吳一冉

一、問題的提出——對常外“毒地”案的檢視

自2015年1月1日起施行的《中華人民共和國環(huán)境保護法》(以下簡稱《環(huán)境保護法》)被譽為“史上最嚴”環(huán)保法，其在第5條規(guī)定了環(huán)境保護的五大基本原則，并首次將損害擔責原則納入到環(huán)境法的基本原則范疇。從概念上看，損害擔責系指造成環(huán)境損害者應對造成的損害承擔責任，換言之“有損害即有責”，這一規(guī)定蘊含著樸素的自然法思想。因此，一般情況下，該原則應理所當然的在司法中適用而不存在任何障礙。

2016年常州外國語學校(以下簡稱“常外”)因土壤污染事件備受社會關(guān)注。據(jù)媒體報道，自2015年9月常外搬到與常隆(華達、常宇)公司原廠址地塊一路之隔的新校址后，學生陸續(xù)出現(xiàn)身體不適的癥狀。先后有641名學生被送到醫(yī)院進行檢查，其中多達493人出現(xiàn)皮炎、濕疹、支氣管炎、血液指標異常、白細胞減少等異常癥狀，個別還被查出了淋巴癌、白血病等惡性疾病。(1)參見張道營：《六問常州外國語學校“毒地”事件》，來源于新華網(wǎng)，http://www.xinhuanet.com/politics/2016-04/19/c_128906022.htm，2019年12月16日訪問。常隆(華達、常宇)公司原廠址地塊上曾經(jīng)存在著常隆公司、常宇公司、華達公司三家公司，其均系化工企業(yè)。2011年3月至5月，常州市新北區(qū)政府擬對常隆(華達、常宇)公司原廠址地塊進行商業(yè)住宅項目開發(fā)，委托原常州市環(huán)境保護研究所對地塊內(nèi)土壤和地下水污染情況進行調(diào)查，結(jié)果顯示地塊土壤和地下水污染嚴重，環(huán)境風險不可接受，必須實施修復?；诖?，北京市朝陽區(qū)自然之友環(huán)境研究所(以下簡稱自然之友)、中國生物多樣性保護與綠色發(fā)展基金會(以下簡稱綠發(fā)會)向常州市中級人民法院提起環(huán)境民事公益訴訟。

一審法院經(jīng)審理后認為，長期化工生產(chǎn)經(jīng)營對常隆(華達、常宇)公司原廠址地塊的土壤、地下水造成了污染，不僅損害了土地使用權(quán)人利益，而且具有損害社會公共利益的風險。但是，一方面，針對常隆(華達、常宇)公司原廠址地塊曾先后存在多種產(chǎn)權(quán)形式生產(chǎn)企業(yè)的事實，自然之友、綠發(fā)會并未提交可以清晰界定常隆公司、常宇公司、華達公司與改制前各個階段生產(chǎn)企業(yè)各自應當承擔的環(huán)境污染侵權(quán)責任范圍、責任形式、責任份額以及責任金額的證據(jù)；另一方面，常隆(華達、常宇)公司原廠址地塊的環(huán)境污染監(jiān)測、環(huán)境污染損害修復工作已由常州市新北區(qū)政府組織開展且仍在實施中，環(huán)境污染風險已得到有效控制，常隆公司、常宇公司、華達公司亦無可能取代政府實施環(huán)境修復行為，自然之友、綠發(fā)會所訴請的維護環(huán)境公共利益的訴訟目的已在逐步實現(xiàn)。據(jù)此，一審法院判決駁回了自然之友和綠發(fā)會的訴訟請求。(2)參見常州市中級人民法院(2016)蘇04民初214號民事判決書。自然之友和綠發(fā)會不服該判決提起上訴，江蘇省高級人民法院在二審中同樣認為，基于損害擔責原則，常隆公司、常宇公司、華達公司實施了污染環(huán)境的行為，應當承擔相應的侵權(quán)責任。不管其是否歷經(jīng)企業(yè)改制還是政府已對涉案地塊的國有土地使用權(quán)進行了收儲，均不是法定的不承擔侵權(quán)責任或減輕責任的情形。案涉地塊存在其他污染責任單位亦不影響其對自身污染行為承擔環(huán)境侵權(quán)責任。但是，在地方政府已經(jīng)對案涉地塊進行風險管控和修復的情況下，因其所組織實施的風險管控、修復范圍已經(jīng)涵蓋常隆公司、常宇公司、華達公司的侵權(quán)責任范圍，且風險管控、修復工作已經(jīng)取得階段性成效，故目前沒有判令常隆公司、常宇公司、華達公司組織實施風險管控、修復的必要性。基于前述理由，二審法院依然駁回了自然之友、綠發(fā)會關(guān)于常隆公司、常宇公司、華達公司承擔污染風險管控和修復責任的訴訟請求。(3)參見江蘇省高級人民法院(2017)蘇民終232號民事判決書。

