陳灼灼，陳偉功

（1. 中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088；2. 北京第二外國語學院 哲學研究中心，北京 100024）

在啟動法律推理程序之前，有一種預設(shè)的“結(jié)論”其實已經(jīng)或明或暗地出現(xiàn)在人的意識中了?？梢哉f，直覺往往跑在理性思維之前，而邏輯推理、修辭論證只是對已直覺到的某種“結(jié)論”進行證實或證偽。理性思維為了保持客觀性和確定性，力圖要擺脫情緒、臆測、幻想等非理性的糾纏，這也就是“價值中立”觀念在理性思維領(lǐng)域被置于崇高地位的重要原因。但在理性思維之前，其實價值及其判定已經(jīng)乘著直覺的翅膀在人的意識中占據(jù)了重要位置，追求確定性的理性思維則堅守懷疑的精神要冷峻地對價值秩序進行一番分析、衡量，以判定最終哪種價值起決定性作用。本文擬對此觀點進行論證，并主張在理性思維的傳統(tǒng)中，在一些有代表性的法律案件審判中，實際上存在著一種比較穩(wěn)定的“價值秩序”，而這種“價值秩序”表現(xiàn)為生活世界的一種道德根據(jù)?！半m然在上個世紀，我們費盡心機地想使司法自由裁量無立錐之地，但事實業(yè)已證明，規(guī)則和機械適用在某些場合仍然是無能為力的。當今的趨勢，是擴大自由裁量的范圍，而不是去限制它。使自由裁量變得可以容忍的正確方法，或許就是承認此時我們已進入了倫理學的領(lǐng)域，而倫理學同樣是一門科學，并且也包含了一些原則?！盵1]龐德的這段話恰好說明，本文的努力也許是值得的，應(yīng)該不會一無所獲。

一、“先在”的價值

人不僅有會思維、有理性的本質(zhì)特征，更體現(xiàn)為有意識、能感受的原初本性。在其通過語言、運用各種工具進行理性地思維之前，實際上人已經(jīng)通過自己的整個身體及其各種感官對包括自身在內(nèi)的世界進行了感受，而這些感受有的可以通過語言表達出來，有的則難以表達甚至表達不出來。在感受中，必然要遇到一些“抗阻”，或者說，正是由于有了“抗阻”的存在，人的感受才得以產(chǎn)生；如果沒有“抗阻”，也就沒有感受。這些“抗阻”就是其感受到的對象，如果某對象引起有意識的注意，人就會主動地去了解、辨認這些對象究竟是什么、它們怎么樣。馬克斯·舍勒指出：“抗阻是一個現(xiàn)象，它以直接的方式只是在一種追求中被給予，亦即只是在一個意欲中被給予。在它之中并且只有在它之中，對它的實踐實在的意識才被給予，這種實踐實在同時也始終是價值實在（實事和價值事物）。”[2]而價值就是這樣一種“抗阻”，人在直覺感受中與其遭遇，而意識則可能對此產(chǎn)生好奇，進而努力去弄清價值是什么、價值怎么樣。因此，這種“遭遇”是首要的、先在的，好奇、認識、分析等則緊跟其后。

那么，價值作為一種特殊的“抗阻”，其特殊性表現(xiàn)在哪里？首先，價值必須依附于某種“價值物”而存在，否則，價值就不能表現(xiàn)出自己來。當然，這里所說的“價值物”并不一定特指某種物體，而是指稱那些現(xiàn)實的存在。比如，人們一旦進入一個陌生的環(huán)境，一定會先了解那里有什么規(guī)矩、有什么法律制度，并告誡自己千萬不要違法。這些規(guī)矩和法律條文就是“價值物”，法律價值則依附于其上。這里的法律價值主要指社會秩序穩(wěn)定，人的權(quán)利得到保護，義務(wù)能夠被強制實施等。其次，價值能夠被人的“直觀”或“直覺”感受到。例如，價值最通常的特征是“有用性”，即其能夠滿足人們的某些需要，這就是價值物在被人們感受到時，依附于其上的“有用性”價值就表現(xiàn)出來了。當然，價值物是被人的身體感官感受到的，而價值被人感受到則不是通過身體的感官，它的“通道”是意識的“直觀”或者說“直覺”。再次，價值世界非常豐富，不僅有“有用”的價值，還有真、善、美的價值，有生命健康的價值，更有精神方面崇高、神圣的價值，更不用說平等、公平、正義等價值了，價值不可能被窮盡地列舉完，甚至可以說，有多少修飾性的詞，比如形容詞、副詞等，就至少有多少價值。對于如此紛繁復雜的價值世界，絕不能僅僅以“有用”與否來對其進行價值判定。那么，對于如此眾多的價值，它們不可能具有相同的“價值”，即，它們不可能在測量的意義上是同一個重量級的，應(yīng)該有高有低、有深有淺、有大有小、有長有短等等，能不能從某一個維度對價值進行一種排列？下文對此進行分析。

