周婷婷

摘 要：P2P平臺犯罪涉案人員多、范圍廣、犯罪行為復(fù)雜，罪名和犯罪數(shù)額的認(rèn)定存在諸多難點(diǎn)。司法實(shí)踐具體認(rèn)定時，應(yīng)從P2P平臺的運(yùn)營模式出發(fā)，辨析行為人的犯罪本質(zhì)，結(jié)合犯罪構(gòu)成理論，合理確定犯罪主體，縮小共同犯罪的認(rèn)定范圍;以“數(shù)額+情節(jié)”為基礎(chǔ)，綜合考慮量刑;完善電子數(shù)據(jù)的收集，準(zhǔn)確確定犯罪金額，以做到精準(zhǔn)起訴，正確適用法律，不枉不縱。

關(guān)鍵詞：P2P 集資詐騙 非法吸收公眾存款 犯罪數(shù)額

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的繁榮和P2P平臺的興起，利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進(jìn)行詐騙和吸收資金的犯罪倍增，“爆雷”“跑路”成為網(wǎng)絡(luò)熱詞，嚴(yán)重侵犯公民的財產(chǎn)安全，擾亂社會金融秩序，更因涉及投資者廣泛引發(fā)集體上訪事件，成為影響社會和諧穩(wěn)定的一大問題。本文以筆者參與辦理的“妥妥當(dāng)”“融和貸”P2P平臺犯罪案件為切入，分析該案刑法適用中遇到的難點(diǎn)，提出案件辦理的建議。

一、案件的基本情況

被告人李某自2015年1月設(shè)立“融和貸”P2P平臺，同年12月，被告人張某入股該平臺并虛構(gòu)其有國資背景。2016年4月起，李某開始冒用借款人名義通過平臺發(fā)布虛假標(biāo)的，以支付高額利息等方式吸引社會投資，所吸收資金進(jìn)入其實(shí)際控制賬戶，由其支配和使用。張某作為平臺股東在明知李某采用上述方式吸收資金的情況下從平臺大量借款。至當(dāng)年9月，李某在明知“融和貸”平臺存在虧空難以維持運(yùn)轉(zhuǎn)且張某身負(fù)巨額債務(wù)急需用款的情況下，將其平臺股份轉(zhuǎn)讓給張某，張某接收平臺后繼續(xù)用上述方式吸收資金直至案發(fā)?！叭诤唾J”平臺累計吸收5.6萬名投資人資金高達(dá)約11億元，造成損失1.4億元。被告人周某、劉某、夏某、呂某作為平臺高級管理人員、被告人馬某作為公司會計，在明知平臺發(fā)布虛假標(biāo)的的情況下，仍然幫助吸收資金以及對資金進(jìn)行轉(zhuǎn)賬和管理。

2016年10月，張某設(shè)立“妥妥當(dāng)”P2P平臺，采用與“融和貸”平臺相同的方式吸收資金，所吸收資金絕大部分用于歸還前期投資人到期本金收益、支付高額提成返點(diǎn)、維持平臺運(yùn)營以及歸還個人債務(wù)。至案發(fā)，“妥妥當(dāng)”平臺累計吸收約16萬名投資人資金高達(dá)9.3億元，造成損失約1.5億元。被告人劉某、張某等作為平臺高級管理人員、被告人于某、張某作為平臺標(biāo)的發(fā)布人、馬某作為公司會計均在明知平臺發(fā)標(biāo)虛假標(biāo)的的情況下，仍然幫助吸收資金及管理資金。同時，被告人宛某在明知張某通過“妥妥當(dāng)”平臺發(fā)布虛假標(biāo)的吸收資金的情況下，仍然通過其實(shí)際控制的恒亦財富管理有限公司幫助“妥妥當(dāng)”平臺進(jìn)行推廣，吸引大量投資人進(jìn)行投資，并從中收取高額提成返點(diǎn)。

（一）涉案人員和移送起訴的罪名

本案涉案人員13人，可以劃分為四個層級，第一層級為平臺實(shí)際控制人張某和李某，第二層級為平臺高級管理人員周某等6人和會計馬某，馬某獨(dú)立于平臺之外，并不參與平臺的運(yùn)營和管理，但是其直接受控于張某，按照張某的要求對平臺資金進(jìn)行轉(zhuǎn)賬管理;第三層級為普通員工呂某等3人，呂某等人的工作內(nèi)容是制作和發(fā)布虛假標(biāo)的，第四層級是第三方推廣公司的負(fù)責(zé)人宛某。

