張學(xué)文（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

一、引言

現(xiàn)代社會中“風(fēng)險”的概念和涵義比人類歷史上任何時代都有著更加廣闊的涵攝范圍。伴隨著人類的生產(chǎn)發(fā)展，自然風(fēng)險對人類的威脅日趨降低，當(dāng)然人類也為此付出了新的代價。在運用科學(xué)技術(shù)解決人類衍變過程中的歷史阻礙的同時產(chǎn)生了新的風(fēng)險。這種人為的風(fēng)險很顯然在科技迅速發(fā)展、社會快速變革的當(dāng)下有著更加明顯的反饋，基因編輯試驗、胚胎雜交試驗、磁約束核聚變試驗、轉(zhuǎn)基因技術(shù)試驗、車輛自動駕駛試驗等紛繁復(fù)雜的科學(xué)試驗不斷沖擊著社會公眾的心理認(rèn)知，導(dǎo)致了自工業(yè)革命以來最大的安全焦慮。

當(dāng)然，科學(xué)技術(shù)的推進(jìn)和研發(fā)無論在任何歷史階段，都有著技術(shù)中立的論調(diào)。但是很顯然，人類對于危險的恐懼并非來自于技術(shù)本身，而是來源于對人類自身的不信任。此時，“刑法萬能論”便成為了社會公眾在樸素情感難以宣泄時的排解路徑，即試圖通過不斷擴(kuò)大和前置的犯罪圈讓所謂的犯罪分子感受到威懾，從而實現(xiàn)打壓風(fēng)險?？萍硷L(fēng)險背后的巨大利益價值和潛在風(fēng)險之間的矛盾，成為了擺在刑法面前的一道現(xiàn)實難題。

二、技術(shù)建構(gòu)論下的科技風(fēng)險異化與焦慮

“用技術(shù)手段來防范和化解風(fēng)險、危險和災(zāi)難的風(fēng)險預(yù)警與控制機(jī)制，又必然會導(dǎo)致另一種我們所不愿意看到的結(jié)果。那就是，這種風(fēng)險預(yù)警與控制機(jī)制可能會牽扯出新的進(jìn)一步的風(fēng)險，可能會導(dǎo)致更大范圍更大程度上的混亂無序，可能會導(dǎo)致更為迅速更為徹底的瓦解和崩潰?！盵1]對科技的立場直接決定了我們對技術(shù)及其使用者的規(guī)范側(cè)重點。持有“技術(shù)中性”的論斷時，對上述風(fēng)險的規(guī)范就只能落腳在“使用者”，具體而言便是科技的研發(fā)和應(yīng)用風(fēng)險。持有“技術(shù)建構(gòu)”的論斷時，對風(fēng)險的防控可以前置到技術(shù)本身的屬性風(fēng)險、研發(fā)風(fēng)險、產(chǎn)品風(fēng)險甚至其衍生的意識形態(tài)風(fēng)險。

（一）論斷基礎(chǔ)：技術(shù)中性論和技術(shù)建構(gòu)論的當(dāng)然選擇

“技術(shù)中性論”在工業(yè)革命時代有著廣泛的受眾和社會認(rèn)可。受制于社會資源的匱乏和生產(chǎn)力的低下，當(dāng)時的民眾有著對于科技的絕對渴望。這種對于生產(chǎn)力解放的渴望建構(gòu)在民眾基礎(chǔ)生活條件的匱乏之下，使我們不得不將公眾安全和社會安全放置到次要的位置。技術(shù)中性的論斷給了科學(xué)技術(shù)發(fā)展以絕對的自由和空間，無論是科技的探索還是科技的轉(zhuǎn)化都幾乎在無阻礙的狀態(tài)下進(jìn)行。不可否認(rèn)，這一論斷使生產(chǎn)力取得了極大解放，但在這幾乎癲狂的科學(xué)崇拜下，要為在科學(xué)研發(fā)過程中的種種安全事故尋找一個內(nèi)在成因來維持技術(shù)中性的合理性，技術(shù)使用者自然而然地成為了這一理論的犧牲品，技術(shù)的中立也就意味著在安全事故中，技術(shù)后果的產(chǎn)生和出現(xiàn)一定歸咎于科研人員或者使用人員的主觀過錯或者過失行為。這一論斷打消了民眾對技術(shù)自身的恐懼，使得科技成就完全歸功于技術(shù)本身，而科技事故則歸咎于社會現(xiàn)象。

“技術(shù)建構(gòu)論”則是將科學(xué)技術(shù)和社會后果歸于一身，將技術(shù)的轉(zhuǎn)化空間也一并納入到了技術(shù)的自身范疇，這樣對技術(shù)自身的評價就是完整而沒有空白的。技術(shù)的價值永遠(yuǎn)不會被框定在實驗室中，同樣也無法期待一項技術(shù)成果的價值只局限在實驗室中。所以純粹的“技術(shù)中立論”，只是一種理想模式的極端假設(shè)，不具有對風(fēng)險辯護(hù)的現(xiàn)實意義。換言之，由于技術(shù)走向社會的必然，社會效果中的風(fēng)險也必然屬于技術(shù)自身?！皩茖W(xué)知識的運用日益變成了在實驗室之外對包含風(fēng)險的技術(shù)的檢驗過程，這種檢驗的必然性和必要性突破了傳統(tǒng)實驗科學(xué)的界限，使社會本身變成了實驗室，從而因?qū)嶒灲Y(jié)果的不確定性而提高了社會的風(fēng)險水平。”[2]既然技術(shù)和應(yīng)用是一對離不開的概念，那么我們便有了對于技術(shù)評判的基礎(chǔ)，也有了對技術(shù)風(fēng)險防控的話語環(huán)境。

