鄭 勇

廣告是商業(yè)活動中不可或缺、最為常見的促銷方式，是經(jīng)營者與消費者之間傳遞商品信息的中介手段，有助于釋緩信息不對稱所引起的諸多弊端。但是隨著信息科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，信息傳播途徑的日益多樣化、碎片化，消費者對傳統(tǒng)廣告越來越表現(xiàn)出強烈排斥的態(tài)度并想方設(shè)法躲避、逃逸。在這樣的社會背景下，植入式廣告作為一種與傳統(tǒng)廣告有著明顯區(qū)別的新型廣告形式便應(yīng)運而生。隨著傳統(tǒng)硬性廣告的市場效果日益低下，越來越多的廣告主將更多的注意力轉(zhuǎn)向了植入式廣告。植入式廣告因其隱蔽性、融合性而日益受到商家的歡迎并被商家越來越普遍地使用，“成為廣告界的新寵?！雹僦踩胧綇V告以其潛移默化的優(yōu)勢正迅速地影響、改變著人們的生活，其發(fā)展速度頗為驚人。中國產(chǎn)業(yè)調(diào)研網(wǎng)發(fā)布的《中國植入式廣告行業(yè)現(xiàn)狀調(diào)研分析及發(fā)展趨勢預(yù)測報告》認(rèn)為，2014年以來，我國植入式廣告一直保持高速發(fā)展，預(yù)計2020年中國植入式廣告規(guī)模將達到68億元。但是植入式廣告在蓬勃發(fā)展的同時也滋生了許許多多非常嚴(yán)重的社會問題?！氨M管植入式廣告效果良好、商業(yè)價值巨大，但對植入式廣告的質(zhì)疑之聲也不絕于耳”。②嚴(yán)重誤導(dǎo)相關(guān)受眾、破壞市場競爭秩序是植入式廣告為社會各界所詬病的核心問題。植入式廣告的迅速發(fā)展引起了經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)、傳播學(xué)、法學(xué)等學(xué)科的廣泛關(guān)注，“但在法學(xué)領(lǐng)域仍然缺乏深入的研究?！雹郾疚臄M從信息不對稱的角度切入，揭示植入式廣告法律關(guān)系主體之間的信息邏輯，為植入式廣告的有效法律規(guī)制提出科學(xué)、可行的制度設(shè)計建言。

一、 植入式廣告的特征

植入式廣告又稱置入式營銷、品牌植入、商品植入、嵌入式廣告、軟廣告、隱性廣告等。對于什么是植入式廣告，雖然學(xué)者們的觀點與表述有較大差異，但是植入式廣告是將商品或服務(wù)的品牌信息植入到相關(guān)載體之中的基本涵義卻是共同的、根本的?；诒救说拈喿x與理解，筆者認(rèn)為，植入式廣告是通過付費方式將產(chǎn)品或服務(wù)的品牌名稱、符號標(biāo)志、功能等信息通過隱性的方式置入到各類型的大眾媒體中以引起消費者關(guān)注的商業(yè)行為。植入式廣告與傳統(tǒng)廣告相比，有著一種春風(fēng)化雨、潤物無聲的天然優(yōu)勢。其英文表達方式通常有“Product Placement”，“Brand Placement”，“Embedded Advertising”，“Product Integration”，“Product marketing”等。植入式廣告以植入方式為標(biāo)準(zhǔn)主要分為臺詞植入式廣告、道具植入式廣告、情節(jié)植入式廣告、場景植入式廣告等，以廣告的載體為標(biāo)準(zhǔn)分類，植入式廣告主要可以分為影視植入式廣告、網(wǎng)絡(luò)平臺植入式廣告、報刊雜志植入式廣告等。

