王 騰

一、問題的提出：個案的拓展與理論的空白

(一)圍繞個案的若干爭議與共識

基本案型：行為人利用自己的賬號生成收款二維碼并打印成二維碼貼紙后，乘商家不備將自己的收款二維碼覆蓋于商家的二維碼之上。在顧客到商家消費并利用儲蓄卡或賬戶余額進行支付時，貨款即支付到行為人的賬戶中，行為人因而獲得不法利益。

對于前述案型的定性，理論與實務(wù)界主要存在如下幾種觀點：

第一種，盜竊罪。其中，以盜竊的行為構(gòu)造不同，又可以具體分為，針對商家的直接盜竊和以顧客為工具的間接盜竊兩種觀點，而在直接盜竊內(nèi)部，以盜竊財產(chǎn)性利益的指向不同，還可以分為以銀行債權(quán)為對象的直接盜竊和以貨款債權(quán)為對象的直接盜竊。以銀行債權(quán)為對象的直接盜竊觀點認(rèn)為，“由于行為人獲取商家財物的手段，在本質(zhì)上屬于秘密竊取，并且無論是在社會觀念上還是在所有權(quán)意識上，至少在顧客掃碼支付的那一瞬間，錢款屬于商家所有和占有，行為人通過秘密手段將商家的財物轉(zhuǎn)移為自己非法占有，完全符合盜竊罪的構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪?！?1)周銘川：《偷換商家支付二維碼獲取財物的定性分析》，載《東方法學(xué)》2017年第2期。以貨款債權(quán)為對象的直接盜竊則認(rèn)為，“甲偷換餐廳的二維碼，意味著竊得餐廳的債權(quán)人地位，法律后果是將餐廳針對顧客的債權(quán)轉(zhuǎn)移給自己享有”，(2)柏浪濤：《論詐騙罪中的“處分意識”》，載《東方法學(xué)》2017年第2期。且此轉(zhuǎn)讓明顯違反債權(quán)人餐廳老板之意志，理應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。而間接盜竊觀點則認(rèn)為，偷換二維碼的行為實質(zhì)是，行為人以不知情的顧客為工具，利用顧客的付款行為竊取了商家的財物(銀行債權(quán))。(3)許浩：《偷換商家收款二維碼的行為定性》，載《人民司法》2018年第35期。

第二種，詐騙罪。其中，以詐騙的行為構(gòu)造不同，同樣可以分為直接詐騙和間接詐騙兩種觀點。在直接詐騙說的觀點下，以被騙人的認(rèn)定不同，還可以分為針對商戶的直接詐騙和針對顧客的直接詐騙。前者認(rèn)為，行為人通過偷換二維碼的方式，使得商家陷入錯誤認(rèn)識并指示顧客付款，處分了自己的財物，進而遭受了損失。(4)李艷：《辨析偷換商家支付二維碼的行為定性》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/11/id/2333286.shtml，2019年10月31日最后訪問。而后者則認(rèn)為陷入認(rèn)識錯誤的是顧客，顧客基于錯誤認(rèn)識處分了自己的財物，并遭受了損失。(5)李勇：《“調(diào)包二維碼案”別爭了，定詐騙！》，http://www.360doc.com/content/16/1201/23/37195862_611175523.shtml，2019年10月31日最后訪問。與之相對應(yīng)，間接詐騙觀點則認(rèn)為本案屬于詐騙罪的間接正犯，即行為人利用不知情的商家為工具，使得顧客陷入錯誤認(rèn)識并基于錯誤認(rèn)識處分了自己的財物，遭受了財產(chǎn)損失。(6)江奧立：《分歧意見三:應(yīng)定性為詐騙罪間接正犯》，http://www.jcrb.com/xztpd/ZT2019/201904/kllgiy/swal_66700/201905/t20190524_2004760.html，2019年10月31日最后訪問。此外，還有的學(xué)者運用“三角詐騙”的構(gòu)型對本案加以分析，并依照所處分的財產(chǎn)性利益歸屬理解不同，生成“三角詐騙”和“新三角詐騙”兩種觀點?！叭窃p騙”觀點認(rèn)為，行為人通過偷換二維碼使顧客陷入錯誤認(rèn)識，顧客基于錯誤認(rèn)識處分了本屬于商家的財物，故屬于“三角詐騙”。(7)武尚昶：《偷換二維碼！坐收顧客支付款的行為該如何定罪》，http://www.360doc.com/content/16/0926/00/28402097_593641274.shtml，2019年10月31日最后訪問。而“新三角詐騙”則認(rèn)為，在顧客處分銀行債權(quán)之前，不能認(rèn)為該銀行債權(quán)歸屬于商家占有，因此，顧客處分的是自己的財物，是構(gòu)型為“被騙人處分自己財物并造成被害人損失”的“新三角詐騙”。(8)張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學(xué)評論》2017年第1期。

第三種，侵占罪。該觀點認(rèn)為，由于無論是商家還是顧客，都缺乏面向行為人的處分行為和處分意識，同時，也由于商家自始至終都沒有占有支付款，不符合盜竊罪打破原占有并建立新占有的行為本質(zhì)。因此，對于本案，只能退而求其次，面向行為人已獲得的不法利益，將其拒不歸還的行為評價為侵占罪。(9)張開駿：《偷換商戶支付二維碼侵犯商戶應(yīng)收款的犯罪定性》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(法治論叢)》2018年第2期。

不難發(fā)現(xiàn)，前述的論爭幾乎涉及了本案定性分析的所有可能性。就構(gòu)成要件要素而言，這些論爭涉及了誰是被害人(顧客還是商戶？)、誰是被騙人(顧客、商戶抑或二者？)、處分對象(銀行債權(quán)還是貨款請求權(quán)？)、處分行為(是否存在指向行為人的處分行為？)、存款債權(quán)的歸屬(顧客還是商家？)、存款債權(quán)的占有(商家是否占有債權(quán)？)等諸多方面。可謂觀點紛呈，令人眼花繚亂。

在這些眾說紛紜的觀點背后，仍然存在著一些共識與誤區(qū)。(1)忽視銀行或第三方支付機構(gòu)存在的功能和意義。偷換二維碼案件是伴隨著電子支付興起而衍生的一種新型財產(chǎn)犯罪案件，因此，作為發(fā)生于電子支付領(lǐng)域的案件，其必然涉及銀行或第三方交易機構(gòu)的支付與清算。然而，幾乎所有的論者都將本案簡單地化約為行為人、商家和顧客的三角關(guān)系，甚至有的判決更是將銀行或第三方交易機構(gòu)比作無足輕重的“收款箱”。(10)福建省石獅市人民法院(2017)閩0581刑初1070號刑事判決書。(2)將商家或顧客處分銀行債權(quán)的行為直觀地理解為債權(quán)讓與行為。例如，張明楷教授便指出，在本案中，“顧客正是基于錯誤認(rèn)識，將原本需要處分給商戶的銀行債權(quán)處分給了被告人，從而使被告人獲得了銀行債權(quán)?！?11)同前注〔8〕。(3)被害人即財產(chǎn)損失承擔(dān)者的確定對于本案的分析與認(rèn)定有著舉足輕重的影響。(12)高磊：《論清償效果之于三角詐騙的認(rèn)定》，載《政治與法律》2018年第5期。這不僅直接導(dǎo)致了直接詐騙、間接詐騙、三角詐騙的認(rèn)定分歧，更是在一定程度上，影響了存款債權(quán)歸屬與占有的判斷。

(二)個案拓展呈現(xiàn)的理論空白

個案研究的意義從來都不是對具體個案的分析與解答，只有“走出個案”，從個案中發(fā)現(xiàn)一般性、規(guī)律性的命題方是個案研究的意義所在。

走出個案之一：假如顧客不再采用儲蓄卡或賬戶余額進行付款，而是采用信用卡、花唄(13)螞蟻花唄是螞蟻金服推出的一款消費信貸產(chǎn)品，申請開通后，將獲得500-50000元不等的消費額度。用戶在消費時，可以預(yù)支螞蟻花唄的額度，享受“先消費，后付款”的購物體驗。等信用透支的方式進行付款。