“科學(xué)行為脫離由錯誤或失敗而造成的社會性后果，仍被看作是科學(xué)的一項基本權(quán)利?！盵3]上述論斷使得我們對于技術(shù)的規(guī)制始終存在缺失。而建構(gòu)論則給了法律介入的現(xiàn)實環(huán)境，當(dāng)技術(shù)中立的論斷被打破后，可以將風(fēng)險的規(guī)制前置到實驗室內(nèi)部甚至項目的立項審查上，但是這不意味著刑法需要承擔(dān)對研發(fā)風(fēng)險的預(yù)防責(zé)任。仍然需要對科技產(chǎn)品的“實驗室風(fēng)險”“社會風(fēng)險”做出具有獨立性的判斷，并非當(dāng)前置規(guī)范失去實際把控力，且行為具有現(xiàn)實危害時，我們才有了對于刑法介入與否的考量。

總的來說，技術(shù)中性論下刑事責(zé)任的劃分完全偏向了技術(shù)使用人員，導(dǎo)致了監(jiān)管責(zé)任的無限放大，使得技術(shù)人員對于技術(shù)承擔(dān)了超出主觀意志以外的刑事風(fēng)險。技術(shù)建構(gòu)論則是厘清了技術(shù)的自身風(fēng)險和技術(shù)人員的行為風(fēng)險，并將最終的責(zé)任承擔(dān)牢牢限縮在技術(shù)人員的主觀故意上，這才給了我們探討科技風(fēng)險下的“入罪”與“出罪”一個合理的語境。

（二）現(xiàn)象分析：科技風(fēng)險異化的刑事表征

1.科技風(fēng)險產(chǎn)生的隨機(jī)性和后果的嚴(yán)重性

囿于科技風(fēng)險本質(zhì)的尖端和未知，人類往往難以防控和預(yù)測科技風(fēng)險的產(chǎn)生?？萍硷L(fēng)險不同于其他的社會風(fēng)險，其風(fēng)險的產(chǎn)生是多重因素的共同結(jié)果，如試驗人員的倫理素質(zhì)和道德修養(yǎng)、科學(xué)儀器的運行狀態(tài)和監(jiān)管維護(hù)、試驗條件的自然變化和異常因素介入等等。這使得原本僅僅為了應(yīng)對人類自身的不端行為和犯罪行為而構(gòu)建起的規(guī)范體系難以適應(yīng)當(dāng)下“人類自身的潛在犯罪風(fēng)險”和“科學(xué)技術(shù)的潛在異化風(fēng)險”的雙重疊加。人類總是習(xí)慣性地通過預(yù)測和改造的方式將不利于人類發(fā)展的一切阻礙因素滌除，但是現(xiàn)在才發(fā)覺最讓人感到恐懼的便是對未知的探求可能帶來的毀滅性打擊?？萍硷L(fēng)險的產(chǎn)生不同于以往任何人類對于自然的改造和抗?fàn)?，其完全是無序的。以基因編輯嬰兒試驗為例，CCR5基因雖然是艾滋病毒感染人類所需要的蛋白，但是該基因還可能對人體有其他作用，將其編輯后是否影響人體其他功能還是未知數(shù)。如果發(fā)生了“脫靶”現(xiàn)象，將造成他們的子孫后代可能會受到一些新型遺傳病的困擾，乃至污染整個人類的基因庫。

具體到刑法而言，這種技術(shù)風(fēng)險和人員罪過的疊加極大地沖擊了現(xiàn)有的刑法體系?？萍硷L(fēng)險顯現(xiàn)的后果極大地沖擊了社會民眾的安全期待，使得其在表面上具備了足以納入刑法規(guī)制的相當(dāng)性。毫無疑問，科技風(fēng)險所造成的危害后果，遠(yuǎn)遠(yuǎn)嚴(yán)重于普通的刑事案件。但是其在實際的后果中，究竟有多少是值得苛責(zé)或者能夠為刑法所能規(guī)制的卻充滿了疑問。

2.科技災(zāi)害的延續(xù)性和過程的失控性

從切爾諾貝利的“核泄漏事件”到基因編輯的“嬰兒增強事件”，我們逐漸意識到，科技風(fēng)險危害后果的產(chǎn)生和顯現(xiàn)不同于當(dāng)下任何犯罪的即時性特征，我們往往難以把握其危害發(fā)生和顯現(xiàn)的具體時間。傳統(tǒng)的風(fēng)險和危害行為，往往在時間上同結(jié)果的產(chǎn)生是處于同一維度或相差不遠(yuǎn)，但是科技風(fēng)險的后果可能需要幾十年甚至更長久的時間才能表現(xiàn)出其真實的危害狀況，這使得我們更加難以把握其發(fā)生的具體時間、態(tài)勢發(fā)展、確定的危害后果。①切爾諾貝利核反應(yīng)堆爆炸事件便是一場典型的科技試驗引發(fā)的災(zāi)難，1986年4月25日，4號反應(yīng)器預(yù)定關(guān)閉并做“關(guān)于測試的目標(biāo)是確定當(dāng)發(fā)電器起動時，渦輪是否在減少階段能充足地供給泵浦動力”的試驗，后操作不當(dāng)，發(fā)生蒸汽爆炸。其所造成的后果包括，大部份固體癌癥的潛伏期大約是在20至60年，預(yù)計會額外有30000至60000人死于癌癥。這種時空的分離不僅僅表現(xiàn)為風(fēng)險的顯現(xiàn)或后果的延續(xù)，還表現(xiàn)為過程的失控和連鎖性。隨著科技現(xiàn)代化的深入，全球化效應(yīng)的體現(xiàn)越來越明顯。空氣、食物、元素的全球化流動迅速廣泛于以往任何時代，科技風(fēng)險也被搭載進(jìn)了這一軌道，風(fēng)險一旦形成便難以控制和防范，于特定領(lǐng)域內(nèi)甚至?xí)杆俚匮葑兂晌＜叭虻臑?zāi)難。