植入式廣告最早出現(xiàn)于美國。1896年春季，盧米埃爾兄弟與一位瑞士商人合作拍攝了廣播劇《瑞士的洗衣日》(Washing Day in Switzerland)，劇中分別用法文與德文插入了關(guān)于利佛兄弟公司(Lever Brothers)生產(chǎn)的肥皂產(chǎn)品的廣告，“肥皂劇”一詞自此之后即廣為流傳。美國是當(dāng)今世界上植入式廣告最為發(fā)達的國家。我國最早的植入式廣告出現(xiàn)于二十世紀(jì)九十年代的電視劇《編輯部的故事》，北京百龍綠色科技總公司生產(chǎn)的“百龍礦泉水壺”被安排以陳設(shè)道具的形式出現(xiàn)在劇中。自從著名導(dǎo)演馮小剛于1999年在電影《沒完沒了》中植入“中國銀行”之后，植入式廣告便迅速成為了國產(chǎn)影視劇的“?？汀?、“座上賓”，二者纏綿悱惻、難舍難分。在當(dāng)年的賀歲片電影《大鬧天竺》中，我們清楚地看到了金六福酒、途游斗地主、周黑鴨、奔馳、紅旗等植入式廣告。《父子雄兵》中則有著999感冒靈、神州專車、平安保險等商業(yè)品牌的突出展示。就連讓廣大觀眾痛哭流涕的悲情電影《唐山大地震》中也赫然出現(xiàn)了劍南春、中國工商銀行、寶馬、中國人壽保險等植入式廣告。更為令人驚訝的是，伴隨著信息傳播技術(shù)的不斷發(fā)展與更新，植入式廣告的平臺也已經(jīng)由當(dāng)初的影視作品延伸拓展到了圖書、綜藝節(jié)目、體育賽事節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)視頻、網(wǎng)絡(luò)游戲、微博、微信公眾號等新興領(lǐng)域。眾所周知，中央電視臺綜藝節(jié)目《開門大吉》中的王老吉、今麥郎廣告，中央電視臺體育頻道直播的2019年女排世界杯比賽中的百歲山礦泉水，浙江電視臺《奔跑吧，兄弟》中的安慕希牛奶，湖南電視臺經(jīng)典節(jié)目《快樂大本營》的“歡樂狼人殺”專屬游戲環(huán)節(jié)，安徽電視臺實境生存節(jié)目《我們的征途》中冠名商SUGAR產(chǎn)品的出現(xiàn)都是植入式廣告的典型樣態(tài)，真可謂植入式廣告無時不在、無處不在。撇開影視劇目、綜藝節(jié)目不說，就連我們中國人如今過年的所謂“新民俗”中央電視臺春節(jié)聯(lián)歡晚會也未能免“俗”，國窖1573、匯源果汁、夏普手機等商業(yè)品牌在春晚節(jié)目中的突出展示給億萬觀眾留下了不可磨滅的印象，2019年央視春晚中，拼多多、君樂寶、抖音、蘇寧易購、中國勁酒、淘寶、中國郵政、快手、銀聯(lián)云閃付、一汽、古井貢酒、廣汽、美的等廣告的輪番上演則更是把央視春晚中的植入式廣告推向一個高潮，央視春晚的大舞臺似乎變成了植入式廣告的大舞臺。這些事實顯而易見地表明，植入式廣告已經(jīng)無可辯駁地成為人們?nèi)粘Ｉ钪械囊徊糠帧Ｖ踩胧綇V告與人們的日常生活聯(lián)系越來越緊密，其商業(yè)價值也日益得到彰顯。

植入式廣告的出現(xiàn)已逾百年，但是作為一種產(chǎn)業(yè)發(fā)展則是在第二次世界大戰(zhàn)之后。“隨著新媒體、新技術(shù)的發(fā)展，植入式廣告運用所涉及的媒體幾乎無所不包，從傳統(tǒng)的媒體，到因特網(wǎng)、手機乃至直郵和戶外媒體，只要是能傳遞信息的介質(zhì)，就可以成為植入式廣告的載體?！雹苤踩胧綇V告市場已成為全球廣告市場的新增長點，是影視劇、綜藝節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)游戲收回成本不可或缺的重要方式。植入式廣告是一種軟性廣告，與傳統(tǒng)的硬性廣告相比，植入式廣告具有以下三個鮮明的特征。

(一) 植入方式的隱蔽性

植入方式的隱蔽性是植入式廣告最為突出的根本性特征，亦為其顯著性優(yōu)勢所在。傳統(tǒng)硬性廣告常常是開門見山、率性直白地呼喚廣告受眾對自己所宣揚的商品或服務(wù)施加注意力并購買相關(guān)商品或服務(wù)。隱蔽性是植入式廣告與傳統(tǒng)硬性廣告的最明顯區(qū)別。植入式廣告與傳統(tǒng)硬性廣告相異，它采取了一種隱性、含蓄的手法將所要傳遞的商品或服務(wù)信息融入媒介內(nèi)容之中，使廣告信息成為媒介內(nèi)容不可割裂的渾然組成部分?！爸踩霃V告通過取消廣告尾題，突破廣告體裁，融入其他文本來獲得隱蔽性，同時通過內(nèi)容設(shè)置來代替體裁期待，進而保證廣告所必須承擔(dān)的傳播功能?！雹葜踩胧綇V告將商業(yè)產(chǎn)品或者服務(wù)品牌的信息融入媒介內(nèi)容之中，大大降低了消費者對廣告的警惕程度與反感情緒，在不知不覺中達到了對消費者產(chǎn)生吸引力的廣告訴求目的。傳統(tǒng)廣告的信息表達過于直白、生硬，信息簡單重復(fù)，很容易使廣大受眾失去耐心進而選擇遙控器逃逸與躲避，從而背離了廣告的初衷。植入式廣告通過隱蔽性的植入方式，將傳統(tǒng)廣告的干擾營銷方式轉(zhuǎn)變?yōu)闈B透營銷方式，使廣告的受眾心理態(tài)度從被動接受轉(zhuǎn)換為主動接受，有著無可比擬的天然優(yōu)勢與親和力。植入式廣告的隱蔽性特征在很大程度上悄然化解了受眾對傳統(tǒng)硬性廣告的抵觸與逃逸情緒。