自然之友、綠發(fā)會在上訴理由中提出，“誰污染、誰擔責”是環(huán)境污染責任承擔的基本原則，常隆公司、常宇公司、華達公司污染環(huán)境的行為損害了社會公共利益，應當承擔修復責任。而從該案的二審判決中亦可以看出，法院同樣適用了損害擔責原則，認為常隆(華達、常宇)公司原廠址地塊土壤存在污染損害，常隆公司、常宇公司、華達公司作為損害行為人實施了污染環(huán)境的行為，應當承擔相應的侵權(quán)責任。在自然之友、綠發(fā)會主張適用損害擔責原則且法院亦稱適用該原則的情況下，為何仍未支持自然之友、綠發(fā)會要求常隆公司、常宇公司、華達公司承擔修復責任的訴請？損害擔責原則在土壤污染的司法適用中存在哪些挑戰(zhàn)？在司法適用中的邏輯結(jié)構(gòu)又是如何？

二、常外“毒地案”中損害擔責原則司法適用的邏輯解構(gòu)

自然之友和綠發(fā)會起訴時認為，常隆公司、常宇公司、華達公司在生產(chǎn)經(jīng)營及對危險廢物管理過程中，嚴重污染了常隆(華達、常宇)公司原廠址地塊及周邊環(huán)境后搬離，但卻未對其進行修復處理，致使常外搬入距離該地塊僅一條馬路之隔的新校址后，多名學生身體出現(xiàn)不適反應。對此，常隆公司、常宇公司、華達公司應承擔環(huán)境侵權(quán)的法律責任，故自然之友和綠發(fā)會提出的訴訟請求為：要求常隆公司、常宇公司、華達公司消除其污染物對原廠址及周邊區(qū)域土壤、地下水等生態(tài)環(huán)境的影響，并承擔相關(guān)生態(tài)環(huán)境修復費用；生態(tài)環(huán)境損害無法修復的，應判令常隆公司、常宇公司、華達公司實施貨幣賠償，用于替代修復等。從自然之友和綠發(fā)會的訴請及事實和理由看，其主張的損害擔責原則適用邏輯如下：

表1：原告適用損害擔責原則的邏輯結(jié)構(gòu)圖

在該邏輯結(jié)構(gòu)中，自然之友和綠發(fā)會將損害擔責原則解構(gòu)為“損害”和“擔責”雙階結(jié)構(gòu)。第一階段對常外“毒地”案中的環(huán)境公共利益進行識別，確定存有損害；第二階段則明確責任主體并承擔修復責任。在此階段中，自然之友和綠發(fā)會對“擔責”的認定采取“行為標準”，即責任者必須“為一定行為”——或?qū)ν寥牢廴静扇〈胧┳孕星謇硇迯?，或向?qū)嶋H進行修復的修復者支付相應的修復費用。亦即責任者對于修復責任的承擔具有選擇性，但是是否可以達到修復效果往往受多種因素的影響。

二審法院在審理中認為，常隆公司、常宇公司、華達公司長期從事農(nóng)藥、化工生產(chǎn)，導致常隆(華達、常宇)公司原廠址地塊土壤、地下水受到嚴重污染，對周邊生態(tài)環(huán)境及人群健康造成重大風險。但常州市新北區(qū)政府收儲案涉地塊后已經(jīng)組織實施了污染風險管控和修復，目前沒有判令常隆公司、常宇公司、華達公司組織實施風險管控、修復的必要性。基于此，二審法院對損害擔責原則適用并進而作出判決的邏輯如下：

表2：法院適用損害擔責原則的邏輯結(jié)構(gòu)圖

對比表1自然之友、綠發(fā)會的邏輯結(jié)構(gòu)圖可以看出，二審法院同樣采用了損害擔責原則的雙階結(jié)構(gòu)，所不同的在于第二階段對“擔責”的解構(gòu)和理解。在此階段中，法院將對土壤污染的風險管控和修復效果納入了“擔責”的認定，其所采取的是“效果標準”，即由修復效果出發(fā)確定修復者，當修復者與責任者不同一且修復者具有更強修復能力的情況下，優(yōu)先由修復者進行土壤的風險管控和修復。修復者組織完成修復后可再行向責任者追償。此時，責任者對修復責任承擔的方式?jīng)]有選擇性，由其自行清理修復抑或他人代為修復取決于哪種方式更易于實現(xiàn)土壤污染修復的效果。