具體到刑法而言，科技風(fēng)險衍生出的危害后果同一般意義上的刑事案件有著顯著的不同，這種不同體現(xiàn)為后果產(chǎn)生的隱秘性。這使得對科技危害后果的發(fā)現(xiàn)遲延于危害行為，甚至難以判斷其中的“直接危害”和“間接危害”。對于刑法而言，其所保護(hù)的犯罪客體決定了刑法介入的時間節(jié)點和強度，但科技風(fēng)險所關(guān)聯(lián)的后果并不局限于某一領(lǐng)域，而是混合雜糅著生命、財產(chǎn)、秩序、精神法益等諸多內(nèi)容。這使得我們在判斷其所內(nèi)含的法律所保護(hù)的本質(zhì)內(nèi)容時產(chǎn)生了巨大的疑惑。

3.科技風(fēng)險歸因的復(fù)雜性和模糊性

科技試驗的對象和手段的艱深特性，導(dǎo)致了對其規(guī)范程度的管控也相對模糊，更多依靠自我約束和道德義務(wù)。由于科技試驗需要大量的物質(zhì)和技術(shù)支持，其往往是以團(tuán)體或者單位的形式共同運作，這使得對其風(fēng)險的產(chǎn)出難以落實到某一具體個人，只能通過監(jiān)督過失的方式回溯追責(zé)。這種模糊性的責(zé)任分?jǐn)?，使得在試驗運作中的個人往往難以正視自身所負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)，難以從人類和生態(tài)的視角去檢視試驗運作中的風(fēng)險評估，也使得公眾對于這種監(jiān)督缺失下的科學(xué)試驗有著極端悲觀的揣測。

具體到刑法而言，現(xiàn)有的刑法體例雖然對于監(jiān)管責(zé)任有著立法先例，在技術(shù)上不存在對科技風(fēng)險人員設(shè)置刑法意義監(jiān)管責(zé)任的障礙。但在實質(zhì)上，這種隨機(jī)性極強的后果呈現(xiàn)和技術(shù)自身的危險因素都難以納入到刑法體系中進(jìn)行評價和考量。刑法對這種風(fēng)險疊加后的結(jié)果，究竟介入到何種層面，介入到哪些人員，對于技術(shù)的自身風(fēng)險又如何考慮并納入到評價結(jié)果中都是必然面臨的問題。

（三）刑法焦慮：以“人工智能入罪論的大討論”為例

就新興科技領(lǐng)域而言，人工智能無疑是當(dāng)下甚至未來較長時間段內(nèi)的絕對熱點和趨勢。可以預(yù)見在不久的將來，面向人工智能領(lǐng)域的立法將層出不窮，所以關(guān)于人工智能的刑法介入有著激烈的學(xué)術(shù)探討。這背后潛藏著社會民眾對于科技風(fēng)險的無限恐懼和不安，也是社會對于刑法體系位置變換的焦慮。

人工智能的自我學(xué)習(xí)和完善的特性，產(chǎn)生了“人工智能必然奴役人類”的恐怖論斷。這就使得當(dāng)前在人工智能領(lǐng)域，建議通過增設(shè)罪名來防范風(fēng)險的論者比比皆是。絕大多數(shù)的學(xué)者都認(rèn)為人工智能已經(jīng)進(jìn)入了刑法的視野，應(yīng)該考量刑法對于此種技術(shù)異化風(fēng)險的防控。[4]甚至在具體的規(guī)范的制定上，學(xué)者已經(jīng)提出設(shè)立“濫用人工智能產(chǎn)品罪”來作為當(dāng)前的風(fēng)險應(yīng)對策略。[5]當(dāng)然，刑法確實應(yīng)該隨著社會的變遷和情勢變更做出自身的調(diào)整，但是就某一科技領(lǐng)域如此集中而統(tǒng)一的學(xué)術(shù)擔(dān)憂卻是第一次出現(xiàn)。一般而言，刑法對于社會新生領(lǐng)域的回應(yīng)是克制而滯后的。這種刻意的滯后性是為了讓前置規(guī)范能夠充分地對新生領(lǐng)域內(nèi)的行為進(jìn)行調(diào)適，并以此保障刑法的手段最后性。同樣的，這種刑法的自我克制，也是為了能夠通過一定時間的沉淀來對新生行為的模式、危害進(jìn)行充分而完整的觀察，并形成對應(yīng)的有效防控。在核能的誕生之初，雖然核能及相關(guān)產(chǎn)業(yè)所具有的潛在風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于現(xiàn)有的人工智能，卻沒有在刑法上引起過多的討論和擔(dān)憂。由此可見，當(dāng)下刑法及刑法學(xué)者對科技領(lǐng)域介入的擔(dān)憂和焦慮遠(yuǎn)超以往任何時代。

