范忠信

傳統(tǒng)中國的民商事規(guī)范，大多以習(xí)慣的方式存在，這大概是沒有多少爭論的。在國家律典中，幾乎沒有完全獨(dú)立的民商事條款，僅在部分刑事條款中包含著部分民商事規(guī)范內(nèi)容。在律典的條文中，民商事規(guī)范僅僅起著補(bǔ)充或說明作用——說明此罪之前的“正當(dāng)”狀態(tài)應(yīng)如何。以《大清律》為例，僅在涉及婚姻家庭、財(cái)產(chǎn)、錢債、繼承、收養(yǎng)五個方面犯罪的律文中含有部分民事規(guī)范，用以闡明此五者“罪與非罪”的界限；凡與這些特定犯罪無關(guān)的民事規(guī)則均未納入律典中。國家制定的強(qiáng)制性民商事規(guī)范，更多以律的補(bǔ)充形態(tài)即“例”(條例、定例)的方式存在。將“律”與“例”兩種制定法形態(tài)合起來，我們?nèi)灾荒芸吹絺鹘y(tǒng)中國民商事規(guī)范的一小部分。從這個意義上講，古代中國是沒有民法典的。在國家正式律例表述的民商事規(guī)范之外，傳統(tǒng)中國民商事規(guī)范更多是以豐富多彩的習(xí)慣形態(tài)存在的，習(xí)慣包含了傳統(tǒng)中國社會生活所需的絕大部分民商事規(guī)則。本文之旨在于初步闡明傳統(tǒng)中國民商事習(xí)慣的存在形態(tài)和效力來源，并就與此相關(guān)的問題略作申論。所謂存在形態(tài)，即民商事習(xí)慣賴以存在或借以表達(dá)的方式，即形式意義的法律淵源；所謂權(quán)威來源，是指民商事習(xí)慣規(guī)范的效力來源，即實(shí)質(zhì)意義的法律淵源。除此之外，我們還應(yīng)該考察一下傳統(tǒng)民商事習(xí)慣的實(shí)際調(diào)整領(lǐng)域(所涉社會關(guān)系的種類或社會生活的范圍)問題，看看在哪些民商事事宜上傳統(tǒng)中國習(xí)慣有所籌劃(涉足)，哪些事宜在傳統(tǒng)中國是民商習(xí)慣調(diào)整的“盲區(qū)”。本文主要討論前兩個問題，第三個問題僅僅提出來暫不正式討論。

一、傳統(tǒng)中國民商事習(xí)慣的載體或形態(tài)

傳統(tǒng)中國的民商事習(xí)慣，其表現(xiàn)形式千姿百態(tài)。所謂習(xí)慣，是千百年間在一定區(qū)域、一定人群中形成并遵行的社會生活規(guī)則或社會關(guān)系處理原則。民商事習(xí)慣就是處理人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的習(xí)慣規(guī)則，它們一般是自發(fā)形成的。既然稱之為習(xí)慣，那么其表現(xiàn)形式就必然千姿百態(tài)、散漫無統(tǒng)，這是題中應(yīng)有之義。

盡管表現(xiàn)形式上散漫無統(tǒng)，但民商事習(xí)慣畢竟要受到中國傳統(tǒng)文化傳承方式的規(guī)定和約束。所以，我們還是可以根據(jù)中國傳統(tǒng)文化的傳載或承續(xù)方式來考察中國傳統(tǒng)民商事習(xí)慣的存在形態(tài)或表現(xiàn)形式。經(jīng)最粗淺的梳理，我們大致可知，中國傳統(tǒng)民商事習(xí)慣的載體、存在形態(tài)或表現(xiàn)形式大約有以下八類：

(一)禮經(jīng)中的民商事習(xí)慣存在或表述

“禮經(jīng)”大概是中國傳統(tǒng)民商事習(xí)慣最主要的表達(dá)形式。要了解中國傳統(tǒng)民商事習(xí)慣的內(nèi)容，我們離不開禮經(jīng)。

中國的禮，最初就是社會生活中自發(fā)形成的禮儀風(fēng)俗，就是習(xí)慣。《禮記·禮運(yùn)》說：“夫禮之初，始于飲食。其燔黍捭豚，污尊而抔飲，蕢桴而土鼓，猶若可以致其敬于鬼神。”《說文解字》：“禮，履也，所以事神致福也?！本褪钦f，禮產(chǎn)生于獻(xiàn)祭祖先與神靈(禮敬神靈祈求幸福)的行為方式；那些方式或儀式相對固定，就是最早的禮。這些最早的禮，作為禁忌習(xí)慣儀式而存在，在社會生活中自然形成，根本談不上“制造”，因而沒有人為的規(guī)范體系。后來，氏族部落的酋長耆老們將其不斷加工，才慢慢發(fā)展出體系來，才慢慢有了“制禮”事實(shí)。“制禮”不過是習(xí)慣的整理加工而已。漢人班固說：“人性有男女之情，妒忌之別，故為制婚姻之禮；有交接長幼之序，為制鄉(xiāng)飲之禮；有哀死思遠(yuǎn)之志，故為之哀祭之禮；有拳拳敬上之心，為制朝覲之禮?！?1)《漢書·禮樂志》。就是說，“禮”或習(xí)慣規(guī)范是因應(yīng)人性、人情、人事活動的需要而產(chǎn)生的，是對人性、人情和人事活動的節(jié)制或調(diào)整，沒有它，社會生活就亂套了。

中國歷史上最早的習(xí)慣規(guī)范體系要算“夏禮”?？鬃诱f：“殷因于夏禮，所損益可知也；周因于殷禮，所損益可知也；其或繼周者，雖百世可知也?！?2)《論語·為政》。這表面是講禮的沿襲問題，實(shí)際上也是講習(xí)慣和習(xí)慣法的傳承。所謂周公制禮，實(shí)際上是在周朝初年由開國傅相周公(姬旦)主持進(jìn)行的一次大規(guī)模的習(xí)慣整理或習(xí)慣法編纂運(yùn)動。這次運(yùn)動，用當(dāng)時中國的政治法律語言，就叫做“制禮作樂”。這次立法活動，實(shí)際上是在整理夏禮、殷禮的基礎(chǔ)上，結(jié)合周族原有的習(xí)慣，加以修訂補(bǔ)充完善，編纂出了一套適用于當(dāng)時社會事務(wù)各個方面的規(guī)范體系——“周禮”。

《周禮》或《周官》可能是當(dāng)時周公領(lǐng)導(dǎo)編纂的一部習(xí)慣法大全，也可能是一系列習(xí)慣法規(guī)范文件的總稱。在周代，它是由國家正式進(jìn)行的習(xí)慣匯編或習(xí)慣法編纂活動。當(dāng)然，除編入“周禮”者之外，肯定還有其它仍僅作為民間習(xí)慣存在的“禮”。周朝滅亡后，特別是西漢初年開始，《周禮》被視為前代成功法制的典范，不斷有人對它進(jìn)行研究、講習(xí)、傳授和注釋，作為對后世社會生活或社會關(guān)系的指導(dǎo)性原則或規(guī)范，在民間獲得了廣泛傳播和使用，它實(shí)際上成為了后世民間社會生活的習(xí)慣或習(xí)慣法。(3)這種情形類似于歐洲中世紀(jì)后期的羅馬法復(fù)興運(yùn)動：一些崇尚羅馬法的學(xué)者以研究、講習(xí)、傳授、注釋羅馬法的方式，恢復(fù)羅馬法在社會生活中的適用，以反對當(dāng)時國家法制的專橫和用來彌補(bǔ)當(dāng)時各國法制的不足。人們一旦要就眼下社會生活或社會關(guān)系事宜或糾紛尋求符合傳統(tǒng)的處理方式，當(dāng)然最方便的辦法就是求諸《周禮》。因此，沒有載入《周禮》的那些習(xí)慣可能就逐漸隨著時代變遷而流逝了。當(dāng)然，由于周禮的內(nèi)容幾乎無所不包，所以今人所謂 “民商事”習(xí)慣或習(xí)慣法的成分，可能僅僅是其中一部分，實(shí)際上它的主要成分是國家政治生活或政治關(guān)系的習(xí)慣和習(xí)慣法。

漢以后人們引據(jù)的傳統(tǒng)民商事習(xí)慣的載體，主要就是被人們尊崇為經(jīng)典的那些經(jīng)書。主要是“六經(jīng)”——《詩》《書》《禮》《易》《樂》《春秋》及其注釋文字。特別是《周禮》“三禮”——《周禮》《禮記》《儀禮》，《春秋》及“三傳”——《左氏傳》《公羊傳》《谷梁傳》，還有《孝經(jīng)》《女兒經(jīng)》等等。

《周禮》中保存的周代民事制度，實(shí)際上后來都被視為民商事習(xí)慣。所謂“聽稱責(zé)以傅別”“聽取予以書契”“聽賣買以質(zhì)劑”(4)《周禮·天官·小宰》及漢人鄭玄注，唐人賈公彥注。就是這種習(xí)慣的典型。在周代，這些相當(dāng)于后世的借貸、贈與、買賣之類契約或合同的民事規(guī)范，最初作為國家從習(xí)慣正式經(jīng)加工整理而成的民商事制度存在，但漢代以后一直作為民間民商事習(xí)慣與國家法制配套存在，一直延用到清代?！吨芏Y》記載的拾得遺失物制度，也是后世的民商事習(xí)慣。 “凡得獲貨賄、人民、六畜者，委于朝，告于士，旬而舉之。大而公之，小者庶民私之?！?5)《周禮·秋官·朝士》。小件拾得物，放在“朝”這個公眾廣場，并向基層法官(士)報(bào)告；經(jīng)十天招領(lǐng)而無人認(rèn)領(lǐng)，則歸拾得者所有。大件拾得物，無人認(rèn)領(lǐng)者則歸國庫。周禮關(guān)于拾得遺失物的這些規(guī)定，是后世相關(guān)習(xí)慣的淵源。

《禮記》作為漢人傳習(xí)和注釋周禮的產(chǎn)物，更是大量保存了周代的民商事制度，亦成為后世民間引據(jù)的民商事習(xí)慣。如關(guān)于夫妻倫理地位平等和反對離婚的習(xí)慣——“妻者齊也，與夫齊體”，“一與之齊，終身不改”(6)《禮記·郊特牲》，《白虎通·嫁娶》。，就是后世的民事習(xí)慣。所謂“娶妻不取同姓”(7)《禮記·曲禮》。、“男女無媒不交，無幣不相見”(8)《禮記·坊記》。，都成為后世的婚姻制度習(xí)慣。最為典型的婚姻習(xí)慣是“六禮”：“婚禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也，故君子重之。是以婚禮納采、問名、納吉、納征、請期，皆主人筵幾于廟，而拜迎于門外；入，揖讓而升，聽命于廟，所以敬慎重正婚禮也?！?9)《禮記·昏義》。這是相當(dāng)嚴(yán)格的婚姻習(xí)慣法。還有關(guān)于子孫財(cái)產(chǎn)權(quán)的“父母在，不敢私其財(cái)”(10)同前注〔8〕。，關(guān)于婚姻解除的“七去三不去”，關(guān)于婦女非獨(dú)立民事主體的“婦人有三從之道”(11)《大戴禮記·本命》。等記載，后世一直被視為民事習(xí)慣，依據(jù)《禮記》堅(jiān)持下來直至近代。