與基本案型不同的是，在顧客利用信用卡、花唄等信用透支方式進行支付時，此時顧客對于銀行或第三方支付機構(gòu)并不存在一個既定的債權(quán)。只是由于合同的約定，銀行或第三方支付機構(gòu)有義務(wù)在一定數(shù)額內(nèi)，為顧客提供消費融資服務(wù)的義務(wù)。因此，在此交易模式下，顧客由于根本不存在針對銀行的債權(quán)，自然也就無從處分。同時，由于作為消費融資服務(wù)提供方的銀行或第三方支付機構(gòu)系直接將該融資款項錯誤地支付給行為人，因而在此時，無論是款項的所有者還是處分者，都再無理由認(rèn)定為商家抑或顧客，只能認(rèn)定為銀行或第三方支付機構(gòu)?！靶袨槿?、商家、顧客”的既有分析模式被打破，債權(quán)讓與、銀行無用的共識也面臨挑戰(zhàn)，岌岌可危。

走出個案之二：假如商家與顧客未采用“一手交錢、一手交貨”的錢貨兩清交易模式，而是采用了賒銷、分期付款、分期供貨等新型交易模式。

眾所周知，在經(jīng)歷德日理論的借鑒與洗禮后，詐騙罪在本質(zhì)上被認(rèn)為是交往型犯罪，因此，在財產(chǎn)損失的判定上應(yīng)堅持整體財產(chǎn)說或?qū)嵸|(zhì)的個別財產(chǎn)說，即應(yīng)衡量被害人財產(chǎn)的增減變化。在前述爭議中，在詐騙罪的觀點下，以商家為被害人的分析理據(jù)便在于此。然而，這一結(jié)論卻僅能適用于錢貨兩清的交易模式。在賒銷交易模式下，由于商家尚未交付商品，自然不存在財產(chǎn)損失，因而，只能認(rèn)為顧客是被害人。在分期付款的交易模式下，由于行為人的收益與商戶的損失并不統(tǒng)一，而且在顧客未按期支付款項的情況，商戶享有商品的取回權(quán)，被害人的確定必然會隨著取回權(quán)的行使與否而變動不居。在分期供貨的交易模式下，由于顧客向商戶錯誤支付了全部的價款，而商戶僅提供了部分的商品，因此，只能認(rèn)為商家和顧客都是受害人。由此可見，伴隨著交易模式的選擇不同，被害人也會呈現(xiàn)在商戶與顧客間來回移轉(zhuǎn)的現(xiàn)象。而當(dāng)在具體個案中，不同的顧客面對相同的商戶選取了不同的交易模式時，在案件的判定上，勢必會面臨如何確定被害人的難題。

這些疑慮與困惑當(dāng)然不意味著我們必須放棄整體財產(chǎn)說或?qū)嵸|(zhì)的個別財產(chǎn)說的妥當(dāng)結(jié)論，而削足適履般地采用形式的個別財產(chǎn)說，也不意味著在明顯存在處分行為的情形下，為處分行為添加各種不必要的枷鎖，(14)有的學(xué)者認(rèn)為，處分行為的存在必須以認(rèn)識到第三人的存在為前提，但這顯然不合理。例如，丙冒充甲，欺騙乙處分了財物，乙同樣未認(rèn)識到第三人的存在。同前注〔1〕。繼而否定處分行為的存在并達成盜竊罪的結(jié)論，更不意味著既有的財產(chǎn)犯罪體系對此問題無能為力，而只能通過后置評價(侵占罪)或新設(shè)罪名(15)徐凌波：《置換二維碼行為與財產(chǎn)犯罪的成立》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第2期。的方式加以消解。必須認(rèn)識到的是，電子支付是以銀行或第三方交易機構(gòu)為核心與媒介的交易。同時，伴隨著信用體系的建立與融資消費的延展，銀行與第三方交易機構(gòu)不再僅僅是客戶存款的保險箱與無用的交易中介，其在更多情況下，會直接參與到交易過程中，為顧客提供代為支付貨款的融資服務(wù)。例如，通過信用卡、花唄等方式付款，便是利用銀行或第三方交易提供的融通資金進行支付。

因此，必須反思的是，電子支付的交易流程與本質(zhì)到底是什么？這種流程與本質(zhì)又將在何種程度上影響罪名的判定？刑法到底應(yīng)該如何確定財產(chǎn)犯罪中的被害人？等等。這些問題的解答無疑對刑法應(yīng)對層出不窮的電子支付財產(chǎn)犯罪具有重要意義。

二、重新認(rèn)識電子支付的流程與本質(zhì)

(一)電子支付過程的傳統(tǒng)見解

在生活經(jīng)驗意義上，電子支付的流程與本質(zhì)往往被理解為付款人將自己的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)讓給收款人享有，以履行在商品交易中，付款人對收款人負(fù)有的對價給付義務(wù)。(16)由于銀行與第三方支付機構(gòu)交易流程相同，為了行文方便，以下僅以銀行為原型進行分析，但結(jié)論同樣適用于第三方支付機構(gòu)。這種見解，不僅為理論界所認(rèn)可，如偷換二維碼的既有討論便是基于這種見解而展開的，同時也為司法實務(wù)所接受，如法官也常以“銀行接受客戶委托代收代付，從付款單位存款賬戶劃出款項，轉(zhuǎn)入收款單位賬戶”(17)江蘇省高級人民法院(2014)蘇審二民申字第 01069 號民事裁定書。來描述轉(zhuǎn)賬的過程。這種見解的理由在于：

第一，從付款人的角度看，電子支付的行為效果是付款人賬戶內(nèi)存款數(shù)額的相應(yīng)減少和收款人賬戶內(nèi)存款數(shù)額的相應(yīng)增加，即存款債權(quán)的相應(yīng)增減。同時，這種效果的產(chǎn)生系由付款人與收款人的付款約定以及付款人的處分行為所致。因此，這種存款債權(quán)的增加變化，無疑可以描述為付款人向收款人處分存款債權(quán)的過程。

第二，符合銀行中間人的功能定位。與吸收存款、發(fā)放貸款等基礎(chǔ)業(yè)務(wù)不同，支付結(jié)算屬于銀行的中間業(yè)務(wù)?！爸虚g業(yè)務(wù)是指商業(yè)銀行代理客戶辦理收款、付款和其他委托事項的業(yè)務(wù)?！?18)王海榮、徐旭東、耿成軒：《金融企業(yè)會計》，人民郵電出版社2017年版，第199頁。在辦理中間業(yè)務(wù)中，商業(yè)銀行“一般發(fā)揮中間人的作用，往往不直接以債權(quán)人或債務(wù)人的身份參與，通常不運用或不直接運用自己的資金，也不占用或不直接占用客戶的資金，而是以接受客戶委托的方式提供服務(wù)，開展業(yè)務(wù)?！?19)鄧麗純、陶傳彪：《銀行會計學(xué)》，電子科技大學(xué)出版社2017年版，第202頁。同時，中國人民銀行1999年公布實施的《支付結(jié)算辦法》第16條也明確規(guī)定，單位、個人和銀行辦理支付結(jié)算必須遵循“銀行不墊款”的原則。由此可見，在支付結(jié)算的過程中，銀行起到的僅僅是中介的職能，其既不能左右支付流程的啟動，也不直接參與這一支付過程，而是在付款人與收款人的委托下，代為處理債權(quán)讓與過程中，債務(wù)人端的相關(guān)細(xì)節(jié)流程。例如，存款賬簿的登記修改；在涉及跨行轉(zhuǎn)賬時，不同銀行(債務(wù)人)間的債權(quán)債務(wù)清算等。

第三，這一理解也得到了指導(dǎo)性案例的支持與認(rèn)可。在2014年6月23日最高人民法院發(fā)布的27號指導(dǎo)案例臧進泉等盜竊、詐騙案中，形成了這樣的裁判規(guī)則：“行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預(yù)先植入的計算機程序竊取財物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構(gòu)成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰?！边@種以付款人為核心構(gòu)筑的區(qū)分裁判規(guī)則，體現(xiàn)的正是債權(quán)讓與的思維路徑。

