周鐘敏

(東南大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 南京 211189)

一、 問題的提出

近年來，在國家教育考試中，越來越多的考生因?qū)Τ煽儾粷M而向教育考試機構(gòu)提出信息公開申請，要求復(fù)查核分。對此，教育考試機構(gòu)一般以《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱《政府信息公開條例》)等法律法規(guī)中的“國家秘密”“工作機密”“信息不存在”條款為依據(jù)拒絕公開考試信息，一些考生以此為由向法院提起信息公開訴訟?？v觀系列國家教育考試信息公開糾紛案件發(fā)現(xiàn)，法院在審理該類案件時的裁判思路是以形式審查為標準，重點審查教育考試機構(gòu)作出的不予公開決定是否有充分的證據(jù)支持，而不涉及考試評分中的實質(zhì)內(nèi)容，尊重教育考試機構(gòu)的學(xué)術(shù)判斷權(quán)。如在“聞英吉訴江蘇省教育考試院信息公開案”(以下簡稱“江蘇高考查卷案”)[1]一審中，法院援引教育部、國家保密局印發(fā)的《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》(以下簡稱《密級規(guī)定》)第5條，認為高考答卷雖“不屬于國家秘密，但只限一定范圍的人員掌握，不得擅自擴散和公開”，并且“一定范圍的人員”原則上不包括考生在內(nèi)。同時，法院還根據(jù)《普通高等學(xué)校招生全國統(tǒng)一考試評卷工作考務(wù)管理辦法》(以下簡稱《考務(wù)管理辦法》)和《2015年普通高等學(xué)校招生全國統(tǒng)一考試考務(wù)工作規(guī)定》中“高考答卷以及答卷掃描圖片按國家秘密級事項管理”的規(guī)定，進一步認為考生申請公開的事項系《政府信息公開條例》第14條規(guī)定的“涉及國家秘密的政府信息”而不予公開。

那么，對于那些不屬于國家秘密卻又不應(yīng)公開的考試信息在《政府信息公開條例》中的定位及不予公開背后的考量是什么？對此，一般情況下，法院僅援引既有規(guī)范，并未作過多的解釋，由此引發(fā)了考生的疑問。權(quán)利與權(quán)力的對立關(guān)系揭示出，公民的權(quán)利得不到有效的救濟勢必會滋生權(quán)力的濫用。近年來，這樣的事件屢見不鮮,“華南理工8名研究生復(fù)試成績被修改”(1)http:∥sa.sogou.com/sgsearch/sgs_tc_news.php?req=uSkeVTaDkLkYXys5hZAG9YeR-amLF0wP7rzJPehowJ0LOu9NIWrP1KCQSV-Qncxf&user_type=1.、“湖北經(jīng)濟學(xué)院多人考研成績被改”(2)https:∥www.sohu.com/a/313600475_100191050.事件是其中的典型。對于這些問題，理論界已給予一定程度的關(guān)注。譬如有學(xué)者認為要盡快建立多元化的定密爭議解決、秘密審查以及解密機制，從而推動政府信息公開[2]。同時，也有學(xué)者提出要提高行政機關(guān)的證明責任標準，加大法院的司法審查力度[3]。從保障公民信息公開請求權(quán)的角度來看，這些方案有一定的可取之處。但是，由于國家教育考試的考試評分行為直接影響公民受教育權(quán)的實現(xiàn)，所以考生申請信息公開的最終目的并不是滿足信息公開請求權(quán)，而是借助信息公開請求權(quán)的行使，通過復(fù)核查分的方式尋找相關(guān)的證據(jù)，實現(xiàn)自身受教育權(quán)的救濟。這樣看來，以信息公開請求權(quán)為中心構(gòu)建的方案無法從根本上解決問題。

因此，文章就此展開研究。文章在中國裁判文書網(wǎng)和“北大法寶”兩大網(wǎng)絡(luò)檢索平臺上分別以“考試信息公開”“考試查卷”為關(guān)鍵詞進行搜索，同時設(shè)定截止時間為2020年1月，得到相關(guān)裁判文書共101份，其中涉及國家教育考試信息公開糾紛的裁判文書為62份。在62份裁判文書中，一審裁判文書為44份，二審裁判文書為17份，再審裁判文書為1份；基層人民法院裁判文書為30份，中級人民法院裁判文書為30份，高級人民法院裁判文書為2份。文章在分析考試評分糾紛中現(xiàn)階段以信息公開請求權(quán)為中心的救濟通道存在困境的基礎(chǔ)上，提出以卷宗閱覽權(quán)為請求權(quán)基礎(chǔ)設(shè)計新的考試評分救濟路徑，以更好地保障考生的受教育權(quán)。

二、 信息公開請求權(quán)：現(xiàn)有考試評分救濟途徑及其困境

在國家教育考試中，教育考試機構(gòu)作出的考試評分決定事關(guān)考生受教育權(quán)的實現(xiàn)。為保證自身的受教育權(quán)得到救濟，考生通過申請信息公開的方式尋求對考試評分結(jié)果的糾正，但行政機關(guān)和法院依據(jù)《政府信息公開條例》等規(guī)定作出不予公開的決定。有鑒于此，文章選取既有的62份裁判文書為樣本展開全面系統(tǒng)的研究，呈現(xiàn)以信息公開請求權(quán)為基礎(chǔ)的救濟現(xiàn)狀，并進一步分析現(xiàn)有救濟途徑存在的困境。

(一) 以信息公開請求權(quán)為基礎(chǔ)的救濟現(xiàn)狀

自《政府信息公開條例》將法律法規(guī)授權(quán)組織、教育等企事業(yè)單位的信息公開納入適用范圍以來，以復(fù)查核分為目的請求教育考試機構(gòu)公開考試信息，已成為一項日益迫切的利益訴求。在既已發(fā)生的國家教育考試信息公開案件中，考生申請公開的事項主要包括以下幾個方面。一是申請公開考生本人的答卷。如在“楊瀟雨訴湖北省教育考試院信息公開案”[4]中，原告為核實本人成績的準確性而向被告申請公開自己的答卷。二是申請公開評分標準。如在“谷山龍川訴北京市教育考試院信息公開案”[5]中，原告對試卷中部分題目的評分標準存疑，遂向被告申請公開試卷的評分標準。三是申請公開命題人員名單。如在“張義訴湖南省教育考試院信息公開案”[6]中，原告認為語文試卷部分題目出題有失偏頗，申請公開命題人員名單。四是申請公開答題卡掃描圖像。如在“宋逸凡訴湖北省教育考試院信息公開案”(以下簡稱“宋逸凡案”)[7]中，原告因估計分數(shù)與實際分數(shù)相差太大，而懷疑本人的答題卡設(shè)置有誤，遂向被告申請公開考生本人的答題卡掃描圖像。五是申請公開選測科目各等級分數(shù)線。如在“江蘇高考查卷案”中，原告因懷疑成績有誤，而向被告申請公開選測科目各等級的分數(shù)線。