(二) 植入的廣告信息與媒介內(nèi)容的融合性

植入式廣告是傳統(tǒng)廣告越來越被人們反感與逃避的背景下衍生出的新型廣告形式。植入式廣告將廣告信息與媒介內(nèi)容融合在一起，通過媒介內(nèi)容中的劇情、場景、臺詞、道具等向消費者傳遞產(chǎn)品或服務(wù)信息，讓消費者在觀看影視作品、玩游戲、欣賞綜藝節(jié)目的過程中悄無聲息、不知不覺地將商業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)信息與媒介內(nèi)容聯(lián)系在一起，實現(xiàn)了劇目作品的藝術(shù)價值追求與商業(yè)利益謀取的完美聯(lián)姻。顯而易見，當(dāng)消費者對所看到的信息處于不抵觸狀態(tài)時，他們從內(nèi)心深處更為容易接受所看到的信息。正所謂“隨風(fēng)潛入夜，潤物細(xì)無聲?！敝踩胧綇V告將廣告內(nèi)容巧妙地融入到節(jié)目內(nèi)容情節(jié)之中，成功突破了廣告受眾的心理防線，有效消解了廣告受眾的心理抗拒感。 植入式廣告將廣告內(nèi)容巧妙融入到影視節(jié)目中，抓住觀眾的注意力強化其對商業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)品牌形象記憶，進而有效提升商業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)品牌在廣大消費者中的美譽度與心理認(rèn)可度。

(三) 植入信息的限制性

基于植入式廣告的隱蔽性、融合性特征，植入式廣告所傳遞的商業(yè)信息具有很強的限制性，傳遞的商品或服務(wù)信息非常有限。毋庸諱言，這個特征實際上是植入式廣告的一個顯著劣勢。植入式廣告往往披著情節(jié)、場景、道具、臺詞等的“藝術(shù)狼皮”，只能以比較隱晦的方式傳遞廣告信息，不能像傳統(tǒng)的商業(yè)廣告那樣鮮明突出、直白明了地表達廣告訴求。因而在植入式廣告中出現(xiàn)的產(chǎn)品或服務(wù)品牌必須要求達到較高的知名度，否則就不能達到廣告所要追求的商業(yè)宣傳效果。另外，植入式廣告的信息與媒介的內(nèi)容要求有較好的藝術(shù)融合性。植入式廣告中的產(chǎn)品或服務(wù)信息以臺詞、道具、情節(jié)、場景等形式出現(xiàn)的時間與方式，一般應(yīng)該要符合人們在日常生活中的現(xiàn)實情況，符合人們的生活常理。因此，植入式廣告不能像普通的商業(yè)廣告那樣較為全面的介紹產(chǎn)品或服務(wù)的詳細(xì)信息，只能讓廣告受眾對產(chǎn)品或服務(wù)有一個大致的模糊印記。

二、 植入式廣告信息不對稱的表現(xiàn)、成因與危害

植入式廣告的目的在于推銷商品或服務(wù)品牌，是以經(jīng)濟利益為核心追求的典型商業(yè)廣告。廣告的目的就在于向廣大的消費者傳遞產(chǎn)品或服務(wù)品牌的信息?！叭祟惿鐣堰M入信息化時代，信息的傳播極大地改變著人們的生活面貌和生存狀態(tài)。”⑥當(dāng)今社會，隨著信息技術(shù)發(fā)展的日新月異，人類的社會分工越來越復(fù)雜、越來越細(xì)化，個人所擁有的知識與能力也越來越專業(yè)化。人們之間的信息不對稱現(xiàn)象隨著社會經(jīng)濟與科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展而日趨惡化。植入式廣告在本質(zhì)上就是人們在面對越來越復(fù)雜的社會分工現(xiàn)實困境下的一種尖銳的信息扭曲顯示，植入式廣告加劇了人類社會的信息不對稱現(xiàn)象。

(一)植入式廣告信息不對稱的表現(xiàn)

“‘信息’這個術(shù)語所明確指稱的就是有關(guān)特定事實的知識(the knowledge of particular facts)，而不是人們所認(rèn)為的明確‘知識’(plain knowledge)所指涉的那些理論知識?！雹咝畔⒃谌祟惖慕?jīng)濟活動中占據(jù)著十分重要的地位。“信息遍布于自然界、人類社會和人的思維過程之中，與物質(zhì)、能量并稱為客觀世界的三大要素?！雹嘈畔鬟f乃是廣告最主要、最基本的功能。根據(jù)信息經(jīng)濟學(xué)的理論，信息不對稱(information asymmetry)主要是指市場活動的參與主體對市場特定交易所擁有的信息的量與質(zhì)是有差異的，一些參與主體比另一些參與主體擁有更多的交易信息。