二、“客觀”的價值秩序

如果同時對眾多價值從不同維度進行比較和評估，試圖得出一種價值秩序，那樣的難度一定很大，但僅從一個維度得出一種價值秩序還是可能的。問題是，僅從這個維度得出的價值秩序能夠運用于別的維度嗎？也許這個問題本身并沒有答案，但循著這條思路去考察卻可以獲得不少有價值的信息資料，并使我們的思維得到很有效的訓練。本文僅能夠限于從“直觀”的維度進行考察，以便于得到在未經(jīng)理性思維加工前、尚未運用語言進行表達前的那種原初的價值秩序。當然，直觀雖然走在理性思維和語言表達之前，但我們要把直觀到的內(nèi)涵重新用語言表達出來，這就需要現(xiàn)象學的“加括號”或者說“擱置”的方法，以便盡可能“還原”原初的那種直觀內(nèi)涵，從而呈現(xiàn)出那些價值間應(yīng)有的秩序來。

我們先來做一個思維實驗，反思人生活在世界中，必然會感受到哪些“抗阻”。

首先，食物是最根本的對象，人這種有機體要活下去，必須先滿足飲食之需要，那么，所有這些食物本身當然有價值，但人并不僅僅以享受這些食物的價值為滿足。即人們常說的“人吃飯是為了活著，而活著不是為了吃飯”，飯本身具有自身的價值，而依附于這種價值之上的就是為了能夠活著的生命價值。因此，包括食物在內(nèi)的任何財產(chǎn)本身一定具有自己的使用價值和交換價值，但位于這些價值之上的卻是“生命價值”。排除任何前提性條件，比如，設(shè)定這些所說的財產(chǎn)與當下言說者無關(guān)，那么，他們可能都會認可“生命價值”高于財產(chǎn)本身的價值；對于財產(chǎn)所有者而言，他可能就不這么認為，他當然認為他的生命價值要高于這些財產(chǎn)的價值，但別人的生命價值就不一定如此了。但從本質(zhì)上來看，他認為自己的生命價值更高于財產(chǎn)價值，這是直觀；而不認為別人的生命價值更高于財產(chǎn)價值，這實際上是一種“價值的顛覆”，即把更低的價值置于更高的價值之上，屬于自欺欺人即“價值的欺罔”。從而反證了生命價值高于財產(chǎn)價值這一事實。

其次，必然有比生命價值更高的價值，如人們?yōu)槭裁从袝r候?qū)幵干釛壣S護某種價值？這一現(xiàn)象表明，被維護的價值更高于生命價值。除了“價值欺罔”之外，我們來思考高于生命價值的那一階鄰近的價值。君子不食“嗟來之食”，志士不飲“盜泉之水”，西方傳統(tǒng)中有“決斗”的習慣，這是為什么呢？顯然，比生命更珍貴的是人人能夠感受到的“尊嚴”，這是一種人格價值，這種唯一性的個體價值相互不可替代。生命價值是由人的身體所感受到的，而這種人格價值卻是由人的心靈所感受到的。如果從反面來講，當人格價值遭遇毀滅時，人們寧愿舍棄自己的生命；當然也有大量的事實表明，人們在一些特定環(huán)境中會忍辱茍活。如果說茍活是為了維護或爭取比人格價值更高的價值，那么，這樣的行為本身也就又具有更高的價值了；如果茍活僅僅是為了生命本身，那么，這可能就更清楚地反映了“價值的顛覆”，因而會被人們所唾棄，比如叛變、不忠、投降等行為，這些行為所毀滅的則是比人格價值更高的價值了。