除《周禮》、《禮記》之外，還有其它一些禮經(jīng)也承載了一些民商事習(xí)慣，或者至少可以構(gòu)成民商事習(xí)慣的原則。比如《孝經(jīng)》中的“資于事父以事母而愛同”(12)《孝經(jīng)·士章第五》。一語，就是傳統(tǒng)習(xí)慣關(guān)于母親與父親民事地位平等的最好說明，也是關(guān)于子女對于母親的孝敬義務(wù)與對父親相等的習(xí)慣的原則說明。

(二)禮典中的民商事習(xí)慣存在或表述

作為民商事習(xí)慣載體的，除了儒家學(xué)者編輯和注釋的“禮經(jīng)”之外，國家有時還正式編纂“禮典”。這些“禮典”，一般包括“朝覲、聘問、射鄉(xiāng)、食饗、師田、學(xué)校、冠婚、喪葬之禮”(13)《新唐書·禮樂志一》。，廣泛涉及民事關(guān)系。編纂禮典，與國家編纂“律典”大約同樣重要。廣義上講，可以視為關(guān)于國家政事的法典。但從狹義上講，只能視為習(xí)慣的編纂或整理?！敖袷鍖O通所撰禮儀，與律令同錄，臧于理官”(14)同前注〔1〕。，這些禮儀典章，幾乎可以視為法律規(guī)范，就是行政性、民事性習(xí)慣禮儀的國家編纂。

這種習(xí)慣的編纂或整理，大約自漢代就開始了?！稘h書》說漢高祖時，“叔孫通制禮儀”(15)同前注〔1〕。，《晉書》又說叔孫通制《傍章》(16)《晉書·刑法志》。，《史記》說惠帝曾命叔孫通制定宗廟儀法及漢諸儀法(17)《史記·劉敬叔孫通列傳》。，故后人多認(rèn)為“傍章即漢儀也”(18)《晉書·刑法志》注。，這大概是《周禮》以后再次由王朝正式編纂禮儀習(xí)慣的開端，其所繼的是“周公制禮”之緒(而不是“夏有亂政而作禹刑”之緒)。漢文帝時，賈誼自告奮勇“定制度，興禮樂”，“草具其儀，天子悅焉”(19)同前注〔1〕。。在這里編纂的，雖然主要是跟朝廷政事典禮有關(guān)的儀式，但不排除其中包含部分民事內(nèi)容的習(xí)慣規(guī)范的整理。

西晉時也專門制定過禮典。“文帝又命荀顗因魏代前事，撰為新禮，參考今古，更其節(jié)文，羊祜、任愷、庾峻、應(yīng)貞并共刊定，成百六十五篇，奏之?！?20)《晉書·禮志上》。這也是國家正式編纂的禮典。該禮典中涉及民事者很多。比如喪服制度，實(shí)際上就是親等制度。因?yàn)閷Σ煌H屬之死服喪時間規(guī)定長短不同，事關(guān)服喪期間的民事權(quán)益和政治權(quán)益，所以西晉在制定禮典時有很多爭議，這些爭議源自大儒鄭玄和王肅的注釋不同：“是以《喪服》一卷，卷不盈握，而爭說紛然。三年之喪，鄭云二十七月，王云二十五月。改葬之服，鄭云服緦三月，王云葬訖而除。繼母出嫁，鄭云皆服，王云從乎繼寄育乃為之服。無服之殤，鄭云子生一月哭之一日，王云以哭之日易服之月。如此者甚眾。”(21)同前注〔20〕。

唐代很重視編制禮典，有《貞觀禮》《顯慶禮》《開元禮》的編纂。“太宗時，中書令房玄齡、秘書監(jiān)魏征，與禮官、學(xué)士等因隋之禮，增以天子上陵、朝廟、養(yǎng)老、大射、講武、讀時令、納皇后、皇太子入學(xué)、太常行陵、合朔、陳兵太社等，為《吉禮》六十一篇，《賓禮》四篇，《軍禮》二十篇，《嘉禮》四十二篇，《兇禮》十一篇，是為《貞觀禮》?！?22)同前注〔13〕。特別是玄宗時編纂的《大唐開元禮》，多達(dá)150卷，是《唐律》30卷的5倍。這些禮，好多是民事規(guī)范性質(zhì)的，比如《嘉禮》中的“冠禮”，實(shí)際上就是“成年禮”，就是民事和宗法主體身份確認(rèn)之習(xí)慣規(guī)范。直到明清時代，國家仍在編纂這樣的“禮典”，如明太祖洪武年間編纂的《大明集禮》，清高宗乾隆年間編纂的《大清通禮》。

(三)禮志中的民商事習(xí)慣存在或表述

禮志，就是記載禮的內(nèi)容沿革的史書。禮志所記載內(nèi)容雖然是根據(jù)禮經(jīng)、禮典而來，但也有所超出。有一些社會實(shí)踐中的禮儀，雖不一定被原有禮經(jīng)禮典記錄，但可能被正史的禮志記錄；所以禮志中實(shí)際存在一些在經(jīng)典記述之外的民商事習(xí)慣。

從司馬遷的《史記》開始有《禮書》以后，歷代正史均有類似的禮志，如《漢書》的《禮樂志》，《后漢書》的《禮儀志》，《晉書》的《禮志》，《隋書》的《禮儀志》，新舊《唐書》的《禮儀志》，宋元明清各史亦各有《禮志》。此外，唐人杜佑撰《通典》，其中有《禮典》一百卷，其中考察上古至唐代的五禮發(fā)展沿革歷史，十分詳盡。比如其《嘉禮》中的婚禮部分，就保存了數(shù)千年至唐時逐漸完善的結(jié)婚“六禮”——納采、問名、納吉、納征、請期、親迎的民事習(xí)俗，還有與此相關(guān)的“同牢”“見舅姑”“盥饋舅姑 ”“婚會”“婦人禮會”“饗丈夫送者”“饗婦人送者”(23)《通典》卷一百二十八，《禮》八十八，《開元禮纂類》二十三，《嘉禮七》。等禮儀，實(shí)際上是民事習(xí)慣。后來，宋人鄭樵撰《通志》，有《禮略》十余卷，都是記載歷代禮儀的沿革；元人馬端臨《文獻(xiàn)通考》中關(guān)于“禮”有《王禮考》二十二卷，亦是通過考據(jù)闡述了歷代的五禮。

此后，清人和近人編撰的《續(xù)通典》《續(xù)通志》《續(xù)文獻(xiàn)通考》《清朝通典》《清朝通志》《清朝文獻(xiàn)通考》《清朝續(xù)文獻(xiàn)通考》中，以類似的體例風(fēng)格對古代的禮進(jìn)行了敘述記錄。根據(jù)以上“十通”中的全部“禮儀”記載內(nèi)容，有人編輯了《中國歷代禮儀典》全六冊。(24)廣陵書社2003年版。本書根據(jù)《古今圖書集成》的《經(jīng)濟(jì)匯編·禮儀典》及《清朝通志》、《清朝文獻(xiàn)通考》和《清朝續(xù)文獻(xiàn)通考》的部分內(nèi)容編輯而成。

(四)風(fēng)俗習(xí)慣中的民商事規(guī)則存在或表述

風(fēng)俗習(xí)慣是民商事習(xí)慣的最原始生態(tài)的存在形式。實(shí)際上，禮經(jīng)、禮典、禮志中的民商事習(xí)慣，大多是原生態(tài)的民商事習(xí)慣的整理和升華；而且大多數(shù)是過于程序化、理想化的整理。風(fēng)俗習(xí)慣，則系尚未加工整理的存在形態(tài)。

所謂風(fēng)俗習(xí)慣，包括很多種形態(tài)。

第一種形態(tài)是在一定地域內(nèi)民間社會生活中長久形成的關(guān)系規(guī)則。 這些規(guī)則，叫“鄉(xiāng)俗”(25)《大戴禮記·保傅》說為孩子取名須“無拂于鄉(xiāng)俗”。、“習(xí)俗”“風(fēng)俗”“鄉(xiāng)貫” 或“鄉(xiāng)法”“鄉(xiāng)例”?！叭胫堇铮^習(xí)俗，聽民之所以化其上，而治亂之國可知也?！?26)《管子·八觀》。這是說地方政治管理必須重視因應(yīng)民間習(xí)慣風(fēng)俗。漢初，“瑞應(yīng)辨至，乃采風(fēng)俗，定制作。上聞之，制詔御史曰：‘蓋受命而王，各有所由興，殊路而同歸，謂因民而作，追俗為制也?！?27)《史記·禮書》。這就是在因應(yīng)風(fēng)俗習(xí)慣制定與典禮儀式有關(guān)的法制。“采風(fēng)俗，定制作”，可以說是最早的民間習(xí)慣調(diào)查；“追俗為制”當(dāng)然包括根據(jù)風(fēng)俗確定關(guān)于婚姻家庭繼承和錢債的規(guī)則。漢成帝時，“丞相張禹使屬潁川朱贛條其風(fēng)俗，猶未宣究，故輯而論之，終其本末著于篇?！?28)《漢書·地理志下》。就是說，漢成帝時丞相張禹曾經(jīng)主持過對潁川地方的風(fēng)俗習(xí)慣調(diào)查，并編輯成書。

古人特別注重國家法制是否合乎習(xí)俗的問題。《文子·上禮》說：“諸侯制法各異習(xí)俗，悖拔其根而棄其本，鑿五刑，為刻削，爭于錐刀之末，斬刈百姓……自此之后，天下未嘗得安其性命，樂其習(xí)俗也?！边@實(shí)際上是說，國家立法必須盡量符合民間風(fēng)俗習(xí)慣，否則就是“斬刈百姓”。

在唐代，《唐律》就比較注意尊重“鄉(xiāng)法”?！短坡墒枳h·雜律》“非時燒田野”條規(guī)定：“諸失火及非時燒田野者，笞五十?！北咀⒃唬骸胺菚r，謂二月一日以后，十月二十三日以前。若鄉(xiāng)土異宜者，依鄉(xiāng)法?！笔枳h曰：“謂北地旱早，南土晚寒，風(fēng)土亦既異宜，各須收獲終了，放火時節(jié)不可一準(zhǔn)令文，故云各依鄉(xiāng)法?！边@里的“鄉(xiāng)法”，可以理解為關(guān)于土地權(quán)益和土地利用事宜的地方習(xí)慣。宋代法制也強(qiáng)調(diào)尊重“鄉(xiāng)例”：“凡天下官田，令民依鄉(xiāng)例自陳輸租。”(29)《宋史》卷一七三，《食貨志·農(nóng)田》。這里的“鄉(xiāng)例”指的是關(guān)于每畝應(yīng)繳租稅比率的地方習(xí)慣。

第二種形態(tài)是城鄉(xiāng)工商業(yè)社會長期形成的“行規(guī)”。所謂“行規(guī)”，廣義上講，應(yīng)該包括兩種情形。一是關(guān)于工商業(yè)各自業(yè)務(wù)及經(jīng)營的約定俗成的規(guī)矩，二是以行會等有組織的方式制定的成文約章。關(guān)于二者的不同，高其才教授區(qū)分為“行業(yè)習(xí)慣法”和“行會習(xí)慣法”。(30)高其才：《中國習(xí)慣法論》，湖南出版社1995年版，第14、15頁。

