李冠煜，舒 銘

一、問題的提出

境外追逃的刑事司法合作涉及兩國司法主權(quán)：一方面，境外在逃人員違反了請求國(地區(qū))的刑事法律，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任；另一方面，請求國(地區(qū))基于屬地主義原則，在追捕境外在逃人員時，必須尊重被請求國(地區(qū))的司法主權(quán)。由于上述原因，在適用引渡、異地起訴、遣返、勸返等追逃手段時，必然遭遇被請求國(地區(qū))的諸多法律障礙。因此，在防止犯罪嫌疑人外逃的同時，要通過完善國內(nèi)刑事政策和刑事法律的規(guī)定，鼓勵境外在逃人員回國自首。

黨的十九大以后，以習(xí)近平同志為核心的黨中央保持永遠(yuǎn)在路上的冷靜清醒和堅韌執(zhí)著，一刻不停歇地推動全面從嚴(yán)治黨向縱深發(fā)展。一系列動真碰硬的舉措彰顯了我們黨“反腐敗斗爭不會變風(fēng)轉(zhuǎn)向”的堅定決心，讓許多仍懷揣避罪幻想的違紀(jì)違法干部逐漸認(rèn)清形勢，回到相信組織、主動交代的正確道路上來。(1)王卓：《他們，為什么選擇自首？》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2018年10月13日第1版。為貫徹落實寬嚴(yán)相濟的刑事政策，給境外在逃人員以改過自新、爭取寬大處理的機會，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部于2014年10月10日聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于敦促在逃境外經(jīng)濟犯罪人員投案自首的通告》(以下簡稱《自首通告》)，國家監(jiān)察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和外交部又于2018年8月23日聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于敦促職務(wù)犯罪案件境外在逃人員投案自首的公告》(以下簡稱《自首公告》)。這些規(guī)定在督促境外在逃人員主動回國投案方面發(fā)揮了一定的積極作用，但由于操作性有待進(jìn)一步加強，并不能完全滿足當(dāng)前境外追逃工作的需要。而且，作為反腐敗工作的政策性表達(dá)，有的規(guī)定不可避免地存在一些缺陷，無形中對法定自首制度造成了沖擊。筆者認(rèn)為，有必要根據(jù)罪刑法定等原則，重新審視限期自首制度的實質(zhì)根據(jù)，合理認(rèn)定成立范圍，慎重進(jìn)行從寬處罰，以實現(xiàn)其與法定自首制度的銜接。

(一)限期自首制度的實效性質(zhì)疑

從形式上來看，《自首通告》的法律效力低于刑事法律和司法解釋；從內(nèi)容上來看，其中的一些條文與刑事法律和司法解釋的條文也有所不同。

首先，《自首通告》第1條明文規(guī)定，在逃境外經(jīng)濟犯罪人員自動投案，如實供述自己罪行，自愿回國的，可以依法從輕或者減輕處罰。其中，積極挽回受害單位或受害人經(jīng)濟損失的，可以減輕處罰；犯罪較輕的，可以免除處罰。但是，該條強調(diào)，必須是在“2014年12月1日前”向“我公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院，或通過我駐外使領(lǐng)館向我公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院”自動投案，而《刑法》第67條并沒有關(guān)于自首期限的規(guī)定，且《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》(以下簡稱《自首、立功意見一》)僅僅規(guī)定“犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強制措施時”這一時間條件，《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《自首立功解釋》)和《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》(以下簡稱《自首立功意見二》)均無自首期限的要求。設(shè)置具體的自首期限，盡管可以對境外在逃人員形成一定的威懾力，敦促其早日投案，但有違《刑法》設(shè)立自首制度的初衷。從表一可以看出，因勸返而回國投案的人員主要集中在2016年和2017年，與《自首通告》規(guī)定的期限不相符合，但絕大多數(shù)人仍被認(rèn)定為自首。

表一： 54名“百名紅通人員”歸案方式分類

注：本表系根據(jù)中共中央紀(jì)律檢查委員會和中華人民共和國監(jiān)察部官方網(wǎng)站(http://www.ccdi.gov.cn)公布的數(shù)據(jù)整理所得。2018年的數(shù)據(jù)截至2018年7月28日。

其次，《自首通告》第5條規(guī)定：“在規(guī)定期限內(nèi)拒不投案自首的，司法機關(guān)將依法從嚴(yán)懲處”。依據(jù)這一規(guī)定，如果犯罪嫌疑人在期限屆滿之后才向有關(guān)機關(guān)投案，反而會被從嚴(yán)懲處。這不僅會促使更多人繼續(xù)逃亡，也無助于實現(xiàn)自首制度的功能。此外，《自首通告》發(fā)布于2014年10月10日，而限定的自首截止時間是2014年12月1日，期限過短。實際上，境外在逃人員對國內(nèi)刑事政策調(diào)整以及刑事法律修正的信息獲取能力因人而異。例如，有的人被他國司法機關(guān)采取了強制措施，恰好在該期限內(nèi)喪失了行動自由，極有可能無法知曉通告內(nèi)容；即便知道了，又可能因為行動受限而無法及時自首。但是，《自首通告》完全沒有提及被當(dāng)?shù)貓?zhí)法機關(guān)或司法機關(guān)采取限制人身自由措施的在逃人員是否有可能爭取投案自首的問題。(2)黃風(fēng)：《建立境外追逃追贓長效機制的幾個法律問題》，載《法學(xué)》2015年第3期。

必須指出的是，以上規(guī)定的不合理性源于沒有科學(xué)認(rèn)識自首制度的減免處罰根據(jù)，過于強調(diào)政策效應(yīng)，在一定程度上忽視了罪行輕重程度和人身危險性大小對自首實效判斷的影響。

(二)限期自首措施的認(rèn)定難題

實踐中，許多出逃人員都將藏身地點選在與我國沒有簽訂引渡條約的國家，缺乏引渡條約，經(jīng)常使境外抓捕陷入困境。如果不能進(jìn)行引渡，就只能采取異地起訴、遣返或勸返等方式來代替。相對于異地起訴、遣返等方式，勸返可以最大限度地節(jié)約外交資源，通過充分宣揚政策優(yōu)勢，對外逃人員開展攻心戰(zhàn)，說服其自愿回國投案，因而，它以其高效在境外追逃實踐中被廣泛采用(見表一)。于是，境外在逃人員被勸返回國接受審判時就存在自首情節(jié)的認(rèn)定問題。然而，勸返作為“我國檢察機關(guān)在開展境外緝捕工作實踐中摸索出的一種通過勸說方式動員外逃的犯罪嫌疑人自愿返回國內(nèi)接受追訴的引渡替代措施”，(3)陳雷：《反腐敗國際合作理論與實務(wù)》，中國檢察出版社2012年版，第176頁。并沒有刑事法律對其予以直接確認(rèn)，最高司法機關(guān)至今也沒有出臺相關(guān)司法解釋明確如何認(rèn)定自首情節(jié)。不過，境外在逃人員迫于物質(zhì)、精神壓力，基于利益衡量等原因而回國投案，并因此構(gòu)成自首而被從寬處罰的做法已經(jīng)普遍得到辦案機關(guān)的肯定。這表明，法定自首的成立條件并未得到嚴(yán)格執(zhí)行。