再次，如果說人格價值是屬于個體的價值，那么，屬于共同體的價值則又高于這些人格價值了。為什么共同體價值高于人格價值呢？可以說，這是我們能夠直觀到的本質(zhì)現(xiàn)象，難以通過分析、推理或論證等方法來證明，這些證明的工作當然是值得去做的，而實際上這種原初的本質(zhì)直觀卻是后繼的分析、推理、論證等工作的基礎(chǔ)。我們可以通過一些現(xiàn)象而直觀到某種本質(zhì)，這是一條形而上學的原理，是我們的意識從事進一步思考的基礎(chǔ)。人們在一些特定環(huán)境中會舍棄自己的生命價值、人格價值而去維護共同體的價值，比如，警察打入販毒集團內(nèi)部，忍受與毒販沆潔一氣的恥辱，冒著生命危險搜集證據(jù)的英勇行為，這就是為了維護人類共同體價值的安全而寧愿犧牲自己的生命價值與人格價值。而毒販卻為了金錢而不惜放棄自己的生命和人格價值，吸毒者為了身體能夠享受那種變態(tài)的過癮感覺而寧愿放棄包括生命、人格在內(nèi)的一切，諸如此類，這些都是“價值的顛覆”。

上述文字簡略地對價值及其秩序進行了概要式的描述，也許基本能夠提供一種進行理性思維的框架。這個直觀到的框架是原初的被給予的基本事實，我們可以進一步豐富這個框架，盡可能比較詳盡地完善這個價值體系，那樣一定可以建立一套扎實的價值理論體系，從而可以更深入地體會、理解并踐行我們的社會主義核心價值觀。不過，這個工作需要一個長期而艱辛的積累過程，在此不再贅述。本文的目的是在這個框架基礎(chǔ)上為法律推理探尋其價值基礎(chǔ)和道德根據(jù)。考夫曼引用拉德而魯赫的文字，其中提出三個價值主體：“個人主義的社會、超個人主義的生活整體、超人格的共同體”[3]189，其相關(guān)討論與本文既有聯(lián)系，又有區(qū)別，這說明對價值及其秩序的直觀、描述既有其理論意義，也有必要在開放的視域中不斷完善這種框架。

三、“反思”的理性思維

法律人在第一時間面對案件時，往往是先產(chǎn)生一些直覺，他意識到相關(guān)的價值，對事實與應(yīng)當怎么做有了初步的判斷和假設(shè)，然后就尋找各種證據(jù)來對它們進行證實或證偽。一般情況下，事實清楚，法律依據(jù)確鑿，那就沒有什么可猶豫的了，按照法律條文進行處理，這是沒有任何懸念的。問題是有些案件比較復雜，往往是事實很清楚，但法律依據(jù)之間產(chǎn)生沖突，或者法律雖有規(guī)定，但在具體情況下依法處理卻與情理相悖，或者雖沒有明確的法律規(guī)定，但行為本身的確違背人性或公序良俗，等等，在不能一目了然而進行判定的情況下，必須進行權(quán)衡、斟酌時，一定是對相關(guān)的價值及其秩序的認識不明確，對相應(yīng)的價值無法做出識別和比較，這時，就需要在理性上對價值進行反思。

