營活動，住所還是確定準(zhǔn)據(jù)法適用的依據(jù)。

（二）企業(yè)經(jīng)營場所與住所二者性質(zhì)、功能的分化

18世紀(jì)隨著工業(yè)革命和資產(chǎn)階級革命的興起，生產(chǎn)力的提高和資本主義生產(chǎn)方式的形成，為工業(yè)生產(chǎn)和貿(mào)易活動開辟了道路。社會化機(jī)器大生產(chǎn)代替了手工業(yè)生產(chǎn)，以股份有限公司為典型的現(xiàn)代企業(yè)組織形式逐漸取代個人業(yè)主制和合伙經(jīng)營，成為生產(chǎn)經(jīng)營的主要組織形態(tài)。企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模和范圍日益擴(kuò)大，市場領(lǐng)域不斷擴(kuò)張，依附于住所地的經(jīng)營活動已經(jīng)無法滿足企業(yè)追求利潤最大的實(shí)際需要。于是，企業(yè)出于降低成本和追求規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益的考慮，往往跨越住所地之外，乃至跨國開展經(jīng)營活動。于是，一個企業(yè)常常在不同地區(qū)擁有多個經(jīng)營場所，甚至出現(xiàn)不在住所地進(jìn)行任何業(yè)務(wù)活動，卻仍然保留其住所的現(xiàn)象。進(jìn)入21世紀(jì)，隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化全球化的迅猛發(fā)展，出現(xiàn)了一些規(guī)模龐大，富可敵國，影響力超過大多數(shù)國家的“公司帝國”。它們的經(jīng)營活動遍布世界各地，占有很大的國際市場份額，擁有強(qiáng)大的競爭實(shí)力和擴(kuò)張能力。在這種時代背景之下，企業(yè)住所與經(jīng)營場所的分離逐漸成為一種趨勢。對此，一些國家的企業(yè)立法給予積極回應(yīng)，美國許多州的公司法規(guī)定，公司必須在注冊證書中指定一個登記辦公室和登記代理人并列明地址和姓名。但是，登記的辦公室不必是公司的營業(yè)辦公室，主要職能是接收法院的訴訟文書，以及州政府納稅通知和其他公務(wù)文件（參見胡果威：《美國公司法》，法律出版社1999年版，第45頁。 ）。為了防止公司的法律文書與日常業(yè)務(wù)信件混在一起，影響公司法律事務(wù)的及時處理，律師常常建議公司指定律師事務(wù)所及律師為登記辦公室及代理人。美國90%以上的公司成立于免稅的特拉華州，但卻在該州沒有經(jīng)營場所及經(jīng)營活動。這些公司常常利用住所登記服務(wù)公司提供的服務(wù)（參見[美]羅伯特·W·漢密爾頓：《公司法》（影印本），法律出版社1999年版，第59頁。）。另外，出現(xiàn)了注冊的住所地與營業(yè)地位于不同國家的離岸公司現(xiàn)象，例如，百慕大群島有很多離岸公司，雖然住所的注冊地位于百慕大群島，但是，經(jīng)營場所卻在境外其他國家或地區(qū)。

另外，進(jìn)入以互聯(lián)網(wǎng)、信息技術(shù)為標(biāo)志的知識經(jīng)濟(jì)時代，由于互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)在企業(yè)組織和運(yùn)作中的廣泛運(yùn)用，企業(yè)的住所逐漸向淡化物理性，去財(cái)產(chǎn)化、去實(shí)體化的電子住所轉(zhuǎn)變和發(fā)展，出現(xiàn)了非實(shí)體性虛擬經(jīng)營場所，加劇了住所與經(jīng)營場所分離，以及性質(zhì)和功能的分化。一方面，知識經(jīng)濟(jì)使企業(yè)對土地、廠房等有體財(cái)產(chǎn)的需求迅速相對下降，甚至一些輕資產(chǎn)企業(yè)出現(xiàn)無實(shí)體經(jīng)營場所的現(xiàn)象?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)營企業(yè)拓展業(yè)務(wù)、擴(kuò)張規(guī)模，不再依賴或受制于實(shí)體經(jīng)營場地;純線上運(yùn)作的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，往往無實(shí)體營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)與柜臺，使傳統(tǒng)企業(yè)通過物理網(wǎng)點(diǎn)拓展客戶和渠道失去價值（參見孫潔：《沖擊與變革：互聯(lián)網(wǎng)條件下的傳統(tǒng)百貨業(yè)態(tài)轉(zhuǎn)型研究》，載《上海經(jīng)濟(jì)》2016年第1期，第96頁。）。另一方面，企業(yè)物理住所的重要性日益淡化，企業(yè)聯(lián)系方式由實(shí)體住所向虛擬的電子化住所轉(zhuǎn)變已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。

企業(yè)經(jīng)營場所與住所分離的現(xiàn)象，逐漸使住所具有了與經(jīng)營場所不同的內(nèi)涵，并開始出現(xiàn)明顯的性質(zhì)與功能分化。企業(yè)經(jīng)營場所是從事生產(chǎn)、經(jīng)營和服務(wù)活動的空間，在性質(zhì)上經(jīng)營場所是企業(yè)的生產(chǎn)要素，是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營必備的條件，在形式上為有形的物理空間。然而，當(dāng)企業(yè)經(jīng)營場所與住所分離之后，由于不再將住所作為生產(chǎn)經(jīng)營要素看待，企業(yè)住所在性質(zhì)上則完全被抽象為：企業(yè)注冊登記的聯(lián)系地址。企業(yè)的住所與經(jīng)營場所，二者性質(zhì)相異，企業(yè)住所具有法定性和唯一性，一個企業(yè)必須登記注冊一個住所，卻可以擁有多個經(jīng)營場所。在地理位置上，即使企業(yè)住所地與經(jīng)營地出現(xiàn)實(shí)事重合的現(xiàn)象，也不能抹殺二者的本質(zhì)區(qū)別。由于企業(yè)住所與經(jīng)營場所性質(zhì)不同必然引起了二者功能的分化和顯著不同。