1.投案自動性的判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊

我國《刑法》第67條第1款規(guī)定了一般自首，根據(jù)文義解釋，行為人必須滿足“自動投案”和“如實供述”的條件，才能被從寬處罰。司法機關(guān)對于自首的認(rèn)定也是圍繞這兩個方面展開的，例如，“鑒于被告人初剛系主動投案，歸案后能如實供述自己的主要犯罪事實，系自首”；(4)參見吉林省白山市渾江區(qū)人民法院(2018)吉0602刑初94號刑事判決書?！皩O建強在民警電話通知后主動到案，到案后如實供述了犯罪事實，系自首”；(5)參見河南省羅山縣人民法院(2018)豫1521刑初173號刑事判決書?！氨桓嫒岁愜S奇主動向公安機關(guān)投案，并能如實供述自己的罪行，是自首”；(6)參見湖北省宜昌市伍家崗區(qū)人民法院(2018)鄂0503刑初54號刑事判決書。等等。盡管裁判文書并未對自首情節(jié)進(jìn)行詳述，但無論是主動投案，還是警方通知后主動到案，抑或是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案，其共同點都是行為人主動將自己置于司法機關(guān)的控制之下，沒有國家強制力介入其中。

可是，境外追逃實踐則有所不同。境外在逃人員的主要歸案方式是勸返，而勸返通常由司法機關(guān)尤其是檢察機關(guān)進(jìn)行。在此過程中，辦案人員與境外在逃人員溝通、談判，有時甚至需要多個部門共同參與。例如，在勸返外逃貪官楊湘洪時，由于他不愿與行政級別較低的勸返小組溝通，云南省委還專門調(diào)用了兩個常委以協(xié)助勸返工作的開展。(7)劉義軍：《檢察官談勸返外逃貪官策略：確定罪名 恩威并施》，載搜狐網(wǎng)，http://news.sohu.com/20130819/n384483451.shtml， 2018年12月23日最后訪問。所以，勸返與親友規(guī)勸存在本質(zhì)區(qū)別。一方面，前者必須經(jīng)過國家有關(guān)部門的授意或者許可，帶有明顯的國家意志，而后者僅是個人意愿的表現(xiàn)。另一方面，前者的有效實施是以國家權(quán)力為后盾的，而這既來自于追逃國追逃追贓的高壓態(tài)勢，也來源于逃往國的國家強制力。(8)張磊：《從胡星案看勸返》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第2期。我國反腐敗國際合作范圍的日益擴大、覆蓋全球各大洲主要國家的追逃追贓法網(wǎng)體系的基本形成以及《監(jiān)察法》對“反腐敗國際合作”做出的專章規(guī)定，都對境外在逃人員釋放出了“一追到底”的信號。此后，王頎、許超凡、賴明敏、張勇光等陸續(xù)回國投案。而且，境外在逃人員在發(fā)現(xiàn)地國也面臨刑事指控和審判。例如，中國銀行廣東開平支行原行長余振東因貪污、挪用巨額公款而逃亡美國，但是，他在2004年因非法入境、非法移民以及洗錢三項罪名被美國拉斯維加斯聯(lián)邦法院判處144個月監(jiān)禁。根據(jù)余振東與美方達(dá)成的辯訴交易協(xié)議，2004年4月16日，美方將余振東驅(qū)逐出境并押送至中國。(9)賀信、李靜睿：《中行開平原支行長余振東受審》，載騰訊網(wǎng)，https://news.qq.com/a/20050817/000904.htm，2018年12月24日最后訪問。那么，當(dāng)境外在逃人員通過蘊含國家意志且體現(xiàn)國家權(quán)力的勸返而回國投案并被認(rèn)定為自首時，其行為是否屬于“自動投案”，就值得進(jìn)一步反思。

2.投案接受主體的范圍過小

《自首立功解釋》第1條第1款規(guī)定，犯罪嫌疑人既可以向公安機關(guān)、人民檢察院或人民法院，也可以向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案，而《自首通告》將其修正為“向我公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院，或通過我駐外使領(lǐng)館向我公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院自動投案”，《自首公告》則繼續(xù)擴大了接受投案主體機關(guān)的范圍，即“向監(jiān)察機關(guān)、公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院或者其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織等有關(guān)單位、組織自動投案，或者通過我國駐外使領(lǐng)館向監(jiān)察機關(guān)、公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院自動投案”。顯而易見，發(fā)文機關(guān)意在拓寬境外在逃人員自首渠道，不過，犯罪嫌疑人可能因違反他國法律而被其司法機關(guān)采取強制措施，此時仍要求在逃人員只能向我國有關(guān)部門投案，未免強人所難。

3.投案時間的法定要求缺少靈活性

根據(jù)《刑法》規(guī)定的自首投案時間，《自首立功解釋》第1條第1款將其細(xì)化為要么是在“犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺”時，要么是在“犯罪事實或者犯罪嫌疑人雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施”時。雖然《自首通告》第2條和《自首公告》第2條與上述規(guī)定的精神一致，沒有附加新的限制，但一旦用于境外追逃，就會產(chǎn)生兩個問題：其一，境外在逃人員已被外國司法機關(guān)訊問或被采取強制措施，又委托他人代為表達(dá)自動投案意思，或者以書信、電報、電話、郵件等方式表達(dá)自動投案意思的，能否視為自動投案？其二，對于通過引渡、遣返等方式歸案的境外在逃人員，此前委托他人代為表達(dá)自動投案意思，或者以書信、電報、電話、郵件等方式表達(dá)自動投案意思的，能否視為自動投案？