(二)信用支付背景下電子支付的流程再造

然而，伴隨著普惠金融的實施以及消費觀念的轉(zhuǎn)變，在當(dāng)下，支付交易往往以這樣的方式同時發(fā)生：付款人在付款銀行或第三方支付機構(gòu)并無存款或余額，或雖有存款或余額但基于其他考慮而不選擇使用，而是通過向銀行或第三方支付機構(gòu)貸予信用資金的方式加以支付。例如，利用信用卡進行刷卡支付或利用花唄等方式進行支付。

與前述傳統(tǒng)的支付流程不同，在信用支付流程中，銀行除了從事支付結(jié)算服務(wù)外，其還同時作為資金提供方與支付方參與整個交易過程。由于在信用交易中，付款人自始至終都不曾占有資金或存款債權(quán)。故這一信用支付流程也可以描述為，基于付款人與銀行的約定，銀行承諾在一定數(shù)額限定內(nèi)，在商品交易中，依付款人之指示，將自有資金處分給付款人(實質(zhì)上一種債務(wù)承諾)，以代替付款人履行其貨款支付義務(wù)。由此可見，信用支付的本質(zhì)在于代為清償，是銀行以增益付款人財產(chǎn)的目的，通過負(fù)擔(dān)債務(wù)的方式處分自己財產(chǎn)的行為。因此，這種信用交易模式是決然無法用債權(quán)讓與予以闡釋的。

在民法上，這樣的交易模式往往被拆解為如下三對法律關(guān)系：付款人與收款人間的“基礎(chǔ)關(guān)系或原因關(guān)系”；收款人與銀行間的“給與關(guān)系”；付款人與銀行間的“補償關(guān)系”。(20)其木提：《委托銀行付款之三角關(guān)系不當(dāng)?shù)美藻e誤匯款為研究對象》，載《法學(xué)》2014年第11期。以二維碼支付交易為例，其基礎(chǔ)關(guān)系或原因關(guān)系是，顧客因購買商品或貨物而需向商家支付對價的關(guān)系；給與關(guān)系是，銀行基于與顧客的約定，代替顧客向商家支付價金的關(guān)系；補償關(guān)系是，銀行因代為清償債務(wù)而從顧客處獲取補償?shù)年P(guān)系。同時，銀行與顧客的約定，也可以稱之為委托關(guān)系。由此，信用支付的實質(zhì)便可以簡化表述為，銀行接受顧客的委托代為履行債務(wù)并從顧客處獲得補償?shù)倪^程。

依此交易支付關(guān)系的解讀，顧客提供信用卡并輸入支付密碼的行為便不應(yīng)再認(rèn)為系顧客向收款人處分存款債權(quán)的行為，而僅僅是在匿名交易與遠(yuǎn)程交易模式下，確定委托人身份和傳遞付款指示的行為，即銀行通過核對顧客輸入的密碼與支付憑證的簽章與銀行保管的密碼與簽章是否一致，以確定顧客是否系信用卡的持有人，進而決定是否應(yīng)接受委托并依指示付款。

綜上可見，在信用支付流程中，顧客既不占有存款債權(quán)也未處分存款債權(quán)。收款人存款債權(quán)的獲取系銀行基于委托關(guān)系，以自己的財產(chǎn)代為清償所致。顧客償還信用卡的行為，則是必要委托費用的償還行為。

(三)信用支付背景下電子支付的流程統(tǒng)合

如前所述，在傳統(tǒng)支付背景下，支付的流程與本質(zhì)往往被解讀為債權(quán)讓與的過程。而在信用支付背景下，這一支付流程與本質(zhì)只能解讀為銀行基于顧客的委托而代為清償債務(wù)的過程。那么，可否將傳統(tǒng)的支付流程也做信用支付式解讀，進而形成統(tǒng)一的流程解讀模式呢？

就流程的構(gòu)造而言，傳統(tǒng)支付模式與信用支付模式的差異僅僅在于顧客是否在銀行賬戶內(nèi)擁有充足的存款貨幣以便支付相應(yīng)的款項。但即便如此，我們?nèi)阅茏龀鋈缦陆庾x，即在傳統(tǒng)支付模式下，銀行先行用自己的資金進行支付，并通過從客戶存款賬戶內(nèi)扣減相應(yīng)數(shù)額的方式獲得補償。在德國和我國臺灣地區(qū)，這樣的闡釋毫無障礙，同時，這也是理論與實務(wù)的共識。(21)呂彥彬：《從幾則法院判決談信用卡網(wǎng)路盜刷之風(fēng)險分配(上)》，載《月旦法學(xué)雜志》總第285期。

但在我國，這一解讀卻存在著障礙。如若遵循銀行先行用自己資金進行支付，并通過扣款方式加以補償?shù)慕庾x，那么勢必會得出銀行運用自己的資金進行代為清償?shù)慕Y(jié)論。然而，如前所述，《支付結(jié)算辦法》第16條明確規(guī)定，支付結(jié)算銀行應(yīng)遵循不墊款的原則，即應(yīng)先借(扣減顧客賬戶資金)后貸(增加商家賬戶資金)，而非先貸后借。那么，這是否意味著，在現(xiàn)有的規(guī)制下，對傳統(tǒng)支付模式和信用支付模式只能適用不同的流程進行解讀呢？

其實不然。如前所述，在信用支付模式下，顧客與銀行存在委托關(guān)系，同時，銀行享有對顧客的必要費用的償還請求權(quán)。然而，這并不意味著顧客的必要費用只能嗣后支付，而不能先行支付。眾所周知，在日常生活中，甲因事務(wù)繁忙而走不開，恰好乙需前往商店購買商品，故甲委托乙?guī)推滟徺I所需的物品。甲既可以當(dāng)即將購買物品所需的金錢給乙，也可以待乙代購?fù)戤吅笤僦Ц督o乙。同樣，在銀行接受委托代為支付的情形下，顧客既可以先行將所需的費用支付給銀行(傳統(tǒng)支付模式)，也可以嗣后再將費用支付給銀行(信用支付模式)。事實上，根據(jù)《合同法》第398條之規(guī)定，在委托關(guān)系中，委托人自始便具有預(yù)付必要費用的義務(wù)，受委托人沒有墊款的義務(wù)。就此而言，傳統(tǒng)支付模式更為符合委托關(guān)系的一般構(gòu)造?？梢?，即便在傳統(tǒng)支付模式下，遵循銀行不墊款的原則，我們?nèi)匀豢梢詫鹘y(tǒng)支付模式做出如下闡述：顧客委托銀行代為清償其所有負(fù)擔(dān)的債務(wù)，并通過預(yù)先支付的方式補償銀行可能發(fā)生的必要費用。

當(dāng)然，預(yù)先支付的必要費用也是顧客向銀行轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的過程，故也可以稱之為顧客在處分自己的存款債權(quán)。但需要注意的是，這里債權(quán)處分的對象是銀行，而非被告人。因此，這仍然不能改變在電子支付中，銀行系財產(chǎn)占有及處分人的事實。需要補充說明的是，由于顧客將存款債權(quán)處分給銀行的后果是債權(quán)人與債務(wù)人的合一，債權(quán)債務(wù)自然消滅，因此，在民法上往往將銀行從顧客賬戶扣款的行為認(rèn)定為債務(wù)抵銷行為。(22)呂彥彬：《網(wǎng)路銀行之第三人冒名轉(zhuǎn)帳的風(fēng)險分配》，載《興大法學(xué)》總第24期。

綜上可見，在傳統(tǒng)支付模式與信用支付模式下，銀行的功能及定位雖有不同。但即便如此，我們?nèi)阅艿贸鋈缦陆Y(jié)論：在電子支付流程中，銀行系財產(chǎn)的占有人及處分人。在信用支付模式下，顧客既不占有存款債權(quán)也不處分存款債權(quán)。而在傳統(tǒng)模式下，顧客雖占有并處分存款債權(quán)，但其處分的對象是銀行，因此，這仍然不能改變銀行系財產(chǎn)占有人及處分人的事實。

三、信用支付背景下偷換二維碼案的罪名判定

(一)偷換二維碼案件的流程實質(zhì)