關(guān)于前者，即自然形成的行規(guī)，實(shí)際上常有調(diào)整民商事關(guān)系的民事習(xí)慣性質(zhì)，只是我們不太在意而已。如明清時期蘇州城內(nèi)“花素緞機(jī)生業(yè)，向分京(南京)蘇(蘇州)兩幫，各有成規(guī)，不相攙越”(31)江蘇省博物館編：《江蘇省明清以來碑刻資料選集》，三聯(lián)書店1959年版，第18頁。，這些成規(guī)主要是關(guān)于經(jīng)營業(yè)務(wù)和經(jīng)營區(qū)域的規(guī)定，實(shí)際上是關(guān)于工商業(yè)經(jīng)營權(quán)的不成文協(xié)約。又如清代的唱戲業(yè)有“凈行不得添彩條，貼行不得赤背，生行忌落髯口”(32)同前注〔30〕，第122頁。的行規(guī)，是關(guān)于表演行業(yè)營業(yè)范圍的限制。又如清代的撈漁業(yè)有禁止船上人翻卷褲腿、煎魚時禁止翻面、吃魚時忌諱翻個、摘下帽子要口朝上放的行規(guī)，(33)同前注〔30〕，第126頁。實(shí)際上都是關(guān)于營業(yè)或經(jīng)營行為的一般規(guī)定。

關(guān)于后者，即工商業(yè)行會組織正式議定公布的成文規(guī)約，是更為常見的。如清代光緒年間湖南《四幫木行條規(guī)》規(guī)定：“同行帶徒學(xué)藝者，兩年清楚。只能出一進(jìn)一；無論子侄，不準(zhǔn)重帶?！?34)彭澤益主編：《中國工商行會史料集》，中華書局1995年版，第342頁。這實(shí)際上是關(guān)于工匠雇幫工的民事規(guī)范。又如清代南京絲線業(yè)行規(guī)規(guī)定：“同業(yè)凡新開碼頭，務(wù)宜距已開之處左隔一家，右隔一家，對面須隔三家?！?35)同前注〔34〕，第256頁。這是關(guān)于同業(yè)開業(yè)限制與保護(hù)公平競爭的規(guī)定，是對工商業(yè)者經(jīng)營權(quán)的約定限制。我們也必須注意，這些成文的行規(guī)，實(shí)際上是對業(yè)已形成的不成文行規(guī)的重申或加工而已。

第三種形態(tài)是村規(guī)民約，包括“鄉(xiāng)約”。這主要是指地方共同體以比較正規(guī)的方式訂立的成文規(guī)約，大多也是對已有習(xí)慣的整理編纂。有一般性的村規(guī)民約，也有專務(wù)性的村規(guī)民約，二者都是關(guān)于村落社會生活有關(guān)事務(wù)的調(diào)整規(guī)范，理論上講是一定區(qū)域的人們“公議訂立”的。關(guān)于一般性的村規(guī)民約，典型的如北宋時代陜西藍(lán)田的“呂氏鄉(xiāng)約”。該鄉(xiāng)約的內(nèi)容，有“德業(yè)相勸”“過失相規(guī)”“禮俗相交”“患難相恤”(36)陳俊民：《藍(lán)田呂氏遺著輯?！?，中華書局1993年，第563-567頁。等四個方面，這是關(guān)于村落社會生活規(guī)范的一般約定，其中包括鄉(xiāng)民之間相互救助的義務(wù)和糾紛解決的規(guī)定。關(guān)于專務(wù)性質(zhì)的村規(guī)民約，即該村規(guī)民約僅僅針對特定的專門事務(wù)而言，如在明代沿海地方有“抗倭衛(wèi)鄉(xiāng)約款”，在清代許多地方有“禁田禾”“禁夜行”“護(hù)林議約”“養(yǎng)山會規(guī)”等規(guī)約。這些規(guī)約一般都特別申明保護(hù)各戶的樹木和糧稻等財(cái)產(chǎn)權(quán)益，確定了孤寡人家拾取遺留稻穗的權(quán)益，同時規(guī)定了侵權(quán)損害的賠償責(zé)任等等。(37)同前注〔30〕，第66-69頁。

第四種形態(tài)是江湖社會特別是各種秘密會社的習(xí)慣規(guī)范。這也是民間風(fēng)俗習(xí)慣的一部分。這些幫規(guī)中，實(shí)際上也有一些與民商事關(guān)系有關(guān)。比如近代青幫的幫規(guī)中有所謂“十不可”，其中規(guī)定“八不可獨(dú)霸安清單幫行運(yùn)；九不可擋水壘壩竊跳偷渡；十不可口是心非失卻信用”(38)李國屏：《清門考原》，上海文藝出版社1990年版，165-175頁。，這就典型地涉及營業(yè)權(quán)和同業(yè)競爭、鄉(xiāng)鄰關(guān)系和權(quán)益以及誠信原則等民事商事關(guān)系問題的規(guī)范。至于“洪門三十六誓”，更明顯涉及民事關(guān)系。如第二誓說：“倘有父母兄弟，百年歸壽，無錢埋葬，一遇白綾飛到，以求相助者，當(dāng)即轉(zhuǎn)知。有錢出錢，無錢出力。倘有詐作不知，五雷誅滅！”第七誓說：“遇有兄弟困難，必要幫助。錢銀水，不拘多少，各盡其力。如有不加顧念，五雷誅滅?！?39)轉(zhuǎn)引自朱琳：《洪門志》，河北人民出版社影印1990年版，附錄。這都是關(guān)于會眾之間急難救助、扶貧幫困民事義務(wù)的規(guī)定。

第五種形態(tài)是邊疆民族地區(qū)藩夷部落族群的習(xí)慣法。這種習(xí)慣法，主要表現(xiàn)為部族信仰、禁忌、歌謠、神話等，有時也直接體現(xiàn)為部族公眾或頭人們集議制定的成文約規(guī)等。這些部族習(xí)慣法中的民商事關(guān)系規(guī)范成分很多，特別是關(guān)于婚姻、家庭、財(cái)產(chǎn)、繼承、錢債的規(guī)范。

(五)教義教規(guī)中的民商事習(xí)慣存在或表述

宗教的教義教規(guī)，也可能承載一些民商事習(xí)慣。佛教教義教規(guī)中有民商事習(xí)慣。比如佛教禪宗，大約自唐代中后期開始，就形成了系統(tǒng)的內(nèi)部規(guī)范體系，主要代表就是《百丈清規(guī)》。在該教規(guī)中有關(guān)于普請、入院、退院、遷化、荼毗、議舉住持，還有料理亡僧后事、大眾入寮、建楞嚴(yán)會、四節(jié)念誦茶湯、結(jié)制禮儀、朔望巡堂、月份須知等的規(guī)定，(40)寂根：《百丈清規(guī)的點(diǎn)滴認(rèn)識》，載佛教導(dǎo)航網(wǎng)，http//www.fjdh.com/wumin/HTML/71228.html。這些規(guī)定中就包含有僧眾民事權(quán)益的內(nèi)容。又如佛教還有所謂“十戒”，其中有“不蓄金銀財(cái)寶”的規(guī)定，就是關(guān)于僧尼財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。

伊斯蘭教也是如此。如伊斯蘭教的《古蘭經(jīng)》，被視為該教的最高法典，其中關(guān)于民事商事的規(guī)定甚多。如“禁止放債取利”，允許一夫四妻、禁止與乳母近親結(jié)婚、離婚必須有三個月待婚期等等規(guī)定，(41)鄭祝君主編：《外國法制史》，北京大學(xué)出版社2007年版，第130-132頁。就是關(guān)于民事關(guān)系和權(quán)益的規(guī)定。

中國的道教也涉及民事習(xí)慣。道教的教規(guī)如《玉清經(jīng)》規(guī)定的“十戒”中有“不得凌辱欺孤貧，奪人財(cái)物”“不得裸暴三光，厭棄老病”等內(nèi)容，就是涉及民事關(guān)系和義務(wù)的原則規(guī)定。

(六)蒙書中的民商事習(xí)慣存在或表述

傳統(tǒng)中國的蒙書，作為幼童入學(xué)的初級文化課程教材，同時也有倫理教育教材的作用，當(dāng)然也傳承著某些民事規(guī)范。

蒙書在古代社會的影響力，不僅涉及學(xué)童，而且遍及所有社會成員。比如《三字經(jīng)》《女兒經(jīng)》《今古賢文》《增廣賢文》、《弟子規(guī)》等等，透過其淺近的倫理說教，實(shí)際上在傳播中國傳統(tǒng)社會的民商事規(guī)范，或者至少在傳播古代中國民商事規(guī)范的原則。筆者小時候就經(jīng)常聽到一些長輩在平常交談中以《今古賢文》的名句來作為自己行為的依據(jù)，所謂“讀了賢文會說話，讀了幼學(xué)會作詩”。如《增廣賢文》中有“人心如鐵，官法如爐”、“草怕嚴(yán)寒霜怕日，惡人自有惡人磨”的勸誡，旨在勸導(dǎo)人們守法避訟；有“許人一物，千斤難移”的勸誡，教導(dǎo)人們重合同守信用。又如《重訂增廣賢文》有“一字入公門，九牛拖不出；理字不多大，千人抬不動”“兩人相非，不破家亡身不止；只回頭認(rèn)自己一句錯，便有無邊受用”“氣死莫告狀，餓死莫做賊”等勸誡，《常用雜字》中有“調(diào)唆爭訟，暗惹禍端，非拐即騙”的勸誡，《名賢集》中有“上山擒虎易，開口告人難”的勸誡，這都是關(guān)于處理民事關(guān)系和避免訴訟的指導(dǎo)性原則。《增廣賢文》還有“官有正條，民有私約”的說法，實(shí)際上是承認(rèn)私人契約對于當(dāng)事人而言有國法一般的效力?！吨赜喸鰪V賢文》還有“千年田地八百主，田是主人人是客；良田不由心田置，產(chǎn)業(yè)變成冤業(yè)折”的說法，實(shí)際上與土地權(quán)益的民事原則有關(guān)，就是告誡人們要以公平信義獲取不動產(chǎn)，巧取豪奪所獲不義之財(cái)是惹禍根源?！吨熳蛹矣?xùn)》言“莫貪意外之財(cái)”“與肩挑貿(mào)易，勿占便宜”，實(shí)際上也是民事關(guān)系特別是財(cái)產(chǎn)關(guān)系的指導(dǎo)原則。(42)《中國歷代蒙書集錦》，山東友誼出版社1990年版，第3、46、47、48、51、55、71頁?！队讓W(xué)瓊林》有“天下無不是的父母”“不癡不聾，不作阿家阿翁”的說法，其實(shí)是關(guān)于兒子成婚后兩代人關(guān)系的指導(dǎo)原則；有“男以女為室，女以男為家”“牝雞司晨，比婦人之主事”的說法，其實(shí)是關(guān)于夫妻關(guān)系的指導(dǎo)原則；有“與人構(gòu)訟，曰鼠牙雀角之爭”的說法，(43)《中華啟蒙讀物》，黃山書社1999年版，第83、87、91、181頁。實(shí)為關(guān)于民事訴訟的指導(dǎo)性原則。

(七)宗規(guī)族法中的民商事習(xí)慣存在或表述

宗族作為中國傳統(tǒng)社會最主要的社會組織形式，擁有相當(dāng)突出的權(quán)威，這一權(quán)威幾乎可以視同為一種血緣兼地域人民團(tuán)體的半自治權(quán)。這種自治權(quán)，最主要的體現(xiàn)之一就是制定宗規(guī)族法的權(quán)力。所謂“家有家規(guī)，國有國法”的格言，實(shí)際上就是承認(rèn)這種權(quán)力。