1.住所是企業(yè)人格塑造的必要構(gòu)成要件，而經(jīng)營場所則不是企業(yè)取得人格的條件

如果企業(yè)沒有住所則主體人格存在瑕疵，甚至?xí)适е黧w地位。我國《公司法》第23條第5項(xiàng)，第76條第6項(xiàng)均規(guī)定“有公司住所”是設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司應(yīng)當(dāng)具備的條件之一?！睹穹倓t》第85條規(guī)定，法人應(yīng)當(dāng)依法成立，應(yīng)當(dāng)有自己的住所。正因?yàn)樽∷瞧髽I(yè)設(shè)立的條件之一，企業(yè)設(shè)立登記時住所必須作為登記事項(xiàng)之一納入登記注冊。若企業(yè)不登記住所其成立的合法性則存在瑕疵。公司住所一旦納入登記便產(chǎn)生對抗第三人的效力。如果公司變更住所不變更章程、不辦理變更登記，則不能以此變更對抗第三人（江平：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第63頁。 ）。德國學(xué)者認(rèn)為，如果一家公司將管理機(jī)構(gòu)所在地遷往國外，那么按照德國的沖突法則該公司將喪失權(quán)利能力（參見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍、單曉光等譯，法律出版社2005年版，第910頁。 ）。企業(yè)的經(jīng)營場所則不是主體性要素，并無建構(gòu)企業(yè)主體人格的法律意義。經(jīng)營場所作為企業(yè)重要的生產(chǎn)、經(jīng)營要素，對它的選擇，在企業(yè)設(shè)立前及設(shè)立過程中屬于發(fā)起人的職責(zé)，而在企業(yè)成立后的存續(xù)階段，則屬于經(jīng)營管理者的職權(quán)范圍。企業(yè)經(jīng)營場所，由于不是企業(yè)取得民事主體資格或法人資格的必要條件，通常不需要在企業(yè)登記薄中進(jìn)行登記注冊。它充其量只不過是企業(yè)享有所有權(quán)或使用權(quán)的不動產(chǎn)，它的有無和變動不會影響企業(yè)的主體資格的存續(xù)。

2.企業(yè)住所是確定公司法律關(guān)系締結(jié)和實(shí)現(xiàn)的基點(diǎn)，決定著公司法律關(guān)系的空間范圍，而經(jīng)營場則不是法律關(guān)系的連接點(diǎn)

企業(yè)經(jīng)營場所與企業(yè)民事主體地位的取得、存續(xù)和喪失，以及企業(yè)權(quán)利的行使、義務(wù)的履行沒有任何關(guān)系。公司住所地通常是公司法律關(guān)系的連接點(diǎn)（參見[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第168頁。）。因此，企業(yè)住所具有法定性和確定性，一個公司只能擁有一個住所。“住所在法律上的作用，是賦予公司行為以一定的法律意義，并使其參加的法律關(guān)系集中于一處（史際春：《公司法教程》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第76頁。）。”住所是確定合同訂立地、履行地的依據(jù)（ 《民法通則》第88條，《合同法》第62條規(guī)定，對于合同約定履行地點(diǎn)不明確的債務(wù)，給付貨幣的，在接受方的住所地履行，其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方的住所地履行。）;《公司登記管理?xiàng)l例》第45條規(guī)定，分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動的機(jī)構(gòu)。公司章程所確定的住所與實(shí)際開展經(jīng)營活動的地點(diǎn)不一致時，起決定作用的因素是公司“從事法律行為中心”的住所，而不是實(shí)際從事經(jīng)營活動的經(jīng)營場所。對此，公司則不能援引實(shí)際經(jīng)營場所地對抗第三人（參見[法]伊夫·居榮：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第187頁。）。比較而言，企業(yè)的經(jīng)營場所則不具備上述住所擁有的法律功能。它只是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的要素，經(jīng)營場所是否固定，經(jīng)營場所多少和地區(qū)分布，彰顯的是企業(yè)的規(guī)模和經(jīng)營范圍的大小，以及企業(yè)業(yè)務(wù)的地區(qū)市場分布和市場占有份額。

3.住所是企業(yè)法律生活的中心地而經(jīng)營場所則是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營地

企業(yè)住所是企業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅之地，能夠確定企業(yè)行為的行政主管與司法管轄，并決定相關(guān)法律的適用，從而將企業(yè)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任具體化和現(xiàn)實(shí)化。例如，在我國存在多個獨(dú)立的司法區(qū)域，位于不同司法區(qū)域的公司則適用的法律不同。如果公司的住所位于祖國大陸，則公司從事經(jīng)營活動應(yīng)適用《中華人民共和國公司法》;如果選擇香港特別行政區(qū)作為設(shè)立公司的住所地，那么公司設(shè)立和經(jīng)營活動的必須適用《香港公司條例》，而如果公司的住所位于澳門特別行政區(qū)，則必須接受《澳門商法典》的調(diào)整。然而，企業(yè)的經(jīng)營場所是企業(yè)的生產(chǎn)或營業(yè)活動地，即使是固定的經(jīng)營場所也不具備這些法律功能，充其量只能作為企業(yè)經(jīng)營活動穩(wěn)定性或真實(shí)性的佐證。另外，企業(yè)經(jīng)營場所既不是企業(yè)主體資格構(gòu)的成要素，也不具有確定企業(yè)行政和司法管轄及法律文書送達(dá)效力的功能。