如上所述，電子支付的流程本質(zhì)是，銀行接受顧客委托代為清償債務(wù)，并預(yù)收必要費用或嗣后從顧客處獲得必要費用補償?shù)倪^程。以此為視角，偷換二維碼案件的法律關(guān)系分析必須重新作出如下認(rèn)識：在偷換二維碼案件中，被告人偷換二維碼使得商家與顧客同時陷入了此二維碼是商家二維碼的錯誤認(rèn)識。由于二維碼系商家銀行賬戶或第三方支付賬戶的加密化圖案表達，其表征的是商家賬戶的基本信息，與銀行卡賬號，支付寶賬號等具有類似功能。正是在這種錯誤認(rèn)識下，商家向顧客、顧客向銀行或第三方支付機構(gòu)同時傳遞了此收款賬戶系商家賬戶的錯誤信息。銀行接受顧客的付款委托，依據(jù)顧客錯誤的信息傳導(dǎo)與付款指示，同樣在誤以為該收款賬戶系商家賬戶的錯誤認(rèn)識下，向被告人作出了錯誤的債務(wù)承諾，意圖以此來代為清償顧客對商家所負(fù)有的商品對價給付義務(wù)。

事實上，對于人類而言，任何行為的作出都是信息收集與選擇的后果。在交易中，這種信息收集與選擇顯得尤為重要。例如，在商品交易中，商品質(zhì)量信息，交易對手信譽等信息的收集，無疑對顧客的消費選擇具有決定性的作用。當(dāng)然，這種交易信息的來源可能是多方面的，既可能包括直接傳導(dǎo)的權(quán)威部門評價(馳名商標(biāo)認(rèn)證，各種質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證等)，也可能包括口口相傳的品牌信譽。與之相類似，在電子支付過程中，同樣需要以一定的信息收集為前提和基礎(chǔ)，例如，交易對手的賬號，姓名，開戶行及開戶行的所在地等等。如果以銀行為視角進行考察，這樣的信息至少可以來源于如下兩個方向：一是收款人(商家)主動提供，即托收模式；二是付款人傳遞至銀行，即轉(zhuǎn)賬模式。

由此可見，對于偷換二維碼案件的電子支付流程，我們可以將其分為錯誤信息傳導(dǎo)與基于錯誤認(rèn)識進行處分兩個階段。前一階段，呈現(xiàn)的是被告人偷換二維碼生成的錯誤信息在商家、顧客以及銀行的傳導(dǎo)過程。其表明的僅是錯誤信息是如何生成并一步一步地傳導(dǎo)至銀行，并使得銀行接收錯誤信息的流程。只有后一階段，體現(xiàn)的才是銀行接收錯誤信息后，基于錯誤認(rèn)識，將財產(chǎn)性利益處分給行為人的過程。既有的討論糾結(jié)于是商家還是被害人陷入錯誤認(rèn)識，不免有些射偏了靶心。

其實，在傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪情形中，這樣的錯誤信息傳導(dǎo)并不少見。例如，甲欺騙乙，其系托管人丙的朋友，現(xiàn)接受丙的委托將其托管在乙處的貴重珠寶取回。然而，由于乙并未將珠寶隨身攜帶而是將其存放在家中的保險箱內(nèi)，故讓甲前往其家中找其老婆丁取珠寶。乙隨后通過電話通知了家中的丁，并將丙的照片發(fā)送給了丁。在本例中，同樣存在錯誤信息傳導(dǎo)與基于錯誤認(rèn)識進行處分兩個流程：乙受欺騙接收了甲系托管人丙的委托人的錯誤信息，并通過電話的方式將該信息傳導(dǎo)給了處分人?。欢』阱e誤認(rèn)識，將貴重珠寶錯誤地處分給了丙，遭受了財產(chǎn)損失。

究其實質(zhì)，在多主體參與的財產(chǎn)犯罪案件中，判斷的關(guān)鍵在于誰是本案財產(chǎn)的處分人與占有人。這是因為，在奪取罪中，只有財產(chǎn)占有人的錯誤認(rèn)識有無以及處分行為(意識)的有無才是判斷該行為是否構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪抑或無罪的關(guān)鍵所在。其他參與主體，最多不過是在占有人形成錯誤認(rèn)識的過程中，提供了錯誤的信息和必需的財產(chǎn)，進而起到了信息傳導(dǎo)與財產(chǎn)供給的作用，但對于行為實質(zhì)的判定并不具有意義。因此，只要認(rèn)識到，在電子支付流程中，銀行系財產(chǎn)的占有人及處分人，那么一切便已一目了然。

(二)借助機器、人力的認(rèn)知與詐騙罪的構(gòu)成

經(jīng)濟的飛速發(fā)展帶來了支付清算交易數(shù)量的爆發(fā)性增長，傳統(tǒng)人工記賬清算模式顯然已無法因應(yīng)現(xiàn)代支付清算的需求。為了彌合現(xiàn)代社會海量支付清算信息精準(zhǔn)、高效的處理需求，各國紛紛構(gòu)建了基于計算機科學(xué)技術(shù)的自動化的現(xiàn)代支付清算系統(tǒng)。1991年10月，中國人民銀行開始建設(shè)中國國家金融通訊網(wǎng)(CNFN)和中國現(xiàn)代化支付系統(tǒng)(CNAPS)，并于2009年著手將其升級至二代。中國現(xiàn)代化支付系統(tǒng)主要由中央銀行支付清算系統(tǒng)、第三方服務(wù)組織支付清算系統(tǒng)、銀行業(yè)金融機構(gòu)行內(nèi)支付系統(tǒng)、金融市場支付清算系統(tǒng)四部分組成，并通過功能互補的方式相互連接，進而實現(xiàn)支付清算的安全、高效、精準(zhǔn)地進行。(23)中國人民銀行支付結(jié)算司：《中國支付清算系統(tǒng)總體架構(gòu)圖》，載《金融會計》2018年第4期。因此，在現(xiàn)代支付清算流程中，無論是付款人銀行賬戶的劃扣或記賬，還是收款人銀行賬戶資金的計入，抑或銀行間債權(quán)債務(wù)的匯算清繳，在多數(shù)情況下都將通過現(xiàn)代化支付系統(tǒng)自動進行。由此，必須回答的問題是，此時可以認(rèn)為銀行存在錯誤認(rèn)識并基于錯誤認(rèn)識實施了處分行為嗎？

“機器能否被騙”的問題是刑法學(xué)界爭議已久的問題。肯定論者認(rèn)為，經(jīng)過電腦編程的ATM機等機器，實質(zhì)上已經(jīng)是機器人了，其也代表金融機構(gòu)處理相關(guān)金融業(yè)務(wù)，與金融機構(gòu)工作人員并無差別。“既然金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)人員可以成為詐騙的對象，那么，這些經(jīng)電腦編程后的機器人當(dāng)然也可以成為詐騙罪的對象?！?24)劉憲權(quán)：《信用卡詐騙罪若干疑難問題研究》，載《政治與法律》2008年第10期。而否定論者則認(rèn)為，詐騙只能針對自然人進行，只有自然人才能產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。“只有人，才會有錯誤。至于機器，并沒有認(rèn)知的能力，機器是依照特定的指令而作反應(yīng)或不作反應(yīng)。指令正確，就有預(yù)設(shè)的動作出現(xiàn)；指令不正確，就不會有反應(yīng)?！?25)張麗卿: 《機器與詐欺》，載蔡墩銘主編：《刑法爭議問題研究》，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第526頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》，載《清華法學(xué)》2008年第1期。從信息處理的角度看，現(xiàn)今的機器的確無法實現(xiàn)信息認(rèn)知與信息處理的分離，即無法在確認(rèn)信息錯誤的情形下，依然進行信息處理。就此而言，即便現(xiàn)代化的支付系統(tǒng)是如何的高效、便捷，其依然無法擺脫需以設(shè)定的程序和算法，依據(jù)輸入的信息，格式化的進行允許或拒絕操作的境地。因此，將機器直接等同于人類至少現(xiàn)階段并不具有可取性。