廣告主(產(chǎn)品的生產(chǎn)者或服務(wù)提供者)、廣告公司、廣告發(fā)布媒體、廣告受眾是廣告法律關(guān)系中的主要主體。植入式廣告信息不對稱主要是指植入式廣告活動的各方主體即廣告主(產(chǎn)品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者)、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布媒體、廣告受眾對廣告信息的數(shù)量與質(zhì)量在把握程度上存在異質(zhì)性。從植入式廣告法律關(guān)系的主體來看，植入式廣告信息不對稱表現(xiàn)為廣告信息提供者與廣告信息接收者之間的不對稱。廣告主、廣告公司、廣告發(fā)布媒體作為信息的生成、發(fā)布者，他們擁有比消費者更多、更真實的信息，而廣告受眾則明顯處于信息弱勢地位。從信息不對稱發(fā)生的時間來看，植入式廣告信息不對稱表現(xiàn)為隱蔽特征與隱蔽行為的不對稱。隱蔽特征是指對現(xiàn)存事實私有信息的遮蔽，隱蔽行為是對未來別人難以觀察到的行為的遮蔽信息。

(二)植入式廣告信息不對稱的成因

首先，從社會分工的角度看，“勞動生產(chǎn)力上最大的進步，以及所有勞動指向和應(yīng)用的地方展現(xiàn)出的熟練程度、技能和判斷力的提高，似乎都源于分工?！雹嵘鐣止ご蟠筇岣吡松鐣a(chǎn)力，使人們的物質(zhì)生活大為改善，為人類帶來了偉大的現(xiàn)代文明。但同時，社會分工也顯然加劇了信息不對稱現(xiàn)象的發(fā)生與累積。在鄉(xiāng)土經(jīng)濟的年代，時常會有所謂“百科全書”、“全才”、“活典”之類人才的出現(xiàn)。但是在當(dāng)今時代，人們無時不刻不是在面對海量信息傳遞，每個人在這些海量信息面前都顯得有些茫然失措、無可奈何?！斑M入信息社會，分工的發(fā)展使個人越來越固守于特定的知識職能，信息的嚴(yán)重不對稱、產(chǎn)品的高度復(fù)雜使消費者難以低成本地獲得與核實信息?！雹馍鐣止な谷藗兂蔀槟骋恍袠I(yè)、某一行業(yè)的某個領(lǐng)域的行家里手，但在別的行業(yè)、領(lǐng)域面前卻是十足的門外漢。

其次，從利益追求的視角看，植入式廣告的廣告主、廣告公司、廣告發(fā)布媒體都是理性經(jīng)濟人，是機會主義者，他們有著追求自身利益最大化的天然動機。相對于植入式廣告受眾(消費者)來說，植入式廣告廣告主、廣告公司、廣告發(fā)布媒體之間在利益上存在一定程度上的一致性，容易達成利益的合謀。他們?yōu)榱艘恢碌睦骘@然會充分利用其所擁有的隱藏信息優(yōu)勢，謀求自身利益的最大化。因此，他們?yōu)榱双@取利益會刻意地隱藏某些信息，加劇與植入式廣告受眾之間的信息不對稱。

再次，從植入式廣告的生成、傳播過程來看，廣告的信息內(nèi)容由廣告主提出，廣告公司負(fù)責(zé)廣告的具體設(shè)計、制作，廣告發(fā)布媒體通過媒介傳播給廣告受眾(消費者)。在廣告信息的流動過程中，基于人類的有限理性，廣告主對產(chǎn)品或者服務(wù)的掌握著比較完整的信息，廣告公司、廣告發(fā)布媒體、廣告受眾(消費者)這幾個主體對廣告信息的把握則呈遞減狀態(tài)的非對稱分布。并且由于信息搜尋成本的存在，追求信息對稱是非常不經(jīng)濟的，事實上也是不可能的。

(三)植入式廣告信息不對稱造成的危害

當(dāng)市場交易的參與者之間出現(xiàn)信息不對稱狀況時，信息優(yōu)勢方會利用信息優(yōu)勢謀取最大程度的自身利益，從而出現(xiàn)損害信息弱勢方利益的行為。植入式廣告中廣告主、廣告公司、廣告發(fā)布媒體明顯擁有信息優(yōu)勢，他們有著利用植入式廣告誤導(dǎo)消費者、破壞市場競爭秩序的原始動機?！叭魏我粋€植入式廣告不僅僅是關(guān)乎自己的私人性商業(yè)行為，更是具有外部性的競爭行為，對競爭的公平性和消費者利益產(chǎn)生重大的影響?！彼接行畔⒌拇嬖谑巧虡I(yè)誤導(dǎo)行為發(fā)生的根本原因。植入式廣告是一種通過信息誤導(dǎo)來追求自身利益最大化的機會主義行為。植入式廣告與消費者權(quán)益和市場競爭秩序密切相關(guān)。