值得注意的是，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)空間全球化、虛擬化與無地域性，對傳統(tǒng)法律以當(dāng)事人的住所為基礎(chǔ)連接因素的地域管轄原則，以及“場所支配行為”的法律適用規(guī)則，均提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)與巨大的沖擊。由于網(wǎng)絡(luò)空間與物理空間并非一一對應(yīng)關(guān)系，使得在物理空間中已經(jīng)發(fā)展成熟的管轄權(quán)規(guī)則難以適用電子商務(wù)案件（參見朱穎：《電子商務(wù)背景下消費(fèi)者電子合同的國際管轄權(quán)問題》，載《學(xué)?！?007年第2期，第176頁。）?；ヂ?lián)網(wǎng)去中心化、非特定化的傾向性，使互聯(lián)網(wǎng)交易與場地失去關(guān)聯(lián)性。被告與法院地的地域關(guān)聯(lián)度可能無跡可尋，致使地域性連結(jié)因素在決定管轄權(quán)上變得無所適從（參見袁泉：《從若干案例看網(wǎng)絡(luò)發(fā)展對傳統(tǒng)國際私法的挑戰(zhàn)》，載《法商研究》2002年第2期，第129-130頁。）。因此，必須積極探索以“電子化住所+協(xié)議管轄”作為解決司法管轄與行政主管的方法（蔣大興：《〈民法總則〉的商法意義——以法人類型區(qū)分及規(guī)范構(gòu)造為中心》，載《比較法研究》2017年第4期，第67頁。）。此外， 2014年12月18日通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第135條允許法院采用傳真、電子郵件、移動通信等即時收悉的特定系統(tǒng)作為送達(dá)媒介，進(jìn)行法律文書的電子送達(dá)。第138條則許可法院在信息網(wǎng)絡(luò)等媒體上刊登公告，開展公告送達(dá)。2015年廣東省開始試行全省統(tǒng)一的電子送達(dá)方式。到目前為止，電子送達(dá)在司法實(shí)踐中已經(jīng)廣泛使用（參見肖建華、柴芳墨：《網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)對司法程序的影響》，載《北航法律評論》2014年第1輯，第82頁。）。由此可知，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛運(yùn)用使傳統(tǒng)立法根據(jù)屬地主義原則確定訴訟管轄，決定法律文書送達(dá)效力的規(guī)范功能正在弱化或喪失。

二、我國企業(yè)住所與經(jīng)營場所合一：企業(yè)構(gòu)成要件的錯配、市場準(zhǔn)入的障礙

我國《公司法》第10條規(guī)定：“公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所?！薄睹穹倓t》第63條規(guī)定：“法人以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。依法需要辦理法人登記的，應(yīng)當(dāng)將主要辦事機(jī)構(gòu)所在地登記為住所?！边@里的“主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”即“主要生產(chǎn)經(jīng)營地”或“主要經(jīng)營場所”，也就是企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營管理中心所在地。顯然我國立法是以企業(yè)的經(jīng)營場所界定企業(yè)的住所，企業(yè)的主要經(jīng)營場所即是企業(yè)的住所，反之亦然。企業(yè)住所與經(jīng)營場所合一，不但與企業(yè)住所與經(jīng)營場所分離的事實(shí)不符，而且往往導(dǎo)致對住所性質(zhì)的錯誤認(rèn)識和功能的扭曲。

（一）企業(yè)住所與經(jīng)營場所的不分造成企業(yè)構(gòu)成要件的錯誤配置

因?yàn)樽∷敲裆淌轮黧w資格不可或缺的構(gòu)成要素，所以企業(yè)立法應(yīng)毫無例外地規(guī)定，有符合法律規(guī)定的住所為企業(yè)設(shè)立的必備要件。然而，由于我國立法者對企業(yè)住所與經(jīng)營場所不加區(qū)分地視為同一對象，導(dǎo)致一些企業(yè)立法將企業(yè)的經(jīng)營場所規(guī)定為企業(yè)成立要件之一。例如，1986年制定的《民法通則》先在第37條把法人應(yīng)有自己的“場所”作為法人的一般條件;又在第41條第1項(xiàng)進(jìn)一步將全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)有經(jīng)營場所作為其取得法人資格的具體條件。《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第7條第2項(xiàng)規(guī)定，申請企業(yè)法人登記的單位應(yīng)當(dāng)具備擁有“固定的經(jīng)營場所”的條件;第9條則將企業(yè)法人的“住所、經(jīng)營場所”并列為企業(yè)法人登記注冊的主要事項(xiàng)。1993年制定的《公司法》第19條第5項(xiàng)、第73條第6項(xiàng)要求，設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司應(yīng)當(dāng)“有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所”。從此以后，其它企業(yè)立法模仿《公司法》的規(guī)定，均要求設(shè)立企業(yè)應(yīng)當(dāng) “有自己的生產(chǎn)經(jīng)營場所?！被颉坝泄潭ǖ纳a(chǎn)經(jīng)營場所” （《民法通則》第37條;《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第17條第3項(xiàng);《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第13條第2項(xiàng)規(guī)定;《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》第12條第2項(xiàng)規(guī)定;《個人獨(dú)資企業(yè)法》第8條第4項(xiàng);《合伙企業(yè)法》第14條第4項(xiàng)。）。為貫徹執(zhí)行各項(xiàng)企業(yè)立法而頒布的有關(guān)企業(yè)登記的行政法規(guī)和規(guī)章，則要求企業(yè)登記經(jīng)營場所。