然而，這也不意味著在任何機器參與處分的場合，都只能無一例外地走向盜竊罪的結(jié)論。誠然，機器作為模式化處理信息的系統(tǒng)，因缺乏自由意識與意志，顯然不能成為詐騙罪的對象。但從功能上，任何機器的設(shè)定都是為了滿足機器設(shè)定者的需求，或為了滿足拓展認(rèn)知的需要，或意圖將人類從機械性的勞動中解脫出來。這意味著，在本質(zhì)上，機器不過是人類認(rèn)知的工具和行動的延伸，是人類認(rèn)識與意志的程序表達。以從ATM機上取款為例，讀取銀行卡中的信息、比對取款人輸入的數(shù)字密碼的正確性模擬的是柜員識別取款人身份的過程，而通過機械運作的方式將準(zhǔn)確數(shù)量現(xiàn)金紙幣從吐鈔口吐出的過程模擬的則是柜員將一定數(shù)量現(xiàn)金紙幣交付給取款人的過程。由此可見，ATM機不過是通過信息儲存、程序設(shè)定、機械運作的方式模擬柜員識別取款人信息并依取款人之指示，向其交付一定數(shù)量現(xiàn)金紙幣的過程。只是在這一過程中，借助機器的認(rèn)知與借助機器的處分被發(fā)揮到了極致，以至于人類從這一過程中“退場”，呈現(xiàn)為機器的自我運作。

但是，這絕不意味著人類的全面的“退場”。事實上，如果觀察從銀行柜臺取錢的流程，不難發(fā)現(xiàn)，銀行柜員識別取款人身份的過程，同樣需要借助讀卡器讀取卡片的信息與比對賬戶密碼是否相符，而在款項交付環(huán)節(jié)，同樣需要借助驗鈔機校驗交付款項的數(shù)量與真?zhèn)?。因此，與ATM機取款不同之處在于，在這一流程中，柜員參與了這一流程，并通過借助機器認(rèn)知的方式獲取了相應(yīng)的交易信息。在此，讓我們再進一步。假如，為了保證自動化交易的安全，任何從ATM機上取款的行為都需要在取出款項后交由一名值守的銀行工作人員簽字確認(rèn)方能攜帶款項離開。那么此時，若行為人冒用他人的信用卡從ATM機上取款并經(jīng)銀行工作人員簽字確認(rèn)后離開，是構(gòu)成信用卡詐騙罪還是構(gòu)成盜竊罪呢？答案顯而易見，由于銀行工作人員實質(zhì)審核的存在，因而此交易的實質(zhì)系行為人欺騙銀行工作人員處分財產(chǎn)的行為，理當(dāng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。當(dāng)然，我們還可以將這樣的審核機制轉(zhuǎn)變?yōu)殡娮踊墓ぷ髁鞒?，即通過電子簽單的方式進行業(yè)務(wù)審核，同樣不應(yīng)改變信用卡詐騙罪的結(jié)論。這便是“機器不能被騙，但其背后的人可以被騙”這一論斷的根據(jù)所在。(26)姜濤：《網(wǎng)絡(luò)型詐騙罪的擬制處分行為》，載《中外法學(xué)》2019年第3期。

問題在于，當(dāng)機器的判斷是如此的準(zhǔn)確，同時人工的電子化審核機制為自動化的校驗機制所取代，以至于只要保證系統(tǒng)正常的運行便可以在極大程度上保證交易的安全與準(zhǔn)確時，又該如何認(rèn)識機器與機器背后的人的關(guān)系呢？

從具體交易流程監(jiān)控到系統(tǒng)安全的泛監(jiān)管，意味著系統(tǒng)背后的職員喪失了對具體交易信息的認(rèn)識與處分意識，即在事實層面，職員對于具體交易的對手、內(nèi)容、時間等根本無認(rèn)識，自然也就無所謂的處分意識。然而，這并不意味著系統(tǒng)背后的職員對于交易信息全無認(rèn)識。由于系統(tǒng)正在安全、有效地運行，透過這一現(xiàn)象，銀行職員至少會推斷認(rèn)識到，每一筆交易都在按照程序設(shè)定的方式正確的執(zhí)行，即發(fā)起交易的是合法的持卡人，交易的數(shù)額即為交易發(fā)起者所輸入的金額，而收款方則是交易發(fā)起者自己或填入信息代表的對方。(27)這種認(rèn)識方法廣泛地存在于經(jīng)濟生活領(lǐng)域。例如，在公司審計中，通過穿行測試的方式檢驗內(nèi)部控制系統(tǒng)的有效性，進而推斷該內(nèi)部控制系統(tǒng)下每一筆交易都是合法合規(guī)的。再如，對海量信息的校驗，為了節(jié)省成本，增加效率，也通常會采用抽樣法、估堆法等統(tǒng)計推斷方法進行認(rèn)識。雖然這些認(rèn)識方法以犧牲一定的準(zhǔn)確性為代價，但對于刑法而言，不應(yīng)否認(rèn)這是一種事實認(rèn)識，只不過這種事實認(rèn)識本身可能包含錯誤，需要刑法進一步鑒別這種事實認(rèn)識系被害人原因所致還是被告人原因所致。在此處，系統(tǒng)背后的職員存在一個面向不特定主體的，以交易發(fā)起者為信息填充的框架性交易認(rèn)識。就此而言，認(rèn)為只要機器設(shè)置者不在場，就對交易信息無法產(chǎn)生任何認(rèn)識的觀點無疑忽略了系統(tǒng)正常有效運行對于機器設(shè)置者推斷認(rèn)知框架性交易信息的功能與意義。(28)對于這一問題的理解必須從自動機器設(shè)定的目的與功能談起。以自動售貨機為例，機器設(shè)定者接受這一交易模式的前提是其信任機器可以有效地鑒別真假貨幣，準(zhǔn)確選擇并吐出商品。因此，從機器設(shè)定者的角度看，其存在一個借助機器認(rèn)知與借助機器處分的真實性期待，即基于機器有效性的信任，其認(rèn)為每一筆通過機器的交易都應(yīng)該是經(jīng)機器檢測無誤的真幣，這種認(rèn)識建立在基于機器判斷準(zhǔn)確性的信賴基礎(chǔ)之上。這類似于空氣質(zhì)量自動監(jiān)測、車速自動監(jiān)測，監(jiān)測者認(rèn)識的基礎(chǔ)都是基于機器判斷準(zhǔn)確性的信賴。誰也不會認(rèn)為對空氣質(zhì)量監(jiān)測與車速監(jiān)測的人為欺騙不是對背后監(jiān)測者的欺騙。刑法必須正視這種信賴與借助機器認(rèn)知與判斷的模式。因此，在系統(tǒng)中，一個完整的交易信息實質(zhì)上被分為框架性交易信息和具體交易信息兩部分。系統(tǒng)背后的行為人只能認(rèn)識框架性的交易信息，而具體的交易信息系由交易發(fā)起者所提供，系統(tǒng)背后的行為人對此并無具體的認(rèn)識。這意味著，當(dāng)框架性的交易信息存在事實與認(rèn)識的不符時，系統(tǒng)背后的銀行職員存在認(rèn)識錯誤毋庸置疑。例如，冒用他人信用卡取款等。

面臨的困難在于當(dāng)具體的交易信息存在錯誤時，刑法又該如何評價呢？由于此時系統(tǒng)背后的職員對于具體的交易信息并無事實上的認(rèn)識，因此，也就當(dāng)然不存在錯誤認(rèn)識的可能。即便可以認(rèn)為此時銀行存在一個針對框架性交易的預(yù)設(shè)同意，(29)這種框架性交易信息的預(yù)設(shè)同意與自動售貨機的預(yù)設(shè)同意相類似，都是針對不特定主體發(fā)出，以交易人為具體信息填充(賬號輸入、商品選擇)的交易框架，但與車浩教授不同的是，筆者以為這種針對預(yù)設(shè)同意條件的詐騙，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪而非盜竊罪，其認(rèn)識欺騙的實現(xiàn)系透過機器的錯誤信息傳導(dǎo)而欺騙行為人。當(dāng)然這種信息傳導(dǎo)有間接性，即最終會呈現(xiàn)為機器運行的“欺騙性”有效。參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學(xué)研究》2012年第2期。即通過將具體的交易信息排除出同意的條件，進而認(rèn)為銀行存在一個有效的同意。但其仍然無法解釋此時銀行是如何錯誤認(rèn)識的。因為，在偷換二維碼案件中，銀行對于框架性的交易信息并不存在錯誤的認(rèn)識。