基于前述適用邏輯偏差，導致了自然之友、綠發(fā)會和法院均認為應在常外“毒地”案中適用損害擔責原則，但是卻出現(xiàn)了不同的結(jié)果。自然之友、綠發(fā)會以“行為標準”的適用邏輯符合損害擔責的“追責”要求，但是從修復成本、修復效果上來說有可能并不是最優(yōu)的選擇。從2011年3月至5月常州市新北區(qū)政府擬對常隆(華達、常宇)公司原廠址地塊進行商業(yè)住宅項目開發(fā)，委托原常州市環(huán)境保護研究所對案涉地塊內(nèi)土壤和地下水污染情況進行調(diào)查開始，至2018年12月二審法院作出案件判決，涉案土地的調(diào)查和修復就一直在進行。針對涉案土地的修復，多家專業(yè)機構(gòu)亦分別出具了多份報告和方案。法院采取的“效果標準”則考慮到了工業(yè)污染場地環(huán)境治理修復難度大、周期長的清理和修復特點，認為修復者須具有較強的風險防控、組織管理、專業(yè)技術(shù)能力以及高度的責任意識，(4)參見江蘇省高級人民法院(2017)蘇民終232號民事判決書。同時兼顧修復的經(jīng)濟成本，從而確保土壤污染場地的修復效果，更符合環(huán)境民事公益訴訟目的的實現(xiàn)。

三、進一步思考：緣何損害擔責原則產(chǎn)生司法適用的邏輯偏差

(一)損害擔責原則在土壤污染規(guī)范中漸趨確立

有學者指出，從我國環(huán)境保護的政策和法律發(fā)展來看，“損害擔責原則”是對“污染者付費”原則的發(fā)展，“損害擔責”即是對“污染者擔責”的“縮略”。(5)竺效：《論中國環(huán)境法基本原則的立法發(fā)展與再發(fā)展》，載《華東政法大學學報》2014年第3期。該原則最早來源于五屆全國人大常委會第十一次會議通過的《中華人民共和國環(huán)境保護法(試行)》(1979年)中關(guān)于“誰污染，誰治理”的表述，該法第6條明確污染者有責任對造成的污染進行治理。(6)1979年《中華人民共和國環(huán)境保護法(試行)》第6條規(guī)定：“已經(jīng)對環(huán)境造成污染和其他公害的單位,應當按照誰污染誰治理的原則,制定規(guī)劃,積極治理,或者報請主管部門批準轉(zhuǎn)產(chǎn)、搬遷?！逼邔萌珖舜蟪Ｎ瘯谑淮螘h通過的《中華人民共和國環(huán)境保護法》(1989年)刪除了“誰污染，誰治理”的表述，只是在第41條第一款規(guī)定“造成環(huán)境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失?！?隨著環(huán)境保護實踐的深入和環(huán)境法學理論的發(fā)展，污染者付費原則的局限性愈加明顯：一是責任主體限于污染者，并未將資源破壞者納入責任范圍；二是責任形式僅限于排放污染物，并未涵蓋生態(tài)破壞；三是責任承擔方式限于支付排污費，未能體現(xiàn)責任承擔方式的多元化，難以符合環(huán)境資源的生態(tài)屬性?；诖?，我國的環(huán)境保護政策中逐漸體現(xiàn)了擴大“污染者付費”原則的傾向和嘗試。《國務院關(guān)于進一步加強環(huán)境保護工作的決定》(1990年)針對資源開發(fā)利用提出了“誰開發(fā)誰保護，誰破壞誰恢復，誰利用誰補償”的方針，拓展了“誰污染，誰治理”的內(nèi)涵?！秶鴦赵宏P(guān)于環(huán)境保護若干問題的決定》(國發(fā)〔1996〕31號)中進一步要求，須按照“污染者付費、利用者補償、開發(fā)者保護、破壞者恢復”的原則制訂、完善促進環(huán)境保護、防止環(huán)境污染和生態(tài)破壞的經(jīng)濟政策和措施。2000年12月21日，國務院印發(fā)的《全國生態(tài)環(huán)境保護綱要》則提出在生態(tài)環(huán)境保護的基本原則上要堅持誰開發(fā)誰保護，誰破壞誰恢復，誰使用誰付費制度。在2015年《環(huán)境保護法》修正草案二次審議稿、三次審議稿中均采用了“污染者擔責”的表述，在四審時才將“污染者擔責原則”修改為“損害擔責原則”，并在審議通過后作為《環(huán)境保護法》五大基本原則之一。

2019年1月1日起施行的《中華人民共和國土壤污染防治法》(以下簡稱《土壤污染防治法》)是我國首部土壤污染治理的專項法律，其第5條明確規(guī)定了污染擔責的土壤防治原則。在此之前，基于土壤污染所致?lián)p害往往被歸類于“環(huán)境污染損害”?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責任法》對土壤污染損害的法律適用主要見于該法第八章“環(huán)境污染責任”第65條至第68條的規(guī)定。針對污染場地土壤污染防治，原環(huán)境保護部印發(fā)《關(guān)于加強土壤污染防治工作的意見》(環(huán)發(fā)〔2008〕48號)，提出對污染企業(yè)搬遷后的廠址和其他可能受到污染的土地建立污染土壤風險評估和污染土壤修復制度。按照“誰污染，誰治理”原則，被污染的土壤或者地下水由造成污染的單位和個人負責修復和治理。2016年5月，國務院印發(fā)的《土壤污染防治行動計劃》(國發(fā)〔2016〕31號)中仍采取“誰污染，誰治理”原則開展土壤污染的治理與修復，即造成土壤污染的單位或個人要承擔治理與修復的主體責任。2016年12月，原環(huán)境保護部審議通過了《污染地塊土壤環(huán)境管理辦法(試行)》，并在第二章第10條明確規(guī)定了各方的責任。