20世紀(jì)70年代末到80年代中期，由于我國尚未建立民事主體法律制度，企業(yè)立法者難以預(yù)見到住所對于企業(yè)設(shè)立和運(yùn)行的重要意義，也不可能對其作出超前的規(guī)定。例如，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》與《合伙企業(yè)法》的條文中均無企業(yè)住所的任何規(guī)定。這些立法中除了《合伙企業(yè)法》外，雖然承認(rèn)企業(yè)具有獨(dú)立的民商事主體資格，但是，卻未將住所作為其人格要素，這不符法理和邏輯規(guī)律。從《民法通則》考察，立法者已經(jīng)開始意識到住所對企業(yè)主體的重要性，但是沒有意識到住所應(yīng)當(dāng)是企業(yè)設(shè)立的必要條件;直到2005年《公司法》修訂時，立法者才全面地意識到住所不僅是企業(yè)成立的必備條件與人格構(gòu)成要素，而且是維持企業(yè)主體人格存續(xù)，明確其權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整的基礎(chǔ)。

值得強(qiáng)調(diào)的是，我國2017年制定《民法總則》已經(jīng)承認(rèn)個人獨(dú)資企業(yè)與合伙企業(yè)具有民事主體資格。這是因?yàn)殡S著我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，在實(shí)際生活中，存在大量不具有法人資格的個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)，以自己的名義從事各種民事活動;所以賦予這些非法人組織民事主體地位有利于其開展民事活動，也與其他法律的規(guī)定相銜接（參見2017年3月8日，在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上，全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長李建國所作的《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》。）。正是出于這一考慮，《民法總則》創(chuàng)建了民事主體制度由“自然人”“法人”與“非法人組織”三類民事主體并列構(gòu)成的三分天下的模式，突破了傳統(tǒng)民事主體的二元結(jié)構(gòu)，完善了我國民事主體制度?！睹穹倓t》第102條規(guī)定：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等?！?然而，我們應(yīng)當(dāng)注意到1997年制定的《合伙企業(yè)法》與1999年制定的《個人獨(dú)資企業(yè)法》，均未將住所作為合伙企業(yè)和個人獨(dú)資企業(yè)設(shè)立的條件，而將有“固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所”作為設(shè)立的必要條件。這樣就在企業(yè)立法中出現(xiàn)一個漏洞：具有民事主體資格的個人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)卻欠缺住所，這一民事人格不可或缺的要素。這一漏洞有待將來這兩部法律修訂時予以填補(bǔ)。

（二）企業(yè)住所與經(jīng)營場所合一使住所登記成為市場準(zhǔn)入的門檻

按照法國公司法理論，公司身份由財(cái)產(chǎn)要素與非財(cái)產(chǎn)要素共同構(gòu)成，其中公司名稱與住所均屬于財(cái)產(chǎn)外的要素，即非財(cái)產(chǎn)要素（參見[法]伊夫·居榮：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第183-189頁。 ）。而德國民法學(xué)者進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)一個投資者“自己有住房并不是設(shè)定住所的必要條件（參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》邵建東譯，法律出版社2001年版，第793頁。）。”然而，以經(jīng)營場所界定公司住所必然涉及企業(yè)對其選定的經(jīng)營場所內(nèi)的土地及其附著的房產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)是否擁有產(chǎn)權(quán)。在我國企業(yè)法的執(zhí)行過程中，由于以經(jīng)營場所界定住所，主要經(jīng)營場所就是住所，因而企業(yè)住所登記的相關(guān)法規(guī)往往將住所視為公司的財(cái)產(chǎn)。例如，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第15條第6項(xiàng)規(guī)定，申請企業(yè)法人開業(yè)登記，應(yīng)當(dāng)提交“住所和經(jīng)營場所使用證明”?！豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第20條第2款第8項(xiàng)規(guī)定申請?jiān)O(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交“公司住所證明”。在企業(yè)登記的規(guī)范文件中類似的規(guī)定十分普遍（參見《公司法》第92條第7項(xiàng);《公司登記管理?xiàng)l例》第47條第2款第3項(xiàng);《合伙企業(yè)登記管理辦法》第6條第2項(xiàng)，第11條第2款第6項(xiàng);《個人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》第9條第1款第3項(xiàng)，第10條第1款第1項(xiàng);《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第16第條第6項(xiàng)。 ）。公司住所證明是指能夠證明公司對其住所享有使用權(quán)的文件（《公司登記管理?xiàng)l例》第24條。 ）。因此，“住所”又被《公司登記管理?xiàng)l例》的制定者看成公司對之擁有所有權(quán)或他物權(quán)的不動產(chǎn)（江平：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第63頁。）。根據(jù)實(shí)質(zhì)審查的要求，公司登記機(jī)關(guān)在辦理公司設(shè)立登記時，須核查公司住所即主要經(jīng)營場所是否客觀真實(shí)。如果申請人不能提供公司住所即經(jīng)營場所的證明，或提供了虛假證明，登記機(jī)關(guān)將會駁回設(shè)立公司的申請，不予登記注冊。