三、謙抑與克制：刑法無意承擔(dān)風(fēng)險防控的直接責(zé)任

“當(dāng)代中國社會不再是由前工業(yè)社會向工業(yè)社會、前現(xiàn)代社會向現(xiàn)代社會的簡單線性轉(zhuǎn)型，而是在同一時空界面上同時展開由前工業(yè)社會向后工業(yè)社會、前現(xiàn)代社會向現(xiàn)代社會和風(fēng)險社會的跨越式轉(zhuǎn)型?！盵1]在技術(shù)相對落后的社會前期，技術(shù)對于人類的危險仍然被局限和框定在小范圍內(nèi)，不會引發(fā)社會對于技術(shù)的普遍恐慌。但是隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，具有毀滅性的技術(shù)自出現(xiàn)以來就不斷引發(fā)爭議，我們一方面享受著巨大的科技便利，另一方面也生活在科技恐慌中。正是這樣矛盾的感受，使得我們不得不檢視我們現(xiàn)有的規(guī)范能否承擔(dān)起風(fēng)險防控的重任。

（一）技術(shù)價值與技術(shù)風(fēng)險的二律背反

如何看待技術(shù)，決定了我們?nèi)绾慰创覀兊拿\走向。技術(shù)風(fēng)險的產(chǎn)生并不是在近代才開始被人們所察覺，自“倫敦大煙霧事件”①倫敦大煙霧事件是發(fā)生在英國工業(yè)時代時期，倫敦上空受反氣旋影響，大量工廠生產(chǎn)和居民燃煤取暖排出的廢氣難以擴(kuò)散，積聚在城市上空，因這場大煙霧而死亡的人多達(dá) 4000 人，成為 20 世紀(jì)十大環(huán)境公害事件之一。后人類開始關(guān)注科技發(fā)展所帶來的巨大風(fēng)險。但是，在巨大的人類發(fā)展紅利的吸引下，即便風(fēng)險有可能導(dǎo)致人類的毀滅，人類仍然難以約束自己對于科技的探索和發(fā)展的渴望。換言之，在技術(shù)價值的引誘下，人類就如同賭徒一般，愿意去接受可能傾盡所有的后果。既往經(jīng)驗無法給我們一個關(guān)于未來走向的前瞻性判斷，即便做出了前瞻性判斷也會陷入純粹主觀的深淵。

出于可觀的利益考量和發(fā)展規(guī)劃，人類必然會接受和忍耐科技所帶來的社會風(fēng)險。故而，科技一方面會是造福人類的因素，另一方面又可能是毀滅人類的原因，這便是現(xiàn)行規(guī)范對于科技風(fēng)險束手無力的原因所在?？梢钥闯?，在如上的論斷下現(xiàn)行的規(guī)范難以實現(xiàn)對技術(shù)價值的引導(dǎo)和技術(shù)風(fēng)險防控的雙向作用?？萍甲陨硭哂械碾p面性，使得我們對其態(tài)度的把握是不穩(wěn)定和不確定的，我們難以確定對某一技術(shù)的危險的判斷是否會導(dǎo)致我們喪失了巨大的進(jìn)步價值，或者我們對某一技術(shù)的推崇會帶來人類毀滅的危險。科技的未知，使得我們對其未來所能引發(fā)的實際后果預(yù)判不足，便難以對于目前尚處于探索時期的科研風(fēng)險做出有效的定性，并匹配制度來實現(xiàn)防控。

具體到刑法而言，科學(xué)試驗的自身危險和背后巨大的價值是擺在我們面前的法理學(xué)難題，值得肯定的是必然要對其做出限制，但是有無必要通過刑法這一烈性手段來防控確實值得探討。目前對于科學(xué)試驗的安全管理和風(fēng)險分?jǐn)偦咎幱谝粋€相對原始的階段和過程，我們并沒有經(jīng)過一個完整的層次性遞進(jìn)的治理過程，難以得出行業(yè)自律、行政介入、政策引導(dǎo)均已失效的悲觀結(jié)論?！叭绻粋€時代，條件尚不具備，則不可能以這種方式，經(jīng)由立法來確定諸種法律概念，如若徑行其事，則其效果對于后續(xù)時代不無傷害?！盵6]盲目地將其納入到刑法的體系范圍內(nèi)，不僅僅可能會打壓到科研發(fā)展的整體進(jìn)程，還可能使得刑法過多地介入社會行為，而喪失了自身的治理邏輯和體系定位。

（二）民意期待與刑法謙抑的兩元檢視

民眾對刑事立法的干預(yù)程度已經(jīng)逐漸加深，使得刑事立法和司法逐漸有了民粹主義的危險。②民粹主義的基本理論是指極端強調(diào)平民群眾的價值和理想，把平民化和大眾化作為所有政治運動和政治制度合法性的最終來源，具體表現(xiàn)為法律對于民意的極度吸收。刑法面臨的巨大現(xiàn)實壓力，其中絕大多數(shù)是在社會轉(zhuǎn)型中民眾對危險的恐懼和焦慮。如前文所述，對風(fēng)險的厭惡和重刑觀念的影響，使得民眾對刑法有著盲目的崇拜。這種崇拜在刑事立法動向上顯現(xiàn)得淋漓盡致。虛假信息入罪化，已經(jīng)明顯體現(xiàn)出對于社會秩序的保護(hù)已經(jīng)開始抽象到民眾的心理安全層面。即便安全感能否成為一種法益而進(jìn)入刑法評價體系存在著爭論，但是以社會恐慌作為入罪條件的罪名設(shè)立和越來越多抽象危險犯的出現(xiàn)，③抽象危險犯的規(guī)定具體表現(xiàn)在如編造、傳播虛假信息罪，投放虛假危險物質(zhì)罪等等。說明我們不得不重視對民意期待的回應(yīng)限度。