自然之友、綠發(fā)會提起常外“毒地案”訴訟時，《土壤污染防治法》尚處立法過程中，故一審法院在裁判說理中援引了原環(huán)境保護部《關(guān)于加強土壤污染防治工作的意見》(環(huán)發(fā)〔2008〕48號)的規(guī)定。二審判決作出時，《土壤污染防治法》雖已通過但尚未施行，因此，在案件審理過程中，需要對損害擔責原則在土壤污染中的適用進行邏輯論證。

(二)損害擔責原則的不確定性

《環(huán)境保護法》將損害擔責原則確定為環(huán)境保護領域的基本原則，體現(xiàn)的是環(huán)境保護領域的基本價值和指導方針，并藉此發(fā)揮《環(huán)境保護法》所具有的基礎性、綜合性的作用?；诖耍诜蓪傩陨?，損害擔責原則作為環(huán)境法律原則具有法律原則所具有的基本功能與特性。在整個法律體系中，法律原則集中體現(xiàn)了核心的法律價值，彰顯了整部法律的價值取向和目的追求，對整部法律都具有統(tǒng)率和協(xié)調(diào)作用，因而其更具有法律適用的張力。(7)張軍：《法理學》，中國民主法制出版社2014年版，第36頁。具體說來，法律原則的主要功能包括：1.當法律條文出現(xiàn)不合目的性或者不周延等局限致使在法律適用過程中出現(xiàn)多種法律解釋和推理情況時，將法律原則作為衡量和評判的標準，用以達到法律適用的最優(yōu)化；2.在法無明文規(guī)定或出現(xiàn)法律漏洞時，藉由法律原則的理論支持，推導出可適用的法律規(guī)范，填補法律規(guī)范適用的空白；3.法律原則具有廣泛的適用性，一定程度上緩解了法律滯后于社會生活的問題；4.法律原則為法律的適用界定了大概的范圍，法官在裁判時不得超越法律原則所確定的價值內(nèi)涵，以限制法官濫用自由裁量權(quán)，防止法官的專權(quán)擅斷，等等。相比法律規(guī)則，法律原則的規(guī)定比較概括，它既不會規(guī)定具體的權(quán)利義務，也沒有規(guī)定明確的法律后果，因此其內(nèi)容的明確化程度較低，故而通常情況下法律原則不能直接作為裁決糾紛的依據(jù)。法律原則所具有的這種宏觀性使其缺乏實際的可操作性，在實踐中一般表現(xiàn)為通過具體法律規(guī)則的適用體現(xiàn)對其精神的貫徹和落實。因此，法律原則這種內(nèi)涵與外延的不確定性和模糊性，(8)胡君：《原則裁判論》，西南政法大學出版社2009年版，第39頁。無疑加大了法官在案件審理過程中準確適用的難度。

囿于法律原則的概括性無法直接得出具體裁判結(jié)果，因此，法律原則的裁判適用需要“落地”，需要借助具體法律規(guī)則的適用得以實現(xiàn)。在法律規(guī)則出現(xiàn)空白、漏洞而需通過法律原則指引裁判時，必須從法律原則與案件的關(guān)聯(lián)性出發(fā)，經(jīng)過周全而詳細的裁判論證，明確適用的方法、路徑。在適用程序上，往往藉由說理論證，由上而下地將相關(guān)的基本法律原則具體化為下位的、不同領域中的具體法律規(guī)則，并再由下而上的對接具體個案中的案件事實。(9)梁迎修：《法律原則的適用——基于方法論視角的分析》，載《華中師范大學學報(人文社會科學版)》2007年第6期。在這種適用過程中，任何一種適用的邏輯不同均會產(chǎn)生司法裁判過程中的適用不統(tǒng)一和偏差。在《土壤污染防治法》頒布之前，我國并沒有專門的土壤污染防治法律，對土壤污染的規(guī)范主要散見于為數(shù)不多的行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定，規(guī)范數(shù)量少且位階較低，客觀上需要法官對損害擔責原則進行邏輯論證適用，這顯然對統(tǒng)一準確適用損害擔責原則提出了更高的要求。

(三)土壤污染自身的特性復雜

《土壤污染防治法》所界定和規(guī)制的土壤污染系指因人為因素導致某種物質(zhì)進入陸地表層土壤，引起土壤化學、物理、生物等方面特性的改變，影響土壤功能和有效利用，危害公眾健康或者破壞生態(tài)環(huán)境的現(xiàn)象。(10)《中華人民共和國土壤污染防治法》第2條第二款的規(guī)定。其主要有以下特征：