(三)限期自首情節(jié)的量刑不夠規(guī)范

在勸返過程中，辦案人員的承諾對于推動境外在逃人員的心理變化、促使其主動回國接受審判，具有重要作用。例如，楊秀珠自2003年4月出逃新加坡，隨后輾轉(zhuǎn)多國直至逃往美國。在異地追訴、勸返等各方面的壓力下，她由最初堅持“死也要死在美國”到“有回國念頭”，變?yōu)樽罱K“無條件回國接受法律懲處”，主動撤銷“避難”申請，做出回國投案自首的決定，并于2016年11月16日正式回國投案自首，結(jié)束了長達(dá)13年7個月的海外逃亡生涯。(10)張磊：《境外追逃中的引渡替代措施及其適用——以楊秀珠案為切入點》，載《法學(xué)評論》2017年第2期。而且，根據(jù)公布的已經(jīng)歸案并宣判的15名“百名紅通人員”處置情況(見表二)，通過勸返歸案所判處的刑罰要比以其他方式歸案所判處的刑罰更輕，但司法機關(guān)很少給予充分的量刑說理。在量刑規(guī)范化改革逐步引向深入的背景下，勸返承諾(11)與勸返承諾相近的一個概念是量刑承諾，但二者存在較大區(qū)別。首先，在承諾的主體上，量刑承諾是在引渡、遣返等刑事司法合作中，請求國向被請求國作出的關(guān)于對被請求引渡人、被請求遣返人在回國受審后予以減輕處罰的承諾，其承諾內(nèi)容主要包括不判處死刑或不執(zhí)行死刑，這是國與國之間的承諾。而勸返承諾系在請求國的司法機關(guān)或行政機關(guān)與被勸返人之間進(jìn)行，是國家與個人之間的承諾。其次，在承諾的事項上，量刑承諾的事項主要是不判處死刑或不執(zhí)行死刑；而勸返承諾的事項較為多樣，既包括限制追訴和限制量刑，還包括其他與勸返相關(guān)的內(nèi)容，如能否與其家人見面通話，回國的時間、方式等。最后，在承諾的效力上，量刑承諾是有法律依據(jù)的，勸返承諾則有所不同。《引渡法》第50條就量刑承諾和追訴承諾做出了規(guī)定，并強調(diào)“在對被引渡人追究刑事責(zé)任時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)受所作出的承諾的約束”。雖然境外在逃人員被勸返回國接受審判時，司法機關(guān)考慮到其主動回國投案的情節(jié)，可能給予某些方便條件或予以寬大處理，但量刑承諾和追訴承諾之外的勸返承諾并不屬于該條的適用范圍，無法在判決書中闡明。的效力、自首情節(jié)對量刑結(jié)果的影響大小無疑都是決定勸返工作成敗的關(guān)鍵。

表二：15名已宣判的“百名紅通人員”處置情況

注：本表系根據(jù)中共中央紀(jì)律檢查委員會和中華人民共和國監(jiān)察部官方網(wǎng)站(http://www.ccdi.gov.cn/special/ztzz/ztzzjxs_ztzz/201705/t20170511_99033.html)公布的數(shù)據(jù)整理所得。

1.勸返承諾缺少法律約束力

勸返承諾缺乏法律依據(jù)，是勸返方式屢遭詬病的主要原因之一。在勸返過程中，辦案人員會通過認(rèn)定境外在逃人員構(gòu)成自首或以較輕犯罪提起公訴等方式進(jìn)行承諾，希望督促其主動回國接受審判，但是，這種承諾在我國現(xiàn)有的法律框架下難以找到明確依據(jù)。

2.自首情節(jié)的功能評價不統(tǒng)一

勸返承諾未能法定化，一方面會導(dǎo)致承諾事項難以落實，另一方面會產(chǎn)生不當(dāng)?shù)摹稗q訴交易”，即辦案人員為防止境外在逃人員不滿所承諾的事項而再度出逃，在協(xié)商過程中可能過于隨意地認(rèn)定自首情節(jié)。雖然這種承諾可以保證勸返工作的順利進(jìn)行，卻有悖于罪刑法定原則。這不僅是對司法機關(guān)量刑裁量權(quán)的越位行使，而且容易造成“同案異判”。

二、限期自首的實質(zhì)根據(jù)

盡管“限期自首”這一概念并未出現(xiàn)在《刑法》中，但是其很早就被廣泛應(yīng)用于司法實踐。它并不是一個法律概念，而是涵蓋了我國在特定時期貫徹某種具體刑事政策的各種措施。(12)例如反腐敗刑事政策、經(jīng)濟犯罪刑事政策、有組織犯罪刑事政策等。限期自首制度通過明確政策性后果來督促有關(guān)人員自首,具有較短的時效性、對象的特定性、標(biāo)準(zhǔn)的靈活性和目的的功利性等特點。此時，刑事政策與刑法之間可能產(chǎn)生不協(xié)調(diào)之處，對此，應(yīng)當(dāng)理性看待二者之間的區(qū)別與聯(lián)系，共同服務(wù)于刑事法治實踐，防止出現(xiàn)不可逾越的“鴻溝”。(13)歐陽本祺：《刑事政策視野下的刑法教義學(xué)：探索中國刑法教義學(xué)與刑事政策的貫通構(gòu)想》，北京大學(xué)出版社2016年版，第257頁以下；車浩：《刑法教義的本土形塑》，法律出版社2017年版，第1頁以下。

(一)刑事政策與刑法的應(yīng)然關(guān)系

刑事政策的制定者是國家，具有國家主導(dǎo)性，但在實施過程中，市民社會也越來越多地參與進(jìn)來。在法律體系中，刑法是最嚴(yán)厲的部門法，刑事立法權(quán)、司法權(quán)和執(zhí)行權(quán)也專屬于國家所有。所以，刑事政策與刑法具有相同的制定主體，均以公權(quán)力為基礎(chǔ)。而且，刑事政策的目的是預(yù)防犯罪、保障人權(quán)和救濟被害人的權(quán)利，刑法的目的也在于懲罰犯罪、保護(hù)人民。犯罪是侵犯法益的行為，為了保護(hù)法益并預(yù)防犯罪，國家、社會必須科學(xué)、有效地組織應(yīng)對犯罪的對策。所以，刑事政策與刑法在目的和內(nèi)容上也相互重合。更重要的是，刑事政策以民主法治、公正與效率、自由與秩序為價值目標(biāo)(14)王宏玉主編：《刑事政策學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第120-125頁。，而這些價值目標(biāo)也無不包含在刑法中，二者的內(nèi)在精神具有一致性。盡管刑事政策和刑法在某些方面存在重大差別(15)刑事政策與刑法的差別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：其一，在基本性質(zhì)上，刑事政策只是社會政策的一種，屬于政策的范疇，在這一點上它與作為法律規(guī)范的刑法有著質(zhì)的差別；其二，在基本功能上，刑事政策不具有法律的規(guī)范性特征，而是用來指導(dǎo)(提示或引導(dǎo))社會運用法律規(guī)范對一定行為作出評價(法律評價)；其三，在基本內(nèi)容上，刑事政策用以指導(dǎo)和影響刑事立法和刑事司法活動，通過對各種刑罰方法適用的目的性、合理性、必要性的研究，著重于從整體上對刑罰制度的體系和具體刑罰的效果進(jìn)行評價；其四，在內(nèi)容范圍上，刑法功能的實現(xiàn)要以現(xiàn)實生活中已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為為前提，而刑事政策除以既存的犯罪行為為對象外，還要著重研究對其他危害行為如何采用社會治安綜合治理的方法來預(yù)防犯罪；其五，在特征上，刑事政策還具有靈活性，從整體上說，相當(dāng)程度的穩(wěn)定性應(yīng)當(dāng)是法律規(guī)范的基本特征。參見馬克昌主編：《中國刑事政策學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第82-84頁。，但二者以國家權(quán)力為媒介相互聯(lián)系，在反犯罪的整體戰(zhàn)役中協(xié)同配合。為了防控嚴(yán)重的危害社會行為，國家的本能是制定和實施刑法，而這又需要刑事政策的在先指導(dǎo)和動態(tài)補充。同時，將刑事政策轉(zhuǎn)化為立法，作為對抗犯罪的政策工具，已成為法治國家解決社會基本矛盾的普遍做法。刑法離不開刑事政策，刑事政策必須尊重刑法；刑法是刑事政策的載體，刑事政策存在于刑法的框架內(nèi)；刑法是刑事政策的界限，刑事政策是刑法的靈魂。如今，刑事政策的刑法化和刑法的刑事政策化已成為概括二者關(guān)系的基本公式。

