王曉君

(貴州師范大學(xué) 法學(xué)院，貴州 貴陽 550025)

孤兒作品是指在進(jìn)行合理勤勉查找之后，還是無法與著作權(quán)人取得聯(lián)系的仍然處于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品。關(guān)于孤兒作品利用難題的研究是近些年國內(nèi)外著作權(quán)法領(lǐng)域的熱點(diǎn)。孤兒作品的本質(zhì)是一種著作權(quán)制度失靈導(dǎo)致的著作權(quán)交易市場(chǎng)消失的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。在法經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下討論孤兒作品問題，有利于從市場(chǎng)的角度檢驗(yàn)著作權(quán)制度設(shè)計(jì)的合理性。法經(jīng)濟(jì)學(xué)建構(gòu)了較強(qiáng)說服力的解釋論，其研究領(lǐng)域幾乎遍布了所有的部門法學(xué)。杰出的法經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉.M.蘭德斯和理查德.A.波斯納早于20世紀(jì)80年代就斷言，著作權(quán)是法經(jīng)濟(jì)分析的天然場(chǎng)域[1]。運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來觀察和討論著作權(quán)法作為一種機(jī)制，在多大的程度上可以實(shí)現(xiàn)對(duì)資源的有效配置，成為法經(jīng)濟(jì)學(xué)家們?cè)谥鳈?quán)法研究領(lǐng)域所普遍關(guān)注的問題。本文引入法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范疇，其理論的取舍以能否完成兩項(xiàng)任務(wù)為條件。首先，要實(shí)現(xiàn)對(duì)孤兒作品利用的行為之定性。通過法經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典理論，我們可能會(huì)將孤兒作品置于市場(chǎng)的背景下，深入了解孤兒作品相關(guān)權(quán)益人的行為，尤其是在交易成本過高的情形下，潛在的孤兒作品利用人行為將是沿著什么規(guī)律行徑的；其次，通過法經(jīng)濟(jì)學(xué)獨(dú)特的視角，讓我們進(jìn)一步了解孤兒作品利用的著作權(quán)制度應(yīng)然層面的價(jià)值定位如何通過實(shí)然層面的制度設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)資源的有效配置，申言之，著作權(quán)法的規(guī)則設(shè)定如何實(shí)現(xiàn)與最初的立法目的相協(xié)調(diào)，而不至于發(fā)生著作權(quán)制度功能的異化，從而引起市場(chǎng)失靈。

一、谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃凸顯孤兒作品利用的現(xiàn)實(shí)困境

孤兒作品幾乎可以涉及所有的作品類型。世界最大的圖書館聯(lián)合目錄庫World Cat，共收錄了112個(gè)國家的共計(jì)71000個(gè)圖書館的館藏圖書，根據(jù)World Cat的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，在3200萬種圖書中，其中有大約75% 作品的著作權(quán)人信息不確定[2]。盡管孤兒作品的具體數(shù)量，當(dāng)前沒有一個(gè)精確的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。但正如論者所言，“孤兒作品問題不僅是真實(shí)的，而且規(guī)模和范圍非常顯著”[3]。相對(duì)于孤兒作品數(shù)量之巨，當(dāng)今時(shí)代對(duì)孤兒作品利用的現(xiàn)實(shí)與潛在需求同樣巨大。實(shí)際上，大規(guī)模的孤兒作品必然意味著利用的大規(guī)模。對(duì)孤兒作品有各種利用方式，包括將孤兒作品進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行、攝制、匯編等等，即便是這些利用方式以單個(gè)的模式進(jìn)行，無數(shù)個(gè)如此單個(gè)的利用行為亦可以成就浩瀚的巨量利用需求，更何況還有版權(quán)作品大規(guī)模數(shù)字化。自20世紀(jì)90年代以來，數(shù)字技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展與廣泛運(yùn)用，為了方便版權(quán)作品的保存、查詢與閱讀，版權(quán)作品的大規(guī)模數(shù)字化不可避免，比如2004年全球最大的搜索引擎公司Google公司試圖將全球所有紙質(zhì)圖書進(jìn)行數(shù)字化整合，構(gòu)建Google數(shù)字圖書館以方便用戶檢索。大規(guī)模數(shù)字化必然需要對(duì)包括孤兒作品在內(nèi)的所有紙質(zhì)作品進(jìn)行大規(guī)模的利用。因而，無論是孤兒作品本身的數(shù)量及其現(xiàn)實(shí)或潛在的單個(gè)使用行為，還是現(xiàn)實(shí)必然需求的大規(guī)模數(shù)字化，都反應(yīng)無論是現(xiàn)實(shí)的還是潛在對(duì)孤兒作品的巨大利用需求。然而，孤兒作品數(shù)量上的浩瀚與利用需求的巨大之間，卻橫亙著著作權(quán)，導(dǎo)致孤兒作品的利用陷入困境。