目前呼吁和督促刑法介入科學(xué)試驗的主要依據(jù)便是實驗人員往往有著一定程度的過失行為。相較于重大責(zé)任安全事故罪，科學(xué)試驗中的過失行為雖然有著一定程度的相似性，但是究其本質(zhì)，仍然存在天壤之別?？茖W(xué)試驗中的過失，其在本質(zhì)上雖然有著“可以被責(zé)備”的因素，但是并不代表著“應(yīng)該被責(zé)備”承受刑法的制裁。①如同交通肇事行為，由于其行為所處的場域本身存在一定的危險性，所以交通肇事行為的入罪條件要高于過失致人死亡罪。由于科學(xué)試驗本身所處的場域就代表著無限的未知，使得很大程度上試驗本身就存在著重大的危險性，而試驗人員的過失只是引發(fā)了這一因素，連鎖反應(yīng)造成了重大的災(zāi)難。不同于已經(jīng)被投入反復(fù)適用和運用的成熟技術(shù)，科學(xué)試驗自身的危險性仍然沒有被消解和掌握，這也就意味著我們沒有辦法將行為人的過失行為同工廠中的過失行為來作比較。所以，在某些試驗中試驗監(jiān)管人員的監(jiān)督義務(wù)存在著明顯的瑕疵和疏漏，也造成了巨大的危害后果，但是由于試驗本身所含有的巨大危險性，使得行為人的行為不具有生活意義上的過失責(zé)任，否則會導(dǎo)致科研項目的直接責(zé)任人承擔(dān)巨大的社會風(fēng)險。以人工智能為例，當(dāng)前在自動駕駛領(lǐng)域內(nèi)所頻繁出現(xiàn)的弱人工智能下的車輛自主行駛，在實際的交通領(lǐng)域內(nèi)所發(fā)生的交通事故，其在形式層面上具有了同一般交通肇事相似的危害后果，但是實際上車輛的開發(fā)人員對于整起事故的發(fā)生沒有表明任何的價值判斷和直接作用力。

（三）違法評價和因果關(guān)系的雙重障礙

刑法干預(yù)的必要前提是符合自身的行為評價體系。單純的風(fēng)險是無法被涵攝到刑法的調(diào)控范圍的，刑法只能通過調(diào)控行為的方式來間接地分?jǐn)偤凸芾盹L(fēng)險。雖然刑法已經(jīng)有了新時代的嘗試和努力，在抽象危險犯和預(yù)備犯等領(lǐng)域內(nèi)打破了傳統(tǒng)的立法邏輯。②2015年11月1日，刑法修正案（九）將恐怖活動犯罪的預(yù)備行為以“準(zhǔn)備實施恐怖活動罪”納入刑法犯罪圈。意味著我們在立法上將風(fēng)險抽象成虛擬的可供刑法保護(hù)的內(nèi)容存在著已有的方式可供參考，但是這不意味著可以將試驗行為和科技風(fēng)險的關(guān)系也變通為刑法所接納。

違法性評價便是首要的障礙。刑法的直接調(diào)控對象是行為，但是科技風(fēng)險背后的研發(fā)行為本身的違法性評價就難以解決。結(jié)果危險不代表著行為危險，正常、正當(dāng)?shù)难邪l(fā)和試驗行為同樣可能會引爆巨大的科技風(fēng)險，而衍變成科技災(zāi)難。③此處指研發(fā)過程由于科技自身的屬性所導(dǎo)致的風(fēng)險。只有當(dāng)一個人的行為將自己置于社會的對立面上，而且其本身主觀上也追求這種結(jié)果，才具備了對其施加痛苦刑罰的基礎(chǔ)。科技研發(fā)的結(jié)果往往并不是行為人主觀上可以預(yù)知和掌控的，這就意味著難以苛責(zé)他為某一行為承擔(dān)責(zé)任。行為的違法性評價難以達(dá)成，使得我們難以衡量刑法介入的時間節(jié)點。刑法介入干預(yù)過早，不僅會打壓科技發(fā)展，而且也會給一批可能對人類有貢獻(xiàn)作用的精尖人才帶來無妄之災(zāi)；刑法介入干預(yù)過晚，單純地追究行為人的刑事責(zé)任又難以彌補科技災(zāi)難帶來的創(chuàng)傷。