古代中國的宗規(guī)族法，可以視為民間習(xí)慣的主要存在方式之一。有學(xué)者稱之為“宗族習(xí)慣法”。宗族習(xí)慣法中，民商事內(nèi)容也是普遍存在的。在宗規(guī)族法中，最為常見的內(nèi)容有管理或保護(hù)族產(chǎn)、調(diào)整婚姻家庭和繼承關(guān)系、維護(hù)族內(nèi)倫常秩序等內(nèi)容。如竹溪沈氏族規(guī)就明文規(guī)定了宗族成員捐資建置族產(chǎn)的義務(wù)：“凡現(xiàn)任四品以上者，歲捐五十金；七品以上者白金，佐貳減半……有力者聽便。”(44)《竹溪沈氏家乘》，轉(zhuǎn)引自高其才《中國習(xí)慣法論》，第30頁。有的族規(guī)還嚴(yán)格防止族產(chǎn)流失，如規(guī)定“不準(zhǔn)將義莊田畝及所有銀錢擅自買賣、妄廢(費(fèi))，如有犯者，聽合族公舉懲罰?！?45)浙江海寧《查氏族譜》卷十六，《酌定規(guī)條》。還有族規(guī)規(guī)定了族產(chǎn)經(jīng)營收益的分配規(guī)則，如蘇州范氏《義莊規(guī)矩》規(guī)定，用族產(chǎn)收益，對貧寒族人進(jìn)行救濟(jì)，“逐房按日給米，每口一升，并支白米。冬衣每口一匹；嫁女支錢三十貫，再嫁二十貫；娶婦支錢二十貫?！?46)[宋]范仲淹：《義莊規(guī)矩》，載《范仲淹全集》(中冊)，李勇先等校點(diǎn)，四川人民出版社2007年版，第797-799頁。關(guān)于婚姻，有族規(guī)規(guī)定，“男女議婚，必待十三歲以上方許行聘禮?！?47)《厐氏家訓(xùn)》，載翁福清、周新華編：《中國古代家訓(xùn)》，中國國際廣播出版社1991年版，第268頁。歸安嵇氏族規(guī)規(guī)定，“男子二十以上皆可婚，女子十六以上皆可嫁?！?48)浙江歸安《嵇氏宗譜·條規(guī)》。這一民間習(xí)慣的方式彌補(bǔ)了國家律典關(guān)于婚姻年齡規(guī)定的缺陷。還有的族規(guī)規(guī)定，“今后凡議婚納配，須鳴族商議……如不鳴眾或門戶不相當(dāng)者，合族共斥，譜削不書?！?49)安徽涇川《萬氏宗譜·家規(guī)》。有的族規(guī)還有關(guān)于族內(nèi)生產(chǎn)合作義務(wù)的規(guī)定，如長沙檀山陳氏族規(guī)規(guī)定，凡春耕、夏鋤、秋獲之際，人力不足者，合族有“助農(nóng)工”的義務(wù)。(50)湖南長沙《檀山陳氏·宗族規(guī)約》。關(guān)于立嗣和承繼問題，宗規(guī)族法中一般也有規(guī)定，如壽州孫氏族規(guī)規(guī)定：“無子立嗣，必?fù)衩菹喈?dāng)者，于譜內(nèi)說明。如無后繼之人，準(zhǔn)其立愛，惟不得抱養(yǎng)異姓之子，以致紊亂宗族。(51)安徽壽州《孫氏家譜·族規(guī)》。又如交河李氏族規(guī)規(guī)定，“凡無子之家，必遵長門無子過次門之長、次門無子過長門之次子例，不許亂爭。如無應(yīng)繼之人，必?fù)窠е佣嗾叨^之。如近支無人，必?fù)衿溥h(yuǎn)支有才者而繼之?！?52)河北交河《李氏族譜·譜例》。這就是關(guān)于通過收養(yǎng)確立繼承人(立嗣子)的民事習(xí)慣規(guī)范。

(八)國家法典對民商事習(xí)慣的記錄方式

民事商事習(xí)慣也可以在國家法典中有所記錄或表述。這主要指兩種情形：

第一種情形是國家政權(quán)對歷史上的習(xí)慣或習(xí)慣法進(jìn)行匯編整理。比如元代的“大扎撒”的編纂?！霸觥? 蒙古語Jasaq的音譯)本是古代蒙古部落首領(lǐng)對部眾發(fā)布的命令 ，它來源于蒙古社會長期歷史發(fā)展過程中形成的種種社會習(xí)慣或行為規(guī)范——“約孫”(yosun，意指“道理、規(guī)矩、緣故”)?！凹s孫”作為蒙古社會早期行為習(xí)慣，實(shí)際上有法律效力；后來被國家政權(quán)正式整理編纂為《大扎撒》。這些編纂整理的習(xí)慣中有許多是與財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系相關(guān)的。當(dāng)然，習(xí)慣的這種存在形式，一般可以視為國家立法的一部分。不過從其來源而言，我們可以視其為習(xí)慣。實(shí)際上，在漢以后的歷代王朝的各類法典中，大致都包含一定程度或數(shù)量的民事習(xí)慣，只不過蒙元政權(quán)的情形更加突出而已。這樣的情形，在西方國家也有過，如歐洲中世紀(jì)日耳曼各王國在整理習(xí)慣法基礎(chǔ)上形成的“蠻族法典”。(53)鄭祝君主編：《外國法制史》，北京大學(xué)出版社2007年版，第85頁。

第二種情形是前朝法典作為后代的習(xí)慣。比如在歐洲中世紀(jì)中后期的羅馬法復(fù)興運(yùn)動中，歐洲各國的司法實(shí)踐中，就把已經(jīng)在法律上整體失效的羅馬法典中的內(nèi)容當(dāng)做處理案件的參考依據(jù)，實(shí)際上是把羅馬法典當(dāng)做習(xí)慣的載體。又如在中國，清朝滅亡后，在民國時期的大理院和最高法院判例和解釋例中，一直是把清朝法典中的某些民事商事內(nèi)容視為民商事習(xí)慣繼續(xù)在司法中援用。中華民國政權(quán)終結(jié)后，英國人治下的香港和在葡萄牙人治下的澳門，在其司法實(shí)踐中也將《大清律例》和《中華民國民法典》等作為習(xí)慣加以援用。比如在港英統(tǒng)治期間，司法實(shí)踐中長期依據(jù)《大清律例》承認(rèn)納妾婚姻的合法性，直到1971年《修訂婚姻制度條例》以后才終止。(54)范忠信：《一國兩法與中國的完全統(tǒng)一》，香港文教出版企業(yè)有限公司1998年版，第104-105頁又如在澳葡統(tǒng)治期間，當(dāng)局在處理中國籍居民的民事案件時，一直沿用1930年前后南京國民黨政府制定的《民法典》各編。(55)同前注〔54〕，第115頁。

二、傳統(tǒng)中國民商事習(xí)慣的種類和范圍

中國傳統(tǒng)社會的民商事習(xí)慣，就其載體而言，大致有以上八類。載體并不等同于我們今天所說的法律形式或淵源。這些民商事習(xí)慣規(guī)范，根據(jù)其內(nèi)容可以分為以下六類，這大約相當(dāng)于今天法學(xué)概念所言的法律形式或淵源。以下我們對它們的每一類的情形略作說明，并進(jìn)而闡發(fā)它們的權(quán)威來源。因此，以下論述免不了以近現(xiàn)代法律的概念來分析這些民商事習(xí)慣的淵源問題——表現(xiàn)形式和權(quán)威來源問題。

(一)宗族組織之習(xí)慣

宗族是傳統(tǒng)中國最為典型的“社會自治”單位。其自治權(quán)的形成，無非出于三個原因：一是數(shù)千年中國百姓聚族而居、敬長睦族的社會生活慣性；二是中國幅員遼闊、交通通訊不便致使國家難以干預(yù)民間生活的現(xiàn)實(shí)；三是國家利用宗族力量實(shí)現(xiàn)社會控制時不能不以承認(rèn)宗族自治權(quán)為代價。

瞿同祖先生說：“宗族實(shí)為政治、法律的單位，政治法律組織只是這些單位的組合而已。這是家族本位政治理論的基礎(chǔ)，也是齊家治國一套理論的基礎(chǔ)。每一個家族能維持其單位內(nèi)之秩序而對國家負(fù)責(zé)，整個社會的秩序自可維持?！?56)瞿同祖《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第26-27頁。

宗規(guī)族法，是宗法性質(zhì)的社會群體所有自治性質(zhì)的規(guī)范總稱。其表現(xiàn)形式多種多樣。其名稱有“族規(guī)”“族訓(xùn)”“宗規(guī)”“家規(guī)”“家訓(xùn)”“宗訓(xùn)”“祠規(guī)”“條規(guī)”“族約”“條約”“家約”“約章”“世范”“譜例”“譜訓(xùn)”“莊規(guī)”“家法”“家范”“禁例”等，一般載入各宗族的“族譜”“宗譜”“家乘”“家記”之中，且列于卷首。其地位類似整個“家族自治國”的“憲法”。但也有宗族的族規(guī)是以顯赫的族長或精神領(lǐng)袖的個人書信、訓(xùn)誡、遺言等方式出現(xiàn)，并不一定正式列入族譜。

這些宗族習(xí)慣規(guī)范，涉及民事的內(nèi)容甚多。主要有：(1)關(guān)于督促族人孝親敬長、和睦友愛的規(guī)范；(2)關(guān)于禁止族人從事不正當(dāng)職業(yè)的規(guī)范；(3)關(guān)于禁止族人生活奢侈、游手好閑以及制止其沾染吃喝嫖賭惡習(xí)的規(guī)范；(4)關(guān)于“整肅門戶”即防止族人男女無別、長幼無別、尊卑無別、交游混亂的規(guī)范；(5)關(guān)于婚姻須門當(dāng)戶對、選擇良善人家、征求族人公意以及反對違反倫常的婚姻的規(guī)范(包括納妾的規(guī)范)；(6)關(guān)于無子時立嗣承繼和防止收養(yǎng)異姓亂宗族的規(guī)范；(7)關(guān)于喪葬的行為規(guī)范，包括禁止居喪嫁娶作樂的規(guī)范；(9)關(guān)于宗族公共事務(wù)管理或自治組織機(jī)構(gòu)的選任和職責(zé)的規(guī)范；(10)關(guān)于宗祠管理和公祭活動的行為規(guī)范；(11)關(guān)于族產(chǎn)管理和經(jīng)營的規(guī)范；(12)關(guān)于族產(chǎn)收益使用和族內(nèi)貧寒救濟(jì)及獎勵讀書的規(guī)范，(13)關(guān)于祖墓或宗族墓園保護(hù)以及使用的規(guī)范；(14)關(guān)于族學(xué)管理和族人子弟教育的有關(guān)規(guī)范；(15)關(guān)于和睦鄉(xiāng)鄰、息訟解紛的行為規(guī)范；(16)關(guān)于合族集體御侮抗敵義務(wù)的規(guī)范；(16)關(guān)于嚴(yán)防盜賊、嚴(yán)防違反國法的規(guī)范；(17)關(guān)于保護(hù)環(huán)境和風(fēng)水的有關(guān)規(guī)范；(18)關(guān)于督促納稅服役的規(guī)范；(19)關(guān)于莫談國事、防止招惹禍?zhǔn)碌囊?guī)范；(20)關(guān)于禁止加入各類會黨和江湖組織的規(guī)范；(21)關(guān)于族人入編族譜資格或從族譜削除姓名事由的規(guī)范。(57)以上21類內(nèi)容系據(jù)費(fèi)成康等先生的陳述總結(jié)整理而來。參見費(fèi)成康主編：《中國的家法族規(guī)》，上海社科院出版社1998年版，第51-97頁。