(一)谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃系列案件

如前文所述，本文將孤兒作品界定為經(jīng)過合理勤勉查找，仍無法找到著作權(quán)人并且仍在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)的作品。也就是說，孤兒作品是依然受著作權(quán)保護(hù)的作品，對(duì)其利用必然應(yīng)該遵循著作權(quán)法的現(xiàn)行規(guī)定，除非對(duì)其利用構(gòu)成著作權(quán)法上的合理使用或法定許可，否則必須獲取著作權(quán)人的授權(quán)方可使用，反之則必然構(gòu)成著作權(quán)的侵權(quán)。谷歌公司的數(shù)字圖書館計(jì)劃在全球范圍內(nèi)所遭遇著作權(quán)侵權(quán)之訴。在谷歌公司數(shù)字圖書館計(jì)劃案在美國遭遇的著作權(quán)侵權(quán)訴訟可謂曠日持久，2005年美國作家協(xié)會(huì)(AG)與美國出版商協(xié)會(huì)(AAP)對(duì)谷歌數(shù)字化掃描問題提起訴訟，其認(rèn)為谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃所涉及的版權(quán)作品并未獲得其授權(quán)，從而構(gòu)成對(duì)其管理或擁有圖書的版權(quán)侵權(quán)。而谷歌公司卻認(rèn)為，其實(shí)施的數(shù)字圖書館計(jì)劃符合美國版權(quán)法中的合理使用規(guī)則，其只不過是在創(chuàng)建一個(gè)大規(guī)模的圖書卡片目錄，其行為不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。而且其采取諸如搜索功能通常只允許用戶搜索出最多3頁包含搜索關(guān)鍵詞的片段，每個(gè)片段通常只是一頁中的1/8，即使不同的用戶使用不同的電腦輸入同樣的搜索關(guān)鍵詞，也只能閱讀同樣的3個(gè)片段內(nèi)容。而且，從2005年開始，谷歌公司還根據(jù)版權(quán)人的在線申請(qǐng)，將整本書納入不提供搜索的范圍。但出版商與作家協(xié)會(huì)卻認(rèn)為，谷歌公司在未獲取版權(quán)授權(quán)的前提下，掃描整本仍在版權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，并存于谷歌公司的服務(wù)器內(nèi)，其行為必然構(gòu)成版權(quán)的侵權(quán)。而且谷歌公司的行為明顯具有商業(yè)性質(zhì)，從中獲取豐厚的利潤。

谷歌公司與美國作家協(xié)會(huì)、出版商之間的訴訟歷時(shí)兩年，在2008年達(dá)成和解協(xié)議(the Amended Settlement Agreement )，谷歌公司對(duì)不希望其圖書被掃描的作者提供了選擇退出機(jī)制(opt-out policy)。不過，美國被谷歌公司掃描圖書的作者們堅(jiān)持認(rèn)為，谷歌公司掃描其版權(quán)作品之前應(yīng)獲得版權(quán)人的授權(quán)，其不同意谷歌公司所提供的方案——即霸道的退出機(jī)制。因此，美國版權(quán)作品的作者或協(xié)會(huì)，不斷地基于谷歌公司數(shù)字圖書館計(jì)劃向其提起著作權(quán)侵權(quán)之訴。2013年11月，美國Betty Miles，Jim Bouton，Joseph Goulden以谷歌公司未經(jīng)其許可掃描版權(quán)作品，并提供給網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行搜索與瀏覽片段，構(gòu)成對(duì)其作品版權(quán)之侵權(quán)。但法院最終以谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃的行為構(gòu)成美國版權(quán)法中“合理使用”，判決駁回了原告的訴訟請(qǐng)求[4]。

谷歌公司在中國同樣遭遇著作權(quán)侵權(quán)訴訟，2011年作家王莘(筆名棉棉)以谷歌公司未經(jīng)許可，掃描其受版權(quán)保護(hù)的作品并向公眾提供這些作品，包括《鹽酸情人》《九個(gè)目標(biāo)的欲望》等10篇作品，侵犯其作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、復(fù)制權(quán)等權(quán)利向北京第一中級(jí)人民法院提起訴訟。一審法院審理后認(rèn)為谷歌公司對(duì)原告涉案作品進(jìn)行全文電子化掃描的行為，侵犯了原告的復(fù)制權(quán)。谷歌公司向北京市高級(jí)人民法院提出上訴，二審法院認(rèn)為該涉案信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為以及全文掃描行為構(gòu)成合理使用的主張因證據(jù)不足不予支持。

(二)孤兒作品利用的現(xiàn)實(shí)困境：消失的市場(chǎng)

