(華中師范大學(xué)法學(xué)院 湖北 武漢 430000)

引言

能源是一個國家生存的命脈，而作為命脈掌控人的能源行業(yè)更是命脈中的關(guān)鍵，因此能源行業(yè)的混亂勢必影響國家正常發(fā)展和社會正常進步。管道天然氣是最為普遍的能源利用方式之一，其最貼近百姓生活和企業(yè)生產(chǎn)。如果管道天然氣行業(yè)出現(xiàn)問題，其影響將超越經(jīng)濟的范疇，進而對社會的和諧穩(wěn)定造成威脅。因此，規(guī)范管道天氣特許經(jīng)營勢在必行。只有打造健康規(guī)范的管道天然氣特許經(jīng)營運行機制，才能為經(jīng)濟的快速增長、社會的和諧穩(wěn)定保駕護航。

一、城鄉(xiāng)管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)界定

城鄉(xiāng)管道燃氣特許經(jīng)營(以下簡稱特許經(jīng)營)是指在指定行政區(qū)域排他的進行天然氣管道鋪設(shè)、安裝入戶、供氣、獲取收益并受特定機關(guān)監(jiān)督的業(yè)務(wù)經(jīng)營。根據(jù)①我國《行政許可法》 第十四條 本法第十二條所列事項，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務(wù)院應(yīng)當及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。

第十五條②本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應(yīng)當提請本級人民代表大會及其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)。但是通過分析發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、省自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章規(guī)定對城市管道燃氣的特許經(jīng)營的授予皆無相關(guān)規(guī)定。因此從當前法律現(xiàn)狀來看該特許經(jīng)營并非行政許可授予。另外行政許可是依申請的行政行為，而縱觀特許經(jīng)營權(quán)獲得的全過程，并不存在向政府申請的行為，而是通過招投標的形式，公平競爭、公開參與，最終由政府確定由哪一企業(yè)獲得本行政區(qū)域特許經(jīng)營權(quán)。因此，城市管道特許經(jīng)營協(xié)議(以下簡稱協(xié)議)的本質(zhì)是民間資本與政府合作的行政協(xié)議，而非政府依申請進行的行政許可。

二、燃氣經(jīng)營許可與城市管道燃氣特許經(jīng)營的區(qū)分

燃氣經(jīng)營許可與管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)是兩種不同的權(quán)利。有學(xué)者認為③燃氣經(jīng)營許可與管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的屬于兩個不同的概念，燃氣經(jīng)營許可是對企業(yè)的資質(zhì)要求；而管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)是政府部門授予燃氣經(jīng)營企業(yè)的一種排他性的特許經(jīng)營權(quán)。燃氣經(jīng)營許可與管道燃氣特許經(jīng)營在表現(xiàn)形式以及具體內(nèi)容上都有很大不同。燃氣經(jīng)營許可是通過頒發(fā)資格證書的形式，而管道燃氣特許經(jīng)營是通過雙方簽訂協(xié)議的方式。從內(nèi)容上看，燃氣經(jīng)營許可僅設(shè)定了效力期限及業(yè)務(wù)種類等內(nèi)容；相對比而言，管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議更加具體詳細，包括經(jīng)營區(qū)域、業(yè)務(wù)范圍等內(nèi)容。

三、城鄉(xiāng)管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議糾紛及產(chǎn)生原因

(一)糾紛表現(xiàn)形式

通過對特許經(jīng)營權(quán)侵權(quán)糾紛案的分析，可以得出侵權(quán)主要有以下幾種表現(xiàn)方式：

1、政府部門采取默認的形式，允許其他公司進入已授予特許經(jīng)權(quán)區(qū)域進行管道燃氣項目開發(fā)。

2、上下級政府在地區(qū)范圍內(nèi)重復(fù)授權(quán)。下級政府在已有上級授權(quán)的情況下，以招投標的形式，在該區(qū)域進行二次授權(quán)。

3、政府通過及以取得特許經(jīng)營權(quán)公司的競爭對手尋找該公司的經(jīng)營瑕疵，對其進行行政處罰，或者限制、削弱其特許經(jīng)營權(quán)，甚至取消其特許經(jīng)營權(quán)，最終將該公司踢出局。進而達到由政府認可的公司獲得特許經(jīng)營權(quán)的目的。

(二)糾紛產(chǎn)生的原因

1.監(jiān)督機制缺失。根據(jù)住建部④《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(以下簡稱“《辦法》”)第四條規(guī)定：“國務(wù)院建設(shè)主管部門負責全國市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的指導(dǎo)和監(jiān)督工作。省、自治區(qū)人民政府建設(shè)主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的指導(dǎo)和監(jiān)督工作。直轄市、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門依據(jù)人民政府的授權(quán)，負責本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的具體實施?！币陨峡梢钥闯觯覈壳霸撎卦S經(jīng)營的準入制度僅對特許經(jīng)營權(quán)的主體進行了規(guī)定，但是對特許經(jīng)營權(quán)通過何種方式授予并未進行規(guī)定?，F(xiàn)在管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的授予方式多通過與民間資本簽訂行政協(xié)議的方式進行，這也導(dǎo)致了該特許經(jīng)營行業(yè)亂象叢生，特許經(jīng)營權(quán)屢受侵害。