也就是說，法律人此時通過直觀而感受到了價值，但價值及其秩序并沒有被清楚地呈現(xiàn)出來，因此必須對這些模糊的價值直觀進行反思，清理掉無關(guān)緊要的表象，而去把握住案件事實的本質(zhì)。現(xiàn)象學上稱這種方法為“擱置”或“加括號”，也就是要拭去那些遮蔽事實的面紗，而還原、呈現(xiàn)價值本身。比如，有些案件事實很清楚，但它損毀的是什么價值，還有待于進一步考察。舉例來說，如“四川南江縣‘婚內(nèi)強奸’案”，法院判決的結(jié)論是：“四川省南江縣人民法院以被告人吳某與被害人王某‘夫妻關(guān)系還處于存續(xù)狀態(tài)’為由，認定被告人的行為不構(gòu)成強奸罪”[4]131，而“上海青浦區(qū)‘婚內(nèi)強奸’案”，法院判決的結(jié)論是：以“被告人王某與被害人已不具備正常的夫妻關(guān)系”為由，“認定其行為構(gòu)成強奸罪”。在這兩個案件中，事實很清楚，但行為是否觸犯了《刑法》存在爭議，法官以“夫妻關(guān)系”是否存續(xù)為依據(jù)來斷定“強奸”行為是否構(gòu)成“強奸罪”，從而忽略了婦女的身體自主即及其人格價值。這樣的判決理由，就是用“夫妻關(guān)系”這張面紗遮蔽了身體及人格價值。如果說這樣的案件尚屬簡單明顯，尚且出現(xiàn)論證和推理不充分的裁決，那么，遇到那些復雜的疑難案件時，則更容易導致不充分的裁決了。

比如發(fā)生在美國的“海因斯訴紐約中央鐵路公司案”中，事實很清楚，小男孩爬上河堤的一個跳板準備跳水時被鐵路公司所有的電線桿上掉下的高壓電線電死，該案的問題是，鐵路方是否應(yīng)該承擔損害賠償責任？下級法院認為不應(yīng)該，理由是小男孩“非法入侵”鐵路方的土地；而上訴法院則判決被告即鐵路方應(yīng)承擔賠償責任，理由是比起“土地所有權(quán)”來說，個人生命健康更應(yīng)該得到優(yōu)先保護。這個案件說明，價值及其秩序就在那里，人們通過自己的直觀應(yīng)該能夠感受到，但這種感受也許是模糊的，應(yīng)當通過理性的反思，還原價值秩序，使具有更高階位的價值得到保護。然而，正如王洪教授指出：“在大多數(shù)情況下，法律并沒有規(guī)定這些利益或價值的選擇次序或排列等級。一旦面臨法律沖突，就可能面對不同利益或價值之間的一場激烈角逐，就需要法官在具體案件中且在正義的天秤上對沖突的利益或價值進行比較與權(quán)衡并最終做出選擇。”[4]150法律雖然沒有規(guī)定價值秩序，但價值及其秩序卻是一種現(xiàn)實存在，因此，法官們此時要做的工作就是要通過理性思維去發(fā)現(xiàn)它們，并依此為根據(jù)而進行法律推理。博登海默說：“一個時代的某種特定歷史偶然性或社會偶然性，可能會在社會利益中規(guī)定或強制制定某些特殊的順序安排，即使試圖為法律制度確立一種長期有效的或固定的價值等級并無什么價值。”[5]顯然，這種觀點一方面試圖從社會歷史中尋找法律推理的依據(jù)，一方面卻又否認這些依據(jù)的穩(wěn)定性、持續(xù)性，而采取一種權(quán)宜之計，信手拈來，隨手即棄，只求當下有用即可。事實上，人類社會歷史的發(fā)展表明，一直有一種比較穩(wěn)定而長久的價值秩序在那里存在著，人們一直在為擁有它們而進行著努力奮斗。比如，法律的正義價值高于生命價值，這難道不是蘇格拉底之死所揭示的永恒真理嗎？