表面上看，谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃在美國與中國所遭遇的侵權(quán)訴訟與孤兒作品的利用無關(guān)，但谷歌公司這種對(duì)作品進(jìn)行大規(guī)模數(shù)字化的行為，必然涉及到大量的孤兒作品，其在進(jìn)行大規(guī)模數(shù)字化利用期時(shí)，難以查詢到著作權(quán)人；一旦進(jìn)入使用，必然遭致著作權(quán)侵權(quán)。這必然導(dǎo)致大規(guī)模數(shù)字化的利用難以為繼。因此，谷歌公司數(shù)字圖書館對(duì)作品進(jìn)行大規(guī)模數(shù)字化利用在全球范圍內(nèi)所遭遇的侵權(quán)訴訟，至少說明，著作權(quán)成為橫亙?cè)诤Ａ抗聝鹤髌饭┙o與巨大市場(chǎng)利用需求之間的障礙。處于孤兒狀態(tài)的作品往往會(huì)基于作品權(quán)屬信息缺失、作品權(quán)利主體無法確定等因素致使作品與權(quán)利主體的連接模糊甚至于斷裂，從而使著作權(quán)這一權(quán)利設(shè)定成為潛在使用人及公眾利用作品的直接障礙；直接影響了作品作為產(chǎn)權(quán)要素參與市場(chǎng)交易的經(jīng)濟(jì)功能的實(shí)現(xiàn)。正如學(xué)者所言，市場(chǎng)所存在的不能獲得實(shí)現(xiàn)的需求意味著存在“消失的市場(chǎng)”之困境[5]。長此以往，利用者怵于對(duì)著作權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，便只要停止對(duì)包含孤兒作品在內(nèi)所有作品的利用，導(dǎo)致“消失的市場(chǎng)”的現(xiàn)象，這成為版權(quán)市場(chǎng)的一種常態(tài)。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)層面分析，前述不被市場(chǎng)滿足的作品使用需求的存在，表明存在缺少有效率市場(chǎng)這樣的問題。一個(gè)有效率的市場(chǎng)存在于著作權(quán)人以及潛在的使用人之間，這個(gè)市場(chǎng)中接觸與激勵(lì)的價(jià)格是相當(dāng)?shù)?。但是，因?yàn)槿狈χ鳈?quán)人相關(guān)權(quán)利信息以及過高的搜尋成本，導(dǎo)致著作權(quán)人及潛在使用人均無法發(fā)現(xiàn)對(duì)方而協(xié)商出一個(gè)價(jià)格，以至于作品的獲取、利用和傳播的利用市場(chǎng)陷于無效率的一種狀態(tài)。孤兒作品不可避免地導(dǎo)致無謂損失。無謂損失是作品生產(chǎn)者不愿意或沒有能力向消費(fèi)者提供好的產(chǎn)品，盡管消費(fèi)者愿意支付等價(jià)或者高于產(chǎn)品邊際成本的價(jià)格使用該作品。就孤兒作品而言，復(fù)制或下載一個(gè)過時(shí)軟件，或影印一本絕版書，其供給的邊際成本很可能低于發(fā)行的成本。據(jù)推測(cè)，這個(gè)成本是非常低的，而且在這個(gè)級(jí)別收取的價(jià)格不會(huì)帶來多大的利潤。此外，如果有一部分利潤的話，對(duì)于生產(chǎn)者或版權(quán)所有者來說，著作權(quán)人也可能不愿意或不能授權(quán)其版權(quán)談判，因?yàn)檗k理版權(quán)許可的成本過高。值得注意的是，基于著作權(quán)及許可的傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)分析，造成無謂損失的原因是壟斷定價(jià)。然而這個(gè)缺陷已經(jīng)被看作激勵(lì)作者創(chuàng)作新作品而付出的社會(huì)代價(jià)，作者創(chuàng)作新作品的行為一般被默認(rèn)將從整體上改善社會(huì)福利。孤兒作品的利用不僅僅是激勵(lì)作品之創(chuàng)作，對(duì)于普通公眾而言，接觸和傳播孤兒作品也是增加整體社會(huì)福利的體現(xiàn)。

二、作品孤兒狀態(tài)下著作權(quán)背離其經(jīng)濟(jì)學(xué)層面的本質(zhì)屬性

著作權(quán)作為私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，是私法范疇的一種法律擬制。其權(quán)利實(shí)現(xiàn)通過將作品擬制為傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)之客體[6]。然后對(duì)作品擬制性創(chuàng)設(shè)著作權(quán)一系列的權(quán)利束。一方面，財(cái)產(chǎn)權(quán)的邏輯路徑是否與作品的本質(zhì)屬性相契合直接影響著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)。另一方面，對(duì)于著作權(quán)客體擬制創(chuàng)設(shè)的一系列權(quán)利，在作品復(fù)雜的利益關(guān)系層面，能否實(shí)現(xiàn)權(quán)益的有效平衡也是著作權(quán)功能能否實(shí)現(xiàn)的一大要素。