企業(yè)設(shè)立時要求提交住所權(quán)屬證明，不但增大了企業(yè)設(shè)立成本，而且使企業(yè)住所登記的實(shí)務(wù)操作變得十分復(fù)雜和繁瑣，成為企業(yè)市場準(zhǔn)入的一道門檻。首先，提交住所的產(chǎn)權(quán)證明的前提是擁有相應(yīng)經(jīng)營場所的產(chǎn)權(quán)，這就要求發(fā)起人要么投資購置房產(chǎn)或場地，要么租賃房產(chǎn)或場地，這將是公司成立之前所支出最大一項(xiàng)設(shè)立費(fèi)用。其次，企業(yè)登記機(jī)關(guān)在企業(yè)設(shè)立登記時提交的住所房產(chǎn)或場地證明及其相關(guān)證明名目繁多，取得這些證明的程序復(fù)雜，也會產(chǎn)生較大的成本。例如，如果企業(yè)創(chuàng)辦人以自有房屋作為住所的，提交的《房屋所有權(quán)證》應(yīng)載明“房屋用途”，未記載用途的，還應(yīng)提交《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》或《土地使用證》復(fù)印件。使用未取得《房屋所有權(quán)證》的房產(chǎn)作為住所的，則應(yīng)提交房屋建設(shè)管理部門出具的證明文件。不能提供該證明文件的，則提交規(guī)劃主管部門出具的《建設(shè)工程規(guī)劃驗(yàn)收合格通知書》和房屋建設(shè)管理部門出具的《竣工驗(yàn)收備案表》。這兩個文件中記載的建設(shè)單位與產(chǎn)權(quán)單位不一致的，還應(yīng)提交房屋建設(shè)管理部門出具的有關(guān)證明文件。不能出具上述兩個文件的，住所位于城鎮(zhèn)地區(qū)的，應(yīng)提交區(qū)縣人民政府或區(qū)縣規(guī)劃主管部門出具的證明文件，位于農(nóng)村地區(qū)的，應(yīng)提交鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府出具的證明文件。由此可見，以經(jīng)營場所決定企業(yè)住所導(dǎo)致住所被視為企業(yè)設(shè)立時應(yīng)擁有的不動產(chǎn)或不動產(chǎn)使用權(quán)，加上提交住所權(quán)屬證明，如此繁文縟節(jié)的要求，必然使住所登記成為企業(yè)市場準(zhǔn)入難以跨越的門檻，嚴(yán)重妨礙大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的步伐。有學(xué)者一語中的：“阻礙中國公司發(fā)展的不是最低注冊資本的法定要求，而是高昂的公司住所及人力成本（蔣大興：《徒增的商事成本——法律及管制如何影響企業(yè)設(shè)立（行為）？》，載《法學(xué)家》2016年第1期，第73頁。）。”現(xiàn)如今，最低資本的要求已經(jīng)由2013年《公司法》修改而廢除，公司設(shè)立登記要求出具住所證明則成為妨礙企業(yè)市場準(zhǔn)入的最后一塊“絆腳石”。為了節(jié)省企業(yè)創(chuàng)設(shè)成本，國內(nèi)曾經(jīng)出現(xiàn)創(chuàng)業(yè)者租賃寫字樓長期閑置的廁所和用車庫充當(dāng)企業(yè)住所的奇特現(xiàn)象（黃蕾：《車庫作為住所（經(jīng)營場所）的可行性探析》，載《中國工商報(bào)》2014 年7月22日，第003 版。 ）。由此可知，將經(jīng)營場所混同于住所，將住所視為企業(yè)設(shè)立的財(cái)產(chǎn)要件致使企業(yè)創(chuàng)設(shè)成本居高不下，所帶來的妨礙企業(yè)市場準(zhǔn)入的負(fù)面效應(yīng)，略見一斑。

三、我國企業(yè)住所與經(jīng)營場所分制的法律舉措

鑒于企業(yè)住所與經(jīng)營場所事實(shí)上的分離，性質(zhì)和功能存在顯著的差異，堅(jiān)守合二為一的企業(yè)立法已經(jīng)滯后于企業(yè)創(chuàng)設(shè)和運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)需要，成為阻礙市場準(zhǔn)入、大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新和培育新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)的“絆腳石”。因此，對企業(yè)住所、經(jīng)營場所實(shí)行分制，建立不同的法律調(diào)整模式，不僅具有理論和實(shí)踐依據(jù)，而且對實(shí)現(xiàn)放寬準(zhǔn)入，降低設(shè)立成本，加強(qiáng)事中、事后監(jiān)管的改革目標(biāo)均具有重要的推動作用。