以上21類內(nèi)容，從廣義上講，除了第(18)、(19)、(20)這三類規(guī)范外，幾乎每一類規(guī)范都與民事有關(guān)，都涉及平等民事主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而其涉及的事務(wù)或關(guān)系的范圍，似乎遠(yuǎn)比西方民法商法一般涉及(總則、物權(quán)、債、親屬、繼承以及民事糾紛解決之規(guī)范)的范圍要大。

(二)村落組織之習(xí)慣

村落也是古代中國的某種相對獨(dú)立的人群單位或社會組織，也有一定程度的自治屬性。村落與家族常常重疊，但也有不重疊的情形。村落團(tuán)體形成的村規(guī)民約，與家族團(tuán)體形成的宗規(guī)族法，二者常常內(nèi)容重疊，但適用原則不同。前者適用屬地原則，是屬地法；后者適用屬人原則，是屬人法。村落習(xí)慣規(guī)約，主要以強(qiáng)化治安為宗旨，但也廣泛包含民事習(xí)慣。這種村落習(xí)慣規(guī)約，在全國各地相當(dāng)普遍。如明代中葉福建惠安知縣葉春及撰《惠安政書·鄉(xiāng)約篇》載述當(dāng)時惠安鄉(xiāng)約規(guī)范調(diào)整事務(wù)或關(guān)系范圍：

(鄉(xiāng)約)以十有九章聽民訟：一曰戶婚；二曰田土；三曰斗毆；四曰爭占；五曰失火；六曰竊盜；七曰罵詈；八曰錢債；九曰賭博；十曰擅食園林瓜果；十有一曰私宰耕牛；十有二曰棄毀器物稼穡；十有三曰畜產(chǎn)咬殺人；十有四曰卑幼私擅用財(cái)；十有五曰褻瀆神明；十有六曰子孫違犯教令；十有七曰師巫邪術(shù)；十有八曰六畜踐食禾稼；十有九曰均分水利。奸盜、詐偽、人命重事，方許赴官陳告。(58)[明]葉春及：《惠安政書》，福建人民出版社1987年版，第328-329頁。

從這一記述可知，惠安的十九章“鄉(xiāng)約”即官府倡導(dǎo)的村落習(xí)慣規(guī)范所調(diào)整的關(guān)系，大多是民事關(guān)系?！皯艋椤薄白訉O違反教令”兩章是關(guān)于鄉(xiāng)間身份關(guān)系的規(guī)約，“田土”“爭占”兩章是關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的規(guī)約，“錢債”章是關(guān)于債權(quán)關(guān)系的規(guī)約，“均分水利”是關(guān)于相鄰關(guān)系和地役權(quán)的規(guī)約，“斗毆”“失火”“擅食瓜果”“棄毀物稼”“畜產(chǎn)傷人”“六畜踐食禾稼”等都涉及侵權(quán)行為的規(guī)范，主要是賠償問題。就是說，鄉(xiāng)約或村落習(xí)慣規(guī)約有十九方面主要內(nèi)容，其中十三方面直接或間接與民事法律關(guān)系有關(guān)，都可以視為民事習(xí)慣。所謂“(鄉(xiāng)約)以十有九章聽民訟”，是說鄉(xiāng)約或村落習(xí)慣規(guī)約可以自治地規(guī)范十九個方面的關(guān)系，制定有關(guān)章法，并解決與此相關(guān)的糾紛。

在清代和民國，以湖南新化為例，大約仍是如此?！靶禄L(fēng)俗，嚴(yán)禁條，別流品。每村路旁皆有嚴(yán)禁差役乘轎坐馬碑，有嚴(yán)禁窩竊、私宰、強(qiáng)抗、聚賭博，有嚴(yán)禁私放牛馬羊豕雞鴨踐食禾谷碑，有嚴(yán)禁強(qiáng)丐、惡丐、容留生面、無火夜行碑，有倡首捐建石橋、木橋、瓦亭橋碑，有倡首捐修石路坡路碑，有公立交叉路口左往某處碑，有公禁貧嫁生妻碑，有公禁男賣為奴、女賣為婢碑。凡有關(guān)風(fēng)俗者，一一申明約束?！?59)湖南《新化縣志》，轉(zhuǎn)引自高其才《中國習(xí)慣法論》，第55頁。在這一記述中，我們可以看到，那些規(guī)約碑或禁碑中的內(nèi)容，有關(guān)于侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)約(如牲口踐食莊稼問題)，有關(guān)于禁止賣妻的規(guī)約，有關(guān)于禁止賣子女為奴婢的規(guī)約，有關(guān)于集資搞公共設(shè)施建設(shè)的規(guī)約，均與民事關(guān)系有關(guān)。

(三)行業(yè)組織之習(xí)慣

工商業(yè)者的習(xí)慣，大概分為兩種情形：一種是行會習(xí)慣，就是經(jīng)過工商業(yè)者行會組織(行、幫、團(tuán)、會、伙、作等)整理、加工或正式重申的行業(yè)規(guī)范，其內(nèi)容偏重于行會管理性規(guī)范，包括入行、收徒、開業(yè)營業(yè)、質(zhì)量和價格、急難互助、糾紛調(diào)解、公益事業(yè)等問題的規(guī)范，由行會組織的公共權(quán)威力量保障實(shí)施；另一種是行業(yè)習(xí)慣，主要是一個行業(yè)“積久成習(xí)”的規(guī)矩，不一定通過行會整理重申，但卻為同行熟知并一般遵行。即使在沒有正式行會組織的時候，這樣的習(xí)慣規(guī)范仍廣泛存在并被遵行。這類習(xí)慣的內(nèi)容主要偏重于業(yè)務(wù)性行規(guī)，就是工商業(yè)服務(wù)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、禁忌以及祭祀習(xí)慣等。(60)高其才教授在《中國習(xí)慣法論》中分別討論“中國行會習(xí)慣法”和“中國行業(yè)習(xí)慣法”是有道理的。參見《中國習(xí)慣法論》，湖南出版社1995年版，第三、四章。

這兩類習(xí)慣所涉及的內(nèi)容，大致說來，可以總結(jié)為以下幾類：(1)關(guān)于入行開業(yè)資格的約定；(2)關(guān)于營業(yè)場所和數(shù)量的規(guī)定；(3)關(guān)于學(xué)徒數(shù)額和年限的規(guī)定；(4)關(guān)于雇工數(shù)量和工資的規(guī)定；(5)關(guān)于商品和服務(wù)價格的約定；(6)關(guān)于產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量、規(guī)格的約定；(7)關(guān)于原材料配售額的規(guī)定；(8)關(guān)于度量衡標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定；(9)關(guān)于同行間急難救助的規(guī)定；(10)關(guān)于共同祭祀行業(yè)神靈的規(guī)定；(11)關(guān)于糾紛調(diào)解和違規(guī)查處的規(guī)定；(12)關(guān)于行業(yè)標(biāo)識、商標(biāo)店號的規(guī)定；(13)關(guān)于從業(yè)方式和技術(shù)的規(guī)定；(14)關(guān)于行業(yè)禁忌的規(guī)定。

這14類具體規(guī)范，其實(shí)或多或少都是在調(diào)整作為今日民商事規(guī)范調(diào)整對象的那些事務(wù)，因此當(dāng)然應(yīng)該視為民商事習(xí)慣法。這些內(nèi)容，雖然看起來更像工商管理規(guī)范，但其中既有關(guān)于民事能力資格、合伙、代理、委托、雇傭、加工、租賃、合同和債務(wù)、死商遺產(chǎn)管理和繼承的民事規(guī)定，也有關(guān)于商號、商標(biāo)、票據(jù)、融資、價格、反不正當(dāng)競爭等商事法方面的規(guī)定。

(四)宗教組織之習(xí)慣

在古代中國，宗教寺院習(xí)慣大致應(yīng)該包括兩種情形：一是寺院或教會組織正式制定或整理重申的規(guī)范。這主要指漢以后的佛寺、道觀的規(guī)范，后來也包括清真寺和天主堂的規(guī)范，包括寺規(guī)、觀規(guī)、廟規(guī)、庵規(guī)、堂規(guī)、院規(guī)等。這些規(guī)范，主要由這些寺觀的“三綱”們(長老、住持、知觀、毛拉、主教)主持制定；其他徒眾只是受眾，一般是沒有“集議”或“商定”之權(quán)的。這些規(guī)范，主要偏重于道士女冠、僧尼等“出家人”在寺觀內(nèi)生活的管理，當(dāng)然也包括信眾信徒在寺院之內(nèi)從事宗教活動的相關(guān)程序規(guī)范及秩序管理規(guī)范；二是某種宗教內(nèi)部的一般教規(guī)和禁忌，體現(xiàn)在各自宗教教義的經(jīng)典和儀式之中，不一定加以文字整理。

這些宗教組織內(nèi)部管理規(guī)范和教規(guī)禁忌等，雖然是以內(nèi)部人員管理、宗教活動儀程、修行戒規(guī)禁忌之類的內(nèi)容為主要成分，但也有些內(nèi)容是直接或間接的民事規(guī)范。如在佛教中，一般有五戒、八戒、十戒等，最多的有所謂比丘戒250條，比丘尼戒348條。這些要求出家人作出“盡形壽能持否”承諾的戒條，有的是僅對僧人有效的民事性質(zhì)的規(guī)范。如根據(jù)佛教“十戒”中的“不蓄金銀財(cái)寶”一條，青海興海藏傳佛教賽宗寺22條寺規(guī)中就具體化為“在寺院繼承財(cái)產(chǎn)者，死者的財(cái)產(chǎn)和本人的財(cái)產(chǎn)全部沒收”(61)同前注〔30〕，第154頁。的規(guī)定，即是落實(shí)“十戒”中此戒的規(guī)范。這實(shí)際上就是關(guān)于僧眾財(cái)產(chǎn)權(quán)的民事規(guī)定，亦即規(guī)定個人無財(cái)產(chǎn)權(quán)；一切財(cái)產(chǎn)權(quán)歸寺院集體，實(shí)行財(cái)產(chǎn)公有制。如西雙版納傣族佛寺的25條教規(guī)中，有“子女長大后必須替換父母的負(fù)擔(dān)和勞動，孝敬父母；若東奔西忙、不孝順父母，有罪無理”“不得用外勐外寨的規(guī)禮來代替本勐寨的規(guī)禮”“不得用外勐外寨的規(guī)禮來處理本勐本寨的糾紛”(62)《西雙版納傣族社會綜合調(diào)查(二)》，云南民族出版社1984年版，第20-21頁。等規(guī)定，顯然包括民事習(xí)慣規(guī)范和關(guān)于民事糾紛解決的規(guī)范。