(一)著作權(quán)客體的界定：符號(hào)的有序表達(dá)

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織所編的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)縱橫談》一書里如是陳述：智力勞動(dòng)創(chuàng)造物之所以被稱為“知識(shí)財(cái)產(chǎn)”，其原因在于該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)與各種信息有關(guān)。美國學(xué)者保羅·格德斯坦認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的主要目標(biāo)是鼓勵(lì)私人對(duì)各種形式的信息進(jìn)行投資，這些可投資的信息涵蓋表達(dá)性信息、技術(shù)信息、標(biāo)示性信息[7]。日本學(xué)者中山信弘認(rèn)為，如果徹底分析，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法可稱為信息的保護(hù)法[8]。我國學(xué)者指出，知識(shí)在本質(zhì)上首先是一種信息，知識(shí)具有比信息更豐富的內(nèi)涵，即知識(shí)這種信息是具有公共形式的信息，這種公共形式就是符號(hào)[9]。還有學(xué)者主張知識(shí)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象是與智力活動(dòng)有關(guān)的非物質(zhì)性信息[10]。前述幾種觀點(diǎn)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體之界定都立足于希望將商標(biāo)、專利、作品等知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體進(jìn)行大一統(tǒng)的范疇界定。比較起來，信息說更貼近于抽取了知識(shí)產(chǎn)權(quán)龐大客體的共性特征。從著作權(quán)法范疇而言，作品的實(shí)質(zhì)就是信息，而信息的實(shí)質(zhì)就是符號(hào)。從規(guī)范意義上講，將作品的基本屬性界定為一種符號(hào)表達(dá)更有利于著作權(quán)體系的整體構(gòu)建。正如英國學(xué)者Sterling所言，作品是“有序的思想表達(dá)”[11]。

立法者借助于“思想-表達(dá)二分法”與“法律客體擬制”兩大法寶，順利將作品納入傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系，建立起以作品為客體的著作權(quán)體系 “思想-表達(dá)二分法”強(qiáng)調(diào)著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想。盡管對(duì)如何區(qū)分思想與表達(dá)一直是一個(gè)難題，但這一理念已為各國立法、實(shí)踐以及國際公約普遍接受。著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想的這一基本權(quán)利預(yù)設(shè)與其說是對(duì)著作權(quán)法保護(hù)客體的選擇設(shè)置了一個(gè)最低的準(zhǔn)入條件；不如說是在立法技術(shù)上使作品突破傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的邏輯藩籬成全其財(cái)產(chǎn)權(quán)的邏輯構(gòu)建。大多數(shù)的學(xué)者都是用“智力成果”來描述著作權(quán)的客體，有學(xué)者指出這種描述在判斷作品時(shí)起不到實(shí)際的指導(dǎo)作用[12]。學(xué)者Sterling用“表達(dá)”來表述作品之概念似乎更符合“思想-表達(dá)二分法”之旨趣，從概念界定上就清晰地排除了對(duì)思想的保護(hù)。我國2014年6月公布的《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》第5條第1款將作品的界定修改為“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力表達(dá)。”顯然立法將“智力成果”替換成“智力表達(dá)”可以說是對(duì)此種學(xué)理解釋的一種認(rèn)同。

“法律客體擬制”是對(duì)傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法理論開疆拓土的一個(gè)有效工具。為了達(dá)到邏輯自足，同時(shí)又能將具有創(chuàng)造性之知識(shí)納入財(cái)產(chǎn)權(quán)的邏輯框架，立法者將“智力成果”擬制為財(cái)產(chǎn)權(quán)之客體。有學(xué)者因此提出，知識(shí)產(chǎn)權(quán)觀念的形成需經(jīng)過兩次法律擬制的環(huán)節(jié)： 首先， 在有體的物質(zhì)載體上擬制知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體； 其次， 在擬制的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體上擬制知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利[13]。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為著作權(quán)之上位概念，其基本觀念的建立從根本上解決了著作權(quán)的邏輯合理性問題。傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體是有體物，雖然從上述的論證我們似乎尋求到了著作權(quán)制度的形式完美，但作品不可能僅僅是法律規(guī)則游戲里的角色，作品要參與到市場(chǎng)交換，作為經(jīng)濟(jì)要素進(jìn)行市場(chǎng)流通。作品的天然基因使其區(qū)別于傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)客體。作品與物的最大區(qū)別，在于作品本身的存在也是文化建構(gòu)的一部分。但是除了文化的延續(xù)功能，作品與物一樣具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)功能。作品作為產(chǎn)權(quán)要素參與市場(chǎng)生產(chǎn)的過程中這一特性更為彰顯。文化發(fā)展繁榮離不開作品權(quán)益的充分實(shí)現(xiàn)。作品與其權(quán)利主體的連接性同物與其權(quán)利主體的連接性相比較更為模糊。傳統(tǒng)不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利主體一般有明確的權(quán)屬證書；動(dòng)產(chǎn)一般能實(shí)現(xiàn)物理占有。而作品權(quán)利設(shè)定的二元性、作品外延的不穩(wěn)定性以及表達(dá)方式的多樣性等因素更使其與權(quán)利主體的連接處于不穩(wěn)定狀態(tài)。因此，在著作權(quán)變動(dòng)的過程中，由于涉及到著作權(quán)人、傳播者、使用者、普通公眾。一方面要考慮著作權(quán)人的利益實(shí)現(xiàn)，另一方面又要兼顧作品能最大可能地為公眾所利用。處于孤兒狀態(tài)的作品往往會(huì)基于作品權(quán)屬信息缺失、作品權(quán)利主體無法確定等因素致使作品與權(quán)利主體的連接模糊甚至于斷裂，從而使著作權(quán)這一權(quán)利設(shè)定成為公眾利用作品的直接障礙，直接影響了作品作為產(chǎn)權(quán)要素參與市場(chǎng)交易的經(jīng)濟(jì)功能的實(shí)現(xiàn)。