（一）當(dāng)前企業(yè)住所及經(jīng)營場所登記改革存在的局限性

2014年2月7日，國務(wù)院以國發(fā)〔2014〕7號印發(fā)《注冊資本登記制度改革方案》。主要目標(biāo)是，通過改革公司注冊資本及其他登記事項(xiàng)，進(jìn)一步放松對市場主體準(zhǔn)入的管制，降低準(zhǔn)入門檻，優(yōu)化營商環(huán)境，促進(jìn)市場主體加快發(fā)展;轉(zhuǎn)變監(jiān)管方式，強(qiáng)化事后信用與協(xié)同監(jiān)管，激發(fā)各類市場主體的創(chuàng)造活力，增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展內(nèi)生動力。其中，明確提出簡化住所登記手續(xù)。對市場主體住所的條件，要求各省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定和本地區(qū)管理的實(shí)際需要，按照既方便市場主體準(zhǔn)入，又有效保障經(jīng)濟(jì)社會秩序的原則，可以自行或者授權(quán)下級人民政府作出具體規(guī)定。根據(jù)國務(wù)院的要求，各省、自治區(qū)、直轄市人民政府推出了旨在放寬住所登記條件，釋放住所場所資源的各項(xiàng)改革措施。主要包括：（1）企業(yè)住所和經(jīng)營場所可以實(shí)行分離登記。這包括兩種情形，一是住所可以設(shè)在經(jīng)營場所之外的某個地方;二是沒有辦公實(shí)體的企業(yè)可以通過住所托管，使用受托人商務(wù)秘書企業(yè)的住所或者辦公區(qū)域作為擬設(shè)立企業(yè)的住所進(jìn)行登記。（2）同一地址可以申請登記為兩家以上企業(yè)的住所。對這一做法，有的地方規(guī)章附加了限制條件，只允許有直接或間接投資關(guān)聯(lián)關(guān)系的市場主體，使用同一地址作為住所登記;或者在集中辦公區(qū)以同一地址作為多家市場主體的住所予以登記的才被許可。另外，區(qū)（縣）政府或者其授權(quán)單位可以指定一處或多處非居住用房為集中登記地，供本區(qū)內(nèi)從事不會擾民、不影響周邊環(huán)境和公共安全經(jīng)營項(xiàng)目的企業(yè)登記住所。（3）符合法律規(guī)定，經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意，創(chuàng)辦人可以將住宅登記為企業(yè)住所。（4）商務(wù)樓宇分隔為多個獨(dú)立空間，并對每個獨(dú)立空間編號對外出租的，該獨(dú)立空間可以作為承租企業(yè)的住所申請登記（參見《河南省簡化住所（經(jīng)營場所）登記手續(xù)的規(guī)定》《上海市企業(yè)住所登記管理辦法》《成都市企業(yè)住所（經(jīng)營場所）登記管理辦法》《東莞市市場主體住所（經(jīng)營場所）登記管理試行辦法》。），等等。這些企業(yè)住所登記改革措施盡管釋放和增加了可作為住所登記的場地資源，簡化了登記程序;但是，并未從立法的頂層設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)住所與經(jīng)營場所的分離、分制，因而無法徹底拆除阻礙企業(yè)市場準(zhǔn)入的最后門檻。

尤其值得探討的是，有的省市制定的相關(guān)規(guī)范性文件仍然對企業(yè)住所和經(jīng)營場所在性質(zhì)混為一談;保守地認(rèn)為住所是企業(yè)享有所有權(quán)或使用權(quán)的不動產(chǎn)，致使塑造企業(yè)主體資格的住所異化為財(cái)產(chǎn)要件。例如，《東莞市市場主體住所（經(jīng)營場所）登記管理試行辦法》第6條規(guī)定：住所依法應(yīng)當(dāng)經(jīng)規(guī)劃、住建、國土、公安、消防、環(huán)保、文化、衛(wèi)生、安監(jiān)、城管等有關(guān)部門審批方可開展經(jīng)營活動的，開展經(jīng)營活動前須依法辦理審批。第7條第2款規(guī)定：市場主體的住所應(yīng)當(dāng)具備必要的經(jīng)營條件，并且以獨(dú)立空間的形式存在。這些規(guī)定顯然是將經(jīng)營場所的帽子戴到了住所的頭上。單獨(dú)就住所發(fā)揮聯(lián)系企業(yè)和確定管轄的功能而論，根本無須以“獨(dú)立空間形式存在”。在司法實(shí)踐中，只要有企業(yè)明確的聯(lián)系地址或聯(lián)系方式，就能確定民事、商事案件的地域管轄，滿足法律預(yù)設(shè)的條件，實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整的功能。需要強(qiáng)調(diào)的是，具備一定的經(jīng)營條件，并以獨(dú)立空間形式存在，只能是對經(jīng)營場所的界定。此外，當(dāng)住所從經(jīng)營場所分離并賦予其獨(dú)立的內(nèi)涵后，住宅作為企業(yè)住所不再存在障礙。但是，并非所有的住宅均可以作為企業(yè)的經(jīng)營場所。只有那些輕資產(chǎn)或弱資產(chǎn)，對周邊環(huán)境基本沒有影響的行業(yè)，例如從事計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)處理、軟件和信息服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、文化創(chuàng)意、動漫游戲開發(fā)、翻譯服務(wù)、工業(yè)設(shè)計(jì)、股權(quán)投資等無污染、不會擾民的經(jīng)營業(yè)務(wù)，才允許以住宅作為經(jīng)營場所。另外，各省市已出臺的簡化住所登記手續(xù)的管理辦法，均未取消在申請住所登記時，申請人應(yīng)當(dāng)提交住所相關(guān)不動產(chǎn)權(quán)屬證明文件的規(guī)定（孫鵬飛：《如何準(zhǔn)確理解簡化住所（經(jīng)營場所）登記手續(xù)》，載《中國工商報(bào)》2015年6月16日，第003 版。）。企業(yè)住所登記仍然是阻礙企業(yè)進(jìn)入市場的最后堡壘。

（二）企業(yè)住所與經(jīng)營場所分制的法律舉措

由于現(xiàn)有的企業(yè)住所及經(jīng)營場所登記改革存在諸多不足和局限性，筆者主張應(yīng)從以下幾個方面深化企業(yè)住所及經(jīng)營場所登記改革，對企業(yè)住所與經(jīng)營場所實(shí)現(xiàn)分別規(guī)制、分別監(jiān)管。