最為典型的是伊斯蘭教。與佛教、道教教規(guī)一般只適用于出家人不同，因?yàn)橐了固m教教規(guī)一般適用于所有出生即受洗為穆斯林的民眾，所以其教規(guī)涉及非常多的民事事務(wù)，實(shí)際上包括關(guān)于民事的宗教習(xí)慣法。如禁止穆斯林女子嫁給任何異教徒、允許有限的一夫多妻、寡婦必須等待四個月零十天方可再婚、婦女繼承權(quán)為男子的一半、非穆斯林不能繼承穆斯林的財(cái)產(chǎn)等，就是伊斯蘭教習(xí)慣法中典型的民事規(guī)范。

(五)江湖組織之習(xí)慣

傳統(tǒng)中國的江湖，狹義上講僅指秘密或非法的民間會社；但廣義上講，應(yīng)包括所有未像宗族、鄉(xiāng)約、保甲、里甲、行會等一樣納入國家管理體系的民間組織，以及組織形式和宗旨內(nèi)外不同的所有民間組織。一般來說，江湖會社是一種法律邊緣的組織，只要沒有被國家明令取締或清剿，那么很多會社就很難說一定是秘密會社或非法會社，它們多半是半公開和半合法的。稱它們是“江湖”，是就其在國家管理體制(廟堂)之外而言。

傳統(tǒng)中國的江湖，也有自己的習(xí)慣法。江湖習(xí)慣法主要有兩種情形：一是江湖會社組織內(nèi)部的“幫規(guī)”“堂規(guī)”“會規(guī)”等內(nèi)部管理規(guī)范；二是江湖社會一般公認(rèn)的交往習(xí)慣及糾紛處理習(xí)慣。這兩者都是江湖習(xí)慣法。前者典型如青幫的“十大幫規(guī)”“十禁”“十戒”“十要”“九不得十不可”，天地會的“洪門三十六誓”“十八律書”，哥老會的“十條十款”“十大幫規(guī)”之類。后者是一般江湖公認(rèn)的法則，主要體現(xiàn)為江湖不同門派之間交往的最低限度規(guī)范，如對不同幫派地盤或營業(yè)占有權(quán)的承認(rèn)、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或交易的最低規(guī)則、相互委托或代理的最低規(guī)則、對待使者或代表的禮遇規(guī)則等等。這些當(dāng)然都或多或少地包括民事活動規(guī)范。

(六)部族組織之習(xí)慣

部族，其實(shí)就是通常在非嚴(yán)格意義上所講的民族。嚴(yán)格地說，古代中國并沒有近現(xiàn)代意義上的“民族”概念和意識。我們有“華夷之辨”，但那似乎不是民族概念，而是生活模式的倫理或文明程度判斷概念。我們曾把四周未被華夏主流文明同化的、擁有不同生活方式的人群稱為 “東夷”“西戎”“南蠻”“北狄”之類，但也不是表達(dá)“民族”概念，而是對生活方式特殊、文明程度較低、未納入中央統(tǒng)一管理模式的人群的描述或評價，并將其稱為“部族”，而不是“民族”。因此，我們不妨說中國古代只有“部族”而沒有民族的概念，有 “部族習(xí)慣法”而無“民族習(xí)慣法”。當(dāng)然，到近代中國，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)尊重民族文化個性和強(qiáng)調(diào)民族平等權(quán)利，這種情形逐漸發(fā)生了根本改變。

部族習(xí)慣法，在古代中國也表現(xiàn)為多種情形。首先是一個部族內(nèi)部的習(xí)慣規(guī)范，一般是部族內(nèi)部長久流傳并仍踐行的。有時是經(jīng)過了正式公議確認(rèn)程序的，例如侗族通過“講款”議立的“款約”(如“六陰六陽”)、瑤族通過族眾議刻立的石牌、毛南族眾議公立的“隆款”等等。一些部族內(nèi)久傳的神話、歌謠、史詩、諺語中包含的教導(dǎo)和禁忌也是部族內(nèi)部習(xí)慣規(guī)范。其次是一個地域不同部族之間共同認(rèn)可的規(guī)范，這種情形在古代也比較常見，比如在西域地區(qū)的不同部族之間，在西南所謂“苗疆”地域不同部族之間，在西藏地區(qū)不同部族之間，在北部草原戈壁地區(qū)的蒙古族不同部族之間，存在著一些公認(rèn)的部族間糾紛處理規(guī)范，常常并未用幾個部族正式共同確認(rèn)的方式來表達(dá)。再次是國家通過中央立法或與邊陲部族立約的方式確認(rèn)的部族習(xí)慣法等。

三、傳統(tǒng)中國各類習(xí)慣的權(quán)威或效力來源

傳統(tǒng)中國的民商事習(xí)慣，一旦被人類社會的公共政治組織強(qiáng)制性適用，似乎就可以稱之為習(xí)慣法，無需等待階級國家政權(quán)立法認(rèn)可或司法適用。所以，習(xí)慣與習(xí)慣法，至今仍是兩個很難截然區(qū)分的概念。一定要說某個民間習(xí)慣在某個節(jié)點(diǎn)之前是習(xí)慣，在某個節(jié)點(diǎn)之后就變成了習(xí)慣法，那是很困難的。如果將法律僅僅視為階級社會國家政權(quán)的特有伴生(存)物，不承認(rèn)階級國家之外有任何法律現(xiàn)象存在，那么我們就可以說任何習(xí)慣只有經(jīng)國家立法認(rèn)可或司法適用之后才能成為習(xí)慣法。如果我們放開視野，考慮到在階級國家之外也可能有法律現(xiàn)象存在，那么就必須承認(rèn)：任何政治共同體中人民普遍遵守的，由共同體公共權(quán)威加以保障的秩序準(zhǔn)則或慣行性規(guī)范，只要對共同體成員個人而言有實(shí)實(shí)在在的強(qiáng)制性，那么就是習(xí)慣法。從這一判斷出發(fā)，我們就不能不承認(rèn)：傳統(tǒng)中國各類民商事習(xí)慣之公共強(qiáng)制權(quán)威或民間法效力之淵源，亦即其能夠被視為某種意義上的習(xí)慣法之理由，并不是只有國家立法認(rèn)可或司法適用這一條。除這一條之外，還有其他更多更重要的權(quán)威來源。

(一)宗族習(xí)慣的權(quán)威來源

宗族習(xí)慣之所以有民事規(guī)范的強(qiáng)制性權(quán)威，主要來自何處？

應(yīng)該說，宗族習(xí)慣或宗規(guī)族法的權(quán)威來自宗族的自治權(quán)威?；谇笆鋈齻€原因，傳統(tǒng)中國的宗族形成了一定的自治權(quán)。但是，我們有必要進(jìn)一步思考：這種自治權(quán)威到底來自什么？從歷史的事實(shí)分析，大致可以認(rèn)為來自三種因素：

第一是來自家長族長的血緣倫理權(quán)威。宗族的自治權(quán)，首先來自家長族長的權(quán)威，這是一種血緣倫理權(quán)威。在一個血緣生活共同體內(nèi)，因?yàn)樯?、撫養(yǎng)以及生存技藝教導(dǎo)的緣故，母親、父親或尊長輩自然對卑幼們擁有一種管理、支配和指揮的權(quán)威。這種權(quán)威后來升華為氏族首領(lǐng)和宗族族長的權(quán)威。在古代中國人看來，這種權(quán)威出自人的天性。孟子說人有“四端”，“孩提之童，莫不知愛其親；及其長也，莫不知敬其兄”(63)《孟子·盡心上》。，其實(shí)這是說父兄天然有對子弟的倫理上優(yōu)越領(lǐng)導(dǎo)地位，(64)《續(xù)小兒語》說：“濕時捆就，斷了約兒不散；小時教成，歿了父兄不變?！敝v的就是這種血緣倫理權(quán)威的形成規(guī)律。參見《中國古代蒙書集錦》，山東友誼出版社1990年版，第68頁?！靶眰惱硖烊灰笞拥軐Ω感值木次泛晚槒?。這就是所有尊長權(quán)威的由來。后來的宗族族長權(quán)威不過是多個家長權(quán)威的合成或部分讓渡集中而已。

第二是來自族眾的對族內(nèi)公共事務(wù)的共同意愿或集體公議的權(quán)威。在宗族內(nèi)部，公共事務(wù)的決策和宗規(guī)族法的制定，雖然一般并不標(biāo)榜民主表決之類的公意集中程序，但是也都強(qiáng)調(diào)系出自合族公議或族眾公意。因?yàn)樽逯凶鸨伴L幼男女老少之間本來就不存在西方式的人格自由平等，所以不存在一人一票平等表決以集中公意的理論可能性或必要性。于是，所謂“合族公議”實(shí)際上不過就是宗族內(nèi)的尊長們(族長、房長、家長們)經(jīng)過某種協(xié)商大致達(dá)成一致而已。有時甚至連尊長協(xié)商都沒有，純粹是族內(nèi)德高望重、勢力較大的尊長們意見一致而一般族人不敢反對而已。但無論如何，假借“合族公議”或“族眾公意”的名義更能標(biāo)榜族規(guī)的正當(dāng)性和權(quán)威性，這實(shí)際上含有一定程度的民主觀念。如清代河北景定《張氏族規(guī)》聲稱：“以上各條，系參酌族中情形而定，經(jīng)全族議決，即當(dāng)視為家族公法，不可違犯?！?65)河北景定《張氏族譜·宗規(guī)》，轉(zhuǎn)引自朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版，第79頁。

第三是來自國家的默許或公開授權(quán)。許多家族的族規(guī)，對國家法制所不及的一些事宜作出補(bǔ)充規(guī)定，有益于民間治理，官府樂觀其成。即使作出了與國家法律相悖的規(guī)定，只要不違反倫常，國家一般也不加制止，甚至對依宗族法處死族中“犯人”的情形也不加明確制止，甚至授權(quán)家族私設(shè)公堂執(zhí)法。如雍正皇帝曾發(fā)布上諭：“其尊長族人剪除兇惡，訓(xùn)誡子弟，治以家法，至于身死，亦是懲惡防患之道……不當(dāng)按律擬以抵償。嗣后凡遇兇惡不法之人……或以家法治之，至于身死，免其抵罪?！?66)《欽定大清會典事例》卷八一一，《刑律·斗毆》。更為常見的是宗族將族規(guī)條款申報(bào)州縣長官，由州縣長官給予“憲示”即批示的方式認(rèn)可，這是國家公開授權(quán)家族實(shí)施某種自治。如清嘉慶年間，安徽桐城祝氏宗族制定族規(guī)就正式具呈報(bào)請縣官審批，縣官審查后正式批示：“祝氏戶族人等知悉：爾等務(wù)須……安分守業(yè)，聽從戶尊長等開列規(guī)條，共相遵守。如有不遵約束者，許該戶長據(jù)實(shí)指名赴縣具稟，以憑懲治。各宜凜遵勿違！”(67)安徽桐城《祝氏宗譜》卷一，《家規(guī)》。

有時，國家還直接利用宗族組織或?qū)⑵滢D(zhuǎn)化為國家基層組織，以強(qiáng)化治安管理。如清雍正時期，曾于保甲組織之外設(shè)立“族正”，協(xié)助地方治安。后又將族長權(quán)威直接入律。地方官也有在地方推行“族約”制者，以及直接委任族中有德望者為“族約”以協(xié)助治安。(68)朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版，第167頁。這樣一來，宗規(guī)族法的權(quán)威就得到了國家更加有力的認(rèn)可。