(二)著作權(quán)背離作品經(jīng)濟(jì)學(xué)層面的本質(zhì)屬性

美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家肯尼斯·約瑟夫·阿羅在討論信息經(jīng)濟(jì)學(xué)時(shí)論述了作品等信息產(chǎn)品的公共物品屬性，阿羅指出：“信息很難被獨(dú)占使用，一個(gè)人擁有某些信息，他永遠(yuǎn)不會(huì)因?yàn)閭鬏斶@些信息而失去它們?！盵14]學(xué)者保羅·戈斯汀的吃蘋果的比喻[15]，形象地解釋了阿羅的這一描述，即作品的公共物品屬性。最早對(duì)私人物品和公共物品進(jìn)行區(qū)分的是當(dāng)代凱恩斯主義的集大成者保羅·薩繆爾森,他在《公共支出理論的圖解》(1955年)中利用兩個(gè)圖表，對(duì)私人物品與公共物品的經(jīng)濟(jì)含義進(jìn)行了說明?！肮参锲肥敲總€(gè)人都可以同時(shí)消費(fèi)，并且不能把任何一個(gè)人排除在外的物品與勞動(dòng)。公共物品的首要特點(diǎn)是非競爭性，如果一個(gè)人的消費(fèi)并沒有成為另一個(gè)人的消費(fèi)，那么這種物品就是非競爭的”[16]。公共選擇學(xué)派代表詹姆斯·布坎南承接薩繆爾森、馬斯格雷夫的傳統(tǒng)公共部門規(guī)范理論的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步豐富了公共物品理論，布坎南認(rèn)為：許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家未能充分認(rèn)識(shí)到，在對(duì)市場(chǎng)活動(dòng)的分析中，他們幾乎跳過了市場(chǎng)制度的理論化這一環(huán)節(jié)。之所以這樣做而無大礙，是因?yàn)橛筛偁幮灾贫燃俣ǘ贸龅年P(guān)于市場(chǎng)結(jié)果的推測(cè)與觀測(cè)到的市場(chǎng)結(jié)果基本吻合，從而驗(yàn)證了這些假定和條件假說[17]。盡管對(duì)這些假定的現(xiàn)實(shí)性還存有爭論，但對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)家來說仍具有范式意義。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)家們的討論基礎(chǔ)上，關(guān)于作品的公共物品屬性至少具備兩個(gè)基本特性:第一，作品具有非競爭性和非排他性；從消費(fèi)的角度，作品具有非競爭性。比如，一本小說可以一個(gè)人閱讀，也可以上千萬人閱讀。一個(gè)人的閱讀并不影響其他任何人閱讀的機(jī)會(huì)。從供給方面而言，作品具有非排他性。也就是說若要排除任何人對(duì)作品的分享，需要耗費(fèi)巨大成本[18]。第二，作品具有巨大的正外部性?！巴獠啃泽w現(xiàn)的是外在于經(jīng)濟(jì)社會(huì)價(jià)格制度的經(jīng)濟(jì)主體間的一種聯(lián)系……由于外部性的大小不是由價(jià)格直接控制的，所以關(guān)于市場(chǎng)均衡的標(biāo)準(zhǔn)效率定理是不能適用的”[19]。對(duì)待外部性的通常方法是促使外部性的內(nèi)在化，從而使私人成本與社會(huì)成本相同。由于公共物品屬性，就造成了大量的搭便車的現(xiàn)象，即只享受利益而不付費(fèi)的企業(yè)或個(gè)人。因此，公共物品一般只能由政府提供[20]。作品的公共物品屬性尤其在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下更為凸顯。不同的是作品還依賴于私人的提供，因此法律創(chuàng)設(shè)了著作權(quán)以賦予作品相對(duì)的壟斷以達(dá)到激勵(lì)創(chuàng)作的目的。