對于這些主張，行政機關(guān)和法院根據(jù)《政府信息公開條例》等法律法規(guī)的規(guī)定作出不予公開的決定。概括來說，理由主要包括如下幾點。其一，申請事項屬于國家秘密。根據(jù)《密級規(guī)定》，啟用后的評分標準、命題人員名單屬于國家秘密，不能予以公開；根據(jù)2009—2019年《普通高等學(xué)校招生全國統(tǒng)一考試考務(wù)工作規(guī)定》(以下簡稱《考務(wù)工作規(guī)定》)，答題卡掃描圖像按國家秘密級事項管理，不能予以公開。其二，申請事項屬于工作機密。如在“宋逸凡案”中，被告認為根據(jù)《密級規(guī)定》第5條第5項，考生答卷雖“不屬于國家秘密，但只限一定范圍的人員掌握，不得擅自擴散和公開”。其三，考生所申請的政府信息不存在。譬如在“江蘇高考查卷案”中，面對原告公開歷史科目各等級分數(shù)線的申請，法院認為，根據(jù)《關(guān)于做好政府信息依申請公開工作的意見》第2條中的“行政機關(guān)向申請人提供的政府信息，應(yīng)當是現(xiàn)有的，一般不需要行政機關(guān)匯總、加工或重新制作”，原告申請公開的選測科目等級不是按照分數(shù)線劃分的，而是按照考生成績排名確定的，分數(shù)線不是已經(jīng)存在的政府信息，而需要被告加工整理，被告可以不予公開。

教育考試機構(gòu)依據(jù)《政府信息公開條例》等法律法規(guī)中的“國家秘密”“信息不存在”條款拒絕公開考試信息，是于法有據(jù)的，對此法院也予以認可。但是，對于那些不屬于國家秘密而又真實存在的考試信息，法院僅援引既有規(guī)范，并未作過多的解釋，由此引發(fā)了考生的疑問。如在“江蘇高考查卷案”二審中，原告提出“考生答卷、答題卡掃描圖像等已依法被認定為不屬于國家秘密的考試信息，經(jīng)教育部門同意后可以公開”。對此，法院依據(jù)《政府信息公開條例》的規(guī)定支持教育考試機構(gòu)不予公開的決定，不過并未進行詳細闡述。對于不屬于國家秘密而又不宜公開的考試信息，其背后的考量主要有兩個方面。一是會影響社會穩(wěn)定。信息公開旨在體現(xiàn)國民主權(quán)原則，以促進公民知情權(quán)的實現(xiàn)[8]。盡管我國憲法沒有對知情權(quán)進行明文規(guī)定，但這并不妨礙我國《政府信息公開條例》保障公民知情權(quán)這一目的的確立。在依申請公開的事項上，根據(jù)修訂前的《政府信息公開條例》第13條的規(guī)定，公民基于自身生產(chǎn)、生活和科研等特殊需要，方可申請獲取相關(guān)信息，而2019年修訂后的《政府信息公開條例》刪除了這一條款，取消了申請主體資格的限制，規(guī)定“只要公民提出申請，政府就應(yīng)受理”[9]。在取消申請主體資格限制的情況下，勢必會有大量的考生申請信息公開，而如果這些信息都必須公開，那么這不僅會增加教育考試機構(gòu)的負擔，也會影響招生錄取工作的順利展開。另外，如果不特定公眾關(guān)于公開考試信息的申請被允許，那么他們繼而還可對答案、評分標準等提出異議，這勢必會影響到考試秩序與社會穩(wěn)定[10]。二是會破壞考試的客觀與公平。我國臺灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定指出，在考試成績公布后，“不應(yīng)循應(yīng)考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平”(3)https:∥www-lawdata01-com-cn.vpn.seu.edu.cn:8118/anglekmc/lawkm?@27^1386927994^107^^^54^1@@1878282817.。在修訂后的《政府信息公開條例》已經(jīng)取消申請主體資格限制的背景下，如果行政機關(guān)和法院應(yīng)考生的要求而允許其隨意查看答卷、答題卡等考試信息，以查卷為名行提分之實，那么這勢必會破壞考試的客觀與公平。

可見，對于那些不屬于國家秘密而又不宜公開的考試信息，教育考試機構(gòu)主要出于維護社會穩(wěn)定的需要而不予公開。其依據(jù)的是修訂前的《政府信息公開條例》第8條規(guī)定的“行政機關(guān)公開政府信息，不得危及社會穩(wěn)定”。然而，對于這條規(guī)定存在兩種不同的意見：一種意見認為這是一種行為規(guī)則，也就是指行政機關(guān)在公開政府信息過程中不得危及社會穩(wěn)定；另一種意見認為這是一種范圍規(guī)定，意思是行政機關(guān)不得公開危及“社會穩(wěn)定”的政府信息[11]473。由于該條款在理論和實踐中存有上述兩種不同的意見，法院很少直接援引該條款進行裁判。不過，修訂后的《政府信息公開條例》第14條明確規(guī)定，行政機關(guān)不得公開“可能危及社會穩(wěn)定的政府信息”，為教育考試機構(gòu)的行為提供了明確的法律依據(jù)。