(二)村落習(xí)慣之權(quán)威來源

村落習(xí)慣規(guī)約的強(qiáng)制性效力或權(quán)威來自何處？我們認(rèn)為大約有三者：

第一，當(dāng)?shù)匦兄丫玫膽T行慣例的天然示范權(quán)威?！笆锊煌L(fēng)，百里不同俗”，在一個特定的地域范圍內(nèi)，就某類事情或關(guān)系的處理，人們一般都會反復(fù)重復(fù)一些經(jīng)常性的做法，習(xí)慣成自然，大家認(rèn)為合理，于是就形成了習(xí)慣。一件事情，大家都這么作，自然就有一種對以后的同類事務(wù)的示范權(quán)威。依照慣常做法處理事情的人，天然有一種“理直氣壯”、不怕別人反對的感覺，別人即便不同意這樣做，但要批評或反對，多少有些“理屈詞窮”、不好公然反對的感覺。這就是權(quán)威的由來。

第二，鄉(xiāng)間民眾公議公決所體現(xiàn)的公意的權(quán)威。明人熊寅幾編《尺牘雙魚》中載有“地方禁約”云：“為此置酒會眾，寫立禁條，以儆后患。如有犯者，同眾共罰。若再拒抗不服，會同呈官論理……凡我同盟，至公罔私?！?69)轉(zhuǎn)引自戴炎輝：《清代臺灣之鄉(xiāng)治》，臺北聯(lián)經(jīng)出版公司2005 年版，第146頁。這里之所以要特別強(qiáng)調(diào)“會眾”“同眾”“同盟”，就是為了通過宣示公意以強(qiáng)調(diào)權(quán)威。另外，清末人溈寧文、罡舒泰編《仕商應(yīng)酬須知便覽》中載錄了一份題為“合團(tuán)公議”的鄉(xiāng)規(guī)民約，其名稱就特別強(qiáng)調(diào)其“公議”的民意屬性。公約中還特別申明規(guī)約的形成系“茲約團(tuán)鄰，同申一議”的結(jié)晶，(70)同前注〔69〕，第147頁。亦即強(qiáng)調(diào)民意屬性。

第三，國家授權(quán)、認(rèn)可或支持加強(qiáng)了權(quán)威。國家對村落習(xí)慣法的認(rèn)可，形式可能有多種。一是官府直接審查認(rèn)可鄉(xiāng)規(guī)民約。明清時期徽州府很多鄉(xiāng)約約規(guī)往往報(bào)經(jīng)官府鈐印批準(zhǔn)，并以官府的名義發(fā)布。如清嘉慶年間祁門縣一些護(hù)林鄉(xiāng)約約規(guī)呈報(bào)到縣，知縣張慶會批示：“既據(jù)具呈準(zhǔn)給示禁，所有合約十二紙候蓋印給頒。倘有恃強(qiáng)不遵，許即指名赴縣，具稟以憑拿究，決不寬貸?！?71)《環(huán)溪王履和堂養(yǎng)山會簿》，轉(zhuǎn)引自陳柯云：《略論明清徽州的鄉(xiāng)約》，載《中國史研究》1990年第4期。這里的護(hù)林鄉(xiāng)約約規(guī)，實(shí)際上就是村落關(guān)于山林保護(hù)的習(xí)慣法整理。官府通過鈐印批示頒發(fā)的方式賦予其權(quán)威。二是官府承認(rèn)鄉(xiāng)間士紳耆老主持的解決糾紛結(jié)果，實(shí)際上是對其所適用的村落習(xí)慣法的承認(rèn)。顧炎武說：“今人謂不經(jīng)縣官而上訴司府，謂之越訴。是不然。太祖實(shí)錄，明洪武二十七年四月壬午，命有司擇高年老人公正可任事者，理其鄉(xiāng)之詞訟。若戶婚田宅斗毆者，則會里胥決之。事涉重者，始白于官。若不由里老處分，而徑訴州縣者，即謂之越訴也。”(72)[清]顧炎武：《日知錄》卷八。里老處分即調(diào)解剖決，當(dāng)然適用當(dāng)?shù)卮迓涞牧?xí)慣法。

(三)行業(yè)習(xí)慣之權(quán)威來源

行會行業(yè)的規(guī)范之所以有強(qiáng)制性權(quán)威，主要出于以下三方面的理由：

第一是行業(yè)積久成習(xí)的習(xí)慣有著天然的支配權(quán)威。一般說來，在一個行業(yè)內(nèi)部，千百年來，總有一些積久成習(xí)的行業(yè)習(xí)慣。這些習(xí)慣不論是非善惡，在行業(yè)內(nèi)部為業(yè)眾所公認(rèn)。一旦被公認(rèn)，則按照習(xí)慣而為者就有天然正當(dāng)性，即具有被輿論肯定的優(yōu)勢；違反習(xí)慣者則受輿論譴責(zé)，自然處于劣勢。這就形成了一種使其有效、督促執(zhí)行的輿論強(qiáng)制力。正如光緒初年署理錢塘知縣湯肇熙稟文所云：“今各處貿(mào)易，皆有定規(guī)……畛域各自分明?！私运桌枪倮浇枪俳?。地方官要不能不俯順輿情。若欲稍事更張，則訟事蜂起，竊恐日坐堂皇，亦有應(yīng)接不暇之勢。”(73)湯肇熙：《出山草譜》卷二，《札飭詳復(fù)訊斷楊連升等控案稟》。官府不能不尊重這些習(xí)慣，正好說明了其權(quán)威所在。

第二是行會會眾公議的民意力量，包括行會公眾的強(qiáng)制執(zhí)行力。一般來說，各工商行業(yè)的行會組織在制定行規(guī)時，都要走一些協(xié)商式的“公議”“集議”“同議”“會商”之類的“民主”程序，其行規(guī)文本中特別強(qiáng)調(diào)立規(guī)時“集眾公議”和有犯時“公同議罰”這兩點(diǎn)。如光緒年間湖南武陵《絲業(yè)行條規(guī)》說：“只得邀集同人，并請買賣各號，公同商議，重整舊規(guī)……如有陽奉陰違，一經(jīng)查出，照章處罰，決不徇情?！缬嘘柗铌庍`，一經(jīng)查出，罰戲一臺，酒十席?！?74)彭澤益主編：《中國工商行會史料集》，中華書局1995年版，第212頁。又如光緒年間湖南省城《糧行公議條規(guī)》稱：“茲集同行會議，所有一切應(yīng)行章程，經(jīng)此次議定后，刊布張貼，永遠(yuǎn)遵守?！缬羞`犯，除濫用錢盤另議重罰外，余均罰海席三筵，古文一部，以警將來。”(75)同前注〔34〕，第217頁。

第三是官府的認(rèn)可。各地行規(guī)一般都有報(bào)官備案、呈官府審批核準(zhǔn)，最后由地方長官批示頒行的程序。行規(guī)文本本身也特別強(qiáng)調(diào)這一權(quán)威來源，強(qiáng)調(diào)“奉憲頒示核準(zhǔn)在案”等。如光緒三十一年湖南武陵《傘店條規(guī)》稱：“是以爰集同人公議各條，稟憲立規(guī)批準(zhǔn)示禁在案；我等同仁永遠(yuǎn)恪遵勿怠……以上各條，曾蒙憲示準(zhǔn)議在卷。凡我同幫人等，務(wù)須恪守宜凜遵?！?76)同前注〔34〕，第317、318頁。所謂“憲”或“憲示”就是指道府州縣長官及其批示。光緒年間湖南省城《山貨店條規(guī)》亦稱：“茲特邀集長善兩邑同行，重整舊規(guī)，稟請憲示核定……所有奉憲核定規(guī)條列于下。”(77)同前注〔34〕，第241頁。一旦違犯，如果行會內(nèi)部“公同議罰”仍不能解決，就可以“公同稟究”。接到“公同稟究”后，地方官只要查明確系違反行規(guī)，一般會進(jìn)行處罰。這一處罰，實(shí)際上是在強(qiáng)制執(zhí)行行會的行規(guī)，這是行業(yè)行會習(xí)慣法權(quán)威的重要來源之一。

(四)宗教習(xí)慣之權(quán)威來源

宗教寺院習(xí)慣的強(qiáng)制性權(quán)威，主要來自以下兩者：

第一是信仰的力量及宗教組織的強(qiáng)制執(zhí)行力。一方面，所謂信仰的力量，就是說所有信仰該宗教教義的人，必須把那些宗教習(xí)慣規(guī)范(包括宗教組織的內(nèi)部管理規(guī)范和宗教修行必守規(guī)范)作為宗教教義的一部分，或作為教義的外化形式之一。違反這些規(guī)范，就是違反教義，就是對佛、元始天尊、真主、上帝的背叛。信徒信仰教義，特別是達(dá)到迷信的地步時必然使得這些教規(guī)習(xí)慣有了習(xí)慣法的效力或權(quán)威。這種權(quán)威甚至比國法的權(quán)威更厲害，更有基礎(chǔ)；另一方面，宗教組織也有自己的強(qiáng)制執(zhí)行力，各寺院的教規(guī)一般都有關(guān)于強(qiáng)制處罰的規(guī)定，以保證教規(guī)的執(zhí)行。如青海興寧藏傳佛教習(xí)慣法在“五戒”和“十善法”的基礎(chǔ)上形成了系統(tǒng)的“打罰制度”，即對于違反教規(guī)者給與“烙鐵烙臉”“柳條或皮鞭打”“鐵棒或木棍打”“罰錢”“抄沒家產(chǎn)”“枷鎖監(jiān)禁”“開除”“罰磕一百個頭”“罰供僧眾吃一頓飯”等處罰。(78)同前注〔30〕，第153-154頁。這種強(qiáng)制處罰當(dāng)然是那些教規(guī)權(quán)威的有力保障。

第二是國家的授權(quán)或認(rèn)可。歷朝法律一般規(guī)定，寺院內(nèi)部的民事和輕微刑事糾紛，可以由寺院依據(jù)寺規(guī)、戒律、僧制自理。北魏宣武帝永平元年(508年)，曾專門就此一問題頒發(fā)詔令：“緇素既殊，法律亦異。故道教彰于互顯，禁勸各有所宜。自今已后，眾僧犯殺人以上罪者，仍依俗斷；余犯，悉付昭玄(統(tǒng))，以內(nèi)律僧制治之?！?79)《魏書·釋老志》。這里的“內(nèi)律僧制”即宗教習(xí)慣法。其中“內(nèi)律”可能主要指寺規(guī)，僧制可能主要指一般宗教戒律。如唐代法律規(guī)定，對于僧尼有犯，準(zhǔn)格律罪不至于除名者，交由本寺“三綱”依寺規(guī)予以處罰。(80)唐《道僧格》，轉(zhuǎn)引自鄭顯文：《從〈僧尼令集解〉看唐代的〈道僧格〉》，日本皇學(xué)館大學(xué)《史料》第183期，平成15年2月版等。這實(shí)際上是在認(rèn)可佛教習(xí)慣法的權(quán)威。唐代甚至規(guī)定，依照寺規(guī)處罰的僧尼如不服，不得到官府控告本寺綱管；(81)《令集解》卷八，《僧尼令》引“準(zhǔn)格律”條。黑板勝美主編：《新訂增補(bǔ)國史大系·令集解》，吉川弘文館平成7年8月出版。轉(zhuǎn)引自鄭顯文：《日本的〈令集解·僧尼〉與唐代宗教法比較研究》，載《政法評論》2001年卷，中國政法大學(xué)出版社2001年版。對于越過寺院三綱到官衙興訟或代他人訴訟的，朝廷申令要“嚴(yán)加捉搦禁止” 。(82)分別參見《全唐文》卷九百六十六《請申禁僧尼奏》第十冊，第10032頁；卷二十九《禁僧道不守戒律詔》第一冊，第327頁。