1.引發(fā)土壤污染的原因多樣。從引發(fā)的主體原因上來說，土壤污染系基于人的活動而產(chǎn)生。此時所謂的“人”既包括享有合法權(quán)源的土地使用權(quán)人，又包括對土地不享有權(quán)屬的使用人；既包括自然人，又包括具有不同經(jīng)營體制和管理方式的單位和企業(yè)；既包括歷史上對土壤造成污染的人，也包括現(xiàn)在正在污染土壤的人，等等。蓋因土地具有的地上、地下相對“開放”的自然屬性，難以通過法定的權(quán)屬確認予以防范。從引發(fā)的客體原因上來說，行為方式既包括生產(chǎn)、使用、貯存、回收，也包括填埋、傾倒、運輸、處置等；既包括列入國家危險廢物名錄的物質(zhì)也包括其他的有毒有害物質(zhì)；既包括可能造成土壤污染的建設項目，也包括日常生產(chǎn)生活的建筑，等等。比如，針對經(jīng)濟、商業(yè)或者企事業(yè)活動開展過程中任何可能會給人類健康或環(huán)境帶來風險的行為，歐盟2004年《環(huán)境責任指令》(以下簡稱《指令》)均將其納入了可能造成環(huán)境損害的原因行為范疇，且不論該活動是屬于私人還是公共性質(zhì)，亦不論該活動有無盈利因素。常外“毒地”案中的常隆公司、常宇公司以及華達公司在生產(chǎn)經(jīng)營期間均對地塊的土壤及地下水造成了污染，該污染不僅與產(chǎn)品生產(chǎn)過程或事故狀態(tài)時所產(chǎn)生的跑、冒、滴、漏以及物料存放、廢水排放、廢物廢液管理不規(guī)范有密切關(guān)聯(lián)，而且在三個廠區(qū)都發(fā)現(xiàn)有工業(yè)固體廢物填埋，場地拆遷后三個廠區(qū)均有未處理完的生產(chǎn)廢水遺留在廠區(qū)地面的坑里，且地面均遺存物料。(11)參見江蘇省高級人民法院(2017)蘇民終232號民事判決書?？梢哉f，造成土壤污染的原因具有多因素性和復合性。

2.土壤污染呈現(xiàn)出較強的風險性。1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會《環(huán)境與發(fā)展里約宣言》第15條提出了風險預防原則，即各國為了保護環(huán)境應按照其各自能力而廣泛采用風險預防的措施。在出現(xiàn)嚴重或不可逆轉(zhuǎn)損害的威脅時，不得以缺乏充分的科學確定性為由而遲延采取防止環(huán)境惡化且符合成本效益的措施?；诖?，風險預防的核心在于降低科學上不確定性因素的干擾，以應對可能對健康和環(huán)境造成損害的威脅。社會學家烏爾里?！へ惪颂岢觯L險的維度在一開始就被局限在技術(shù)是否可管控上。(12)[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第29頁。環(huán)境問題和生態(tài)系統(tǒng)的復雜性，加之有限的人類認識能力，使得現(xiàn)有的科學技術(shù)遠遠無法作出確定性的判斷。一般而言，風險即代表著一種不確定，不僅表現(xiàn)在行為與后果的因果關(guān)系判斷上，更表現(xiàn)為后果的發(fā)生形式、范圍和程度上。土壤污染是各種污染物質(zhì)長期復合、累積的結(jié)果，其不僅會與受污染地區(qū)的水體和大氣中的污染物質(zhì)相互作用，同時又會反過來通過地表徑流的自然沉降和土壤中污染物質(zhì)的自然揮發(fā)而對地區(qū)的地下水、徑流和大氣造成污染。因此，一旦土壤受到污染，則此過程將在自然生態(tài)系統(tǒng)中如此反復，惡性循環(huán)，無疑加大了查明土壤污染成因的技術(shù)難度。此外，污染物隱藏在土壤之中，其對人體健康和環(huán)境所可能造成的損害具有潛伏性和隱蔽性，大眾不易感知和察覺，進一步增大了查明土壤污染機理的困難性。

3.公益和私益難以分割。生態(tài)系統(tǒng)具有整體性和內(nèi)部循環(huán)性，對土壤污染來說，土壤中的有機污染物需要較長的降解時間，而由各種有毒金屬等無機物構(gòu)成的污染物則難以自行降解，其潛伏于土壤中并將遷移循環(huán)至空氣和水中。通常情況下，土壤污染不僅僅反映了土壤本身所受到的毒害情況，同時也表明地區(qū)內(nèi)的水、大氣等也已經(jīng)受到了不同程度的污染損害，具有更大范圍的侵害性。換言之，土壤污染具有的“飛去來器效應”導致其所損害的不僅僅是一個“人”而同時是每一個“人”，(13)同前注〔12〕，第39-40頁。亦即那些造成土壤污染損害或從中獲益的行為人同樣會受到該損害所帶來的風險威脅，這種風險在擴散中展示了其所具有的社會性和平等性。