(二) 存在的困境

實際上，在信息公開框架下，考生要求教育考試機構(gòu)公開考試信息，就要受到“信息公開制度內(nèi)在邏輯的制約”[12]，特別是修訂后的《政府信息公開條例》第14條將“公開后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定的政府信息”納入絕對不予公開的事項，進一步增強了考試信息不予公開的合法性?？忌臋?quán)利訴求在信息公開制度下難以得到較好實現(xiàn)，修訂后的《政府信息公開條例》第5條中“以公開為常態(tài)，以不公開為例外”原則的確立并不足以成為考試信息公開的合法理由。

我國《政府信息公開條例》的目的是保障公民的信息公開請求權(quán)，確保公民能夠依法獲得政府信息[13]。在國家教育考試信息公開案件中，考生申請考試信息公開的利益訴求是否僅僅是獲取政府信息以滿足信息公開請求權(quán)呢？從表面來看，似乎如此。如在“宋逸凡案”中，考生申請信息公開的理由及用途是“查看考生本人的試卷信息”。對此，法院也予以認可。如在“蔣青松訴上海市教育考試院信息公開案”[14]中，二審法官指出，原告申請信息公開的目的是“查閱其女兒的答卷情況”。但通過進一步分析相關(guān)案件可以發(fā)現(xiàn)，考生申請信息公開的目的并不是滿足知的權(quán)利——信息公開請求權(quán)，而是基于考試評分行為有誤的認識，借助信息公開請求權(quán)的行使，通過復(fù)核查分的方式尋找相關(guān)的證據(jù)，從而獲得受教育權(quán)的救濟。如在“楊婷婷訴福建省教育考試院案”[15]中，原告稱其高考成績出現(xiàn)了由初始查詢結(jié)果586分變?yōu)?64分的情況，故懷疑其試卷被調(diào)包，這一點在其司法鑒定檢驗報告書中也得到了確認(4)福建中證司法鑒定中心從原告使用的電腦主機硬盤里提取到楊婷婷本人姓名、準考證號、高考單科成績及總分586分的事實。。

可見，在現(xiàn)有理論和實踐因素的制約下，考生通過信息公開的方式尋求對受教育權(quán)的救濟不僅行不通，而且稍顯間接?？忌热徽J為考試評分行為有誤，那么為何不直接就考試評分行為提起行政訴訟，而通過申請信息公開這一間接的方式實現(xiàn)對考試評分的救濟呢？這是因為，在現(xiàn)有的司法實踐中，法院以考試評分行為不屬于行政行為為由直接否定考試評分行為的可訴性。如在“呂文訴江蘇省無錫市教育局行政復(fù)議案”[16]中，法院認為考試評分行為屬于專業(yè)的學(xué)術(shù)評價行為，不是具體行政行為，因而不在行政訴訟的受案范圍內(nèi)。在司法實踐對考試評分行為可訴性予以否定的情況下，考生只得借助申請信息公開的手段查閱考試信息，將這些信息作為化解考試評分糾紛的證據(jù)，以提高維護自身受教育權(quán)的勝算。

三、 卷宗閱覽權(quán)：考試評分救濟請求權(quán)基礎(chǔ)之變更

由上文的分析可知，考生申請信息公開的最終目的并不是滿足信息公開請求權(quán)，而是實現(xiàn)受教育權(quán)。以信息公開請求權(quán)為基礎(chǔ)的救濟通道不夠合理，無法從根本上解決問題。據(jù)此，文章嘗試重新架構(gòu)考試評分救濟的請求權(quán)基礎(chǔ)，即卷宗閱覽權(quán)，以便更好地保障考生的受教育權(quán)。

(一) 卷宗閱覽權(quán)的確認

在國家教育考試中，教育部通過《考務(wù)工作規(guī)定》第33條的規(guī)定賦予考生申請復(fù)核成績的權(quán)利。但通過對實踐的觀察發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的成績復(fù)核程序并不能完全實現(xiàn)對考生權(quán)利的救濟。這是因為，一方面，根據(jù)《考務(wù)工作規(guī)定》的規(guī)定，成績復(fù)核工作由教育考試機構(gòu)完成，并且考生只被告知成績復(fù)核結(jié)果，而不被允許參與到成績復(fù)核程序之中；另一方面，為保障學(xué)術(shù)評價的專業(yè)性以及維護考試的客觀與公平，教育考試機構(gòu)的成績復(fù)核僅僅是一種形式審查，而不涉及考試評分中的實質(zhì)內(nèi)容(5)如《新疆維吾爾自治區(qū)2020年全國碩士研究生招生考試成績申請復(fù)核公告》規(guī)定：“復(fù)核的內(nèi)容主要是各科目漏評和錯統(tǒng)情況，評分寬嚴不屬于復(fù)核的范圍。”顯然，成績復(fù)核既不審查考試評分行為是否存在濫用職權(quán)等違法行為，也不審查評分行為是否逸脫于一般的評價標準。。

有權(quán)利必有救濟。受教育權(quán)是我國憲法明文規(guī)定的權(quán)利，是公民的一項基本權(quán)利，而國家教育考試的考試評分行為直接影響公民受教育權(quán)的實現(xiàn)。現(xiàn)行的考試評分制度因缺乏有效的程序設(shè)計，而不能完全滿足考生對考試評分救濟的需求。因此，我們需要重新挖掘其內(nèi)在的程序價值，以便補足現(xiàn)行的程序設(shè)計缺陷。在我國，雖然成文法并沒有對公平聽證原則予以明確的規(guī)定，但該原則已通過“北大博士于艷茹訴北京大學(xué)撤銷博士學(xué)位決定案”(以下簡稱“于艷茹案”)等一系列司法判決的推動而得以確立并不斷地發(fā)展。在“于艷茹案”中，法官明確提出“公平聽證原則，是指行政機關(guān)在作出使相對人遭受不利影響的行為時，應(yīng)充分聽取當事人的意見”[17]。而公平聽證得以實現(xiàn)的前提是保障行政相對人的卷宗閱覽權(quán)，因為相對人只有在充分了解卷宗材料的情形下才能充分表達自己的意見[18]。卷宗閱覽權(quán)即“在行政程序中當事人或利害關(guān)系人為主張或維護其法律上利益之必要，有向行政機關(guān)申請閱覽、抄寫、復(fù)制有關(guān)資料或卷宗之權(quán)利”[19]355。顯然，為保障考生受教育權(quán)獲得有效的救濟，在國家教育考試評分程序中考生的卷宗閱覽權(quán)應(yīng)當?shù)玫奖Ｕ稀?/p>