偵查機(jī)關(guān)以張某涉嫌集資詐騙罪，李某等12人涉嫌非法吸收公眾存款罪移送起訴。

（二）公訴機(jī)關(guān)起訴情況

經(jīng)審查，公訴機(jī)關(guān)以集資詐騙罪起訴張某、李某，以非法吸收公眾存款罪起訴周某等9人。其中，變更了偵查機(jī)關(guān)對李某的移送起訴罪名。

二、本案刑法適用中的難點(diǎn)

（一）定性分歧

本案涉案人員多，犯罪事實(shí)既有交叉又相互獨(dú)立，審查起訴過程中，對實(shí)際控制人李某和高管人員周某等人的定性出現(xiàn)了較大爭議，罪名認(rèn)定在集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪之間搖擺，這兩個罪名也恰是P2P平臺犯罪中最常涉及的兩個罪名。區(qū)分兩罪的關(guān)鍵在于行為人主觀上是否具有非法占有目的。筆者將從本案事實(shí)出發(fā)予以論證。

1.李某應(yīng)當(dāng)構(gòu)成集資詐騙罪。本案中，李某是“融和貸”P2P平臺的設(shè)立者和實(shí)際控制人，平臺在設(shè)立之初，是存在真實(shí)借款人且資金按照標(biāo)的確定的投資用途予以使用的，但在張某加入成為股東后，平臺開始虛構(gòu)借款人、發(fā)布虛假標(biāo)的，吸收資金進(jìn)入李某實(shí)際控制的賬戶，并且借給當(dāng)時是股東的張某大量資金。平臺虛假發(fā)標(biāo)一段時間之后，李某認(rèn)識到此種方式平臺無法維持遲早“爆雷”，同時在明知張某接收平臺的目的是繼續(xù)吸收資金用于歸還債務(wù)的情況下，將“融和貸”平臺轉(zhuǎn)讓給張某。從客觀形式上看，李某將平臺“賣”給了張某，對前期投資者的債務(wù)自然轉(zhuǎn)移給了張某，資金無法兌付時投資人的追償對象也是張某?；诖?，李某的行為評價為債權(quán)債務(wù)的合法轉(zhuǎn)讓，其對平臺資金不具有非法占有的目的，對于資金最終失控?zé)o法兌付也不承擔(dān)法律責(zé)任，僅構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

筆者認(rèn)為，認(rèn)定非法占有目的不能僅根據(jù)形式上的交易行為來簡單判斷，而應(yīng)當(dāng)全面分析案件事實(shí)，綜合前因后果加以判斷。本案中，認(rèn)定李某具有非法占有目的的理由是：第一，李某在吸收資金過程中使用了欺騙手段。李某在張某加入平臺之后，與其一起虛構(gòu)平臺具有國資背景，有充足的資金實(shí)力和安全保障，在沒有真實(shí)借款人的情況下虛構(gòu)借款標(biāo)的，以高額利息為誘餌吸引社會公眾投資，吸收的資金進(jìn)入其實(shí)際控制的賬戶。第二，李某明知吸收資金將無法兌付。李某吸收的資金并未投入到實(shí)際的生產(chǎn)經(jīng)營，而是用于支付投資人的高額利息、維持平臺運(yùn)轉(zhuǎn)以及對外放貸。其支付的高額利息和平臺運(yùn)轉(zhuǎn)所需的高額費(fèi)用本身不存在增值以歸還投資人的可能性，同時其放貸的主要對象即是張某，且張某的借款沒有抵押和擔(dān)保，李某對于巨額資金的使用情況可以推斷其明知資金難以歸還、平臺難以維持運(yùn)營。第三，李某對于張某接收平臺之后繼續(xù)從事犯罪有明確認(rèn)知。在認(rèn)識到平臺即將“爆雷”且張某無法償還平臺資金時，李某提出將平臺“賣”給張某，對于張某利用平臺繼續(xù)吸收資金以歸還債務(wù)李某是明知的，且按照平臺的運(yùn)營模式，繼續(xù)吸收資金只能是以新債還舊債，將造成更多投資人更大的損失，李某對于該結(jié)果是持放任心理。李某行為的實(shí)質(zhì)，是將已經(jīng)偏離合法經(jīng)營成為吸收資金供個人使用的P2P平臺交給了張某，任其成為張某繼續(xù)進(jìn)行集資詐騙的犯罪工具。因此，綜合全案情況，從主客觀一致的角度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定李某構(gòu)成集資詐騙罪。