基于土壤污染所具有的前述特性，損害擔責原則在適用時必須采取更具“特性化”的標準和路徑，且土壤污染損害的不確定性和風險性無疑進一步增加了損害擔責原則的模糊性，加大了司法適用的難度。

四、邏輯轉(zhuǎn)向：由主體責任到客體責任的嬗變

受制于前述因素，在損害擔責原則的司法適用過程中必然會產(chǎn)生邏輯偏差，由此繼續(xù)探究法院采用“效果標準”背后的邏輯導向，其呈現(xiàn)出以主觀過錯所構(gòu)建的傳統(tǒng)主體責任開始向以生態(tài)修復為中心而構(gòu)建的客體責任的轉(zhuǎn)變。在常外“毒地”案中，一審法院將爭議焦點歸納為兩個：一是原告起訴的訴訟標的是否具有公益性，二是原告請求三被告消除危險或賠償環(huán)境修復費用、賠禮道歉的訴訟請求能否成立。在審理后，一審法院認為兩原告提起常外“毒地”案維護環(huán)境公共利益的訴訟目的已經(jīng)在逐步實現(xiàn)，故而不予支持原告的訴訟請求。此時回避了歸責時兩個最重要的問題：一是誰是責任者？二是由誰承擔責任？二審法院關(guān)注到這兩個問題，并將二審的爭議焦點集中在常隆公司、常宇公司、華達公司是否應當承擔環(huán)境污染侵權(quán)責任以及在政府已經(jīng)組織實施環(huán)境污染風險管控和修復的情況下，是否應由常隆公司、常宇公司、華達公司具體實施環(huán)境污染風險管控這兩個主要問題上。亦即是說，土壤污染民事公益訴訟案件中依據(jù)損害擔責原則追責時，法院區(qū)分了責任者的主體責任和訴訟目的實現(xiàn)的客體責任，并將客體責任作為損害擔責原則的擔責導向。這其中蘊含著理論和實踐兩方面的考量。

(一)比較法層面：以清理和恢復為導向的損害擔責原則

讓我們回到損害擔責原則本身，縱觀環(huán)境法學研究，“損害擔責原則”歷經(jīng)演變。1972年“經(jīng)濟合作和發(fā)展組織”(OECD)理事會頒布的《關(guān)于環(huán)境政策國際層面指導原則的建議》中最早提出了“污染者付費原則”(the Polluter-Pays Principle)(14)有學者亦將該原則稱為“污染者負擔原則”。參見柯堅：《論污染者負擔原則的嬗變》，載《法學評論》2010年第6期。，旨在通過由污染者承擔污染預防和控制措施的費用以內(nèi)部化環(huán)境成本，解決環(huán)境污染的外部性問題，促進經(jīng)濟一體化進程，消解國際貿(mào)易中的不正當競爭。(15)Julie Adshead. The Application and Development of the Polluter-Pays Principle across Jurisdictions in Liability for Marine Oil Pollution: The Tales of the ‘Erika’ and the ‘Prestige’. Journal of Environmental Law, 30,2018, p.427-428.隨著“污染者付費原則”的發(fā)展，其所顯現(xiàn)的預防和恢復特征愈發(fā)受到環(huán)境法領域的關(guān)注，人們逐漸將目光由促進經(jīng)濟貿(mào)易轉(zhuǎn)向激勵環(huán)境改善。其中歐盟2004年《指令》基于“污染者付費”原則建立環(huán)境責任體制而被視為環(huán)境領域適用“污染者付費”原則的最佳代表。《指令》明確將“污染者付費”作為環(huán)境損害的基本原則，即經(jīng)營者就其已經(jīng)造成環(huán)境損害或具有環(huán)境損害威脅的活動承擔經(jīng)濟責任，以此敦促其采取措施減少環(huán)境損害或降低環(huán)境損害的風險。就土壤污染而言，《指令》明確規(guī)定了“污染者付費原則”適用于對土地的損害(Land Damage)，并將土地損害界定為那些直接或間接造成的土地污染，且該污染行為對人類健康具有不利影響的重大風險。因土壤污染系《指令》附件3所列明的、為歐盟立法所調(diào)整的活動，因此污染者對該損害應承擔嚴格責任。(16)[荷]愛德華·H.P.布蘭斯：《 2004年〈歐盟環(huán)境責任指令〉下?lián)p害公共自然資源的責任——起訴權(quán)和損害賠償?shù)墓浪恪?，戴萍譯，載沈四寶、王軍主編：《國際商法論叢：第9卷》，法律出版社2008年版，第368頁。至于費用的負擔，《指令》則規(guī)定造成土壤損害或具有引起損害產(chǎn)生迫切威脅的經(jīng)營者原則上應當承擔因采取必要的預防或補救措施而發(fā)生的費用；如果主管機關(guān)通過自身或通過第三方代替經(jīng)營者采取了措施，主管機關(guān)應當確?？梢韵蚪?jīng)營者索賠因此而產(chǎn)生的費用。