然而，目前我國并沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，《湖南省行政程序規(guī)定》等地方性法規(guī)也沒有對卷宗閱覽權(quán)作出明確的規(guī)定，因此卷宗閱覽權(quán)需要從權(quán)利的來源等方面進行證成。在法理上，公民的權(quán)利根據(jù)其來源可分為應(yīng)然權(quán)利與法定權(quán)利。從應(yīng)然權(quán)利的角度，卷宗閱覽權(quán)作為知情權(quán)的一項子權(quán)利，是公民與生俱來、不可剝奪的自然權(quán)利。由此推知，卷宗閱覽權(quán)可以溯源到英國的自然正義理論。自然正義起源于自然法的理念，是英國普通法上的一項古老的法律原則?？梢哉f，在一定程度上，英國普通法的發(fā)展過程其實就是普通法院在自然法理念的引導(dǎo)下連續(xù)不斷追求自然正義的過程[20]。作為國家公權(quán)力行使的最低限度的程序標準，自然正義理論的核心原則是公平聽證，即“任何人為自己的辯護應(yīng)當被公平聽取”[21]。在繼承自然正義理論的基礎(chǔ)上，美國通過《美利堅合眾國憲法》第5條修正案及第14條修正案將公平聽證原則上升為公民的憲法權(quán)利，并通過相關(guān)判例對其內(nèi)容作了擴充。聯(lián)邦最高法院認為，國家權(quán)力機關(guān)在作出對公民不利的決定時必須舉行聽證，不僅要確保當事人知道案件決定的理由，也要保證當事人有獲取案件資料的機會[22]。換言之，根據(jù)公平聽證原則的要求，當事人充分表達意見的前提是了解和知悉與之有關(guān)的一切卷宗材料，因為考生只有在閱覽卷宗的基礎(chǔ)上才有可能充分地進行陳述和申辯，從而在成績復(fù)核程序中抗辯對自己不利的指控，維護自己的合法權(quán)益。據(jù)此，從權(quán)利的來源上看，“卷宗閱覽權(quán)具有自然法或者憲法中‘人權(quán)條款’意義上的依據(jù)，是國家制定法不可剝奪的權(quán)利”[23]。

應(yīng)然權(quán)利只有通過有效的法律創(chuàng)設(shè)機制加以制定和確認，方能成為公民能夠?qū)嶋H享有并行使的法定權(quán)利。從法規(guī)范層面而言，作為行政相對人為維護個人利益而行使的一項權(quán)利，卷宗閱覽權(quán)被廣泛規(guī)定在各國的行政程序法之中。如《聯(lián)邦德國行政程序法》第29條[24]、《日本行政程序法》第18條[25]154等均對此作了具體的規(guī)定。盡管我國目前沒有統(tǒng)一的行政程序法典，但在現(xiàn)行法律、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章(6)如《海關(guān)關(guān)于當事人查閱行政處罰案件材料的暫行規(guī)定》《道路交通事故處理程序規(guī)定》等部門規(guī)章以及《湖南省行政程序規(guī)定》《山東省行政程序規(guī)定》等地方政府規(guī)章都涉及對卷宗閱覽權(quán)的規(guī)定。中散見卷宗閱覽權(quán)的規(guī)定。如《中華人民共和國行政復(fù)議法》第23條就對卷宗閱覽權(quán)作了較為具體的規(guī)定，明確要求行政機關(guān)不得拒絕行政復(fù)議當事人、第三人查閱案件卷宗的申請。

在法規(guī)范層面得到較為明顯的確認使卷宗閱覽權(quán)成為行政相對人在行政程序中擁有的一項法定權(quán)利，同時個案的發(fā)展也使得“卷宗閱覽權(quán)在司法實踐中得以具象化”[26]。最高人民法院在“張輝等8人訴北京市政府信息公開答復(fù)及行政復(fù)議決定案”的再審裁定書中對卷宗閱覽權(quán)進行了較為具體的界定，“卷宗閱覽制度是處于特定行政程序中的當事人或利害關(guān)系人，為維護自身合法權(quán)益，全面掌握案情，更好地參與該程序，依法向行政機關(guān)申請閱覽或獲取有關(guān)卷宗的制度”[27]。綜上所述，卷宗閱覽權(quán)作為公平聽證的核心內(nèi)容，是行政相對人在行政程序中當然享有的一項權(quán)利。因此，在考試成績復(fù)核程序中，教育考試機構(gòu)應(yīng)當保障考生的卷宗閱覽權(quán)，以促進考生受教育權(quán)的實現(xiàn)。

卷宗閱覽權(quán)的行使事關(guān)考生的受教育權(quán)能否得到有效救濟，其關(guān)鍵在于界定考試卷宗閱覽的范圍。按理而言，根據(jù)公平聽證原則的要求，凡是與案件有關(guān)的一切卷宗材料都應(yīng)該允許行政相對人查閱。但是，有的卷宗材料假若被他人知悉，則有可能對國家利益、他人的合法權(quán)益造成不可挽回的損失。因此，無論是域外還是我國的立法實踐，均認為當事人不得查閱涉及國家秘密、商業(yè)秘密以及個人隱私的卷宗材料。結(jié)合該標準，考試卷宗閱覽的范圍具體包括以下幾個方面。

其一是考生本人的答卷?？忌救俗鞔鸬脑嚲硎墙逃荚嚈C構(gòu)據(jù)以作出評分行為的關(guān)鍵事實，考生在成績復(fù)核程序中若不能查閱本人的答卷，就不可能知悉教育考試機構(gòu)作出評分的依據(jù)和原因。根據(jù)不抵觸原則的要求，下位階的《考務(wù)工作規(guī)定》和《考務(wù)管理辦法》不得與上位階的《密級規(guī)定》相沖突，凡有沖突應(yīng)以上位階的《密級規(guī)定》為準繩。因此，在《密級規(guī)定》將考生答卷定位為不屬于國家秘密的情況下，《考務(wù)工作規(guī)定》和《考務(wù)管理辦法》關(guān)于答卷按國家秘密級事項管理的規(guī)定自然歸于無效。據(jù)此，考生本人的答卷應(yīng)屬于考試卷宗閱覽的范圍。另外，為了便于網(wǎng)上閱卷，教育考試機構(gòu)會通過掃描儀采集考生的答卷和答題卡信息并生成掃描圖像。從解釋論的角度看，答卷和答題卡掃描圖像在本質(zhì)上仍屬于考生本人答卷的范疇(7)教育行政機關(guān)和法院也認為，答卷掃描圖像屬于考生答卷范疇。在“江蘇高考查卷案”二審中，江蘇省教育考試院作出如下說明：“答題卡選擇題部分、非選擇題部分掃描圖像在內(nèi)容上與高考歷史答卷相同”。，也應(yīng)允許考生查閱。