因果關(guān)系是刑法介入的核心的障礙。因果關(guān)系是刑法將危害結(jié)果歸結(jié)落實到行為人的橋梁，也是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)。故而因果關(guān)系是考慮刑法介入的必然因素，但是科技風(fēng)險不同于其他風(fēng)險的關(guān)鍵就在于其后果的隨機(jī)性和不確定性。④以轉(zhuǎn)基因試驗為例，基因?qū)牒罂赡軙谏鷳B(tài)交流過程中隨機(jī)發(fā)生基因漂流，這種不受人類控制的基因漂流的會導(dǎo)致超級雜草、基因純度降低，通過遺傳同化作用、淹沒效應(yīng)以及選擇性剔除效應(yīng)等進(jìn)而影響野生群體的遺傳完整性和遺傳多樣性，甚至?xí)?dǎo)致野生種群的局部滅絕。難以通過傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)去考量行為人和結(jié)果之間的關(guān)系，甚至難以判斷到底由誰來承擔(dān)后果?；诖?，傳統(tǒng)的因果關(guān)系判斷難以克服科技風(fēng)險的不確定性。在環(huán)境侵權(quán)中常用的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)同樣也無法解決這一問題，無法通過重復(fù)性的試驗來證明行為和結(jié)果的連結(jié)關(guān)系，也就無法判斷責(zé)任的歸屬?？赡茉谀承O端案件中，我們可以直接判斷出災(zāi)害后果的直接責(zé)任人，但是這種因果關(guān)系的判斷往往是基于主觀的評估和考量，而不是一種客觀的評價?！叭绻塘P失去了與罪責(zé)相聯(lián)系的合法性，那它就不會得到被判刑人的認(rèn)真接受，而且社會共同體也不會認(rèn)為他是對犯罪行為的國家公正反應(yīng)?！盵7]一旦刑法滑向?qū)τ谛袨榈闹饔^評價，其權(quán)威性本身也便受到了極大的貶損，甚至?xí)砀蟮墓帕p傷的危險。

四、質(zhì)疑與回應(yīng)：技術(shù)規(guī)范責(zé)任分?jǐn)偟脑偬岢?/h2>

“盡管人們拒絕刑法以專制主義時代那種暴力鎮(zhèn)壓的‘刀把子’形象出現(xiàn)，但卻又期望刑法在控制社會風(fēng)險上能夠有所擔(dān)當(dāng)。”[8]刑法當(dāng)然地具備了對社會潛在風(fēng)險的防控責(zé)任，但是這種防控責(zé)任的實現(xiàn)不意味著刑法要打破自身的運行邏輯和體系定位。如前所述，刑法在對于科技風(fēng)險的防控上保持自身的立法克制后，必然要有其他的規(guī)范來承擔(dān)對于風(fēng)險的壓制。刑法并不是躲避風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)，而仍然支撐在以技術(shù)規(guī)范為代表公共管理后位來保障運行，同時保持對極端行為的刑罰懲治。

（一）刑事立法克制后科技領(lǐng)域的異化風(fēng)險承擔(dān)

對于事物的管理而言，具體可以細(xì)分為“技術(shù)規(guī)范”和“社會規(guī)范”。就字面含義而言，前者是對人在生產(chǎn)、生活中同自然之間關(guān)系的調(diào)控方式，后者便是人與人、團(tuán)體、社會之間的利益調(diào)整。很顯然，就規(guī)范層面而言，并非人類是所有事物管理的核心，單純的技術(shù)都有著自身的約束方式。同理而言，技術(shù)規(guī)范往往是人與自然之間關(guān)系調(diào)整的首要方式，只有當(dāng)技術(shù)規(guī)范失效時，我們才會反思和自省人類在其中的作用力，并將規(guī)制重心后移到人類自身上。故而，就科技風(fēng)險而言，完善以技術(shù)規(guī)范為中心的公共管理能夠更加有效、合理地針對科技風(fēng)險這種特定領(lǐng)域內(nèi)的事物關(guān)系。①此處所援引的“技術(shù)規(guī)范”是一種以科技性為基礎(chǔ)的，尊重科學(xué)自然規(guī)律而約束人類在利用、保護(hù)自然方面的廣義規(guī)范。

1.公共管理的體系優(yōu)位及范式轉(zhuǎn)換

在構(gòu)建科技試驗風(fēng)險分?jǐn)偟捏w系時，科技風(fēng)險的不穩(wěn)定性決定了在規(guī)范手段選擇上，首先要考量的是規(guī)范手段的持續(xù)性。風(fēng)險的管控在某種程度上正是依賴于持續(xù)性、靈活性、針對性的控制?？萍荚囼炞陨淼幕逎?、論證信息的高深使得傳統(tǒng)手段下的規(guī)范主體往往不具備對科技風(fēng)險的認(rèn)識能力，更不要說做出相應(yīng)的決策。故而，我們的防控手段也需要有著自身的時代調(diào)整和關(guān)照，以適應(yīng)科技風(fēng)險的新特征。

縱觀人類的治理歷史，暴力性的革除手段對于我們的時代發(fā)展起了重要的作用。對強硬手段的盲目崇拜，使得我們對于事物規(guī)范的處理長期處于粗獷型的思維之中。我們對于新事物的處理也同樣如此，“短、平、快”成為了我們判斷治理手段得當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)。就科技風(fēng)險而言，目前對于風(fēng)險的評判更多地是基于科幻小說一般的假設(shè)。這種假設(shè)出的論斷結(jié)果不足以支撐使用刑法手段的合理性，要通過細(xì)致化、精細(xì)化、專業(yè)化的處置方式來針對性地處置。刑法所特有的“一刀切”模式，很顯然不如公共管理來得自然和平順。重新考量公共管理在體系中的定位，并積極地通過技術(shù)規(guī)范的改造來進(jìn)行預(yù)防是平衡刑法謙抑和社會焦慮的最優(yōu)路徑。