2.高管人員構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。本案中周某等6名平臺高級管理人員，分別是“融和貸”“妥妥當(dāng)”P2P平臺的主要運(yùn)營、管理、營銷負(fù)責(zé)人，在平臺吸收資金的過程中，明知平臺發(fā)布虛假標(biāo)的，仍然幫助張某吸收資金，并且在張某的授意下安排員工制作假標(biāo)、進(jìn)行虛假宣傳、以及通過發(fā)紅包提高返點(diǎn)等多種手段吸引客戶投資。審查起訴階段，部分觀點(diǎn)認(rèn)為周某等人應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪追究刑事責(zé)任。

在傳統(tǒng)詐騙類犯罪中，司法實(shí)踐達(dá)成的共識認(rèn)為不能僅依據(jù)存在欺騙手段就推斷具有非法占有目的，還要看獲得的資金或財物如何處置，以及是否有歸還的意愿和可能性。P2P平臺詐騙案件具有很強(qiáng)的專業(yè)性和復(fù)雜性，在判斷行為人是否具有非法占有目的時，更要關(guān)注行為人對資金用途的認(rèn)識以及平臺償付能力的了解。具體到本案，筆者認(rèn)為不能夠認(rèn)定周某等人有非法占有目的的理由如下：首先，周某等人不具備金融領(lǐng)域和P2P行業(yè)的專業(yè)知識，受李某或張某雇傭后，逐步了解P2P平臺的運(yùn)行模式后，基本按照張某的指示運(yùn)營。其次，周某等人雖然明知發(fā)布虛假標(biāo)的以及公司存在資金池，但是對于資金的用途和去向并不了解。同時在張某的刻意影響下，對公司實(shí)力充分信任，并不清楚平臺資金被張某用于還債。最后，周某等人也做為普通投資人參與平臺投資，并且在平臺“爆雷”后沒有得到償付，間接說明其等對于平臺已不具有還本付息的情況并不知情。因此，周某等人雖然全面參與平臺運(yùn)營，也使用了欺騙手段，但主觀目的在于幫助張某、李某吸收資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，而非幫助非法占有吸收資金，從主客觀相一致和罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度，不宜認(rèn)定為集資詐騙罪。同時，本案的其他被告人，也是在P2P平臺運(yùn)營的某一環(huán)節(jié)中起到關(guān)鍵作用，客觀上幫助張某吸收資金，但對資金用途均不知情，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。

（二）共同犯罪中主從犯的認(rèn)定

P2P平臺的運(yùn)營模式復(fù)雜，涉案人員眾多，準(zhǔn)確認(rèn)定共同犯罪及區(qū)分主從犯有利于做到精準(zhǔn)起訴，同時也體現(xiàn)刑法寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

共同犯罪的認(rèn)定要從P2P平臺的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部聯(lián)絡(luò)兩方面分別考量。從內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，平臺運(yùn)營環(huán)節(jié)多，流程復(fù)雜，部分行為人可能僅涉及某一環(huán)節(jié)，但從共同犯罪的角度仍然要求各行為人之間具有犯意聯(lián)絡(luò)，盡管因?yàn)橹饔^明知程度的不同，行為人可能觸犯的罪名不盡相同，但在一定程度內(nèi)的犯意聯(lián)絡(luò)，是共同犯罪的基礎(chǔ)。從外部聯(lián)絡(luò)來看，平臺運(yùn)營過程中，存在推廣公司或?yàn)槠脚_提供虛假標(biāo)的的公司或自然人等第三方，該行為人能否構(gòu)成共同犯罪，也要考察行為人之間是否具有犯意聯(lián)絡(luò)，主要在于外部人員對于平臺運(yùn)營模式的了解程度，是否明知提供材料的使用目的等，依據(jù)主觀目的的不同，結(jié)合共同犯罪的相關(guān)理論，分別予以認(rèn)定是共同犯罪還是分別犯罪。