其二是劃分選測科目等級所依據(jù)的事實材料。在劃分選測科目等級的省份，高等學(xué)校在招生錄取時往往會設(shè)置相應(yīng)選測科目的等級要求，也就是說，選測科目等級的高低對考生能否取得入學(xué)資格有著決定性的影響。在選測科目等級劃分中即使沒有具體的分數(shù)線，也應(yīng)該客觀存在劃分考生等級的事實依據(jù)。根據(jù)卷宗閱覽權(quán)的行使規(guī)則，即便選測科目等級劃分的分數(shù)線不存在，教育考試機構(gòu)也應(yīng)當允許考生查閱作出等級劃分時依據(jù)的事實材料。

其三是啟用后的評分標準。在以往以信息公開請求權(quán)為申請理由的案件里，教育考試機構(gòu)根據(jù)《密級規(guī)定》等規(guī)定，以啟用后的評分標準屬于國家秘密為由拒絕當事人查閱，這實質(zhì)上是出于保護公共利益、維護考試公平與秩序的需要而對考生受教育權(quán)進行的限制。但是，評分標準作為考試評分行為所依據(jù)的標準，事關(guān)考生受教育權(quán)的實現(xiàn)，若考試評分行為導(dǎo)致部分考生的成績有誤，而教育考試機構(gòu)卻以維護考試公平為由拒絕考生閱覽卷宗，致使考生的受教育權(quán)喪失獲得救濟的機會，則有失考試公平的本意。此外，與信息公開權(quán)相比，卷宗閱覽權(quán)在申請主體和申請時間等方面存在一定的限制，這種限制足以將評分標準泄露的可能性降到最低，從而降低了危及社會穩(wěn)定的可能性。因此，根據(jù)比例原則的要求，考生查閱啟用后的評分標準的申請應(yīng)該得到允許，以兼顧公共利益和考生合法權(quán)益。

(二) 卷宗閱覽權(quán)在考試評分救濟中的權(quán)利保障優(yōu)勢

在國家教育考試中，考生是否可就教育考試機構(gòu)的拒絕查閱行為提起行政訴訟，首先取決于考生是否具有行政訴訟原告資格。所謂行政訴訟原告資格，是指“公民就某個行政糾紛所具有的向法院提起行政訴訟從而成為行政訴訟原告的法律能力”[28]。從《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)的發(fā)展歷程看，行政訴訟原告資格的判斷經(jīng)歷了從“直接利害關(guān)系標準”到“利害關(guān)系標準”等階段[29]。在“利害關(guān)系”的判斷上應(yīng)考慮的要素是當事人的主觀權(quán)利是否可能受到行政機關(guān)的侵犯。據(jù)此，考生在主張卷宗閱覽權(quán)的過程中具備行政訴訟的原告資格，理由如下：第一，前述已證，考生在考試復(fù)核程序中擁有閱覽卷宗的權(quán)利；第二，從權(quán)利性質(zhì)上看，卷宗閱覽權(quán)是考生為實現(xiàn)其合法利益而行使的一項主觀權(quán)利；第三，考生的卷宗閱覽權(quán)存在受到侵犯的可能。行政訴訟的原告資格事關(guān)當事人的訴訟權(quán)利問題，是當事人得以進入行政訴訟程序的起點。也就是說，在教育考試機構(gòu)拒絕考生閱覽卷宗的申請時，考生有資格作為原告就教育考試機構(gòu)的行為向法院提起行政訴訟。

在國家教育考試中，考生基于保障受教育權(quán)的需要而享有請求教育考試機構(gòu)允許其了解和掌握考試信息的權(quán)利。這種請求權(quán)既可直接向教育考試機構(gòu)提出，也可在教育考試機構(gòu)拒絕的情況下通過法院向教育考試機構(gòu)提出。結(jié)合上文分析可知，除了現(xiàn)有實踐主張的以信息公開請求權(quán)為基礎(chǔ)的考試評分救濟途徑之外，還有以卷宗閱覽權(quán)為請求權(quán)基礎(chǔ)的全新救濟途徑。簡單來說，在教育考試機構(gòu)拒絕考生的查閱時，考生有資格提起卷宗閱覽之訴，要求法院判決教育考試機構(gòu)允許其通過復(fù)核查卷尋求對考試評分的救濟。相較于信息公開請求權(quán)而言，卷宗閱覽權(quán)在行政訴訟中具有以下優(yōu)勢。

其一，考生的訴求更易于被法院所接受。從權(quán)利的性質(zhì)上看，信息公開請求權(quán)是以保障公民憲法上的知情權(quán)為主的一種客觀權(quán)利，其核心目的在于保障公民的知情權(quán)，從而使得公民參政議政、監(jiān)督政府成為可能[30]。而卷宗閱覽權(quán)是在行政程序中公民出于維護自己合法權(quán)益的需要而主張的一種主觀權(quán)利。公民主張該權(quán)利的目的在于“維護自身的合法權(quán)益，而不在于監(jiān)督政府、深化民主”[31]。從行政訴訟的功能定位上看，行政訴訟雖有一定的公共利益性，但不能將維護客觀法律秩序這一目標無限放大，進而變?yōu)楣嬖V訟。行政訴訟的主要功能在于救濟公民的合法權(quán)益，因此有權(quán)提起行政訴訟的原告一般被限定為主張保護自己主觀權(quán)利的公民、法人或其他組織。從這一點上看，與作為客觀權(quán)利的信息公開請求權(quán)相比，考生以卷宗閱覽權(quán)為請求權(quán)基礎(chǔ)尋求法院對個人受教育權(quán)的救濟，更易于被法院所接受。