刑事政策的刑法化是國家立法機關(guān)將應(yīng)對犯罪行為的系統(tǒng)方略通過法定程序輸入到刑事實體法的過程中，這使刑事政策的價值目標(biāo)和基本措施轉(zhuǎn)化為刑事立法，從而獲得了合法性、明確性、穩(wěn)定性?！靶淌抡叻苫切淌抡哌^程的終結(jié)，是刑事政策合法化的一種重要而又特殊的形式?！?16)曲新久：《刑事政策的權(quán)力分析》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第230頁。刑事政策轉(zhuǎn)化為法律后，就失去了“政策”的外衣，必須遵守罪刑法定原則，而不能以“政策”的名義破壞法律的權(quán)威性。

刑法的刑事政策化同樣無法避免。規(guī)范主義的刑法觀和犯罪原因的復(fù)雜性制約了刑法在懲治犯罪浪潮中的效果，為此，形式、實證的刑法體系退居其次，實質(zhì)、機能主義的刑法體系被推上前臺。“所謂刑法的機能，就是刑法(而不是刑罰)本身作為規(guī)制社會的手段之一，應(yīng)當(dāng)具有什么樣的作用，它是屬于刑事政策學(xué)的研究范疇?！?17)黎宏：《論“刑法的刑事政策化”思想及其實現(xiàn)》，載《清華大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2004年第5期。刑事政策首先應(yīng)當(dāng)為制定刑法設(shè)定評價目標(biāo)及引導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，刑法目的與刑事政策目的應(yīng)當(dāng)保持一致。即使立于政策的視角，某種不法行為具有明顯的處罰必要性，但基于處罰適當(dāng)性的考量，不能逾越刑事立法的邊界?！耙粋€現(xiàn)代的刑法體系應(yīng)當(dāng)是有目的地組織的，也就是說，必須是建立在評價性目標(biāo)設(shè)定的基礎(chǔ)之上的?！⑦@個刑法體系的主導(dǎo)性目的設(shè)定，只能是刑事政策性的。刑事可罰性的條件自然必須以刑法的目的為導(dǎo)向。”(18)[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第133頁。為了消除刑事政策和刑法之間的緊張關(guān)系，刑事立法要接受刑事政策的指導(dǎo)，即通過刑事立法的刑事政策化，選擇有必要處罰和值得處罰的行為。其次，刑事政策還應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)司法實踐，為其導(dǎo)入價值理念和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，填補法律漏洞或明確規(guī)范意義?！靶淌抡呓o予我們評價現(xiàn)行法律的標(biāo)準(zhǔn)，它向我們闡明應(yīng)當(dāng)適用的法律；它也教導(dǎo)我們從它的目的出發(fā)來理解現(xiàn)行法律，并按照它的目的具體適用法律?！?19)[德]馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第2頁。在刑事政策指導(dǎo)下，刑法解釋理念、原則和方法的選擇直接影響著解釋結(jié)論的妥當(dāng)性。最后，刑事政策對刑法執(zhí)行同樣具有指引作用。

(二)限期自首與法定自首的協(xié)調(diào)嘗試

具體而言，刑事政策通過以下方式影響司法實踐：(1)填補法律漏洞。罪刑法定原則不允許最高人民法院主動創(chuàng)制公共政策，所以，它要么通過制定司法解釋或發(fā)布指導(dǎo)性案例來創(chuàng)設(shè)規(guī)則、肯定既有的政策，要么通過廢止司法解釋去宣告規(guī)則失效、否定過時的政策。(2)闡釋刑法規(guī)范。罪刑法定原則拒絕公共政策全面覆蓋法律漏洞，但并不排斥運用目的性限縮予以補充，所以，司法解釋應(yīng)該劃清政治選擇和法律判斷、目的性擴張與擴大解釋、目的性限縮與縮小解釋的界限。(3)明確適用標(biāo)準(zhǔn)。為解決具體應(yīng)用法律的問題，司法解釋還需統(tǒng)一定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，刑事政策的階段性、復(fù)雜性和層次性能夠決定法律適用標(biāo)準(zhǔn)的變化。(4)解決規(guī)范沖突。刑法條文數(shù)量眾多，難免產(chǎn)生不一致現(xiàn)象，其中，一般法和特別法之間、舊法和新法之間的矛盾尤為常見。對此，有時需要根據(jù)政策精神來選擇處理原則。

其實，《自首通告》和《自首公告》的本意是貫徹寬嚴(yán)相濟的基本刑事政策，在不違反《刑法》的前提下，彌補目前司法解釋沒有規(guī)定限期自首的缺憾。但是，關(guān)于限期自首的規(guī)定并未完全打通刑事政策與刑法之間的管道，反而導(dǎo)致法條闡釋不足和適用標(biāo)準(zhǔn)混亂，必須運用刑事法治的思維予以完善。