四、“權(quán)衡”的法律論證

法律人如果對原初被給予的價值進行冷靜、理性地反思，也就相當于對案件的認識經(jīng)過了假設(shè)、分析、推理階段，在這里，他自己基本已經(jīng)有了答案，而且自己相信這個答案是正確的，剩下的工作就是進一步用語言論證，在最后這個階段，不僅要更充分地說服自己，而且最重要的任務(wù)是說服聽眾。在事實論證方面，使聽眾相信自己對事實的推理是有效的，而且使案件事實本身得到了“還原”，正如發(fā)生在美國的辛普森案中，辯護律師所做的“精彩”的事實推理[4]253-254，這當然是法律論證的一個方面；不過，本文要討論的是，面對清楚的法律事實，如果法律規(guī)定也很明確，但其中充斥著左右為難的價值沖突時，法官如何進行判決，如何進行論證才能以理服人？這里的價值權(quán)衡論證就不得不訴諸于價值秩序，以此作為道德根據(jù)來說服人心了。盧曼認為：“以道德為依據(jù)有（令人難以承受）的弊端，這就是不得不否認在判決強制壓力下被否定的法律觀點具有道德依據(jù)?！盵6]本文贊成盧曼在此之前對“疑難案件”的分析，但他似乎沒有意識到“被否定的法律觀點具有道德依據(jù)”與追求更高階價值的判決并不矛盾，也就是說，實現(xiàn)較低階的價值固然也是道德的，但實現(xiàn)更高階的價值也是道德的，道德價值之間也是可以比較的，兩善相權(quán)取其重的價值選擇本身就是其道德依據(jù)。

價值秩序就是人心能夠感受到的道德規(guī)律，順應(yīng)這種規(guī)律就可能說服人心，否則，任何判決都有可能留下難以挽回的遺憾。比如，發(fā)生在美國的“羅伊訴韋德案”中，胎兒的生命權(quán)與孕婦的健康和自由權(quán)發(fā)生了價值沖突[4]154-156，無論選擇保護前者還是保護后者，那樣都難以說服人心，但如果像美國最高法院所做的裁決，將孕期分為三段（頭3個月、3～6月、7月之后），分別保護孕婦的選擇權(quán)、健康權(quán)以及胎兒的生命權(quán)，則比較合情合理地化解了價值沖突，從而提供了解決類似疑難案件的法律智慧。可以說，這種將一個完整的過程分解為幾個不同的階段，運用相應(yīng)的法律規(guī)定加以保護不同的權(quán)利，確實是一種智慧。不過，對這個案件的分析依然存在不同的觀點，如美國聯(lián)邦政府司法部首席律師、哈佛法學院教授弗里德代表布什政府提出了推翻羅伊判例的法律意見，主張“國家應(yīng)當根據(jù)多數(shù)意見，而不是根據(jù)最高法院的判決去制定規(guī)制墮胎的法令，為此必須全面推翻羅伊案確立的規(guī)則?！盵4]156-157本文基本贊成不論是立法還是判決，都“應(yīng)當根據(jù)多數(shù)意見”，不僅如此，更要考察這多數(shù)意見背后的價值選擇。雖然有時候真理是掌握在少數(shù)人手里，但大多時候，大多數(shù)人的價值選擇還是正確的。人數(shù)的多少不是一個絕對標準，人數(shù)背后的價值選擇才是最終應(yīng)當反思、分析、論證的內(nèi)容。具體在羅伊案中，美國最高法院的大法官們很有智慧，是因為他們把握住了個人自由選擇的這種人格價值要高于胎兒的生命價值，這并不是說某人的人格價值比他人的生命價值更高，而是抽象地說，“人”的人格價值高于生命價值，具體到一個個體的人，他的人格價值也要高于他的生命價值，而胎兒的生命與孕婦的生命是連在一起的，雖不能混同，但畢竟是完整的一體，因此可以說，孕婦的人格價值依然更高。但是，如果考慮到胎兒的生命不只屬于他自己和母親，而且還是國家的寶貴財富時，問題就更加復雜了。因為，共同體的價值是更高一階的，所以，禁止墮胎就是基于這種價值選擇而做出的法律規(guī)定。