其二，考生的訴求更易于通過法院的審查。無論是在信息公開之訴中還是在卷宗閱覽之訴中，在考生主張查閱考試信息時，法院都必須審查這些考試信息的公開是否會泄露國家秘密、影響社會穩(wěn)定。在既已發(fā)生的考試信息公開之訴中，面對考生的訴請，法院根據(jù)《政府信息公開條例》中“行政機關(guān)不得公開可能危及社會穩(wěn)定的政府信息”的規(guī)定判以駁回。這是由于，信息公開請求權(quán)作為一項獨立的實體性權(quán)利，基本沒有申請主體和申請時間的限制[32]，是任何公民在任何時間都可向政府主張的一項權(quán)利。而與國家教育考試有關(guān)的試卷等考試信息有其特殊性，如果任何人在任何時間都可隨意申請公開考試信息而不受任何限制，則社會的穩(wěn)定極有可能受到影響(8)2019年全國共有290萬名考生報名參加碩士研究生招生考試。準許考生不受任何資格、時間以及理由的限制申請考試信息公開，不僅會影響研究生的招生錄取工作，也會影響社會的穩(wěn)定。。對比信息公開請求權(quán)，卷宗閱覽權(quán)作為一項附屬的程序性權(quán)利，在申請主體與申請時間等方面存在一定的限制。卷宗閱覽權(quán)僅限于行政程序中的當事人、利害關(guān)系人，且以主張或維護其法定權(quán)利為限，只有他們才可申請閱覽與之有關(guān)的案卷材料[33]?？忌绻ㄟ^主張卷宗閱覽權(quán)的方式查閱試卷等考試信息，就需要提出合理的懷疑，以證明自己的合法權(quán)益可能受到了侵犯。此外，卷宗閱覽權(quán)只能在行政程序的存續(xù)期間得以主張，在國家教育考試中，卷宗閱覽權(quán)僅在考試評分程序中得以行使。雖然考試評分程序終結(jié)于教育考試機構(gòu)作出考試評分行為的那一刻，但是，由于《考務(wù)工作規(guī)定》等明確賦予考生申請復(fù)核成績的權(quán)利，在成績復(fù)核程序結(jié)束之前考生的成績?nèi)匀惶幱诓环€(wěn)定狀態(tài)，因此考試評分程序并未在公布成績時結(jié)束，而延伸至成績復(fù)核程序。還需要指出的是，雖然卷宗閱覽權(quán)是考生在考試評分程序的任何階段都可以行使的一項權(quán)利，但是，考慮到國家教育考試的高度專業(yè)性以及出于考試公平的需要，考試評分行為在作出時應(yīng)該處于高度保密的狀態(tài)，即考生不得通過閱覽卷宗的方式參與到考試評分程序中，而應(yīng)該在成績復(fù)核程序中主張卷宗閱覽權(quán)的行使。可以說，考生通過主張卷宗閱覽權(quán)查閱與之有關(guān)的考試信息，降低了危及社會穩(wěn)定的可能性。因此，為維護自身的受教育權(quán)，考生通過卷宗閱覽之訴要求教育考試機構(gòu)允許其查閱考試卷宗，更易于通過法院的審查。

此外，相較于信息公開之訴，考生以卷宗閱覽權(quán)為請求權(quán)基礎(chǔ)向法院提起卷宗閱覽之訴，要求教育考試機構(gòu)允許其查閱考試卷宗材料，更利于法院進行實質(zhì)審查，從而更好地實現(xiàn)對考生受教育權(quán)的保護。

四、 以卷宗閱覽權(quán)為請求權(quán)基礎(chǔ)的考試評分救濟路徑設(shè)計

在卷宗閱覽權(quán)的訴訟優(yōu)勢得到確認的情況下，文章重新設(shè)計以卷宗閱覽權(quán)為請求權(quán)基礎(chǔ)的考試評分救濟路徑，通過認定考試評分行為的可訴性以及確定司法審查的強度和標準，更好地保障考生的受教育權(quán)。

(一) 考試評分行為可訴性的認定

從權(quán)利的性質(zhì)上看，卷宗閱覽權(quán)是一項附屬的程序性權(quán)利，教育考試機構(gòu)作出的拒絕行為是一種程序性行為。對于該種行為，考生原則上不得直接提起訴訟?！度毡拘姓绦蚍ā肪兔鞔_規(guī)定，行政機關(guān)拒絕查閱行為不屬于行政復(fù)議的受案范圍，同時為了與行政復(fù)議保持一致，當事人也不得單獨就其提起訴訟[25]156。當然，為了保證當事人的權(quán)利獲得充分的救濟，對于行政機關(guān)拒絕當事人閱覽卷宗申請的行為，當事人可以在對行政機關(guān)的實體決定不服所提起的訴訟中一并提出。卷宗閱覽權(quán)是考生在考試評分程序中所擁有的一項程序性權(quán)利，其依附的實體決定是考試評分行為。在不可直接對拒絕閱覽卷宗申請行為起訴的情況下，考生可在對教育考試機構(gòu)的評分行為不服所提起的行政訴訟中一并主張。因此，這還需要對考試評分行為的性質(zhì)進行界定，以分析其可訴性。

關(guān)于考試評分行為的性質(zhì)，我國臺灣地區(qū)學(xué)者通說認為，國家考試評分行為是基于國家公權(quán)力的行為，事實上構(gòu)成了對公民基本權(quán)利的處分，屬于具有法律性質(zhì)的行政處分[34]。德國學(xué)界也采用類似的觀點，即在通過考試取得相關(guān)職業(yè)資格的事件中，行政機關(guān)的考試評分行為系屬對《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第12條規(guī)定的職業(yè)自由權(quán)的處分[19]216。對于行政行為的界定標準，我國理論界認為，凡是行政機關(guān)對外實施的公法上的行為都屬于行政行為。作為一種司法的回應(yīng)，最高人民法院在司法解釋中進一步擴大了行政行為的內(nèi)涵，將事實行為涵蓋在內(nèi)。顯然，現(xiàn)代行政法中的行政行為已經(jīng)不再局限于法律行為的范疇。簡言之，行政行為系指“享有行政權(quán)能的組織運用行政權(quán)力作出的能夠產(chǎn)生法律效果的行為”[35]。