一方面，應(yīng)當(dāng)科學(xué)認(rèn)識自首制度減免處罰的根據(jù)。作為一種法定量刑情節(jié)，自首會影響行為人的量刑結(jié)果，因而必須符合刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。在判例和大多數(shù)學(xué)說中，采取的是兼采絕對刑罰理論和相對刑罰理論之長的綜合理論。刑罰在根本上是必須有目的的，但是，它也應(yīng)受到報應(yīng)理論之意義上的罪責(zé)原則的限制。(20)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》(第六版)，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第27頁。一般認(rèn)為，正確適用自首制度，既可以鼓勵和引導(dǎo)犯罪人主動歸案，改過自新，爭取寬大處理，又可以盡可能地降低司法成本，提高破案效率，有效地實現(xiàn)刑罰目的。(21)周光權(quán)：《刑法總論》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第435頁。換言之，自首制度的主要根據(jù)是特殊預(yù)防目的和刑事政策理由。而且，這兩方面的根據(jù)只要具備了前者，就“可以”對罪犯從寬處罰；倘若還滿足后者，就“應(yīng)當(dāng)”對其從寬處罰。(22)張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第350頁。如此理解，不僅符合法定自首的減免處罰原則，而且有利于自首與坦白、立功在從寬處罰功能上的協(xié)調(diào)。另外，在對有自首情節(jié)的犯罪分子量刑時，首先要根據(jù)不法與責(zé)任程度區(qū)分罪行輕重。如果犯罪較重，則應(yīng)根據(jù)犯罪分子交待犯罪事實的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，決定從輕處罰還是減輕處罰。(23)張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)(上)，法律出版社2016年版，第567頁?！蹲允琢⒐忉尅返?條規(guī)定：“對具有自首、立功情節(jié)的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應(yīng)當(dāng)考慮其犯罪事實、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果、社會影響、被告人的主觀惡性和人身危險性等。自首的還應(yīng)考慮投案的主動性、供述的及時性和穩(wěn)定性等。立功的還應(yīng)考慮檢舉揭發(fā)罪行的輕重、被檢舉揭發(fā)的人可能或者已經(jīng)被判處的刑罰、提供的線索對偵破案件或者協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等?！奔丛谶m用自首情節(jié)時，也要考慮罪行的嚴(yán)重性?？傊允字贫鹊膶嵸|(zhì)根據(jù)在于：(1)特殊預(yù)防目的；(2)刑事政策理由；(3)罪行輕重。上述三者對量刑的影響力度依次遞減，不能輕易將刑事政策因素置于比特殊預(yù)防因素、行為責(zé)任因素更加優(yōu)先的地位，否則，就違反了罪刑法定原則和責(zé)任主義原則。

另一方面，應(yīng)當(dāng)著力加強限期自首制度與法定自首制度的調(diào)和。以《自首通告》為例，限期自首的起止時間分別為“2014年10月10日”和“2014年12月1日”，據(jù)此可劃分為“期前自首”、“期內(nèi)自首”和“期后自首”三個階段：第一，境外在逃人員“期內(nèi)自首”的，當(dāng)然構(gòu)成限期自首，同時又構(gòu)成法定自首；第二，境外在逃人員“期前自首”的，不構(gòu)成限期自首，但可以構(gòu)成法定自首；第三，境外在逃人員“期后自首”的，對此不能一概而論，需要結(jié)合自首原因、是否知情等進(jìn)行具體判斷。假如境外在逃人員是在知悉《自首通告》的情況下，在限期內(nèi)沒有自首，而在期限屆滿后又選擇自首的，只能成立法定自首，但又屬于第5條規(guī)定的“在規(guī)定期限內(nèi)拒不自首”，此時存在兩個逆向競合的情節(jié)。但是，如果境外在逃人員基于特殊情況而在期限屆滿后才得知《自首通告》的，由于期限利益已經(jīng)喪失，即使去自首仍然同時構(gòu)成《刑法》上的自首和“拒不自首”。(24)陳山：《論“限期自首”——以〈打黑通告〉第一條切入》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第3期。表面上看，兩種情況的認(rèn)定結(jié)果相同，但在量刑時宜區(qū)別對待，賦予“法定自首”和“拒不自首”以相應(yīng)的影響權(quán)重。這就在衡量行為人罪行輕重的同時，實現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。

三、限期自首的成立條件

(一)投案自動性的緩和認(rèn)定

自首制度作為我國一項重要的刑罰裁量制度，包括一般自首、準(zhǔn)自首和特別自首三種類型，前面兩種屬于總則規(guī)定模式，最后一種屬于分則規(guī)定模式，(25)馬克昌主編：《刑罰通論》(第2版)，武漢大學(xué)出版社1999年版，第389-393頁。但無論哪種自首，都要求投案行為的“自動性”。對法律制度的理解不能僅停留在字面文義上，社會生活的發(fā)展、法治觀念的轉(zhuǎn)變、刑事政策的調(diào)整等因素都會影響人們對事物的認(rèn)識。嚴(yán)格來說，有些情形并不完全符合《刑法》對一般自首、準(zhǔn)自首以及特別自首的規(guī)定，但是，司法實踐基于某種利益考量或價值權(quán)衡仍將其認(rèn)定為自首。這正說明了人們對自首的理解也不是一成不變的，也會隨著社會發(fā)展而不斷變化發(fā)展。因此，對自首的認(rèn)識與適用，不能脫離其本質(zhì)及價值追求。(26)鄧曉霞：《自首制度的理論與實踐反思》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第66-67頁。

既如前述，自首制度的主要根據(jù)是特殊預(yù)防必要性減少和刑事政策的功利價值追求，次要根據(jù)是罪行輕重與預(yù)防目的的關(guān)聯(lián)性。對于行為人是否自動投案的判斷，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)自首制度的本質(zhì)根據(jù)來進(jìn)行。易言之，只要投案事實能夠反映出行為人悔罪、人身危險性減小或再犯可能性降低，就應(yīng)認(rèn)定為自動投案，無需過多考慮投案時的具體心情、原因和動機。在一些有關(guān)勸返成功的報道中，偶爾會出現(xiàn)“走投無路”和“迫于壓力”等字眼，往往造成行為人是被動歸案的誤解。但是，所謂“走投無路”只是相對而言，對此不宜做形式化的理解。鑒于境外追逃工作的特殊性，追逃國司法管轄權(quán)會受到發(fā)現(xiàn)地國司法管轄權(quán)的限制，辦案人員的勸說、承諾并不屬于強制措施，主要是出于開展工作的需要。聽從勸返、回應(yīng)辦案人員的承諾，需要境外在逃人員自主作出選擇，故當(dāng)其主動從這種“自由”的狀態(tài)下回到我國司法機關(guān)的控制范圍內(nèi)時，是符合“自動投案”的要求的。(27)朱玉光：《自首、立功、坦白認(rèn)定指南：100個刑事疑難案例梳理剖析》，法律出版社2016年版，第135頁。例如，外逃至新加坡的云南省交通廳原副廳長胡星并沒有被新加坡的執(zhí)法機關(guān)或司法機關(guān)采取強制措施，其仍然可以選擇繼續(xù)逃匿，即使其不接受勸返，國內(nèi)司法機關(guān)也無法在短時間內(nèi)將其抓捕回來。(28)殷紅、雷成：《外逃貪官云南交通廳原副廳長胡星已歸案 已被雙開》，載中國網(wǎng)，http://www.china.com.cn/news/txt/2007-04/28/content_8182760.htm， 2018年12月24日最后訪問。在這種情況下，如果境外在逃人員表示愿意將自己置于我國司法機關(guān)的控制之下，就足以反映出投案的自動性。需要注意的是，勸返時應(yīng)當(dāng)規(guī)范掌握“自動性”要件，否則可能向其他尚在境內(nèi)的在逃人員傳達(dá)“只要潛逃國外并經(jīng)勸返，就能被從寬處罰”的錯誤認(rèn)知。