2.公共管理模型的預(yù)設(shè)及層次劃分

政策調(diào)整居于規(guī)范和風(fēng)險分?jǐn)偟囊龑?dǎo)位置。科技試驗的實施背后往往有著國家的支撐和政策扶持。國家的科研方向、頂層設(shè)計、政策傾斜都會影響科學(xué)試驗的側(cè)重點變化，因而對科學(xué)試驗的政府立項、國家扶持是風(fēng)險防控的關(guān)鍵位置。政策調(diào)整可以將一些明顯不可控的高危風(fēng)險扼殺在立項準(zhǔn)備階段，其是實施風(fēng)險分布的預(yù)先評估，也是領(lǐng)先于風(fēng)險生成的唯一管理手段。對于特定方向的試驗扶持和特定方向的試驗禁令能夠?qū)崿F(xiàn)將不必要承擔(dān)的人造風(fēng)險降到最低，因而在政策引導(dǎo)下加強專家論證、行業(yè)評估、行政干預(yù)、項目篩選的工作能夠?qū)崿F(xiàn)對風(fēng)險生成的精準(zhǔn)預(yù)測，并為下一步公共管理提供基礎(chǔ)。

行業(yè)自律居于規(guī)范和分?jǐn)傦L(fēng)險的核心位置。科技試驗的晦澀使得大多數(shù)承擔(dān)社會管理職能的人員無法介入，而行業(yè)內(nèi)部卻處于信息了解的優(yōu)勢位置，其對于某一課題或者項目的評判和規(guī)制往往也最具有科學(xué)性和針對性。行業(yè)自律不僅僅在科學(xué)性上有著其他任何手段都不具備的高度，在決策的靈活性上也有著迅速于其他任何手段的優(yōu)勢，其在風(fēng)險管控、風(fēng)險預(yù)測、風(fēng)險論證上有著不可取代的位置，理所應(yīng)當(dāng)?shù)鼐佑诤诵奈恢谩?/p>

行政干預(yù)居于規(guī)范和分?jǐn)傦L(fēng)險的支撐位置。行業(yè)自律雖然有著更加穩(wěn)定的信息來源和更加準(zhǔn)確的決策評判，但是由于自身的權(quán)力權(quán)威度不足，使得其只能通過倡導(dǎo)、提議、處理等內(nèi)部方式來實現(xiàn)規(guī)范的保障。行政干預(yù)作為國家公權(quán)管理的重要表現(xiàn)形式，有著行業(yè)自律不具備的強制力優(yōu)勢，可以通過干預(yù)的手段來實現(xiàn)對特定風(fēng)險的強制掃除及對風(fēng)險的預(yù)先防控。行政干預(yù)作為一種次位補充，需要借助專家系統(tǒng)或者行業(yè)人員來幫助其決策和干預(yù)。行政干預(yù)有著科技風(fēng)險的認(rèn)知不足，行業(yè)自律有著強制力的保障缺失，因而將行政干預(yù)作為行業(yè)自律的支撐因素能夠很好彌合彼此的不足。

（二）現(xiàn)行規(guī)范下刑法和前述模式的匹配與協(xié)調(diào)

1.法法銜接下的刑法謙抑性拓展

刑法有著廣泛的調(diào)整范圍，在不同的語境下有著不同的功能發(fā)揮，但是總體來看，刑法并不是一個主動性法律，而是一種法律背后的法律。刑法作為國家強制力的終極體現(xiàn)，在我國的規(guī)范體系中處于后位的補充地位，這不僅僅是由于其具備的立法的遲延性和復(fù)雜性，也表現(xiàn)為其整治手段的嚴(yán)厲性和終極性。刑法對于社會行為的干預(yù)往往是以一種底線的思維模式來看待和劃定，只有在其他社會規(guī)范體系無法發(fā)揮作用時，才會動用刑法。這就決定了刑法的規(guī)制模式和內(nèi)在邏輯雖然具備一定程度的前瞻性，但是仍然堅守著社會的底線思維，不會對新興領(lǐng)域內(nèi)的行為有著過多的干預(yù)。刑法對于行為的干預(yù)多為負(fù)面的禁止，這使得刑法難以承擔(dān)起對行為的方向性引導(dǎo)，而只能作為底部的依托，所以刑法的本質(zhì)特征使得其必然遲緩于其他任何規(guī)范體系。

在我國，前置性的行政規(guī)范無論是在總體數(shù)量上還是領(lǐng)域針對性上對新生領(lǐng)域都有著足夠的重視。關(guān)于可能造成環(huán)境損害的相關(guān)技術(shù)行為，現(xiàn)行的《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》已經(jīng)有了相對完善的條文規(guī)定和可行的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，足以應(yīng)對技術(shù)異化導(dǎo)致的環(huán)境污染等。當(dāng)然，刑法也自然地配備了污染環(huán)境罪來保障前置規(guī)范的實現(xiàn)和正常運行。關(guān)于可能在短時間造成重大影響的突發(fā)事件，現(xiàn)行的《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》對社會安全事件的預(yù)先審查、事中監(jiān)管、應(yīng)急處置、事后恢復(fù)、責(zé)任追究有著詳盡而完善的應(yīng)對措施和制定規(guī)范，對于技術(shù)異化可能帶來的社會風(fēng)險有著現(xiàn)實可行的制度防范。關(guān)于科技領(lǐng)域的專項立法也有著自身的相對完善的規(guī)范體系，無論是《中華人民共和國科技進(jìn)步法》中關(guān)于禁止危害國家安全、損害社會公共利益、危害人體健康、違反倫理道德的科學(xué)技術(shù)研究開發(fā)活動的相關(guān)規(guī)定，還是《中華人民共和國促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》關(guān)于科技成果轉(zhuǎn)化過程中的備案和審查，都能對當(dāng)前的科技風(fēng)險起到相應(yīng)的監(jiān)管作用。同樣的，刑法對此可以通過玩忽職守罪等瀆職類型的犯罪進(jìn)行銜接，雖然可能在法法銜接上仍然需要進(jìn)一步細(xì)化和完善，但是已然兼顧了刑法救濟(jì)性本質(zhì)的維持和行政規(guī)范靈活性的雙重價值。