結(jié)合行政行為的成立要件，國家教育考試評分行為可被認定為行政行為，具體理由包括以下幾點。首先，行政行為的作出必須對公民的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際的影響。根據(jù)《中華人民共和國高等教育法》(以下簡稱《高等教育法》)第19條及第21條的規(guī)定，公民必須通過考試，取得入學(xué)資格，方可享受高等教育。而考試作為一種差額選拔的方式，其評分結(jié)果是直接決定考生能否取得入學(xué)資格以及取得何種入學(xué)資格的關(guān)鍵因素。由此可知，教育考試機構(gòu)或高等學(xué)校的考試評分決定直接影響公民受教育權(quán)的實現(xiàn)。

其次，只有享有行政權(quán)能的行政主體作出的行為方可成為行政行為。換言之，行政行為主體能夠成立的關(guān)鍵是具備法律所賦予的行使某種行政權(quán)力的資格。根據(jù)《中華人民共和國教育法》(以下簡稱《教育法》)第21條的規(guī)定，國家教育考試的種類由國務(wù)院教育行政機關(guān)確定，國家教育考試由經(jīng)批準的教育考試機構(gòu)承辦。另外，根據(jù)《教育法》第29條以及《高等教育法》第32條的規(guī)定，高等學(xué)校享有制定招生方案、通過組織考試招收學(xué)生的權(quán)力。也就是說，教育考試機構(gòu)或高等學(xué)校具有依法組織招生考試的行政職能，屬于可作出行政行為的行政主體。

再次，行政權(quán)力的實際運用也是判斷行政行為是否成立的必備要素。考試評分行為正是教育考試機構(gòu)或高等學(xué)校運用法律賦予的招生錄取權(quán)而實施的，旨在對考生的考試成績進行認定。這一點也決定了其與行政事實行為的不同：一方面，考試評分行為的主觀目的是對考生的考試成績進行認定；另一方面，考試評分行為在客觀上產(chǎn)生了認定考試成績的效果。

最后，行政機關(guān)通過一定的方式將意思表示表現(xiàn)于外部是行政行為成立的關(guān)鍵要素[36]。在國家教育考試中，教育考試機構(gòu)或高等學(xué)校正是通過發(fā)布考試簡章等外部行為方式將這種對考試成績認定的意思告知考生。

綜上，教育考試機構(gòu)或高等學(xué)校根據(jù)招生錄取職權(quán)而實施的考試評分行為屬于行政行為，但至于是何種行政行為則需結(jié)合招生錄取行為作進一步的分析。高等學(xué)校的招生錄取行為在性質(zhì)上屬于行政許可，進一步而言，高等教育資源的有限性決定招生錄取行為是一種競爭性的行政許可[37]?？忌@得入學(xué)資格，就要符合一定的條件，即擁有入學(xué)所需要的個人能力證明，而這種個人能力證明在我國主要表現(xiàn)為考生所取得的考試成績，高等學(xué)校會根據(jù)名額對所有提交入學(xué)申請的考生按考試成績的高低進行擇優(yōu)選擇。在行政確認的判斷上，“任何行政許可都以行政確認為前提，行政許可決定的前提是對被許可人是否符合被許可資格與條件的確認”[11]270。由此可以認定，國家教育考試評分行為是教育考試機構(gòu)或高等學(xué)校依法對考生的成績進行審查、甄別并給予認定的行政確認行為。顯然，考試評分行為的本質(zhì)是行政確認權(quán)的運用，其屬于被吸收的行政確認，且該行為是為后續(xù)的招生錄取行為服務(wù)的，不具有獨立的法律意義，無須法律法規(guī)再作單獨的設(shè)定。

(二) 司法審查的強度

對于現(xiàn)代法治國家而言，保證公民的權(quán)利及時獲得作為最后一道防線的司法救濟是其應(yīng)有之義。從現(xiàn)有的司法實踐看，法院在國家教育考試信息公開糾紛中以形式審查為標準，不涉及實質(zhì)內(nèi)容的審查[38]。當然，在信息公開的框架下，面對“涉及國家秘密以及公開后可能危及社會穩(wěn)定的政府信息”，法院確實難以承擔起實質(zhì)審查的任務(wù)。

考試評分行為作為一種行政確認，考生對考試評分行為不服時自然是可以提起行政訴訟的，但法院的受理不意味著需要對考試評分行為進行全面、嚴格的審查，司法審查的強度應(yīng)結(jié)合考試評分行為的特性而得以確定。司法審查的強度又稱為司法審查的密度，是指法院究竟能在多大程度上對行政機關(guān)的行為進行審查[39]。司法審查的強度可分為最小司法審查、中等司法審查和嚴格司法審查。

法院對考試評分行為的審查強度直接關(guān)系到法院如何在保障考生受教育權(quán)和尊重教育考試機構(gòu)學(xué)術(shù)評價權(quán)上實現(xiàn)平衡。法院在對考試評分行為進行司法審查時應(yīng)該考慮到考試評分行為的特殊性。按照教育部的規(guī)定，評卷員必須嚴格依據(jù)評分標準作出評分行為，而不得逸脫于評分標準進行評分。但評分標準本身并不是確定的，而是有幅度的。也就是說，考試評分行為屬于教育考試機構(gòu)對評分標準這一不確定法律概念的解釋與適用。不確定法律概念一般出現(xiàn)在法律的事實構(gòu)成要件之中，而行政機關(guān)對不確定法律概念的解釋雖有多種可能，但原則上只有一種是正確的[40]。為維持考試的客觀與公平，盡管評分標準是不確定的，且教育考試機構(gòu)有多種判斷的可能，但原則上只有一種考試評分決定是正確的，故考試評分行為應(yīng)該接受法院全面的審查。但是，考試評分行為畢竟有賴于評卷人員依據(jù)個人的學(xué)識作出專業(yè)的學(xué)術(shù)判斷，具有很強的專業(yè)性和學(xué)術(shù)性，且法院也難以代替教育考試機構(gòu)重新作出公正的判斷。因此，教育考試機構(gòu)在作出考試評分行為時原則上享有判斷的余地，法院應(yīng)采取中等審查的強度，充分尊重教育考試機構(gòu)的學(xué)術(shù)判斷權(quán)[41]?？荚囋u分行為既包括學(xué)術(shù)評價的內(nèi)容，也包含非學(xué)術(shù)評價的行為。對于其中涉及學(xué)術(shù)評價的內(nèi)容，法院不能以自己的判斷取代教育考試機構(gòu)作出的判斷，只要教育考試機構(gòu)的解釋合理，法院就應(yīng)當予以尊重。對于其中的非學(xué)術(shù)評價行為，法院有權(quán)獨立對實體和程序問題進行審查。面對考生閱覽卷宗的申請，教育考試機構(gòu)作出的答復(fù)行為是一種程序行為，并不涉及專業(yè)的學(xué)術(shù)評價內(nèi)容。因此，當考生在考試評分行為之訴中一并主張卷宗閱覽權(quán)時，法院應(yīng)遵循一定的司法審查標準進行審查，有權(quán)依據(jù)相關(guān)事實對考生的卷宗閱覽權(quán)是否得以充分行使進行判斷。