(二)投案接受主體的適度擴展

根據(jù)《自首、立功意見一》等司法解釋以及《自首通告》《自首公告》的規(guī)定，除公安機關(guān)、司法機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)以外的其他單位、組織都只是作為境外在逃人員自動投案信息的傳達(dá)者，自首的裁量權(quán)還是由法院行使。自首制度的創(chuàng)設(shè)目的是鼓勵行為人自動投案，所以，只有為其投案提供更多途徑，才能促使其配合司法機關(guān)早日偵破案件。因此，在境外追逃實踐中，不僅我國駐外使領(lǐng)館可以作為接受投案主體，所有能向我國辦案機關(guān)傳達(dá)消息的外國主管機關(guān)均可作為接受投案主體。只要境外在逃人員在被我國有關(guān)機關(guān)采取強制措施前，能夠主動向這些外國主管機關(guān)告知犯罪事實，在外國主管機關(guān)向我國辦案機關(guān)反映情況后，與辦案機關(guān)“合作”如實供述的，就符合自首的構(gòu)成要件。(29)同前注〔26〕，第183頁。

而且，即使境外在逃人員已被外國主管機關(guān)采取強制措施，但相比于我國駐外使領(lǐng)館，其向外國主管機關(guān)主動投案更為便利。例如，廣東省中山市實業(yè)發(fā)展總公司原總經(jīng)理陳滿雄和原法定代表人陳秋園挪用公款后潛逃至泰國，后于2000年11月被泰國清邁府法院以“非法入境、非法居留及非法持有和使用騙取的證件罪”判處刑罰，并根據(jù)《中華人民共和國和泰王國引渡條約》于2002年12月26日將二人引渡回中國接受審判，待中方審判完畢后將二人送回泰國繼續(xù)服刑。2005年，廣東省高級法院終審判處陳滿雄、陳秋園無期徒刑和有期徒刑14年。然而，二人在保外就醫(yī)半年多后，提出不愿再回泰國。由于必須履行雙方引渡協(xié)議，二人被送回泰國繼續(xù)服刑。2008年8月，泰國法院最終裁定將其引渡回中國。當(dāng)時，陳滿雄曾說，還是回祖國服刑好。(30)同前注〔7〕。可見，如果境外在逃人員也面臨外國的刑事指控和審判，其主動歸案的意愿反而更加強烈，此時就要盡量允許其通過各種境外渠道將其意愿傳達(dá)給我國有關(guān)部門。這既契合成立自首對特殊預(yù)防目的的重視，又適當(dāng)考慮了提高追逃效率的政策導(dǎo)向。

(三)投案時間的具體判斷

境外在逃人員自動投案的時間早晚，也會影響其自首的認(rèn)定。這里主要涉及兩個問題，也要結(jié)合自首的減免處罰根據(jù)進(jìn)行分析。

問題一：境外在逃人員已被發(fā)現(xiàn)地國采取強制措施后投案的，能否認(rèn)定為自首？

根據(jù)保障人權(quán)原則和國際合作原則等國際刑法的基本原則，(31)黃風(fēng)、凌巖、王秀梅：《國際刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第50頁以下。發(fā)現(xiàn)地國對境外在逃人員采取的強制措施不同于追逃國的強制措施，因為不論在事實上還是在法律上，在逃人員均未處于追逃國司法機關(guān)的控制之下，即使追逃國與發(fā)現(xiàn)地國建立了刑事司法協(xié)助制度，在發(fā)現(xiàn)地國未將境外在逃人員移交給追逃國控制之前，都不能簡單地將其認(rèn)定為“被采取強制措施”，從而否定自首的成立，關(guān)鍵要看此時犯罪嫌疑人是否自愿或積極地做出了投案的意思表示。例如，中國銀行哈爾濱河松街支行原行長高山，在被加拿大皇家騎警拘捕和長期羈押后，自愿回國投案自首；因金融詐騙犯罪而逃往阿爾巴尼亞的沈磊，在被當(dāng)?shù)厮痉C關(guān)逮捕并提起引渡訴訟后，出具自愿接受引渡的書面聲明，從而順利過境意大利被引渡回國，同樣構(gòu)成自首。(32)同前注〔2〕。假如對限期自首的投案時間進(jìn)行嚴(yán)格解釋，高山和沈磊的預(yù)防情節(jié)不僅無法得到認(rèn)定，而且恐怕難以回國受審。

問題二：通過引渡、遣返等程序歸案的境外在逃人員，能否認(rèn)定為自首？

首先，在引渡、遣返等程序的決定做出之前，主動表示愿意通過相關(guān)法律程序回國接受審判的，一般應(yīng)認(rèn)定為自首。例如，李華波在新加坡服刑期間被剝奪永久居住權(quán)，在遣返決定做出之前接受規(guī)勸，并寫下自首書表示自愿回國。一審法院認(rèn)為，對此“可以視為自首情節(jié)”。(33)肖中華：《寬嚴(yán)相濟、區(qū)別對待政策在追逃追贓工作中的運用》，載《人民法院報》2017年1月25日第6版。這樣處理，有利于鼓勵犯罪嫌疑人早日投案和結(jié)束追逃工作。

其次，在引渡、遣返等程序終結(jié)前作出自愿接受引渡或遣返的表示，是否仍然認(rèn)定為自動投案？一種觀點認(rèn)為，境外在逃人員在引渡、遣返之前才接受規(guī)勸條件的，一般不應(yīng)認(rèn)定為自首。其原因在于引渡、遣返是兩國司法合作的結(jié)果，處于這些程序中的在逃人員事實上已經(jīng)被我國司法機關(guān)控制。(34)覃珠堅：《刑事外逃犯追緝方法之適用探析》，載《北京警察學(xué)院學(xué)報》2016年第4期。與此相反，另一種觀點認(rèn)為，如果處于引渡、遣返等程序中的在逃人員主動放棄發(fā)現(xiàn)地國的救濟程序，并接受勸返、遣返等措施以加快回國接受審判進(jìn)程，且如實供述其主要犯罪事實的，應(yīng)被認(rèn)定為自首。(35)李鑫源：《簡析逃匿境外人員自動投案的不同形態(tài)》，載《法律適用》2017年第10期。司法實踐的態(tài)度也不一致，以鄧心志案為例，一審法院認(rèn)為，鄧心志被加拿大遣返回國，沒有主動回國接受處罰的意愿和行動，不符合法律規(guī)定的自動投案等自首條件，遂以合同詐騙罪判處其無期徒刑。但是，二審法院認(rèn)為，鄧心志主動放棄加拿大法律規(guī)定的救濟權(quán)利，并自動接受移民局遣返回國的行為，應(yīng)視為自首，據(jù)此將無期徒刑改為15年有期徒刑。(36)佚名：《首個被遣返經(jīng)濟嫌犯鄧心志歸國受審》，載騰訊網(wǎng)，https://finance.qq.com/a/20091102/001656_1.htm， 2018年12月26日最后訪問。筆者認(rèn)為，境外追逃往往涉及不同地域的法律適用，引渡、遣返作為國際刑事司法合作的產(chǎn)物，必然導(dǎo)致我國在境外適用上述程序時，會受到發(fā)現(xiàn)地國法制的約束。一旦發(fā)現(xiàn)地國提出附加條件，我國不接受的話，就會導(dǎo)致追逃行動推遲甚至失敗，所以，不能輕易認(rèn)為，境外在逃人員進(jìn)入引渡、遣返程序就是已被我國司法機關(guān)實際控制。只要在逃人員在引渡、遣返等程序終結(jié)前作出自愿接受引渡或遣返的表示，表明其再犯可能性顯著降低，從而簡化引渡、遣返程序并加快回國審判進(jìn)程的，就應(yīng)認(rèn)定為自首。