在主從犯的認(rèn)定過程中，不能僅根據(jù)行為人在公司的地位高低簡單判斷，還需要結(jié)合涉嫌的罪名、共同犯罪中的作用、吸收資金的規(guī)模、參與平臺運(yùn)營的時間、是否吸收資金、是否獲取提成等多個維度來綜合評價。本案中，周某等高管人員雖然受雇于張某，按照張某的指示運(yùn)營平臺，但是對于平臺發(fā)布假標(biāo)以及用高額利息為誘餌的方式吸收投資的模式非常了解，參與平臺運(yùn)營時間長，主觀明知性強(qiáng)，行為積極主動，幫助吸收資金規(guī)模巨大，從平臺領(lǐng)取高工資，部分行為人還參與平臺分紅，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。而呂某等普通員工，僅參與發(fā)標(biāo)一個環(huán)節(jié)，且在不了解P2P運(yùn)營模式的情況下按照張某、周某等直接領(lǐng)導(dǎo)的安排行事，參與時間較短，僅領(lǐng)取較低的基本工資，雖然幫助吸收資金的規(guī)模較大，但如果認(rèn)定為主犯，在量刑時難以與其他行為人予以區(qū)分，罪責(zé)刑不相適應(yīng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。

（三）犯罪數(shù)額的認(rèn)定

司法實(shí)踐中對于P2P平臺吸收資金的規(guī)模如何認(rèn)定存在一定爭議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因投資人大多有收回本金后重復(fù)投資的行為，結(jié)合P2P平臺的吸收資金的運(yùn)營本質(zhì)，且投資具有重復(fù)性，因此在計算非法吸收公眾存款規(guī)模的時候，應(yīng)當(dāng)將重復(fù)投資的部分予以扣除;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)予以扣除。筆者同意第二種觀點(diǎn)，P2P平臺的投資性質(zhì)和功能屬性并不影響其集資詐騙的行為本質(zhì)，投資人收回本金或者獲得回報后又重復(fù)投資的數(shù)額不應(yīng)予以扣除，符合《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》中的相關(guān)規(guī)定。對于平臺為了吸引投資人投資而發(fā)放的紅包、獎勵是否應(yīng)當(dāng)在犯罪數(shù)額中予以扣除的問題，筆者認(rèn)為，P2P平臺為了吸引投資發(fā)放紅包或獎勵的行為，本質(zhì)上是其犯罪的手段之一，盡管該部分資金最終回到投資人手中，但不影響其犯罪本質(zhì)，應(yīng)當(dāng)作為犯罪數(shù)額，不應(yīng)扣減。

三、辦理P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺犯罪案件的建議

（一）合理確定犯罪主體，縮小共同犯罪的認(rèn)定范圍

P2P平臺涉嫌犯罪時，共同犯罪的人數(shù)往往很多，不僅包括平臺實(shí)際控制人、公司高管，還包括普通業(yè)務(wù)員以及推廣人員等。作為互聯(lián)網(wǎng)金融的新業(yè)態(tài)，政府應(yīng)當(dāng)合理管控，刑法作為萬法之法以及司法的最后一道防線，打擊金融犯罪的同時也要注重保持刑法的謙抑性以及寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，體現(xiàn)在P2P平臺犯罪中，主要在于犯罪主體的確定，不應(yīng)擴(kuò)大共同犯罪的范圍，在對主觀惡性深的主犯進(jìn)行嚴(yán)厲打擊的同時，對于非積極參加者以及被動參與犯罪的幫助者，可以從輕或減輕處罰，或者不作為犯罪處理。

在P2P平臺共同犯罪中，有一部分普通業(yè)務(wù)員，對互聯(lián)網(wǎng)金融的理論知識欠缺，入職時間較短，在平臺僅領(lǐng)取基本工資，對于平臺的違法性有初步認(rèn)識但尚不明確，客觀上對于平臺非法集資雖然起到一定幫助作用，但是主觀惡性較小，歸案后能夠配合偵查機(jī)關(guān)查明案情，認(rèn)識到行為的違法性，同時將在平臺工作期間的違法所得均予以退贓，在此種情況下，筆者認(rèn)為可以對此類犯罪嫌疑人做相對不起訴處理或認(rèn)定為從犯從輕處罰。