①特許經(jīng)營權(quán)授予前，缺失準入監(jiān)督制度，如政府默許、縱容第三方進入管道燃氣特許經(jīng)營市場，進行侵權(quán)。

②特許經(jīng)權(quán)實施中，缺少運行監(jiān)督。缺少對已獲得管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)企業(yè)的監(jiān)督，部分企業(yè)取得管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)后就認為高枕無憂，不積極進行管道鋪設(shè)，不能保證充足的燃氣供應(yīng)量，對本地區(qū)市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的發(fā)展造成重大阻礙，政府亦然放之任之。

③特許經(jīng)營權(quán)退出制度缺少監(jiān)督。如政府對取消管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)缺乏慎重，甚至出現(xiàn)為某些企業(yè)進入管道燃氣市場而找借口、找理由取消已經(jīng)授予的管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)。

2.補救機制缺失。

運營企業(yè)氣源供應(yīng)不足，無力開發(fā)或拓展新區(qū)域時的補救措施缺失；原取得特許經(jīng)營權(quán)的行政區(qū)域與其他行政區(qū)域合并后的補救措施缺失

3.退出制度不夠完善。根據(jù)現(xiàn)行法律及實踐中政府的具體做法來看，管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的退出制度是特許經(jīng)營權(quán)的取消，分為法定取消和約定取消兩種方式：一、法定取消。住建部在⑤《辦法》的第十八條作了明確規(guī)定，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)在特許經(jīng)營期間有下列行為之一的，主管部門應(yīng)當依法終止特許經(jīng)營協(xié)議，取消其特許經(jīng)營權(quán)，并可以實施臨時接管：(1)擅自轉(zhuǎn)讓、出租特許經(jīng)營權(quán)的；(2)擅自將所經(jīng)營的財產(chǎn)進行處置或者抵押的；(3)因管理不善，發(fā)生重大質(zhì)量、生產(chǎn)安全事故的；(4)擅自停業(yè)、歇業(yè)，嚴重影響到社會公共利益和安全的；(5)法律、法規(guī)禁止的其他行為。二、約定取消。運營企業(yè)與各級政府簽訂《特許經(jīng)營協(xié)議》時，可以約定特別解除條款。而在城鎮(zhèn)管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)糾紛中的實際情況多是政府為幫助第三方燃氣經(jīng)營者進入該行政區(qū)域?qū)ふ腋鞣N理由取消已授予的特許經(jīng)營權(quán)。政府取消已授予的特許經(jīng)營權(quán)突破法定或約定的取消事由。

我國對城鎮(zhèn)管道燃氣特許經(jīng)營缺乏相關(guān)法律規(guī)定，雖規(guī)定了權(quán)利授予主體，但是缺乏相關(guān)配套措施的具體規(guī)定，在實際執(zhí)行當中，各地方政府有較大自主空間。于是，各種直接的、間接的侵權(quán)行為就在這些自主空間中蔓延和滋生。

四、完善建議

(一)完善城鎮(zhèn)管道燃氣特許經(jīng)營的準入制度

從目前法律規(guī)定來看，我國只對城鎮(zhèn)管道燃氣特許經(jīng)營的授權(quán)主體進行了規(guī)定，對特許經(jīng)營權(quán)的取得方式以及程序并未規(guī)定。因此筆者認為，城鎮(zhèn)管道天然氣特許經(jīng)營權(quán)可以采取行政許可的方式進行授權(quán)。采取行政許可的授權(quán)方式，第一、有利于行政機關(guān)進行監(jiān)督。采用行政許可的方式授權(quán)，有利于在管道燃氣特許經(jīng)營授權(quán)時對政府監(jiān)督，防止政府部門濫用職權(quán)、私自授權(quán)，導(dǎo)致特許經(jīng)營權(quán)侵權(quán)行為出現(xiàn)。第二、采用行政許可授權(quán)，有利防止同一地區(qū)管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的重復(fù)授權(quán)。我國行政許可采取注冊登記制，政府在設(shè)置管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)時同一地區(qū)僅設(shè)置一個特許經(jīng)營許可。如該許可已被申請，后續(xù)申請不再許可。

(二)設(shè)置獨立的監(jiān)管機構(gòu)

借鑒外國先進經(jīng)驗，英美等發(fā)達國家通常采用設(shè)置獨立的公用事業(yè)監(jiān)督機構(gòu)，對公用事業(yè)各個領(lǐng)域進行普遍的監(jiān)管。如：一，美國在聯(lián)邦和各州設(shè)立獨立的規(guī)制委員會。獨立監(jiān)管機構(gòu)憑借其專業(yè)化、精英化的優(yōu)勢，有效克服了司法監(jiān)管與立法監(jiān)管的缺陷，大大增強了監(jiān)管的實效。二，英國采取在每一個產(chǎn)業(yè)均有一個單一的獨立規(guī)制機構(gòu)方式進行規(guī)制。