最后，在引渡、遣返等程序終結(jié)后放棄程序救濟的行為，不能認(rèn)定為自首。例如，賴昌星在非法移民遣返程序終結(jié)后，經(jīng)歷與加拿大當(dāng)局12年的博弈仍被強制遣返。雖然在此期間，他也曾經(jīng)歷思想轉(zhuǎn)變而不再完全抵制遣返，但畢竟屬于非自愿回國，(37)張磊：《從高山案看我國境外追逃的法律問題——兼與賴昌星案比較》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2014年第1期。充其量只能作為一種酌定量刑情節(jié)。

四、限期自首的量刑規(guī)則

(一)勸返承諾的量刑限制路徑

量刑中的責(zé)任和預(yù)防具有互動關(guān)系，量刑活動大體符合理論構(gòu)想的量刑框架，即“以責(zé)任為基礎(chǔ)，用預(yù)防對其修正”，或者“責(zé)任大致輪廓的決定與根據(jù)預(yù)防的修正”。(38)[德]Wolfgang Frisch、[日]淺田和茂、岡上雅美：《量刑法的基本問題：量刑理論與量刑實務(wù)之間的對話》，成文堂2011年版，第109頁；李冠煜：《量刑基準(zhǔn)的研究——以責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系為中心》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第170頁以下。一旦勸返承諾經(jīng)過有關(guān)部門認(rèn)定，具有量刑情節(jié)的功能，那么作為一種預(yù)防情節(jié)，會在某種程度上降低責(zé)任刑。根據(jù)我國現(xiàn)行的量刑原則、步驟和方法，需要規(guī)范判斷勸返承諾的性質(zhì)、效力和作用。

1.勸返承諾主體的限制

正如本文第一部分所述，勸返與引渡存在較大差異，所以，引渡中量刑承諾主體的適用規(guī)則不能完全用于勸返承諾主體的認(rèn)定。

我國《引渡法》第50條規(guī)定，量刑承諾的主體是最高人民法院，同時“在對被引渡人追究刑事責(zé)任時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)受所作出的承諾的約束”。作為引渡替代措施的勸返也可以參考這一規(guī)定，并比照其適用，即辦案人員在對境外在逃人員作出有關(guān)量刑的承諾時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過最高人民法院的批準(zhǔn)，而且一旦作出，在審判過程中必須受其約束。換言之，只要是涉及對境外在逃人員量刑承諾的，一律不得由辦案人員自行決定，必須先行報請最高人民法院批準(zhǔn)。

可是，勸返承諾畢竟不同于量刑承諾，量刑承諾只是勸返承諾的一部分。若將勸返承諾的決定權(quán)完全交由最高人民法院，既會加重最高人民法院的工作負(fù)擔(dān)，也會過于限制辦案人員的權(quán)力，導(dǎo)致辦案人員不能適當(dāng)作出比較有分量的從寬承諾和保證，不利于勸返工作的開展。(39)陳雷：《境外追逃：應(yīng)當(dāng)重視勸返的法治化》，載《檢察日報》2012年2月22日第3版。所以，量刑承諾以外的勸返承諾就不必報請最高人民法院批準(zhǔn)，辦案人員只需向本單位或有關(guān)部門報告即可。

2.勸返承諾效力的限制

境外在逃人員通過勸返主動回國接受審判的，可以被“從寬處罰”?？墒牵@并不意味著，行為人在境內(nèi)實施了違法犯罪行為，逃匿到境外借助勸返制度就可以具備從寬處罰的條件，更不是變相刺激更多的犯罪分子外逃。(40)李鑫源：《簡析逃匿境外人員自動投案的不同形態(tài)》，載《法律適用》2017年第10期。盡管有關(guān)勸返制度的規(guī)定有待完善，但是勸返承諾的實現(xiàn)往往有賴于實踐中對從寬處罰原則的執(zhí)行。況且，成立自首并不一定會被從寬處罰。我國《刑法》根據(jù)犯罪輕重對自首犯采取相對從寬處罰原則，即原則上予以從寬處理，但在個別情況下也可以不予從寬處理。(41)張明楷、黎宏、周光權(quán)：《刑法新問題探究》，清華大學(xué)出版社2003年版，第135頁。不能將自首是否成立的定性問題與自首能否從寬處罰的量刑問題混為一談，否則會無視并消解自首制度本身的價值與自首可從寬處罰的理論根基。(42)曹向博、聶曉昕：《自首不從寬處罰的適用——對牛某某故意殺人案的評析》，載《天津法學(xué)》2018年第2期。對此，《自首立功解釋》第8條也重申：“雖然具有自首或者立功情節(jié)，但犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準(zhǔn)備自首、立功的，可以不從寬處罰。”

顯然，勸返承諾效力在追逃實踐中會受到雙重限制：一是受到自首成立條件的限制。即使辦案人員作出承諾，境外在逃人員主動回國接受審判的行為未必會被認(rèn)定為自首。二是受到自首法律后果的限制。即使境外在逃人具備自首情節(jié)，也未必會被從寬處罰。以上限制，就是源于自首的實質(zhì)根據(jù)。

(二)勸返承諾的量刑規(guī)則構(gòu)建

盡管“期后自首”已經(jīng)過了限期自首的期限，但并不一定就不構(gòu)成自首。如本文第二部分認(rèn)為，“期后自首”可能是境外在逃人員在限期內(nèi)“拒不自首”，也可能是其基于特殊情況而在期限屆滿后才自首，對此應(yīng)在量刑上區(qū)別對待。