由上述討論可知，當生命價值、人格價值、共同體的價值發(fā)生沖突時，多數(shù)人一般會依次選擇更高階位的價值，這是一般原則，具體到某個案件中，這種選擇有時卻變得更加糾結(jié)和復雜。其中的原因在于，不同的行為指向不同的價值選擇，而這些價值并沒有構(gòu)成一個維度的、扁平的、可量化的世界，而是需要人們不斷地去研究，進行更為細致的本質(zhì)化的還原，進一步探討深層的價值規(guī)律。考夫曼說：“原則上不能抽象敘述一般法律原則在論證上有何種效力方式，而只能依個別事例來解說?！盵3]203例如上文所提及的一個問題：某人的人格價值與他人的生命價值相比，哪個更高？我們的回答應(yīng)該是：他人的生命價值當然要高于某人的人格價值。那么，在這種情況下，為什么生命價值高于人格價值呢？因為，這是從另一個維度進行考察的：從不同的價值載體來看，他人的價值一般要高于自我的價值，這不是自貶、自謙等等，而是說，從自我的維度來看，他人的生命不是單獨地呈現(xiàn)在我面前，而是連同他的人格、他所屬的共同體一起作為一個整體而出場的，這么多的價值加在一起，當然要比自我的這個個體的人格價值要更高了。列維那斯說：“承認他人，因此就是穿過被占有之物（組成）的世界而到達他人那里，但同時，又通過禮物而建立起共同體與普遍性”。[7]這就是說，他人與世界聯(lián)系在一起，之所以一般性地承認他人的價值高于自我的價值，正是基于這個理由。

一個個體、共同體與一個更大的共同體的價值相比，一般會認為共同體越大，價值越高，這是一般性的原則，在具體的案件中，則需要更為細致的分析。比如在“紐約時報公司訴美國案”中[4]157-162，言論自由與國家安全的價值相比，到底哪個更高？憑借直覺，可能會得出后者價值更高的結(jié)論，但將此案置于當時美國對越南戰(zhàn)爭的具體環(huán)境中，言論自由所代表的厭戰(zhàn)輿論則似乎代表了比美國政府更大的共同體的價值取向，因此，美國最高法院竟然以政府“舉證不足”為由而判《紐約時報》勝訴，這不得不引起我們對價值權(quán)衡論證復雜性的深入思考。雖然“舉證不足”常常是法官在裁決疑難案件時避實就虛的一種技巧和智慧，但這種智慧也許是法官在洞察到更高價值又不能以語言輕易地將其表達出來時所采用的技巧。而法律邏輯作為一門學科則必須研究這些智慧背后所隱藏的本質(zhì)和規(guī)律。我們之所以感到這種裁決很有智慧，是因為它所體現(xiàn)的價值選擇符合我們心中的價值排列順序，至于價值究竟是如何排列的，雖然很不容易搞清楚，更不容易道出來，但這正是理論工作者應(yīng)該用力的領(lǐng)域。

五、結(jié)語

法律裁決必須實現(xiàn)法律正義，而法律正義實際上是對各種價值的權(quán)衡，最終使價值的顛覆現(xiàn)象盡量得到糾正，從而恢復各價值在比較中體現(xiàn)出來的平衡，這種平衡也就是指正常的、善的價值秩序得到維護，避免較低價值僭越于較高價值之上的混亂現(xiàn)象。價值秩序并非臨時的規(guī)定或偶然的發(fā)現(xiàn)，而是深深地扎根于人們心中的良知公序，法律人在遇到疑難案件的價值沖突時，只有依據(jù)這種價值秩序才有可能得出合理合情的裁決，才能說服人心，實現(xiàn)法律的目的。然而，對價值及其秩序的理論研究并沒有窮盡所有可能性，因為這是一個開放且不斷發(fā)展的觀念體系，它與人的實踐如影隨形，隨著人類社會的發(fā)展，價值體系也在發(fā)展，必須將這個體系深入地揭示出來，才有可能解釋并完善現(xiàn)在的法律實踐。富勒說：“如果有人要求我指出可以被稱為實質(zhì)性自然法的那種東西——大寫的自然法——無可爭議的核心原則，我會說它存在于這樣一項命令當中：開放、維持并保護交流渠道的完整性，借此人們可以彼此表達人們的所見、所感、所想?！盵8]本文認為，價值秩序正是這樣一種自然法的核心原則，它不能僅僅是一些理論工作者思辨和研究的領(lǐng)域，也應(yīng)該是所有法律人在交流當中不斷豐富和完善的話語體系。