1.立法應(yīng)重新界定企業(yè)住所的概念使之與經(jīng)營場所徹底分離

我國企業(yè)立法應(yīng)當(dāng)放棄“企業(yè)住所是企業(yè)的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”，這一過時傳統(tǒng)定義。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將企業(yè)住所重新定義為：“企業(yè)住所是企業(yè)選定的具有確定法律文書送達(dá)和行政、司法管轄等法律功能的具體地址。”而“經(jīng)營場所則是企業(yè)開展業(yè)務(wù)經(jīng)營活動的場所”。對企業(yè)住所的界定不再以物理空間作為要素，應(yīng)當(dāng)去實(shí)體化、去財(cái)產(chǎn)化;經(jīng)營場所則主要由空間場所構(gòu)成，但是，不排斥網(wǎng)絡(luò)虛擬空間。在立法觀念上分清企業(yè)住所與經(jīng)營場所的性質(zhì)的前提下，修訂國有企業(yè)、集體企業(yè)、合伙企業(yè)和個人獨(dú)資企業(yè)的相關(guān)立法，增加企業(yè)住所的規(guī)定，并將住所作為這些企業(yè)設(shè)立的條件之一，刪除將經(jīng)營場所作為企業(yè)設(shè)立條件的規(guī)定，糾正企業(yè)設(shè)立條件的錯誤配置。這一立法改革措施，一方面，在法理上澄清了企業(yè)住所與經(jīng)營場所各自的性質(zhì)和功能，使企業(yè)住所回歸于作為民事、商事主體構(gòu)成要素的基本定位，主要發(fā)揮確定司法和行政管轄的功能;經(jīng)營場所則歸于單純的生產(chǎn)經(jīng)營要素，發(fā)揮創(chuàng)造價值或利潤的作用。另一方面，使《民法總則》與各項(xiàng)企業(yè)立法關(guān)于企業(yè)的設(shè)立條件、法律地位和企業(yè)住所及經(jīng)營場所的規(guī)定之間保持統(tǒng)一性，更好地協(xié)調(diào)配套，發(fā)揮有效的調(diào)整功能。

2.對企業(yè)住所與經(jīng)營場所分別加以規(guī)制

從法律層面區(qū)分企業(yè)住所與經(jīng)營場所的性質(zhì)，是從觀念上把握住所與經(jīng)營場所分離，進(jìn)而實(shí)行分制的基礎(chǔ)。首先，企業(yè)立法須秉持區(qū)分企業(yè)住所與經(jīng)營場所規(guī)制的宗旨。因?yàn)樽∷瞧髽I(yè)作為民事主體不可或缺的構(gòu)成要素，沒有住所的企業(yè)不可能成為健全的民事主體;所以企業(yè)法對企業(yè)住所規(guī)制的宗旨，在于確保企業(yè)擁有符合要求的住所，發(fā)揮聯(lián)系企業(yè)和確定管轄的功能，確認(rèn)和保持企業(yè)主體資格的健全。企業(yè)法對經(jīng)營場所的規(guī)制的目的則是，禁止企業(yè)利用經(jīng)營場所從事違反產(chǎn)品質(zhì)量、安全、環(huán)境、衛(wèi)生、土地和規(guī)劃等法律、法規(guī)的經(jīng)營活動，損害公共利益、消費(fèi)者或第三人合法權(quán)益的行為。因此，就市場監(jiān)管局作為登記主管機(jī)關(guān)的職能和監(jiān)管方式而言，對企業(yè)住所登記屬于市場準(zhǔn)入范圍的事前監(jiān)管，而對經(jīng)營場所采取備案的方式進(jìn)行事后監(jiān)管。

企業(yè)住所作為設(shè)立登記事項(xiàng)，創(chuàng)辦人只須詳細(xì)、明確、規(guī)范地填報(bào)住所的具體地址，由登記機(jī)關(guān)記載于企業(yè)登記薄，并加注于營業(yè)執(zhí)照。對住所地應(yīng)當(dāng)按省、市、縣（區(qū)）、街道（路、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)）、小區(qū)（村）、門牌、房號填寫。對申請人填報(bào)的企業(yè)住所地址，登記機(jī)關(guān)只進(jìn)行形式審查，不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。住所地址的真實(shí)性、可靠性應(yīng)由申請人或企業(yè)負(fù)責(zé)。企業(yè)住所發(fā)生變更應(yīng)當(dāng)及時辦理變更登記，否則，企業(yè)不得以實(shí)際地址對抗第三人。如果企業(yè)登記住所的地址與實(shí)際地址不相符，造成無法通知其參加訴訟，企業(yè)有可能喪失為自己辯護(hù)的權(quán)利，并承擔(dān)缺席判決的不利后果。企業(yè)如果擅自變更住所造成債務(wù)人無法履行債務(wù)，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債權(quán)無法按時實(shí)現(xiàn)的后果。市場監(jiān)督管理局一旦發(fā)現(xiàn)通過企業(yè)注冊登記的住所無法與企業(yè)取得聯(lián)系，應(yīng)將企業(yè)列入異常名錄，并通過公示的方式警示潛在的交易相人注意交易安全。

經(jīng)營場所則不屬于企業(yè)設(shè)立時登記的事項(xiàng)，但是，應(yīng)當(dāng)在企業(yè)成立后的法定期間通過企業(yè)信用信息系統(tǒng)進(jìn)行備案登記并予以公示。企業(yè)根據(jù)自身的性質(zhì)、規(guī)模、業(yè)務(wù)類型和經(jīng)營成本等因素，在相關(guān)法律、行政法規(guī)允許的范圍內(nèi)，可以自主地選擇經(jīng)營場所。對經(jīng)營場所除了市場監(jiān)督管理局外，往往涉及房管、住建、規(guī)劃、國土、公安、環(huán)保、安全等歸口管理機(jī)關(guān)的多頭監(jiān)管。例如，申請人如果擬設(shè)立一家網(wǎng)吧，其經(jīng)營場所將會涉及是否存在干擾中、小學(xué)的教學(xué)秩序、改變居住環(huán)境、消防安全隱患的問題。因此，其經(jīng)營場所應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上地方人民政府文化行政部門及同級公安機(jī)關(guān)審查許可。