消費者作為植入式廣告的信息傳遞對象，是信息不對稱下植入式廣告的直接誤導(dǎo)對象。廣告信息是消費者決定是否購買某產(chǎn)品或者服務(wù)的基礎(chǔ)，廣告信息事關(guān)消費者切身利益。我國2015年9月1日起施行的《廣告法》第十四條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)顯著表明‘廣告’，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解?！憋@而易見，根據(jù)我國現(xiàn)行《廣告法》的規(guī)定，“可識別性”乃是廣告的根本性特征。廣告應(yīng)當(dāng)能夠使消費者明辨其為廣告，在心理上有一種起碼的智識警覺。我國2018年1月1日起施行的《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定：經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。“競爭法中一個被普遍承認(rèn)的基本原則是：廣告本身必須是可辨認(rèn)的，消費者必須能夠?qū)⒃搹V告與中性的信息相區(qū)分，以便能對單方面的宣傳小心接受，仔細(xì)考慮其利弊?！敝踩胧綇V告以一種典型的隱蔽性方式傳遞廣告信息，嚴(yán)重侵犯消費者的知情權(quán)。植入式廣告將廣告信息與影視劇情等內(nèi)容結(jié)合起來，讓消費者失去選擇空間，顯然侵犯了消費者的選擇權(quán)。另外，植入式廣告使消費者常常將廣告中出現(xiàn)的產(chǎn)品或服務(wù)信息與影視劇情、影視明星、綜藝節(jié)目模式等關(guān)聯(lián)起來，嚴(yán)重影響消費者對商品或服務(wù)的評價。與傳統(tǒng)的廣告相比，植入式廣告這種促銷手段具有更大的危害性。2010年中央電視臺春節(jié)聯(lián)歡晚會小品、魔術(shù)表演節(jié)目中植入的國窖1573、匯源果汁等產(chǎn)品在后來都銷量猛增，電視劇《裸婚時代》播出后，劇中女主角童佳倩常穿的羽絨服與呢子大衣成為青年女性們的摯愛而供不應(yīng)求等都是實實在在的證明。植入式廣告以一種隱晦、信息缺失嚴(yán)重的方式影響著消費者對產(chǎn)品或服務(wù)的評價和最終購買與否的決策。這樣，植入式廣告就會使其競爭對手失去潛在的顧客源流，破壞正常的市場競爭秩序。植入式廣告是一種典型的誤導(dǎo)廣告，誤導(dǎo)消費者的注意力與購買意向。另外，植入式廣告，尤其是那些植入方式極為生硬，全然不顧節(jié)目內(nèi)容發(fā)展邏輯的廣告嚴(yán)重破壞了節(jié)目的質(zhì)量，影響了消費者的正當(dāng)利益。植入式廣告的危害性應(yīng)當(dāng)引起我們足夠的重視。

三、 我國植入式廣告的法律矯正

(一)植入式廣告法律規(guī)制的模式選擇

植入式廣告侵犯了消費者權(quán)益、破壞了市場競爭秩序。我們從法律的角度如何正確應(yīng)對這一新生現(xiàn)象呢？“國外對植入式廣告的認(rèn)識，處于變化發(fā)展的過程，立法也不盡一致?！蹦壳?，國際上關(guān)于植入式廣告法律規(guī)制的模式主要有三種：全面開放、加強監(jiān)管模式；原則許可、例外禁止模式；全面禁止模式。

“全面開放、加強監(jiān)管”這種模式主要為美國所采用。美國是植入式廣告出現(xiàn)最早，植入式廣告業(yè)最為發(fā)達的國家。為了保障充分的市場競爭，美國對植入式廣告的監(jiān)管采取了比較寬松的政策，并沒有對植入式廣告進行特別的管制。美國對植入式廣告采取“全面開放”的模式，其主要的法理基礎(chǔ)在于對商業(yè)言論自由的維護。但是，“美國電視節(jié)目中愈演愈烈的植入式廣告也已經(jīng)引起了聯(lián)邦通信委員會委員們的強烈反對”。可見，美國對植入式廣告的認(rèn)識也正在發(fā)生著悄然的變化。

與美國相異的是，歐盟采取的則是“原則許可、例外禁止”的規(guī)制模式。歐盟各成員國最初對植入式廣告是持反對態(tài)度的，明確反對影視媒體的過度商業(yè)化。二十世紀(jì)八十年代歐共體頒布的《無疆域電視指令》(Television Without Frontiers Directive,TWFD)禁止成員國在影視媒體播放的節(jié)目中出現(xiàn)植入式廣告。但是，隨著經(jīng)濟全球化和信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，美國的一些含有植入式廣告的影視節(jié)目開始大批量進入歐盟各成員國，歐盟對植入式廣告的態(tài)度開始逐漸發(fā)生轉(zhuǎn)變。歐盟于2007年頒布了《影音媒體服務(wù)指令》(Audiovisual Media Services Directive,AVMSD)，并于2009年正式實施。這部指令最主要的修改就是有條件地降低了植入式廣告的標(biāo)準(zhǔn)。歐盟為了改變在與美國影視劇作品競爭中的不利地位，放寬了對植入式廣告的管控條件，允許其在一定條件下出現(xiàn)在影視劇中。韓國在2010年之前一直禁止植入式廣告的存在，但在2010年1月通過修改《放送法》第73條，也承認(rèn)了植入式廣告的合法地位。