2.行政從屬性原則的介入必要性堅守

科技風(fēng)險不同于傳統(tǒng)的其他風(fēng)險，其不僅蘊含著巨大的潛在風(fēng)險，也蘊含著巨大的經(jīng)濟(jì)價值和效益。這使得在對其評估時會在某種程度上將其背后的價值考量作為一種標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了諸多可能會危及人類安全的試驗成功地獲得立項甚至財政支持。刑法對于行為的態(tài)度僅有負(fù)面否定一種論調(diào)，在面對具有雙面性的科技風(fēng)險時，難以有力地發(fā)揮自身功用。因為刑法的正常介入方式是作為一種規(guī)范不足的補充角色，所以對行為的定性和區(qū)分往往是以某種秩序作為前置條件。因此，刑法在發(fā)揮自身的規(guī)范銜接職能時，對于特定風(fēng)險行為的認(rèn)定要堅持以“違反行政規(guī)范”作為前置條件。雖然刑法對于某一行為是否具有促進(jìn)和嘉獎意義仍然存有爭議，但是刑法整體所表現(xiàn)出來的否面評價傾向是不言而喻的。這就意味著，刑法的介入便是對于行為的最后處置，這種手段的終極性決定了必須窮盡了所有的可能。行為入罪同樣如此，面對科技領(lǐng)域紛繁復(fù)雜的技術(shù)關(guān)系和無限未知的技術(shù)空白，刑法顯然無法承擔(dān)對行為的定性作用。此時，如果行政規(guī)范都未能將相關(guān)人員的監(jiān)管責(zé)任或者過失責(zé)任納入處罰范圍，也就認(rèn)定了行為人不具備相關(guān)的刑法義務(wù)。這種行政違法和刑事違法的二元控制模式，不僅僅能夠利用行政規(guī)范的靈活性和針對性進(jìn)行行為定性，還能保留刑法自身的謙抑性，也使得整個法律規(guī)范體系完整。

（三）現(xiàn)有規(guī)范下刑法仍具有對極端行為的規(guī)制能力

科技具有“自身風(fēng)險”“研發(fā)風(fēng)險”“成果風(fēng)險”，對于前兩項刑法往往難以發(fā)揮作用。但是對于已經(jīng)成型的科技成果，刑法卻可以從公共安全、藥物安全、生態(tài)安全等角度發(fā)揮規(guī)制作用，對已經(jīng)具有獨立性的試驗成果在具體的流通和應(yīng)用階段，通過已然存在的立法規(guī)范來進(jìn)行調(diào)整和規(guī)制。當(dāng)行為可能造成公共安全的重大侵害時，無論是故意或者過失，都有著相應(yīng)的罪名與之匹配。

宏觀層面上，公共安全類型的犯罪可以對極端狀態(tài)下，利用人工智能產(chǎn)品或者其他技術(shù)產(chǎn)品來危及社會不特定人員的生命財產(chǎn)安全進(jìn)行規(guī)制。①公共安全型犯罪主要是指投放危險物質(zhì)罪、以危險方法危害公共安全罪、過失投放危險物質(zhì)罪、過失以危險方法危害公共安全罪等47個相關(guān)罪名?，F(xiàn)有的刑法體系對于抽象的秩序維護(hù)，已經(jīng)近乎完整地涵蓋了社會的各個領(lǐng)域，且在立法體例中也對可能出現(xiàn)的新事物預(yù)留了立法空間，采用如“以其他危險方法危害公共安全罪”的兜底性質(zhì)的表述來進(jìn)行規(guī)制。并不存在立法體例上的絕對真空，引發(fā)規(guī)范無法滿足司法需求的情況。退一步而言，司法解釋的靈活性和延展性也能夠通過續(xù)造的方式，來解決新事物對于刑法的沖擊。只要在主觀上能夠?qū)で蟮叫谭霖?zé)的理由，在行為上便可以通過“相當(dāng)性”的方式來將其行為同傳統(tǒng)意義上的殺人行為、傷害行為進(jìn)行解釋，并滿足入罪的要求。如“對人工智能設(shè)定程序使其實施盜竊、搶奪以及搶劫等行為，如前所論，即便承認(rèn)人工智能具有犯罪主體資格，根據(jù)犯罪事實支配理論的觀點來看，此時的利用者屬于支配性的間接正犯，用相關(guān)的財產(chǎn)犯罪罪名對利用者進(jìn)行處罰即可。”[9]

科技風(fēng)險作為風(fēng)險社會來臨時人類所面臨的最嚴(yán)峻的風(fēng)險，公眾對其有著對風(fēng)險的恐懼和焦慮是在所難免的。這種焦慮會轉(zhuǎn)化成輿論壓力的形式進(jìn)入到社會規(guī)范體系中，對規(guī)范體系的發(fā)展產(chǎn)生互動作用。刑法作為民眾眼中規(guī)制危害行為的終極手段，理所當(dāng)然地會承擔(dān)社會的集體焦慮。在強大的壓力下保持自身的治理邏輯和體系定位，加強同其他公共管理手段的聯(lián)動作用，才是科學(xué)的觀念和態(tài)度。只有有著對科學(xué)的敬重，以科學(xué)的理性來解決和防控科學(xué)所帶來的風(fēng)險，才是穩(wěn)步推動社會科技發(fā)展的源動力。