美國并沒有明確闡述“污染者付費”原則，而是散見于相關(guān)的法律條款。美國對危險廢物污染場所的清理規(guī)范主要見于聯(lián)邦法律《綜合性環(huán)境響應、賠償和責任法》(The Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act),該法亦常被簡稱為《超級基金法》(Superfund)。普遍認為，《超級基金法》的通過與美國歷史上備受關(guān)注的“拉夫運河事件”(The Love Canal)有關(guān)。(17)在19世紀90年代，威廉·T.拉夫開始挖掘拉夫運河，并計劃將其建設為一個水力發(fā)電廠，但后來放棄了該項目。從1942年到大約1953年，美國胡克化學公司(Hooker Chemicals&Plastic Corp.)將該地區(qū)用作垃圾填埋場，大約處置了21,000噸化學品和危險廢物。20世紀60年代，附近社區(qū)居民首先開始反映拉夫運河遺址的氣味和殘留物。在20世紀70年代對拉夫運河事件的調(diào)查顯示，包括重金屬、殺蟲劑和二惡英在內(nèi)的多達80多種工業(yè)化學品污染著地下水，并通過下水道和小溪遷移，不僅污染了土壤，甚至開始滲透到人們的房子。同時，拉夫運河附近的社區(qū)居民也出現(xiàn)了異常高比例的健康問題，比如出生缺陷、流產(chǎn)、癌癥等等。參見[美]詹姆斯·薩爾茲曼、巴頓·湯普森：《美國環(huán)境法》(第四版)，徐卓然、胡慕云譯，北京大學出版社2016年版，第186頁。在拉夫運河事件發(fā)生后，1978年8月，時任美國總統(tǒng)卡特發(fā)布了兩份緊急狀態(tài)令。兩年后，美國國會即頒布了《超級基金法》?！冻壔鸱ā分饕袃蓚€立法目的：一是通過對危險污染場所及時、有效的清理確保公眾健康和環(huán)境恢復；二是確保清理和恢復措施的花費由“責任”當事人而非普通納稅人承擔。(18)[美]約翰·斯普蘭克林、格雷戈里·韋伯：《危險廢物和有毒物質(zhì)法精要》(第2版)，凌欣譯，南開大學出版社2016年版，第213-214頁。在對污染場所清理的責任承擔上，《超級基金法》突破了以行為為基礎的傳統(tǒng)侵權(quán)準則，而是采取了以當事人身份為基礎確定清理費用的嚴格責任，從而為清理和恢復措施提供足夠的資金。對損害擔責原則起源的探究中可以看出，在適用于土壤污染損害擔責時，均以修復和清理為導向，并將成本和費用作為必不可少的考量因素。即使在責任者已經(jīng)特定的情況下，亦將責任者與修復者區(qū)分，以使清理和恢復成本最低、效率最高。

(二)司法層面：以訴訟目的為導向的責任承擔

《中華人民共和國民事訴訟法》第55條首次規(guī)定了環(huán)境民事公益訴訟制度，與維護個人私益的傳統(tǒng)民事訴訟相比，其以維護環(huán)境公益為目的。因此，相較于一般民事侵權(quán)對過錯的矯正，環(huán)境民事公益訴訟更重視對損害的矯正?！白鳛榍謾?quán)行為的目的而言，與其說是訓誡、抑制，還不如說是要重視補償損失；對于某些活動，不能拘泥于傳統(tǒng)意義上有無過失存在，而要計算出合理的損失分擔?！?19)[美]斯蒂芬·D.舒格曼：《侵權(quán)法的再思考：〈第四次侵權(quán)法重述〉構(gòu)想》，高建學、周兆玉譯，載王軍主編：《侵權(quán)行為法比較研究》，法律出版社2006年版，第808頁。在環(huán)境民事公益訴訟中，一方面，侵權(quán)的對象是“環(huán)境”，另一方面，被救濟的對象也是“環(huán)境”。因此，從訴訟目的上來說，環(huán)境民事公益訴訟并非系對個人利益的填補，而在于使受損的生態(tài)環(huán)境得以修復?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，法院判決被告承擔的生態(tài)環(huán)境修復費用、生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復原狀期間服務功能損失等款項，應當用于修復被損害的生態(tài)環(huán)境?？梢哉f，整個環(huán)境公益訴訟均是圍繞這一訴訟目的而展開。