除了前述兩類規(guī)制模式外，還有一種就是“全面禁止”模式。采取這一模式的國家主要有丹麥、瑞典、芬蘭、愛爾蘭等。這些國家或者禁止大眾媒體播放的節(jié)目中植入廣告，或者直接在法律中規(guī)定植入式廣告為非法廣告。

那么，對于植入式廣告這一新興的廣告形式，我們國家在法律上該如何應(yīng)對呢？ 筆者認(rèn)為，“全面放開”抑或“全面禁止”的態(tài)度對我們來說都是不可取的。一方面，不可否認(rèn)的是，植入式廣告是一種典型的商業(yè)誤導(dǎo)行為，本質(zhì)上屬于欺詐的表現(xiàn)形態(tài)。植入式廣告侵犯了消費者利益，破壞了市場競爭秩序。這樣的行為理應(yīng)受到法律的有效規(guī)制，否則消費者權(quán)益不能得到有力保護，市場競爭秩序不能健康發(fā)展。另一方面，植入式廣告作為一種為了克服傳統(tǒng)硬性廣告而產(chǎn)生的一種新興廣告形式，有著其自身生存、發(fā)展的經(jīng)濟理性與社會機理。毋庸置疑的是，植入式廣告的出現(xiàn)為影視劇目、綜藝節(jié)目、書刊雜志、網(wǎng)絡(luò)播放平臺等傳播媒體提供了大力的資金支持，使這些傳播媒體的繁榮發(fā)展獲得了豐厚的資本支持。如果沒有植入式廣告，影視劇作品的拍攝將失去強大的物質(zhì)基礎(chǔ)，其產(chǎn)品質(zhì)量必然會大打折扣。即使有高質(zhì)量的作品產(chǎn)生，但是這個生產(chǎn)成本則毫無疑問會轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，最終則對消費者利益造成極大的損害。職是之故，筆者認(rèn)為，我們國家應(yīng)該借鑒歐盟的法律規(guī)制模式，結(jié)合我們國家的具體情況，制定符合我們國家國情與社會經(jīng)濟發(fā)展壯況的植入式廣告法律規(guī)制制度。并且有一點可以明確的是，從美國、歐盟對植入式廣告的態(tài)度變化與制度演進來看，國際上各國對植入式廣告的管理趨勢總體上來說是越來越趨向于嚴(yán)格的。

(二)實行嚴(yán)格的信息披露義務(wù)制度

植入式廣告具有嚴(yán)重危害性的根本原因在于其不具備廣告的“可識別性”，不正當(dāng)?shù)仉[藏相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的重要信息。植入式廣告隱蔽地影響或支配著消費者的意識，誤導(dǎo)廣告受眾，是一種典型的商業(yè)誤導(dǎo)行為。與植入式廣告的隱蔽性特征相關(guān)的一個問題“就是由此帶來的廣告識別困難。進而可能對消費者知情權(quán)構(gòu)成侵犯，因而也需要通過信息披露來解決隱蔽性所帶來的不利影響。”

信息披露是連接廣告主、廣告公司、廣告發(fā)布媒體與消費者的重要紐帶。美國1934年的《通訊傳播法》規(guī)定；“如果廣播電視臺播出的節(jié)目有直接或間接地自任何個人、組織、公司或法人收受金錢、服務(wù)或其它有價值的報酬時，廣播電視臺必須于該節(jié)目播出時進行適當(dāng)?shù)男畔⑴?，告知公眾本?jié)目收受了來自于他人或其它組織、公司或法人的對價?！边@一條款被人們形象地稱為“賄賂條款”。美國主要通過“信息披露”的方式來管理植入式廣告。在奧地利，《反不正當(dāng)競爭法》(UWG)第2(6)條在要約購買情形中規(guī)定了提供特定信息的義務(wù)。《奧地利消費者保護法》(KSchG第5c條，第5d條)規(guī)定了信息披露義務(wù)?！秺W地利電子商務(wù)法》(ECG)則為網(wǎng)絡(luò)運營商規(guī)定了信息義務(wù)。巴西《消費者保護法》(CDC第30條)規(guī)定：供應(yīng)商，如相對于消費者的經(jīng)營者，對其通訊或被認(rèn)為“足夠準(zhǔn)確”的寫入到合同中的任何信息或宣傳承擔(dān)責(zé)任。這種信息責(zé)任旨在保護消費者，是作為披露原則(transparency)的必然推論，而披露原則是巴西消費者法指導(dǎo)原則之一。消費者只有在信息充分的條件下才有能力真正行使自己的權(quán)利。因此，我們必須建立并強化植入式廣告的信息披露制度。通過信息披露方式，商業(yè)經(jīng)營者要讓植入式廣告的受眾明確知曉廣告的存在，將植入式廣告與影視劇情、綜藝節(jié)目模式、圖書、網(wǎng)絡(luò)游戲等內(nèi)容相區(qū)別，在消費選擇上有起碼的審慎意識。