(三) 司法審查的標準

在對考試評分行為進行司法審查時，法院采取何種司法審查標準是實現(xiàn)個案正義、保證考生受教育權(quán)得到有效救濟的關(guān)鍵。根據(jù)《行政訴訟法》第6條的規(guī)定，人民法院審理行政案件應(yīng)對被訴行政行為的合法性進行審查，此為行政訴訟的合法性審查原則。按照《行政訴訟法》第70條的規(guī)定，合法性審查標準分為兩類：一是實體要件的合法性審查，主要包括作出行為所依據(jù)的事實和證據(jù)是否清楚、適用法律法規(guī)是否正確以及內(nèi)容是否合法；二是程序要件的合法性審查，主要包括行政機關(guān)作出的行為是否遵守了一定的程序。

法院在對考試評分行為進行司法審查時，應(yīng)采取中等審查的強度，充分尊重教育考試機構(gòu)的學(xué)術(shù)評價權(quán)。與此同時，考試評分行為并不必然僅涉及學(xué)術(shù)評價等專業(yè)判斷，也有是否濫用職權(quán)、不作為等非學(xué)術(shù)判斷方面的內(nèi)容，法院應(yīng)進行合法性審查，重點審查實體和程序是否合法。

在實體要件上，法院應(yīng)重點審查兩個方面的內(nèi)容。其一，考試評分是否存在不作為。根據(jù)《教育法》第21條的規(guī)定，國家實行教育考試制度，且國家教育考試由經(jīng)批準的教育考試機構(gòu)承辦。據(jù)此，教育考試機構(gòu)依據(jù)其法定職責負有組織考試的義務(wù)，而教育考試機構(gòu)怠于履行這種作為義務(wù)時即構(gòu)成不作為。例如考試評分時存在的漏評漏統(tǒng)、計分失誤等都屬于不作為行為。

其二，考試評分是否存在濫用職權(quán)。根據(jù)職權(quán)法定原則的要求，教育考試機構(gòu)應(yīng)該在法律賦予的職責范圍內(nèi)作出考試評分行為。教育考試機構(gòu)若沒有依據(jù)考生的答卷評分而將與之無關(guān)的事項納入評分考量，即構(gòu)成濫用職權(quán)。此時，法院應(yīng)該依法予以審查。

在程序要件方面，法院需要審查考試評分行為的作出是否遵守了一定的程序。第一，考試評分行為是否違反法定程序。對法治國家而言，程序與實體正如事物的兩個方面，程序的正義甚至在一定程度上決定著實體結(jié)果的正當性。實際上，行政機關(guān)必須依據(jù)法定程序作出具體行政行為已經(jīng)成為一種共識[42]。為保證考試的客觀與公平，教育考試機構(gòu)應(yīng)該設(shè)置正當合理的考試評分程序，避免因程序違法而損害考生的權(quán)利。因此，當考試評分中出現(xiàn)評卷人員不符合法定資格要件或未依法予以回避等情況時，法院應(yīng)該依法加以審查。

第二，考生的卷宗閱覽權(quán)是否得以保障。卷宗閱覽的范圍和方式是保障卷宗閱覽權(quán)得到充分行使的關(guān)鍵。法院對于卷宗閱覽范圍的審查應(yīng)集中在考生是否能夠查閱到本人的答卷等屬于卷宗閱覽范圍的考試信息。卷宗閱覽的方式是指考生行使卷宗閱覽權(quán)的手段和方法，主要有查閱、復(fù)制以及摘抄。綜上，法院需要對卷宗閱覽的范圍和方式進行合法性審查，以判斷考生的卷宗閱覽權(quán)是否得以充分行使。

五、 結(jié)語

總體而言，在廣義上的知情權(quán)譜系中，與信息公開請求權(quán)相比，卷宗閱覽權(quán)只是一種很小的權(quán)利，以至于它的作用常常被忽視。在既有的考試信息公開案件中，考生通過主張信息公開請求權(quán)的方式尋求權(quán)利的救濟時，必須受到信息公開制度內(nèi)在邏輯的制約，特別是修訂后的《政府信息公開條例》第14條的相關(guān)規(guī)定更進一步增強了不予公開考試信息的合法性。在現(xiàn)有救濟手段存有困境的情況下，我們不妨將視線轉(zhuǎn)移到卷宗閱覽權(quán)上，重新設(shè)計以卷宗閱覽權(quán)為請求權(quán)基礎(chǔ)的考試評分救濟路徑。當然，考生在主張卷宗閱覽權(quán)進而尋求對考試評分結(jié)果的救濟時，有一個需要注意的問題是，閱覽卷宗并不必然等于重新閱卷。根據(jù)現(xiàn)有行政訴訟的審查體制，法院的合法性審查一般不得以自己的決定直接替代行政機關(guān)的判斷[43]。因此，法院僅能在考試評分行為出現(xiàn)濫用職權(quán)、違反法定程序等情形時判決教育考試機構(gòu)重新予以評閱，這不僅是出于對教育考試機構(gòu)判斷余地的尊重，也是維持考試公平的應(yīng)有之義。