總而言之，對企業(yè)住所采取申報(bào)登記制而對經(jīng)營場所實(shí)行備案制，二者有機(jī)結(jié)合起來，既能保證企業(yè)創(chuàng)設(shè)健全的主體人格，又能賦予發(fā)起人和企業(yè)根據(jù)企業(yè)的性質(zhì)和實(shí)際需要選擇經(jīng)營場所實(shí)現(xiàn)自治的權(quán)利。

3.推廣企業(yè)經(jīng)營場所與住所分離的托管制，降低企業(yè)市場準(zhǔn)入門檻

2010年深圳市率先成立了國內(nèi)首家商務(wù)秘書公司：“深圳網(wǎng)邦商務(wù)秘書有限公司”，該公司開展企業(yè)住所托管業(yè)務(wù)（參見肖?。骸秶鴥?nèi)首家網(wǎng)商秘書公司誕生》，載《深圳商報(bào)》2010年8月5日，第B03 版。 ）。在此之后企業(yè)住所登記改革中，江蘇、廣西、湖北、山東、浙江等省、區(qū)、市也嘗試推行商務(wù)秘書企業(yè)住所托管制度。但是，由于我國企業(yè)立法層面并未確立企業(yè)住所與經(jīng)營場所分離。企業(yè)住所托管僅限于沒有辦公實(shí)體的企業(yè)，難以適用于其他企業(yè)的住所托管。這也充分說明，只有在企業(yè)立法上確立企業(yè)住所與經(jīng)營場所分離、分制，才能為所有企業(yè)住所的托管提供合法有效的依據(jù)。否則，企業(yè)住所托管必然與企業(yè)“以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所”的法律規(guī)定相沖突。因此，筆者主張先在企業(yè)立法中明確允許企業(yè)住所與經(jīng)營場所分離，然后依法推廣企業(yè)住所托管制度。企業(yè)住所委托商務(wù)秘書企業(yè)托管的，登記時，應(yīng)當(dāng)提交“住所托管服務(wù)合同”，受托企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件，由登記機(jī)關(guān)將受托企業(yè)的住所登記為委托企業(yè)的住所，并在核定的企業(yè)住所后加注“（由××托管）”。商務(wù)秘書類企業(yè)應(yīng)當(dāng)在企業(yè)信用信息公示平臺公示所托管企業(yè)的名錄和聯(lián)系方式。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)總結(jié)、推廣商務(wù)秘書類企業(yè)住所托管的經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大適用于所有的企業(yè)，并將其上升為《企業(yè)登記法》的規(guī)范。這不但能降低企業(yè)住所登記的成本和市場準(zhǔn)入的門檻，而且商務(wù)秘書類企業(yè)為委托企業(yè)提供住所托管服務(wù)及其他配套服務(wù)還能降低企業(yè)經(jīng)營成本。更重要的是，住所托管服務(wù)也有利于企業(yè)法律文書的及時送達(dá)，便于行政和訴訟管轄的確定，從而提高司法審判和行政管理的效率，節(jié)約社會管理成本。

結(jié) 論

企業(yè)立法應(yīng)在頂層設(shè)計(jì)上將企業(yè)住所為定義為旨在確定法律文書送達(dá)與管轄的地址。企業(yè)住所與經(jīng)營場所應(yīng)徹底分離，住所作為塑造主體的要素，是企業(yè)章程的必要記載事項(xiàng)，是企業(yè)設(shè)立的必備條件，也是企業(yè)登記的主要事項(xiàng)。企業(yè)住所去實(shí)體化，不再取決于經(jīng)營場所，因而不再視其為企業(yè)應(yīng)具有的不動產(chǎn)或不動產(chǎn)使用權(quán)，住所登記時無須提交任何產(chǎn)權(quán)證明。而經(jīng)營場所作為企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營的場所是企業(yè)運(yùn)營的重要條件，應(yīng)當(dāng)在法律許可范圍內(nèi)由企業(yè)自治。在企業(yè)住所與經(jīng)營場所分離的基礎(chǔ)上實(shí)行分制，即企業(yè)住所實(shí)行申報(bào)登記制，而企業(yè)經(jīng)營場所則實(shí)行備案登記制。這種分制模式既能客觀地反映企業(yè)設(shè)立和運(yùn)行中住所與經(jīng)營場所分離的事實(shí)，澄清二者性質(zhì)和功能的區(qū)別，又能降低企業(yè)市場準(zhǔn)入的門檻，促進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新，確保我國經(jīng)濟(jì)可持續(xù)增長。

Legal Research on the Separation System Reform of the Enterprises

Domicile and the Business Place in China

GUO Fu-qing

（College of Civil and Commercial Law， Northwest University of Political and Science and Law， Xi，an 710063，China）

Abstract： Chinas current enterprise defines domicile by business place， the business premises confused with domicile， often taking a fixed business place as the condition for the establishment of enterprises， the domicile is regarded as the real estate by an enterprise， the enterprise establishment registration requires submission domicile ownership certificate. This not only hinders the market access of enterprises and mass entrepreneurship and innovation， but also contradicts the fact that domicile and business place are generally separated from each other in the operation practice of enterprises， as well as the general trend of despising physical residence， dematerialization and de-propertization. In order to lower the threshold of enterprise access and optimize the business environment， Chinas enterprise law should redefine the enterprise domicile as “the specific address with the function of determining the effect of service of legal documents and jurisdiction”， so as to separate it from the business site， and implement the reporting and registration system for the enterprise domicile and the record system for the business site.

Key Words：? enterprises domicile; business place; market access; separation system reform

本文責(zé)任編輯：林士平

收稿日期：2019-09-23

作者簡介：郭富青（1962），男，河南開封人，西北政法大學(xué)民商法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。