當(dāng)然，我們要求廣告主、廣告公司、廣告發(fā)布媒體披露廣告的信息，并不是要求他們披露廣告中產(chǎn)品或服務(wù)的所有信息。商業(yè)經(jīng)營者的信息披露義務(wù)與消費者的知情權(quán)之間理應(yīng)有一個平衡。廣告主、廣告公司、廣告發(fā)布媒體作為理性的市場交易參與主體，他們利用商業(yè)私隱信息來謀取自身的利益乃是天經(jīng)地義、無可厚非的。如果商業(yè)經(jīng)營者不能通過自己的隱蔽信息獲取利益，那么人們就沒有任何的動力去獲得信息。這種情況的發(fā)生最后損害的自然是社會的整體利益。正如波斯納所說：“不告知的責(zé)任(liability for nondisclosure)這一問題應(yīng)取決于交易的何方當(dāng)事人(賣方或買方)能以更低的成本展示或取得信息。”沒有任何節(jié)制的增加商業(yè)經(jīng)營者的信息告知義務(wù)是社會效益低下的做法，是不利于增加社會經(jīng)濟總體效益的。那些對消費者沒有實質(zhì)性價值的信息不應(yīng)成為披露的義務(wù)，比如說商品的顏色、形狀等，因為消費者獲取這些信息的成本十分低廉，用肉眼作簡單觀察即可。至于信息披露的形式與時間點，則應(yīng)根據(jù)具體的情況具體分析，不可一概而論?？偠灾畔⑴兜囊缶褪且屜M者能夠清晰辨認(rèn)到植入式廣告的存在，有著起碼的消費警覺與審慎態(tài)度。因此，影視劇目、綜藝節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)傳播平臺應(yīng)該在節(jié)目的開始或者結(jié)束的時候明確披露植入式廣告的身份信息，或者在節(jié)目播出的過程之中以一種不過于影響節(jié)目欣賞的方式披露植入式廣告的存在。

(三)植入式廣告侵權(quán)的歸責(zé)原則應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則

無過錯責(zé)任原則，又稱為無過失責(zé)任原則，其含義是不以行為人的主觀過錯為責(zé)任要件的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)?！罢`導(dǎo)在本質(zhì)上是一種欺詐，是欺詐的一種表現(xiàn)形態(tài)?！钡?，植入式廣告的誤導(dǎo)與合同法上的欺詐并不全然等同。合同上的欺詐要求有引誘對方做出錯誤意思表示的主觀意圖，在歸責(zé)原則上主要適用過錯責(zé)任原則。商業(yè)誤導(dǎo)則不同，它不關(guān)乎表意者的主觀意志，它關(guān)注的是表意者的意思表示對受眾的誤導(dǎo)可能性或誤導(dǎo)實在結(jié)果。根據(jù)合同的相對性原理，合同的欺詐是建立在特定的合同當(dāng)事人基礎(chǔ)之上。商業(yè)誤導(dǎo)則是根據(jù)表意人面對的社會公眾而言，而不是針對某個特定的消費者，具有絕對性。合同法上的欺詐適用過錯責(zé)任原則有著其本身的時代背景與社會機理原因。“一切科學(xué)對于人性總是或多或少的有些關(guān)系，任何學(xué)科不論似乎離人性多遠(yuǎn)，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性?！鄙虡I(yè)誤導(dǎo)治理的法律制度演進其實與民法中“人性”的演進變化是密切相關(guān)的。近代民法中的人“乃是根植于啟蒙時代、盡可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的個人(abstrakte Einzelmensch),是兼容市民及商人的感受力的經(jīng)濟人(homo oeconomicus)”。是不考慮智識、能力、經(jīng)濟水平等各方面差異的“理性經(jīng)濟人”，大家都是“齊人”。近代民法上的人來源于“市民”，也就是我們常說的“商人”?！啊硇匀恕鳛橐环N標(biāo)準(zhǔn)，其關(guān)注的并不是‘人’本身，而是一些人用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)對另一些人作出判斷。”在近代民法中“理性人”、“齊人”的假定條件下，普通的消費者都是一個個有著相當(dāng)智識的能者，因此，近代民法對欺詐的治理是以過錯責(zé)任原則為基礎(chǔ)的。但是，到了現(xiàn)代社會，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，特別是信息技術(shù)的飛躍發(fā)展，民法上對人的假定開始發(fā)生變遷。“人”從近代民法中的“自由的立法者”變成了現(xiàn)代民法的“保護對象”，從“理性”、“強而智”的人轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕叭醵蕖钡娜?。在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)條件下，社會分工變得越來越精細(xì)，商業(yè)產(chǎn)品變得日益復(fù)雜、紛繁多樣，一部即使很平常的手機往往都擁有幾十萬個專利技術(shù)。人們在這些繁雜的專利技術(shù)面前往往顯得手足無措，變得“弱智”、“愚昧”。因此，筆者主張，現(xiàn)代社會中對于植入式廣告這種新型商業(yè)誤導(dǎo)行為，應(yīng)該適應(yīng)現(xiàn)代社會的變遷，適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，方能切實保護廣大消費者的利益、有效維護市場競爭秩序。