在環(huán)境司法實踐中，土壤污染的自身特性導致對其修復往往具有較強的專業(yè)性，不僅實施修復工程復雜、修復周期長，更為重要的是對修復資質(zhì)、修復能力、實施效果均有著更高的要求。故而從實現(xiàn)生態(tài)修復的角度出發(fā)，污染破壞的責任者往往不是最優(yōu)的修復者。如果法院僅僅判決由被告修復生態(tài)環(huán)境，被告在執(zhí)行過程中怠于履行或者不能履行判決確定的修復任務，不僅使已經(jīng)受到污染破壞的土壤無法得到修復，還將進一步損害社會公共利益。此時，囿于“一事不再理”，人民法院則無法再就同一事項再次作出判決。因此，在司法實踐中，為了避免在執(zhí)行程序中被執(zhí)行人怠于履行或不能履行判決確定的修復義務，法院探索適用代履行、由法院選定具有專業(yè)資質(zhì)的機構(gòu)代為修復治理，并在修復后由修復者向造成污染破壞的責任人追償其所應承擔的修復費用等責任承擔方式。當然，人民法院在判決之前已經(jīng)查明環(huán)境污染者或者生態(tài)破壞者沒有能力或者根本不愿意自行修復的，可以直接判決被告承擔生態(tài)環(huán)境修復費用。在域外法中，美國《超級基金法》提供了多種對污染場地進行清理和恢復的機制，主要包括：1.由政府實施清理。對實施清理的費用則通過訴訟向責任主體進行追償；2.由政府命令的清理。在某些情況下，比如當總統(tǒng)發(fā)現(xiàn)危險物質(zhì)的釋放或具有釋放威脅，可能會對公眾的健康或環(huán)境造成緊急的重大危害時，政府可通過在地區(qū)法院申請的禁止令或發(fā)布行政命令的方式強制負有責任的人來清理受污染場所；3.協(xié)商清理。政府機構(gòu)亦可以與責任者通過達成協(xié)議的方式由責任者依據(jù)協(xié)議籌措清理資金或者開展清理；4.由責任者自愿實施清理。這種情況一般出現(xiàn)在多個責任者對一個污染場所同時負有清理責任，當其中某一個責任者實施了清理，那么該責任者可以起訴其他責任人進行追償。亦即對污染破壞的生態(tài)環(huán)境并非必須由責任者“親自”實施，他人實施的修復并不是責任轉(zhuǎn)移，而是在確保修復目的前提下的 “經(jīng)濟”選擇。

五、結(jié)語

值得注意的是，常外“毒地”案二審判決作出時間為2018年12月26日，恰巧在《土壤污染防治法》施行之前，正是這一“恰巧”給予了法院在常外“毒地”案中對損害擔責原則司法適用探索的“機會”。在《土壤污染防治法》尚未施行的背景下，常外“毒地案”的二審判決綜合考慮了損害擔責原則所具有的經(jīng)濟和環(huán)境因素，確立了生態(tài)修復的導向，彰顯著法官的司法智慧。但是應警惕的是，這種“效果標準”一定程度上剝奪了當事人的自主選擇權(quán)，極易引發(fā)侵犯當事人處分權(quán)的疑慮。轉(zhuǎn)觀已經(jīng)施行的《土壤污染防治法》，明確了土壤污染修復和治理的責任規(guī)則，其第45條規(guī)定了土壤污染責任人負有實施土壤污染風險管控和修復的義務。在該條中即采用了損害擔責的“行為”認定標準。因該法第45條系土地污染風險管控和修復的一般規(guī)定，故在通常情況下“行為標準”應是損害擔責原則司法適用的基本認定標準。但是值得注意的是，該法第68條同時規(guī)定，建設用地的土地使用權(quán)已經(jīng)被地方人民政府收回的，即使土壤污染責任人為原土地使用權(quán)人，不管該原土地使用權(quán)人是否存在，均由地方人民政府組織實施土壤污染風險管控和修復。可以看出，在此種情況下即是采用了損害擔責的“效果”認定標準，主要目的在于確保土地污染風險管控和修復的順利實施。蓋因在建設用地的土地使用權(quán)已經(jīng)被地方人民政府收回的情況下，原土地使用權(quán)人已經(jīng)喪失被污染地塊的土地使用權(quán)，亦不實際“控制”該地塊，基于土壤污染風險管控和修復的效果而由地方人民政府組織實施。當然，在地方人民政府組織實施后，亦應向土地污染責任人即原土地使用權(quán)人進行追償，并未免除其土地污染責任人的責任主體認定。

常外“毒地”案中同樣應當注意的是，在涉案地塊已經(jīng)被收儲而由新北國土儲備中心成為國有土地使用權(quán)人的情況下，自然之友、綠發(fā)會在起訴時并未將其列為當事人，致使其作為案外人無法參與案件的審理。二審法院注意到這一點，并指出如果常州市新北區(qū)政府組織實施的風險管控、修復未能完成，或完成后仍不足以消除污染對周邊生態(tài)環(huán)境、公眾健康的影響，符合條件的社會組織等適格主體依然可以另行提起環(huán)境民事公益訴訟，追究常隆公司、常宇公司、華達公司后續(xù)的污染治理修復責任，維護社會公共利益。亦是因為當事人“不完整”的“缺陷”，法院才得以環(huán)境公益訴訟的訴訟目的為導向，探索“主體——損害追責”和“客體——生態(tài)修復”的損害擔責原則司法適用結(jié)構(gòu)。當然，每一個判決都受限于人、時、事等因素，常外“毒地”案所確立的適用導向和規(guī)則仍有待更多司法實踐的檢驗。