西方國家的公用事業(yè)監(jiān)管機構(gòu)具有獨立性、專業(yè)性和權(quán)威性特點，是值得我國借鑒的。具體來說，國家建設(shè)部設(shè)置公用事業(yè)監(jiān)管機構(gòu)，監(jiān)管全國范圍內(nèi)公用事業(yè)的權(quán)力，有發(fā)布規(guī)章、命令的權(quán)力；在省建設(shè)部門同樣設(shè)置公用事業(yè)監(jiān)管機構(gòu)。此機構(gòu)，一方面，可落實國家規(guī)制機構(gòu)的相關(guān)規(guī)定；另一方面，可根據(jù)地方的特點，在法律行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)制定詳細的實施細則；在省級以下各城市人民政府設(shè)立獨立的公用事業(yè)規(guī)制機構(gòu)，這些機構(gòu)一方面制定對本地公用事業(yè)進行監(jiān)管的詳細規(guī)定，另一方面具體實施對市場準入與退出、公共產(chǎn)品和服務(wù)價格、質(zhì)量和標準等的監(jiān)管。

(三)設(shè)置城鎮(zhèn)特許經(jīng)營協(xié)議的補救機制

我國現(xiàn)行法律規(guī)定對于“運營企業(yè)氣源供應(yīng)不足，無力開發(fā)或拓展新區(qū)域時的補救措施”、“原取得特許經(jīng)營權(quán)的行政區(qū)域與其他行政區(qū)域合并，行政區(qū)域合并后的補救措施”沒有明確規(guī)定。也正是如此，才使得一些政府部門利用此機會取消已授予特許經(jīng)營權(quán)，致使一些民營企業(yè)遭受重大損失。雖然補救措施未在相關(guān)行政法律中加以規(guī)定，但是根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，政府至少應(yīng)當認可運營企業(yè)已開發(fā)和行政區(qū)域合并前部分的管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)。至于未開發(fā)部分，政府為了城市發(fā)展的公共利益，可以與運營企業(yè)進行協(xié)商解決。如果不能達成一致意見，政府可在違約賠償后，可就未開發(fā)部分繼續(xù)進行特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)。至于新合并區(qū)域，應(yīng)當首先考慮特許經(jīng)營協(xié)議的約定，如果協(xié)議已經(jīng)將未來新合并區(qū)作為特許經(jīng)營區(qū)域，且新區(qū)域不存在管道特許經(jīng)營權(quán)第三方擁有者，應(yīng)當根據(jù)協(xié)議規(guī)定將新區(qū)域并入原授權(quán)的特許經(jīng)營權(quán)區(qū)域。對于新區(qū)域，雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成由政府另行授權(quán)。

(四)退出機制的完善建議

雖然住建部在《辦法》第十八條明確規(guī)定了特許經(jīng)營權(quán)的法定取消事由，并且規(guī)定特許經(jīng)營協(xié)議可約定取消事由，但是由于我國公共事業(yè)特許經(jīng)權(quán)的授予缺少監(jiān)督，因此已授予的特許經(jīng)權(quán)缺少保護，部分運營企業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)被政府以法定、約定事由以外的理由所剝奪。因此完善退出機制的首要任務(wù)就是加強對政府取消特許經(jīng)權(quán)的監(jiān)督，如上文所述設(shè)置專門的公共事業(yè)監(jiān)督機構(gòu)進行監(jiān)督。

其次，設(shè)置運營企業(yè)退出特許經(jīng)營的政府和解機制，當出現(xiàn)法定、約定事由之外的突發(fā)情況或者為維護公共利益不得已的情況。在此情況下，采取政府和解機制解決爭端，不僅有利于化解社會矛盾，還有利于節(jié)約司法資源。

結(jié)語

自1998年開始實行貨幣化分房，中國的房地產(chǎn)市場逐步走向市場化，城市發(fā)展速度加快，城市的規(guī)模也不斷擴大，城鄉(xiāng)管道燃氣這塊蛋糕也逐漸變得讓人眼熱。市場上無數(shù)民營企業(yè)家盯著這塊大蛋糕，在加上法規(guī)缺失、部分政府不作為或為謀求政績亂作為，導(dǎo)致管道燃氣特許經(jīng)營領(lǐng)域亂象叢生，侵權(quán)、重復(fù)授權(quán)、違約奪權(quán)等。因此，筆者對管道燃氣特許經(jīng)營的本質(zhì)、侵權(quán)方式、侵權(quán)原因進行分析，并提出相關(guān)解決建議，以求對中國管道燃氣特許經(jīng)營的規(guī)范化發(fā)展有所幫助。

【注釋】

①見《行政許可法》第14條

②見《行政許可法》第15條

③ 陳廣鵬——市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)若干法律問題探析， 載《中國市場》，2018年第33期，第33頁。

④見《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第4條

⑤見《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第18條