知識(shí)的最大屬性是自由傳播。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是建立在財(cái)產(chǎn)私有觀念上的，人為的制造知識(shí)壟斷性的一種制度。哈耶克稱知識(shí)產(chǎn)權(quán)為一種“強(qiáng)制性稀缺”[21]，饒有趣味的是Lemley教授在其《非稀缺世界的知識(shí)產(chǎn)權(quán)》一文中從后稀缺時(shí)代的視角對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)予以了論述，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)讓想法變得稀缺，然后將其帶入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，為其計(jì)價(jià)，而市場(chǎng)知道如何對(duì)待稀缺物品” 。同時(shí)，Lemley強(qiáng)調(diào)在技術(shù)的推動(dòng)下，由于多數(shù)調(diào)整對(duì)象的稀缺性大為降低，基于稀缺性而存在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性正由一般變?yōu)樘厥鈁22]?！叭绻麤]有合法的壟斷則不會(huì)有足夠的信息被生產(chǎn)出來，然而，有了合法的壟斷又不會(huì)有太多的信息被使用”[23]。也正因?yàn)樽髌返墓参锲穼傩耘c著作權(quán)的壟斷性這一天然的悖論，使得尼爾教授發(fā)出這樣的感慨：著作權(quán)法之永恒困境在于決定著作權(quán)人專有權(quán)的止境與公眾獲取作品自由的起點(diǎn)[24]。

經(jīng)濟(jì)活動(dòng)以稀缺性為基礎(chǔ)，豐足即意味著便宜。而商品的市場(chǎng)屬性是基于該商品的稀缺性程度決定的。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的稀缺性對(duì)于符號(hào)商品而言則顯示出不同于傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)客體的特性。商品的自由市場(chǎng)與思想的自由市場(chǎng)是緊密聯(lián)系的，即便不說它們是完全鏈接在一起的，從歷史的角度看，著作權(quán)的確在這兩者之間起著媒介作用。然而，知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)過于專業(yè)化有可能造成的危險(xiǎn)在于，如果拋棄了有體財(cái)產(chǎn)與知識(shí)財(cái)產(chǎn)之間具有某種連貫性的觀點(diǎn)，從而無法通過運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)前者的理解來幫助分析后者之效用[25]。事實(shí)上，隨著不斷變革的技術(shù)，我們所知的大量種類的物品變得不再稀缺。信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)讓信息內(nèi)容的生產(chǎn)和傳播成本極為降低，甚或幾乎為零，在這種情況下，利用著作權(quán)去封鎖互聯(lián)網(wǎng)的努力并未阻止未授權(quán)信息的傳播。但與激勵(lì)理論的預(yù)測(cè)相反，這種失敗的結(jié)果并未導(dǎo)致創(chuàng)造力的降低，相反，盡管缺乏有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)行力，創(chuàng)造力在互聯(lián)網(wǎng)上前所未有的繁榮?！爸R(shí)產(chǎn)權(quán)不再是一個(gè)創(chuàng)造、復(fù)制和發(fā)行成本極為便宜的世界里主要的創(chuàng)造力驅(qū)動(dòng)?！盵26]這使我們不得不反思著作權(quán)制度根本性問題。著作權(quán)得以推行的正當(dāng)性受到質(zhì)疑。

在孤兒作品的保護(hù)與利用問題上，基于作品天然具有易傳播性和公共物品屬性，著作權(quán)的天然缺陷表露無遺。當(dāng)作品的權(quán)利人無法被發(fā)現(xiàn)，潛在的使用人即無法確認(rèn)使用該作品是否會(huì)陷入侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)闈撛谑褂萌藷o法判斷權(quán)利人是拋棄了該作品，或是不同意他人使用，或是權(quán)利人的確不存在的事實(shí)。這種未知風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于作品的潛在使用人的使用行為的影響其實(shí)是存在的。正是基于這種“寒蟬效應(yīng)”，潛在的使用人往往會(huì)基于擔(dān)憂侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的卷入而放棄對(duì)孤兒作品的利用。這就有可能產(chǎn)生兩種后果：其一，大多數(shù)的潛在使用者喪失了對(duì)孤兒作品利用的選擇權(quán)；其二，也間使社會(huì)公眾喪失了接觸基于孤兒作品產(chǎn)生的演繹作品可能性，導(dǎo)致社會(huì)整體福利的損失。這種“寒蟬效應(yīng)”對(duì)于小規(guī)模的使用人及機(jī)構(gòu)比如圖書館、檔案館、資料庫影響特別深刻，他們可能無法搜尋孤兒作品之著作權(quán)人；也無能力承擔(dān)可能面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