四、 結(jié) 論

植入式廣告是典型的商業(yè)廣告，是商業(yè)誤導(dǎo)行為的一種表現(xiàn)類型。隱蔽性是植入式廣告與傳統(tǒng)硬性廣告相區(qū)別的根本特征。植入式廣告不僅明顯侵犯了廣大消費者的知情權(quán)與選擇權(quán)，并且嚴(yán)重破壞了市場競爭秩序。植入式廣告的誤導(dǎo)問題必須得到有效的法律規(guī)制。我們從法律的角度應(yīng)該采取如下的態(tài)度：第一，總體上采取原則放開、例外禁止的監(jiān)管模式。根據(jù)我國社會經(jīng)濟發(fā)展的實際情況，既要給這一新事物的發(fā)展保留足夠的空間，又要很好地維護消費者合法權(quán)益與良好的市場競爭秩序。第二，實行嚴(yán)格的信息披露義務(wù)制度。我們應(yīng)要求植入式廣告的廣告主、廣告商、廣告媒體必須以適當(dāng)?shù)姆绞?、適當(dāng)?shù)臅r間披露廣告身份，讓消費者對廣告有最起碼的辨識，同時要求披露那些對消費者來說信息搜尋成本高昂且又對消費者決策是否購買有重大作用的關(guān)鍵信息。第三，歸責(zé)原則應(yīng)該適用無過錯歸責(zé)原則。植入式廣告是一種不正當(dāng)競爭行為，是典型的商業(yè)誤導(dǎo)行為，歸責(zé)原則應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則。植入式廣告的誤導(dǎo)既是消費者問題，又是市場問題。因此，我們應(yīng)綜合適用廣告法與反不正當(dāng)競爭法保護消費者利益與維護市場競爭秩序。在我國的司法實踐中，直接因為植入式廣告誤導(dǎo)而發(fā)生的案例還不太多。在國內(nèi)首起電視劇植入廣告虛假宣傳案中，一審法院判決兩被告辛迪加公司、卓美公司互負(fù)連帶責(zé)任的結(jié)果正說明對植入式廣告誤導(dǎo)的法律規(guī)制是比較嚴(yán)格的，這也符合國際上對植入式廣告規(guī)制的總體趨勢。不過有些詭異的是，我國目前植入式廣告誤導(dǎo)的司法案例并不多見。筆者認(rèn)為，出現(xiàn)這種現(xiàn)象的根本原因?qū)嶋H上與我國商業(yè)誤導(dǎo)行為的訴權(quán)配置制度密切相關(guān)，其中的機理有待于學(xué)者們在今后的研究中做進一步的探索。

②李劍：《植入式廣告的法律規(guī)制研究》，北京：《法學(xué)家》，2011年第3期，第63頁。

③白雪：《植入廣告的法律規(guī)制》，北京：《中國律師》，2012年第12期，第69頁。

④周幫華：《論現(xiàn)代廣告業(yè)的監(jiān)管與創(chuàng)新》，廣州：《廣東社會科學(xué)》，2011年第2期，第89頁。

⑤饒廣祥：《從符號學(xué)角度討論植入廣告的本質(zhì)》，成都：《四川大學(xué)學(xué)報》，2012年第1期，第15頁。

⑥趙秉志、徐文文：《論我國編造、傳播虛假信息的刑法規(guī)制》，長春：《當(dāng)代法學(xué)》，2014年第5期，第3頁。

⑦[英]弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》(第二、三卷)，鄧正來、張守東、李靜冰譯，北京：中國大百科全書出版社，2000年，第263頁。

⑧夏業(yè)良：《論信息經(jīng)濟學(xué)的形成、發(fā)展及其研究對象》，上海：《世界經(jīng)濟文匯》，1997年第4期，第20頁。

⑨[英]亞當(dāng)·斯密：《國富論》，高格譯，北京：中國華僑出版社，2018年，第2頁。

⑩謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀：反不正當(dāng)競爭法研究》，北京：法律出版社，2005年，第323～324頁