（二）以“數(shù)額+情節(jié)”為基礎(chǔ)，綜合考慮量刑

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪與普通財產(chǎn)型犯罪一樣，在量刑時主要以數(shù)額作為標(biāo)準(zhǔn)，但單純以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)不能全面體現(xiàn)P2P平臺犯罪的社會危害性，且由于平臺涉案金額一般較大，但共同犯罪人之間的金額難以準(zhǔn)確區(qū)分計算，如依舊以數(shù)額作為主要量刑標(biāo)準(zhǔn)，可能會造成量刑失衡。本案中，負(fù)責(zé)發(fā)假標(biāo)的普通工作人員，其工作性質(zhì)是發(fā)標(biāo)，但由于平臺數(shù)據(jù)量大，每天發(fā)放的標(biāo)的都有數(shù)百之多，無法區(qū)分該工作人員具體發(fā)放了哪些標(biāo)的，因此在計算犯罪數(shù)額時只能按照工作市場進(jìn)行統(tǒng)計，數(shù)額可能高于其實(shí)際參與的數(shù)額;再比如負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)賬的財務(wù)人員，其明知平臺有資金池，仍然幫助匯集流轉(zhuǎn)資金，構(gòu)成非法吸收公眾存款的幫助犯，但因資金流巨大，無法逐筆辨別其轉(zhuǎn)賬金額，也是按照其工作時間，計算該時間段內(nèi)平臺募集資金的規(guī)模;以上兩種行為人從犯罪情節(jié)上來，是幫助犯，對于平臺吸收公眾存款在一定程度上起到幫助作用，但是如果從數(shù)額上看，涉案規(guī)模均過億元。此種情況下，如果單純按照數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量刑，將難以區(qū)分其與主犯之間的量刑差異，也會導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)。

筆者認(rèn)為，在對P2P平臺共同犯罪進(jìn)行量刑時，應(yīng)將各被告人的犯罪金額和犯罪情節(jié)以及在共同犯罪中所起到的作用綜合加以評判。對于僅參與平臺某一環(huán)節(jié)的工作、非平臺主要負(fù)責(zé)人、領(lǐng)取基本工資不參與提成或分紅的普通員工，應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度內(nèi)從輕處罰。

（三）完善電子數(shù)據(jù)的收集，準(zhǔn)確確定犯罪金額

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的所有流程都是通過網(wǎng)絡(luò)平臺來完成，犯罪證據(jù)如受害人信息、涉案資金、犯罪手段等都以電子數(shù)據(jù)的形式存在，證據(jù)收集程度直接決定了案件辦理的進(jìn)度和效果。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，電子數(shù)據(jù)的形式、載體出現(xiàn)了許多新的變化，對電子數(shù)據(jù)的勘驗(yàn)、提取、審查提出了更高的要求，處理不當(dāng)甚至可能會對電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性、合法性造成不可逆轉(zhuǎn)的損害。目前在電子數(shù)據(jù)收集提取方面，2016年“兩高一部”曾出臺《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)問題的若干規(guī)定》，2019年2月公安部也新出臺了《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》，以上兩部司法解釋對于電子數(shù)據(jù)的收集、固定起到指導(dǎo)作用，進(jìn)一步明確了電子數(shù)據(jù)的偵查主體、收集程序、扣押封存程序等。

在辦理P2P平臺犯罪案件中，電子數(shù)據(jù)對于確定犯罪金額起到至關(guān)重要的作用，投資人數(shù)量、投資項(xiàng)目、還本付息情況、資金去向等往往都體現(xiàn)在電子數(shù)據(jù)中。目前刑事案件偵查已經(jīng)越來越重視電子數(shù)據(jù)的收集，但數(shù)據(jù)采集的范圍相對較窄，一般都是采取先扣押犯罪嫌疑人的電腦、光盤等，然后再進(jìn)行數(shù)據(jù)提取、分析工作。隨著案件的不斷高發(fā)，一部分犯罪分子的反偵查能力也與日俱增，有些會在案發(fā)前銷毀電腦、清空硬盤，大大增加了取證難度。筆者在辦理P2P平臺犯罪案件中發(fā)現(xiàn)，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的聯(lián)通性、P2P平臺中介機(jī)構(gòu)屬性，許多平臺數(shù)據(jù)需要借助第三方機(jī)構(gòu)，例如阿里云數(shù)據(jù)庫、銀行數(shù)據(jù)系統(tǒng)、第三方支付系統(tǒng)等，這些系統(tǒng)部分存在于平臺的辦公場所之外，有些有時間限制，會在一定期限內(nèi)自動關(guān)閉封存，如何及時、全面的調(diào)取第三方系統(tǒng)的數(shù)據(jù)，可以作為將來偵查P2P平臺犯罪案件，收集電子證據(jù)的一個突破口。