三、基于科斯定理維度的孤兒作品利用問題探析

(一)科斯定理的基本原理

從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的立場(chǎng)出發(fā)，任何法律都是一種激勵(lì)機(jī)制。其通過對(duì)權(quán)利與義務(wù)在社會(huì)中的分配，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)人行為的外部成本內(nèi)部化，從而誘導(dǎo)個(gè)人選擇社會(huì)最優(yōu)的行為。激勵(lì)理論正是以這種激勵(lì)機(jī)制運(yùn)用于著作權(quán)制度的設(shè)計(jì)，從而達(dá)到激勵(lì)作品的創(chuàng)作與傳播的目的?？扑拐J(rèn)為，只要產(chǎn)權(quán)明晰，且基本可以忽略交易成本的情況下，無論財(cái)產(chǎn)權(quán)賦予誰，市場(chǎng)總會(huì)實(shí)現(xiàn)資源配置的帕累托最優(yōu)結(jié)果[27]。科斯在其《論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》中，利用“山洞財(cái)產(chǎn)權(quán)配置”的故事生動(dòng)地闡釋了這一定理。依據(jù)科斯定理，不管山洞的財(cái)產(chǎn)權(quán)配置給誰，“法律只負(fù)責(zé)確定誰是想獲得山洞使用權(quán)的人以及必須與之簽約的人”[28]，重要的是市場(chǎng)的價(jià)格機(jī)制能否自由地發(fā)揮商談作用，從而使最終的權(quán)利歸屬達(dá)到最佳狀態(tài)。

科斯在《社會(huì)成本問題》中，舉出了煙塵妨害以及牛群與谷物的例子，以表明在不考慮交易成本的情況下，權(quán)利的初始界定并不影響當(dāng)事人最終的經(jīng)濟(jì)收益。若一旦考慮到交易成本的存在，財(cái)產(chǎn)權(quán)的初始配置就顯得尤為重要，會(huì)影響到權(quán)利的最終配置，甚至影響社會(huì)總體福利。不同的權(quán)利設(shè)計(jì)方式有可能產(chǎn)生比其他權(quán)利設(shè)計(jì)方式更大的價(jià)值[29]。Robert P.Merges教授指出在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，科斯定理的適用可能存在以下問題，其一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的外部性界定存在很大的困難；其二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度初始權(quán)利配置所面臨的又一問題是估價(jià)問題。在科斯定理的框架內(nèi)，假定當(dāng)事人能夠平等地分割通過商談而獲取的合作剩余。但這種平分顯然是不現(xiàn)實(shí)的，尤其在一件產(chǎn)品上重疊存在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)將產(chǎn)生極為棘手的估價(jià)問題[30]。很顯然，對(duì)于強(qiáng)烈依賴制度的擬制獲取稀缺性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)而言，制度對(duì)于產(chǎn)權(quán)的界定就尤為重要。這直接影響知識(shí)產(chǎn)品交易的效益及最后的社會(huì)福利分配。毫無疑問，制度通過為人們提供行為指引的規(guī)則，從而減少不確定性。著作權(quán)制度的有效權(quán)利配置，可以實(shí)現(xiàn)預(yù)期交易行為的引導(dǎo)，從而實(shí)現(xiàn)交易效益的最大化。然而，我們不能忽視的一點(diǎn)是，制度的生成和變革中，實(shí)際上是存在各種利益博弈的。

(二)科斯定理維度的孤兒作品利用問題

若將孤兒作品放到科斯定理的語境中，我們就發(fā)現(xiàn)至少存在兩個(gè)問題，第一，雖然法律層面上孤兒作品的初始權(quán)利配置是清晰的，當(dāng)然屬于著作權(quán)人，然而事實(shí)上權(quán)利不是靜止的，孤兒作品的權(quán)屬狀態(tài)并不清晰。到底著作權(quán)人已拋棄了該作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)；還是著作權(quán)人已死亡或消失又無權(quán)利承接人；或者是著作權(quán)人只是暫時(shí)消失，隨時(shí)有出現(xiàn)的可能。第二，在孤兒作品權(quán)屬狀態(tài)不清晰的情況下使著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)專有性呈現(xiàn)出高度模糊狀態(tài)，由于缺乏明確的“與之簽約的人”，完全競爭市場(chǎng)的預(yù)設(shè)無法實(shí)現(xiàn)，理性商談無法進(jìn)行，市場(chǎng)的價(jià)格機(jī)制無法正常發(fā)揮資源配置作用。