(五)江湖習(xí)慣之權(quán)威來源

秘密會社習(xí)慣法的強(qiáng)制性權(quán)威來源主要有三者：

第一，江湖積久成習(xí)的力量。江湖的規(guī)范之所以有權(quán)威，首先應(yīng)該歸因于江湖社會的一般實(shí)踐，就是大家對這些規(guī)范的理解、領(lǐng)悟、認(rèn)同、踐行、尊重。就是說，大家認(rèn)為這樣做互相有利，是一種“雙贏”或“共贏”的安排，因而認(rèn)同這種處理規(guī)則。一旦主要成員在多數(shù)場合這樣強(qiáng)調(diào)或踐行了，就成了大家一致認(rèn)同的習(xí)慣。按這種習(xí)慣做了，你就有了正當(dāng)性、合理性，相關(guān)的權(quán)益才能得到大家的認(rèn)可。即使因?yàn)樽约簩?shí)力不足難以真正實(shí)現(xiàn)具體權(quán)益，但只要按照公認(rèn)的規(guī)矩或習(xí)慣辦了，就能獲得江湖上的道義同情，這就是弱者在此時所能得到的最大利益。大家都這樣做，認(rèn)為這樣做合理，認(rèn)同或保護(hù)這樣做獲得的利益，對不這樣做的行為進(jìn)行譴責(zé)，獨(dú)力或合力討伐違反習(xí)慣的人或團(tuán)伙，這就是江湖習(xí)慣權(quán)威的最大來源。

第二，江湖社會組織權(quán)威。在一個江湖組織內(nèi)部，集體組織的權(quán)威和力量是江湖內(nèi)部規(guī)則權(quán)威的最有力來源，這主要體現(xiàn)為該組織的資源控制和調(diào)配力、強(qiáng)制執(zhí)行力及制裁力。這兩種力就是江湖習(xí)慣的權(quán)威的最大由來。一般說來，江湖秘密會社組織嚴(yán)密、紀(jì)律嚴(yán)明，靠嚴(yán)酷的制裁維持內(nèi)部紀(jì)律。如清末民國時上海的青幫，其“十條家法”體現(xiàn)了非常嚴(yán)厲的內(nèi)部制裁。對于犯規(guī)者，其制裁方式有申斥、斥革、定香燒字于臂、棍打、杖打、捆在鐵錨上燒死等。如天地會的內(nèi)部制裁有笞刑、掛鐵牌、割耳、割去生殖器、死刑(死刑包括凌遲、刀殺、活埋、沉水溺死)，還有“三刀六眼”“四十紅棍”等。對許多僅僅是民事違規(guī)行為也施以幫內(nèi)刑罰，這就是其習(xí)慣權(quán)威的主要來源。(83)同前注〔30〕，第197-210頁。

第三，國家的縱容。國家的縱容，是江湖習(xí)慣有權(quán)威的重要原因之一。對于那些國家“睜只眼閉只眼”的會社，國家常常是縱容其內(nèi)部規(guī)則適用的。如官府有時在處理江湖社會的重大糾紛時，會適當(dāng)以判決的方式承認(rèn)江湖的習(xí)慣。道光年間，湖南祁常木幫與金壽幫爭執(zhí)漢口白沙洲碼頭地界，訴至官府，官府發(fā)布告示特別承認(rèn)了江湖社會的“各守各界，不敢越占”的習(xí)慣法。(84)《為出示嚴(yán)禁事》(1849年1月)，湖北省公產(chǎn)經(jīng)歷處檔案，湖北省檔案館LS20-3-77。轉(zhuǎn)引自易江波：《近代中國城市江湖社會糾紛解決模式：聚焦于漢口碼頭的考察》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第249-250頁。

(六)部族習(xí)慣之權(quán)威來源

部族習(xí)慣法的效力或權(quán)威，大致來自三者：

一是部族社會生活中積久成習(xí)的威力。一個部族的人們世世代代以自己的行動傳承著關(guān)于某些事務(wù)處理一般觀念、方式、辦法，大家積久成習(xí)、習(xí)以為常，認(rèn)為這樣做天經(jīng)地義。這樣做了，一般會得到大家認(rèn)可或輿論支持，發(fā)生爭議時輿論會站到這一邊；不這樣做，一般會得到大家的否定。即使可以憑強(qiáng)力蠻橫得到利益，但得不到輿論的肯定。得不到肯定，就會導(dǎo)致當(dāng)事人的信用或人格減等，在封閉的社會里這是相當(dāng)嚴(yán)重的損失。因此，輿論的力量，是很多部族習(xí)慣權(quán)威的最典型來源。達(dá)斡爾族諺語說“習(xí)慣法比啥官都大”，瑤族有“石牌(習(xí)慣法)大過天”的諺語，(85)同前注〔30〕，第404頁。都是表達(dá)這一權(quán)威來源的。

二是部族組織的公權(quán)威，包括部族組織領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的力量、部族民眾公意的力量等。部族組織機(jī)構(gòu)(可能分為多個層級)有自己的權(quán)威，這種權(quán)威包括對人身和資源的控制分配權(quán)威、對規(guī)則的強(qiáng)制執(zhí)行，亦即對違規(guī)者的處罰權(quán)威。比如壯族的寨老制、苗族的議郎制、瑤族的瑤老制和石牌制、侗族的會款制、傣族的村社制、景頗族的山官制、黎族的合畝制等，都有管理公共事務(wù)的組織機(jī)構(gòu)，掌握公共權(quán)力。一旦有人違反了習(xí)慣法，在公共組織機(jī)構(gòu)的主持下，按照習(xí)慣的方式和規(guī)則進(jìn)行處罰。這就是部族習(xí)慣權(quán)威的最主要由來。至于部族民眾公意的力量，在一些原始民主制遺風(fēng)較為濃厚的部族比較明顯。比如瑤族的“石牌會議制”，即先由石牌頭人商議必要的規(guī)范草案，然后通知全體居民(或各戶戶主)參加會議，逐條討論草案并確定下來，最后刻成石牌公布。在習(xí)慣法制定中，有些部族就比較強(qiáng)調(diào)部民的平等參與和發(fā)言權(quán)，甚至通過民主性的部眾表決。(86)同前注〔30〕，第227、239、403-404頁。這種民眾公意當(dāng)然就有特別的權(quán)威。

三是國家的認(rèn)可或支持。古代中國歷代王朝對邊陲部族習(xí)慣的認(rèn)可或支持有多種形式或途徑。首先是國家立法納入認(rèn)可途徑。如清代對蒙古族有《理藩院則例》，對藏族有《西藏通制》、對回族有《回疆則例》、對青海的藏族為主的少數(shù)民族有《番夷成例》(《番例條款》)，對西南民族有“苗例”。這些法例，實(shí)際上都是對各地方各部族的部族習(xí)慣法的總結(jié)整理。(87)范忠信、陳景良主編：《中國法制史》，北京大學(xué)出版社2007年版，第451頁。其次是國家中央司法中選擇適用的途徑，包括對部族組織權(quán)威適用習(xí)慣法處理的案件結(jié)果加以認(rèn)可的途徑。國家對邊陲部族的方針是“修其教不易其俗，齊其政不易其宜”(88)《禮記·王制》。，反對“用夷變夏”。《唐律》關(guān)于“化外人有犯”時“同類自相犯者依本俗法”處理的規(guī)定，就是中央司法對邊疆部族習(xí)慣法的認(rèn)可和適用。在清代，凡苗疆地區(qū)的案件，“其一切苗人與苗人自相爭訟之事，俱照苗例歸結(jié)，不必繩以官法，以滋擾累。”(89)《大清律例·刑律·斷獄》引雍正三年例。此外，在邊陲部族地方習(xí)慣條規(guī)整理和重申時，常報(bào)地方官府審核批準(zhǔn)后頒布，這也是最為典型的權(quán)威賦予模式。如在清代，西南地區(qū)的部族習(xí)慣法常常報(bào)官府審批后立碑。如同治十一年廣西龍勝理苗分府告示說：“茲據(jù)奉懇前情，除批示并將條規(guī)刪改核定外，合行出示曉諭，為此示仰居民人等知悉，自示之后，爾等即宜遵照條規(guī)，各要本分，不得違抗條規(guī)，自干罪累。各宜凜遵勿違。特示?！?90)轉(zhuǎn)引自《廣西壯族社會歷史調(diào)查》(第一冊)，廣西民族出版社1984年版，第105頁。

結(jié)語：習(xí)慣法與民間社會自治共存亡

前文關(guān)于民商事習(xí)慣的載體、存在形態(tài)、種類范圍、效力來源的全部討論，其中有一個特別重要的歷史事實(shí)和價值理念貫穿其中，那就是民間社會自治。作為強(qiáng)制性公共社會秩序之紐帶的民間習(xí)慣或習(xí)慣法，必然與一定的自治性共同體(民間社會組織)形態(tài)相伴存，與民間共同體的一定自治權(quán)利或自主空間相伴存，與國家權(quán)力鞭長莫及時默許或明示認(rèn)可相伴存。這種社會事實(shí)，一定是某種價值理念支持的結(jié)果。這種價值理念就是：國家政權(quán)與民間社會，在某種意義上講，是權(quán)力有分的，是“人格”(主體資格)有最低限度平等的；國家與民間社會之間應(yīng)該有分際，國家不可伸手太長代替民間社會，民間社會自發(fā)生成的秩序有著某種天然合理性，國家不能不尊重民間社會作為法律擬制人格的“人格獨(dú)立”“意思自治”“契約自由”，不能不承認(rèn)民間社會組織自治生活領(lǐng)域也是“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”的私權(quán)城堡。沒有這種價值理念支撐，就沒有傳統(tǒng)中國的各類民間社會組織(宗法組織、村落組織、宗教組織、江湖組織、行業(yè)組織、部族組織)的活躍存在，就沒有廣泛存在和起作用的民間習(xí)慣或習(xí)慣法的存在，沒有民間解紛組織和解紛機(jī)制的廣泛存在，更沒有在“天高皇帝遠(yuǎn)”之域以民間社會組織維系風(fēng)俗、維護(hù)治安、增進(jìn)福祉的廣泛業(yè)績存在。那些千姿萬態(tài)存在和運(yùn)行的民間習(xí)慣或習(xí)慣法，對于解決社會生活遭遇的千差萬別矛盾糾紛而言，遠(yuǎn)比國家法有著更大的力量和效能，也更能為百姓心悅誠服地接受。國家權(quán)力過分介入民間社會生活，對民間社會生活施加過于理性化、建構(gòu)化的(統(tǒng)一的、無差別的、自上而下的、發(fā)達(dá)完善的)法律調(diào)整，可能會抑制社會自我管理、自我服務(wù)、自我教育、自我監(jiān)督的積極性和創(chuàng)造性，壓抑民間社會組織的法律人格和生命力，還可能產(chǎn)生前所未有的各種矛盾糾紛。國權(quán)無所不能的理念可能會制造出一個沒有真實(shí)社會的民間生活領(lǐng)域。這就是對傳統(tǒng)民商事習(xí)慣做粗簡歷史考察后就可以得到的一點(diǎn)簡單啟示。