《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》)第1條規(guī)定了依法量刑原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、寬嚴(yán)相濟原則和量刑均衡原則四個量刑指導(dǎo)原則，這也是在評價自首情節(jié)時應(yīng)當(dāng)遵循的量刑原則。而且，《量刑指導(dǎo)意見》第2條將量刑步驟分為三步：(1)確定量刑起點；(2)確定基準(zhǔn)刑；(3)確定宣告刑。從宏觀上看，現(xiàn)行的量刑過程基本符合“以‘幅的理論’為起點，以‘點的理論’為終點”的設(shè)計思路；但從微觀上看，目前的量刑步驟未必能處理好責(zé)任刑和預(yù)防刑之間的關(guān)系。雖然“幅的理論”受到大陸法系國家(地區(qū))刑法學(xué)者的廣泛支持，但實用性不強，因為它既無法確定責(zé)任刑幅度的上下限，也無法將預(yù)防刑限制在責(zé)任刑的范圍內(nèi)。因此，應(yīng)當(dāng)采取一種更加徹底的量刑限制理論，在量刑的每個重要階段，分別劃定法定刑、起點刑、責(zé)任刑、預(yù)防刑和宣告刑的界限。詳言之，第一步，根據(jù)具體犯罪構(gòu)成，確定相應(yīng)的法定刑幅度。選擇法定刑幅度只考慮與犯罪構(gòu)成要件的實現(xiàn)直接相關(guān)的情況，這種做法類似于確定起點刑的預(yù)備活動。第二步，根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實并參考同類判例，在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定起點刑。起點刑同時受到法定刑幅度和同類判例的約束，能夠從源頭上防止量刑失衡。第三步，根據(jù)責(zé)任情節(jié)，在起點刑的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定責(zé)任刑。第四步，根據(jù)預(yù)防情節(jié)并適度從嚴(yán)把握，確定預(yù)防刑。第五步，根據(jù)預(yù)防刑對責(zé)任刑的修正幅度，參照類似判例確定宣告刑。于是，自首情節(jié)的判斷應(yīng)該放在第四步。作為一種常見量刑情節(jié)，《量刑指導(dǎo)意見》第3條明確了其適用方法：“對于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑40%以上或者依法免除處罰。惡意利用自首規(guī)避法律制裁等不足以從寬處罰的除外?！瓕τ诋?dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑10%以下。依法認(rèn)定自首、坦白的除外?！边@表明，在方法論上，既要充分評價自首情節(jié)，又不能重復(fù)評價這一情節(jié)。

綜上所述，可以根據(jù)不同規(guī)則來評價“期后自首”：

第一，境外在逃人員是在知悉《自首通告》的情況下，在限期內(nèi)沒有自首，而在期限屆滿后又選擇自首的，屬于“法定自首”和“拒不自首”的逆向競合，即“寬中有嚴(yán)”，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握減少基準(zhǔn)刑的比例，必要時也可不對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)整。

第二，境外在逃人員基于特殊情況而在期限屆滿后才得知《自首通告》的，同樣構(gòu)成“法定自首”和“拒不自首”的逆向競合，但考慮到其人身危險性比第一種情形更小，所以在對減少基準(zhǔn)刑比例的把握上可以寬松一些，一般應(yīng)當(dāng)對行為人從輕處罰。

第三，境外在逃人員既構(gòu)成“法定自首”和“拒不自首”，又有“積極挽回受害單位或受害人經(jīng)濟損失”或“有效挽回被害單位、被害人經(jīng)濟損失，積極退贓”情節(jié)的，屬于兩個從寬處罰情節(jié)和一個從嚴(yán)處罰情節(jié)的逆向競合?！蹲允淄ǜ妗返?條規(guī)定，在逃境外經(jīng)濟犯罪人員自動投案，如實供述自己罪行，自愿回國的，可以依法從輕或減輕處罰。其中，積極挽回受害單位或受害人經(jīng)濟損失的，可以減輕處罰。而《自首公告》第1條的規(guī)定略有不同，即職務(wù)犯罪案件境外在逃人員自動投案，如實供述自己罪行，可以依法從輕或減輕處罰。其中，有效挽回被害單位、被害人經(jīng)濟損失，積極退贓的，可以減輕處罰?？梢?，只有在兩個從輕處罰情節(jié)并存時，才有可能將其綜合評價為一個減輕處罰情節(jié)，即“一個從輕處罰情節(jié)+從輕處罰情節(jié)≈一個減輕處罰情節(jié)”。可是，當(dāng)行為人又多了一個“拒不自首”情節(jié)時，未必能夠適用上述公式。這時，法官應(yīng)當(dāng)綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度等因素，決定對犯罪分子是從輕處罰還是減輕處罰。

第四，與“法定自首”相比，“期后自首”通過附加挽回?fù)p失情節(jié)和退贓情節(jié)，抬高了對境外在逃人員減輕處罰的門檻。事實上，法定自首與挽回?fù)p失、退贓情節(jié)都是相互獨立的預(yù)防情節(jié)，不應(yīng)被組合在一起而成為一種新的“自首”情節(jié)。在內(nèi)容上，“積極挽回受害單位或受害人經(jīng)濟損失”或“有效挽回被害單位、被害人經(jīng)濟損失，積極退贓”無法為“如實供述自己罪行”所包容；在性質(zhì)上，它們是犯罪嫌疑人自首后體現(xiàn)其非難可能性降低(43)這也可以作為對行為人的悔罪表現(xiàn)進(jìn)行實質(zhì)判斷的資料。《自首、立功意見一》第1條規(guī)定，除了考察犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，還要結(jié)合自動投案的動機、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定從寬處罰的幅度。顯然，“自動投案”、“如實供述自己的罪行”和“悔罪表現(xiàn)”屬于不同的量刑情節(jié)。況且，就自首的實質(zhì)根據(jù)而言，特殊預(yù)防目的是優(yōu)先于刑事政策理由和罪行輕重的，所以，只要行為人自動投案并如實供述自己的罪行的，就足以表明其人身危險性減小，構(gòu)成自首，無需考慮其是否有悔過之意。如果行為人自動投案后如實供述自己的罪行，并有悔罪表現(xiàn)的，不僅成立自首，還要給予更為緩和的處罰。而非回溯性地減少法益侵害程度的要素；在功能上，這些情節(jié)與法定自首并存時，可能累積釋放更大的從寬處罰效應(yīng)。例如，在逃人員被勸返后，自動投案，如實供述自己罪行，且有效挽回“所有”經(jīng)濟損失，“全部”積極退贓的，可以免除處罰，而非僅僅減輕處罰。(44)這有別于“犯罪較輕的，免除處罰”的規(guī)定。易言之，當(dāng)法定自首、挽回?fù)p失、退贓三個情節(jié)并存時，應(yīng)當(dāng)賦予其更大的從寬處罰幅度。更徹底地說，在立法論上，有必要將“可以減輕處罰”修改為“可以減輕或者免除處罰”，因為法官在通常情況下對自首犯都“可以從輕或者減輕處罰”。如此評價上述量刑情節(jié)，才是對法定自首和限期自首實質(zhì)根據(jù)的統(tǒng)一化理解。