“著作權(quán)制度中的權(quán)利配置，不僅僅涉及作品的創(chuàng)作，更關(guān)乎作品的投資、利用與增值?！盵31]交易成本一定程度上決定配置財(cái)產(chǎn)規(guī)則抑或責(zé)任規(guī)則，如果交易成本過高，涉及較多的主體和定價(jià)因素清晰的情形下，一般是予以配置責(zé)任規(guī)則，以防止交易成本過高而無法實(shí)現(xiàn)權(quán)利的有效配置[32]。孤兒作品的利用涉及多方權(quán)利主體，并且獲取孤兒作品利用的合法性需要較高的交易費(fèi)用。因此，著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)規(guī)則在這樣的情形下就有可能失靈。若忽略孤兒作品的權(quán)屬狀態(tài)，直接選擇使用該作品可能產(chǎn)生若著作權(quán)人出現(xiàn)主張孤兒作品之權(quán)利侵權(quán)的情形。在此種情形下，則有必要設(shè)計(jì)有效的責(zé)任規(guī)則以彌補(bǔ)孤兒作品利用狀態(tài)下的著作權(quán)制度失靈。此時(shí)責(zé)任規(guī)則就起到輔助財(cái)產(chǎn)規(guī)則的作用。

較之于邏輯自足，作品的利用規(guī)則更應(yīng)追求規(guī)范的經(jīng)濟(jì)實(shí)效，也就是市場(chǎng)環(huán)境下檢驗(yàn)規(guī)則是否有效的實(shí)現(xiàn)權(quán)利的配置。作品權(quán)利設(shè)定的二元性、作品外延的不穩(wěn)定性以及表達(dá)方式的多樣性等因素更使其與權(quán)利主體的連接處于不穩(wěn)定狀態(tài)。因此，在著作權(quán)變動(dòng)的過程中，處于孤兒狀態(tài)的作品往往會(huì)基于作品權(quán)屬信息缺失、作品權(quán)利主體無法確定等因素致使作品與權(quán)利主體的連接模糊甚至于斷裂，從而使著作權(quán)這一權(quán)利設(shè)定成為潛在使用人及公眾利用作品的直接障礙；直接影響了作品作為產(chǎn)權(quán)要素參與市場(chǎng)交易的經(jīng)濟(jì)功能的實(shí)現(xiàn)。在Lemley教授看來，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)以稀缺性為基礎(chǔ)，在稀缺降低以至消失而導(dǎo)致制度與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的情況下，有兩種路徑：一種是通過政府干預(yù)強(qiáng)化本來趨弱的稀缺性，以在新的經(jīng)濟(jì)情況下維持舊制度的運(yùn)作；一種是尊重市場(chǎng)的自發(fā)安排即逐步調(diào)整社會(huì)制度，更好地適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)[33]。

雖然，著作權(quán)法為矯正著作權(quán)與作品之背離現(xiàn)象，通過合理使用制度、法定許可制度以充分保護(hù)后來的創(chuàng)作者與演繹者對(duì)作品的利用，當(dāng)未能充分考慮孤兒作品這種無法查詢到作品著作權(quán)人或者無法聯(lián)系著作權(quán)人之情形，從而使在孤兒作品的利用上無法獲得著作權(quán)法制度上的矯正。2014年6月公布的《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》第51條具體規(guī)定了孤兒作品利用的基本規(guī)則。此次修法過程中對(duì)孤兒作品利用的著作權(quán)制度的立法回應(yīng)采取的僅僅是原則性的規(guī)定，且利用方式僅規(guī)定了數(shù)字化利用孤兒作品，且操作細(xì)則還有待擬定。在進(jìn)一步建構(gòu)孤兒作品利用制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注到孤兒作品的公共物品屬性凸顯與潛在利用人的商談不能之特性，以促使孤兒作品最大化利用及保障公眾接觸孤兒作品的可能為價(jià)值基礎(chǔ)。

四、結(jié)論

經(jīng)濟(jì)界定了社會(huì)生活的一個(gè)維度，法律便是這一維度規(guī)則化的體現(xiàn)。按照科斯定理，賦予知識(shí)產(chǎn)品以產(chǎn)權(quán)之目的是為了減少交易成本以增強(qiáng)效率。作品具有公共產(chǎn)品的屬性，基于這一屬性，孤兒作品的法律關(guān)系涉及到著作權(quán)人、潛在使用者、傳播者、公眾多方主體。多方主體牽涉的利益關(guān)系就更為復(fù)雜多變。著作權(quán)法賦予了著作權(quán)人對(duì)作品的有限專有權(quán)，其他人在未經(jīng)許可的使用即是一種對(duì)著作權(quán)的侵害，而孤兒作品之利用即是沒有獲取著作權(quán)人的一種使用情形，那么其正當(dāng)性依據(jù)何在？著作權(quán)的取得是一種附條件的獲?。还聝鹤髌分眉词菍?duì)著作權(quán)之一種限制。在構(gòu)建我國孤兒作品利用制度的過程中，應(yīng)當(dāng)充分考慮孤兒作品利用困境的經(jīng)濟(jì)因素，以實(shí)現(xiàn)孤兒作品利用規(guī)則的有效激勵(lì)及利益平衡之功能，與著作權(quán)法立法目的相契合。