事實上，正如前文所述，在此存在一個交易信息從付款人向銀行的傳導(dǎo)過程，即具體交易信息系由付款人向銀行所提供。由于銀行系付款人的委托人，具有依付款人的指示為給付的義務(wù)，同時，對于基礎(chǔ)的交易關(guān)系銀行既無審核的義務(wù)也無審核的可能。因此，在制度安排上，審核具體交易信息真實性的義務(wù)由付款人承擔(dān)，銀行只需作為善意的受委托人依付款人的指示進行給付即可。因此，銀行在每一筆交易中都存在對付款人提供的信息是真實信息的認(rèn)知期待。這是因為善意的前提是銀行確實不知道付款人提供的交易信息有誤，而在信以為真的情形下進行給付。由此可見，在電子支付交易中，框架性交易信息與具體性交易信息的認(rèn)知與審核義務(wù)被配置給了不同的主體，前者由系統(tǒng)背后的銀行職員借助系統(tǒng)加以認(rèn)知和審核，而后者由付款人認(rèn)知、審核并傳遞至銀行職員處。因此，具體交易信息的真實性認(rèn)知系由銀行職員借助付款人所達成。與此同時，應(yīng)當(dāng)看到的是，由于銀行職員并無具體交易信息的審核義務(wù)，而只有善意接收的義務(wù)，對于銀行職員而言，只要滿足信息真實性的認(rèn)知期待需求便足矣，至于具體處分的對象與金額對其來說并不重要。即便其知道具體處分的對象與金額，由于交易信息的不對稱性，其也無法進行信息真實性的檢驗。換言之，對于銀行而言，重要的是付款人具體交易信息真實性檢驗結(jié)論的傳導(dǎo)，而非具體交易信息的內(nèi)容?？梢姡诖舜嬖谶@樣一個認(rèn)知結(jié)構(gòu)，即付款人認(rèn)知交易對象、交易金額等具體交易信息，并通過事實比對的方式確認(rèn)其真實性，而后將這種真實性的結(jié)論傳導(dǎo)至銀行，銀行確信其提供的具體交易信息都是真實有效的。(30)銀行確信的基礎(chǔ)在于，通過責(zé)任分配的方式，促使付款人履行審慎的真實性檢驗義務(wù)。

在現(xiàn)實中，這樣的認(rèn)知結(jié)構(gòu)并不少見。例如，在商事交易中，付款人與商品驗收員便常常不是同一人。付款人付款的前提的是，收款方保質(zhì)保量地交付了標(biāo)的商品。而付款人或受制于專業(yè)能力所限，或根本無暇處理如此瑣碎的事情，往往會將商品驗收的職責(zé)交由具有信任關(guān)系的獨立驗收員承擔(dān)。待驗收員將驗收無誤的消息傳回時，付款人再基于此進行付款。與銀行基于籠統(tǒng)的具體信息真實性認(rèn)知而為處分行為類似，在此處，付款人同樣基于籠統(tǒng)性的驗收無誤的認(rèn)知而為處分行為。似乎誰也不會否認(rèn)，在前述商事交易中，對于商品驗收員的欺騙，實際上就是對于付款人的欺騙，理當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。其實，伴隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，在現(xiàn)實交易過程中，依靠個人進行全面認(rèn)識已經(jīng)不切實際。為此，借助機器的認(rèn)知與借助人力的認(rèn)知成為拓展個人認(rèn)知的兩個方向。借助機器的認(rèn)知因機器工具性的特征，最終必然會呈現(xiàn)為機器使用者的認(rèn)知。而借助人力的認(rèn)知卻有所不同，基于個人知識或?qū)I(yè)分工，最終的認(rèn)知需求者，可能并不關(guān)心認(rèn)知的具體內(nèi)容，其關(guān)心的僅是專業(yè)認(rèn)知者最終的認(rèn)知結(jié)論。因此，在更為一般的意義上，從專業(yè)認(rèn)知者到最終認(rèn)知需求者的信息傳遞會被簡化為結(jié)論的傳遞。例如，鑒定意見、質(zhì)量檢測報告等。但即便如此，若被告人通過隱瞞真相、虛構(gòu)事實的方式，使得專業(yè)認(rèn)知者基于錯誤認(rèn)識出具了錯誤的鑒定意見以及質(zhì)量檢測報告，而處分人正是基于這一錯誤報告或意見處分了財物。我們同樣不會否認(rèn)被告人構(gòu)成對于處分人的詐騙罪，并將專業(yè)認(rèn)知者定位為行為人無意識的詐騙工具。

自動化交易系統(tǒng)造成認(rèn)知誤解的原因在于，其耦合了借助機器的認(rèn)知與借助人力的認(rèn)知兩個過程。由于系統(tǒng)背后的銀行職員只能透過系統(tǒng)安全、有效的運行，對每一筆交易的框架性信息進行推斷性認(rèn)知，而對于具體交易信息的認(rèn)知，則通過借助付款人認(rèn)知的方式進行。同時，在委托關(guān)系中，作為受委托人，銀行無權(quán)修改委托的內(nèi)容，而只能依付款人的指示進行，因此，在系統(tǒng)中，這一流程被簡化為付款人對相關(guān)信息的直接輸入。雖然對于系統(tǒng)背后的銀行職員而言，其對于具體的交易信息并不存在事實認(rèn)知，但基于善意處分的要求以及責(zé)任分擔(dān)的配置，其有理由期待付款人提供的付款信息是與事實相符的真實交易信息。就此而言，銀行職員對于具體交易信息存在籠統(tǒng)的真實性認(rèn)識。對此，可以認(rèn)為，對框架性交易信息的欺騙系被告人透過機器對于系統(tǒng)背后銀行職員的直接欺騙，而對于具體交易信息的欺騙，系被告人利用不知情的付款人間接地欺騙系統(tǒng)背后的銀行職員，是詐騙罪的間接正犯。(31)本文的分析進路與王瑩教授的交易信息操縱理論下的詐騙罪認(rèn)定相類似，但不同之處在于，即便認(rèn)為詐騙罪的本質(zhì)是交易信息操縱，仍需判斷的是，這種信息操縱是否導(dǎo)致了被害人的信息真實性誤認(rèn)。就此而言，被害人錯誤認(rèn)識的判斷仍具有意義。但與傳統(tǒng)認(rèn)知錯誤判斷不同之處在于，這里應(yīng)著重于判斷是否存在信息真實性的誤導(dǎo)，而非判斷被害人是否對具體交易事實具有事實認(rèn)識。參見王瑩：《詐騙罪重構(gòu):交易信息操縱理論之提倡》，載《中國法學(xué)》2019年第3期。

四、信用支付背景下偷換二維碼案的刑事被害人確定

被害人的確定對于詐騙罪行為結(jié)構(gòu)的認(rèn)定無疑具有重要意義。在偷換二維碼案件中，則集中體現(xiàn)為直接詐騙、間接詐騙以及(新)三角詐騙的認(rèn)定分歧。具體而言，如若認(rèn)為本案的被害人是顧客，則只能得出間接詐騙或針對顧客的直接詐騙的結(jié)論，而如若認(rèn)為本案的被害人是商家，則勢必只能得出針對商家的直接詐騙或(新)三角詐騙的結(jié)論。

在傳統(tǒng)的分析框架下，由于這一交易被簡化為“行為人、顧客、商家”三元結(jié)構(gòu)，因此，對于被害人的確定只能在顧客與商家之間回轉(zhuǎn)。但如前所述，在本案中，交易關(guān)系并不僅限于商家向顧客交付商品和顧客向行為人錯誤清償這兩對關(guān)系。在電子商務(wù)中，一次完整的交易通常被分為物流、信息流和資金流三個部分。(32)徐壽波：《商品物流理論研究》，載《管理世界》2009年第7期。以二維碼支付交易為例，其物流是指商品從商家到顧客的流轉(zhuǎn)過程；信息流是指商品信息從商家到顧客以及付款信息從商戶到顧客再到銀行的雙向傳導(dǎo)過程；資金流則是指顧客到銀行再到商戶的流向過程。在這一多主體參與的交易過程中，必須對每一環(huán)節(jié)中主體處分的對象及其內(nèi)容進行辨析。同樣以二維碼交易為例，物流表明的是商家以顧客為處分對象，處分商品的過程；資金流則表明的是顧客以銀行為對象處分存款債權(quán)，銀行以商戶為對象處分財產(chǎn)性利益的資金傳導(dǎo)過程。當(dāng)然，由于信用支付的存在，這一資金傳導(dǎo)的過程可能在時間上存在倒置，即銀行先向商戶支付資金，顧客嗣后再向銀行處分存款債權(quán)以補償。同時，銀行向商家為債務(wù)承諾的行為的目的在于代為清償商家對顧客享有的貨款債權(quán)，因此，通常會產(chǎn)生貨款債權(quán)消滅的后果。

明晰了電子支付的交易結(jié)構(gòu)后不難發(fā)現(xiàn)，偷換二維碼產(chǎn)生的后果在于信息流發(fā)生錯誤，即商戶基于誤認(rèn)向顧客傳遞了錯誤的付款信息，這一錯誤信息又通過“掃碼”這一過程被傳遞至銀行。同時，基于信息流的錯誤，資金流同樣產(chǎn)生錯誤，即銀行基于錯誤的付款信息向錯誤的收款人進行債務(wù)承諾。因此，從處分行為與處分對象的角度看，偷換二維碼案件無疑可以歸結(jié)為銀行基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)的過程。

行為認(rèn)定不甚困難，但困難在于被害人的確定。對于本案，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，銀行作為受委托人，依顧客之指示，善意且無過失地向被告人錯誤地進行了債務(wù)承諾，雖遭受了財產(chǎn)損失，但這一財產(chǎn)損失應(yīng)由顧客承擔(dān)。與此同時，在顧客與商家的交易關(guān)系中，顧客同樣是善意且無過失的當(dāng)事人，因而從民事角度看，最終的財產(chǎn)損失只能由商家承擔(dān)。例如，有的學(xué)者指出，基于權(quán)利外觀的原理，在偷換二維碼案件中，顧客有理由相信其付款的賬戶就是商家的賬戶，因此，同樣會產(chǎn)生清償?shù)男Ч?33)孫杰：《更換二維碼取財行為的刑法評價》，載《政法論叢》2018年第4期。還有持有同樣觀點的學(xué)者指出，在本案中，顧客向行為人錯誤付款的行為完全符合向表見代理人清償?shù)囊?guī)定，因而會產(chǎn)生貨款債權(quán)消滅的后果。(34)楊志瓊：《權(quán)利外觀責(zé)任與詐騙犯罪——對二維碼案、租車騙保案、冒領(lǐng)存款案的刑民解讀》，載《政法論壇》2017年第6期。同樣，在德國，也有類似的觀點，例如，“職員對購買商品的顧客謊稱自己有權(quán)收款，從而收取貨款，導(dǎo)致雇主無法再對顧客收取貨款的，成立詐騙罪?！?35)王鋼：《德國刑法詐騙罪的客觀構(gòu)成要件——以德國司法判例為中心》，載《政治與法律》2014年第10期。

然而，這一分析結(jié)論卻并不穩(wěn)固。(36)這里也隱含著對于整體財產(chǎn)說與實質(zhì)個別財產(chǎn)說評價范圍的質(zhì)疑。尚且不言在賒銷、分期付款、分期供貨的情形下，前述分析能否適用本身便值得質(zhì)疑。即便在“錢貨兩清”的交易下，遵循表見代理的解讀，仍然會存在被害人的搖擺。眾所周知，在民法上，雖然表見代理后果由被代理人承擔(dān)，但同樣，民法賦予了善意第三人選擇的權(quán)利，即善意第三人既可以選擇適用表見代理的規(guī)定，使得交易合同合法有效；也可以放棄適用表見代理的規(guī)定而適用無權(quán)代理的規(guī)定，使得交易合同無效，并有權(quán)向無權(quán)代理人主張損害賠償?shù)呢?zé)任。(37)李永軍：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2019年版，第389頁。這意味著，如若遵循表見代理的解讀，則被害人的確定將最終取決于善意第三人顧客的選擇。

問題不止如此。從民事角度看，一旦構(gòu)成表見代理則意味著銀行的付款行為會發(fā)生清償?shù)男Ч?，即貨款債?quán)的消滅，同時顧客可以擁有合法的商品所有權(quán)。然而，從刑法的角度看，付款行為和清償效果的發(fā)生卻對應(yīng)于不同的對象，付款行為是銀行向行為人為債務(wù)承諾的行為，其處分的對象是自己的財物；而清償效力的發(fā)生是貨款請求權(quán)歸于消滅的法律效果，其處分的對象是貨款的請求權(quán)。由此可見，在表見代理的結(jié)構(gòu)中，行為人獲得的利益是銀行處分的財物，而商家損失卻是貨款請求權(quán)這一財產(chǎn)性利益。這顯然無法滿足素材同一性的要求。(38)同樣的質(zhì)疑，參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第158頁。為了恪守素材同一性的要求，既有的觀點或是將顧客尚未處分的銀行債權(quán)直接設(shè)定為商家的債權(quán)，或是提出處分自己的財物造成他人損失的情形也可成立三角詐騙的觀點。然而，將顧客尚未處分的銀行債權(quán)直接認(rèn)定為商家的債權(quán)實際上混淆了銀行債權(quán)與貨款債權(quán)的不同屬性，甚至試圖將其統(tǒng)稱為債權(quán)，進而模糊二者的差異，以達至搪塞素材同一性要求的效果。而將處分自己的財物造成他人損失的情形認(rèn)定為三角詐騙的觀點，仍然無法滿足被害人財產(chǎn)損失與被告人財產(chǎn)所得同一性的要求，進而只能將這種同一性的要求提前為處分與獲得的同一性。其實質(zhì)是，摒棄了財產(chǎn)處分與財產(chǎn)損失之間的素材同一性，消解了占有轉(zhuǎn)移犯罪與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移犯罪的差異。(39)同前注〔15〕。難言合理。

究其實質(zhì)，這些現(xiàn)象產(chǎn)生的原因在于，學(xué)者們過于關(guān)注民事財產(chǎn)損失的最終承擔(dān)，而忽視了詐騙罪的犯罪構(gòu)成與素材同一性的要求，進而有將簡單案件復(fù)雜化之嫌。如上所述，在偷換二維碼案件中，存在多對交易關(guān)系與多種處分對象。因此，正確的分析結(jié)構(gòu)是，基于素材同一性的要求，應(yīng)首先從被告人所獲得的財物入手，反向找尋同一素材的處分人，并進而確定同一素材的法益歸屬，從而得出誰是被害人的結(jié)論。也因此，在電子支付的交易中，首先應(yīng)確定的是，被告人獲得的財產(chǎn)是屬于物流，還是資金流。隨后，再以此為基礎(chǔ)，反向找尋此流向的損失承擔(dān)者。不應(yīng)僅僅因為主體同一的關(guān)系，而將不同的素材整體相加。以商家向錯誤的顧客交付貨物為例，重要的不是商家是否從顧客處獲得了足額的補償，而是商家基于錯誤認(rèn)識向被告人處分了貨物，并未從被告人處獲得對價。換言之，在商家與被告的錯誤交易關(guān)系中，商家損失了貨物的占有及所有，同時被告獲得商品的占有及所有。至于，商家能否從顧客處獲得等價的貨幣補償，則是以另一處分對象為內(nèi)容的另一對交易關(guān)系，不應(yīng)納入財產(chǎn)損失的評價范圍。

事實上，對于整體財產(chǎn)說與實質(zhì)個別財產(chǎn)說的傳統(tǒng)論證早已體現(xiàn)了這一點。例如，在二元交易結(jié)構(gòu)下，無論是整體財產(chǎn)說還是實質(zhì)的個別財產(chǎn)說都將衡量的內(nèi)容局限于二者給付價值的對比，而不會將諸如保險賠償，損失補償金等納入其中。同樣，在傳統(tǒng)三角詐騙的結(jié)構(gòu)中，整體(實質(zhì)的個別)財產(chǎn)說的財產(chǎn)價值衡量也不會觸及處分人與財產(chǎn)所有者之間的損失分擔(dān)關(guān)系。例如，具有過錯的處分人需要向財產(chǎn)所有者承擔(dān)完全或部分的損失賠償責(zé)任。偷換二維碼案件的迷惑之處在于，銀行向被告人處分財產(chǎn)的同時獲得了顧客的補償。而在顧客向銀行補償同時，又占有商家交予的貨物。同時，從過錯分擔(dān)上，商家又是損失的終局承擔(dān)者。這一系列問題的雜糅，使得刑法產(chǎn)生了一次性解決刑事責(zé)任承擔(dān)與民事責(zé)任分配的沖動。但這并不可能。應(yīng)當(dāng)看到的是，交易關(guān)系的延伸不能也不應(yīng)無窮無盡，應(yīng)以素材的同一性與法益歸屬性作為交易區(qū)分的邊界，即一旦交易關(guān)系中的客體素材與被騙人處分的素材發(fā)生偏離，則不應(yīng)再將其交易關(guān)系納入財產(chǎn)損失的評價范圍。以偷換二維碼為例，財產(chǎn)損失的評價范圍應(yīng)限于銀行向被告人錯誤處分自己的財產(chǎn)為已足。至于顧客對銀行的補償關(guān)系，以及商戶對顧客的商品交付關(guān)系，都不應(yīng)納入財產(chǎn)損失的評價范圍。同樣，在三角詐騙關(guān)系中，也應(yīng)以處分財產(chǎn)的占有人及所有人為已足，而不應(yīng)包含其他損失補償之人。就此而言，職員對購買商品的顧客謊稱自己有權(quán)收款，從而收取貨款，導(dǎo)致雇主無法再對顧客收取貨款的，其評價范圍應(yīng)限定于顧客基于欺騙處分了自己的貨幣，造成了損失，至于依表見代理而獲得的商品所有權(quán)，則屬于依民事?lián)p失分擔(dān)原理進行的損失補償而已。因此，本案的構(gòu)型只是簡單的直接詐騙，而非不惜違背素材同一性的要求，將本案認(rèn)定為“三角詐騙”。(40)同前注〔35〕。

當(dāng)然，有的學(xué)者可能指出，如此設(shè)定評價范圍將導(dǎo)致評價范圍過窄而罰不當(dāng)罰。例如，在以第三方真實擔(dān)保詐騙銀行貸款的案件中，如果堅持前述的結(jié)論則勢必會得出存在財產(chǎn)損失的結(jié)論，進而罰不當(dāng)罰。然而，首先值得質(zhì)疑的就是，能否認(rèn)為只要存在足額真實的擔(dān)保就一定無構(gòu)成貸款詐騙罪的可能？因為這將直接架空刑法第193條除虛構(gòu)擔(dān)保、差額擔(dān)保以外的其他列舉性規(guī)定，如編造引進資金、項目等虛假理由等。(41)張明楷：《騙取貸款罪的構(gòu)造》，載《清華法學(xué)》2019年第5期。其次，擔(dān)保本質(zhì)上也屬于一種保險，其無法解釋的是，為何在二元交易結(jié)構(gòu)中將保險賠償剔除出財產(chǎn)損失的評價范圍，而又在擔(dān)保的場合納入其中。最后，即便將評價的范圍限于銀行與貸款詐騙罪的交易關(guān)系中，也不會導(dǎo)致直接構(gòu)罪的結(jié)論。這是因為，在借貸關(guān)系中，貸款人獲得貨幣資金的對待給付是銀行對其享有的債權(quán)。因此，在衡量財產(chǎn)增減變化時，必須衡量支付的貨幣資金以及獲得債權(quán)的價值大小。故在存在真實擔(dān)保的情形下，可以認(rèn)為銀行債權(quán)的價值并未減損，因而不存在財產(chǎn)損失。

更為棘手的批評或許在于，這將導(dǎo)致刑事被害人與民事被害人認(rèn)定的分野，進而造成刑事訴訟中被害人與民事訴訟中原告確定的難題。(42)同前注〔8〕。事實上，這一分歧的根源在于，目前尚不存在統(tǒng)一的被害人概念，而在司法實踐中，又通常僅將損失的最終承擔(dān)者作為案件的被害人納入刑事訴訟程序中，力求一次性解決刑法定性與民事責(zé)任承擔(dān)的問題。但這一做法卻未盡合理。首先，對于被害人承諾問題，如果堅持損失的最終承擔(dān)者是被害人的觀點，將面臨難以解釋的矛盾。例如，甲在受騙處分其借用乙的電腦后，為了補償乙的損失，將8000元錢給了乙。對此，有觀點認(rèn)為此時的受害人是甲。但甲顯然不是適格的被害人承諾主體，因為甲在被騙時并無處分電腦所有權(quán)的權(quán)利。其次，在存在保險制度的情形下，保險公司是損失的最終承擔(dān)者，如若將其認(rèn)定為被害人，同樣將導(dǎo)致不合理的結(jié)論。在刑事訴訟程序中，被害人有權(quán)諒解和與被告人達成和解，這一制度的設(shè)計初衷在于修復(fù)破損的社會關(guān)系。但顯然保險公司與被告人之間僅存在損失求償關(guān)系，并不存在需要修復(fù)的破損社會關(guān)系，而實際被騙人與被告人之間破損的社會關(guān)系卻因?qū)嶋H被騙人并不具備被害人的身份而無法修復(fù)。最后，這一做法也忽視了刑法與民法規(guī)范保護目的的差異。刑法的功能在于保護法益，在于對既存法益秩序的保護，而民法的功能除了秩序的保護，更為關(guān)注利益的衡平。如果不加區(qū)分地以最終損失者作為被害人，將導(dǎo)致刑法的法益保護功能在刑事訴訟程序中根本無從體現(xiàn)。例如，甲受到欺騙，將自己本應(yīng)交付給乙的商品錯誤地交付給了丙，但這一錯誤系由乙引起，因此，乙還是支付了商品對應(yīng)的價款。如果將乙定位為受害人，尚且不言乙損失的金錢與丙獲得的商品是否具有素材同一性，其也無法體現(xiàn)出所受保護的財產(chǎn)秩序法益受到侵害的過程與結(jié)果，僅呈現(xiàn)出一方獲益一方損失，所以獲益方應(yīng)對受損方進行損失補償?shù)倪^程，而非法益秩序受到侵害，刑法應(yīng)該譴責(zé)并處罰的過程。

由此可見，民事被害人與刑事被害人并非全然對等的關(guān)系。必須區(qū)分的是，在確定被害人過程中，是否納入了損失分擔(dān)與利益衡平的考慮。誠如有的學(xué)者所言“只有在詐騙罪的構(gòu)成要件范圍內(nèi)，民法上的財產(chǎn)分配規(guī)則才能夠被適當(dāng)?shù)丶右钥紤]?！?43)同前注〔15〕。這意味著，刑事被害人的確定應(yīng)以被侵犯法益的保有者為已足，(44)王佳明：《互動之中的犯罪與被害——刑法領(lǐng)域中的被害人責(zé)任研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第13頁。至于因損失分擔(dān)和利益衡平而最終承擔(dān)損失的人，非刑法意義上的被害人。但這并不意味著，在刑事程序中只能將刑法意義上的被害人確定為刑事程序中的被害人。對于被害人之界定，歷來存在廣義與狹義之爭。狹義的被害人僅指危害行為直接侵害的對象，即刑法意義上的被害人。而廣義的被害人則還包括間接受到損失的被害人。(45)許章潤：《犯罪學(xué)》，法律出版社2016年版，第101頁。從被害人權(quán)利保護的角度而言，刑事程序中的被害人顯然不應(yīng)局限于直接被害人，而應(yīng)將間接被害人也納入其中。只是由于刑事程序客體的特殊性，只有直接被害人可以行使刑事和解與諒解等全面權(quán)利，其他被害人僅享有參與法庭調(diào)查以及辯論等有限權(quán)利。至于被害人之間的責(zé)任分擔(dān)以及被害人與被告人的賠償解決，則應(yīng)于附帶民事訴訟中獨立確定。