熊曉彪

一、問題的提出

2018年10月26日，經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)審議通過的第三次《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法(修正)》(以下簡(jiǎn)稱新《刑事訴訟法》)正式實(shí)施，其中在第五編第三章中確立了刑事缺席審判制度。這就意味著，法院可以在被告人不在場(chǎng)的情況下對(duì)其是否構(gòu)罪進(jìn)行審理并就定罪量刑等事項(xiàng)作出判決。缺席審判不同于正常的刑事審判，是一種特殊的審判模式：其不具備完全意義上的控、辯、審三方訴訟構(gòu)造，有些情況下甚至只存在控、審兩方構(gòu)造。那么，如何在這種不完全訴訟構(gòu)造的審判中既確保被告人的合法權(quán)利，又有效地做出準(zhǔn)確的事實(shí)認(rèn)定以實(shí)現(xiàn)公平正義、打擊犯罪、訴訟效率這三種價(jià)值之間的平衡，(1)建立刑事缺席審判制度實(shí)際上是刑事訴訟追求多元價(jià)值平衡的結(jié)果。參見鄧思清：《刑事缺席審判制度研究》，載《法學(xué)研究》2007年第3期。將是值得深思且亟待解決的問題。

作為案件事實(shí)認(rèn)定的最終評(píng)價(jià)尺度，證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置與應(yīng)用無疑將是解答上述問題的核心與關(guān)鍵。一方面，證明標(biāo)準(zhǔn)決定了控方對(duì)被告人“所犯罪行”的證明需要達(dá)到何種程度。程度越高，控方的證明難度就越大，被告人就越難以被定罪，其合法權(quán)益也就越能夠得到保障。另一方面，證明標(biāo)準(zhǔn)的高低還取決于整個(gè)社會(huì)對(duì)刑事缺席審判判決的可接受性程度。證明標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是作為一種分配錯(cuò)誤有罪判決和錯(cuò)誤無罪判決的機(jī)制在發(fā)生作用，其程度的高低體現(xiàn)了能夠得到接受的真實(shí)無罪判決與錯(cuò)誤有罪判決之比率的社會(huì)契約。(2)[美]拉里·勞丹：《錯(cuò)案的哲學(xué)：刑事訴訟認(rèn)識(shí)論》，李昌盛譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第83—95頁。同時(shí)，證明標(biāo)準(zhǔn)還承擔(dān)著準(zhǔn)確性與錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)分配的政策目標(biāo)。(3)Richard S.Bell.Decision Theory and Due Process: A Critique of the Supreme Court’s Lawmaking for Burdens of Proof.J.Crim.L.& Criminology,vol.78,3，1987，p.557.證明標(biāo)準(zhǔn)越高，被告人被錯(cuò)誤定罪的可能性就越??；高尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)將錯(cuò)誤判決的風(fēng)險(xiǎn)從不承擔(dān)證明責(zé)任的被告身上轉(zhuǎn)移至負(fù)有證明責(zé)任的控方，以實(shí)現(xiàn)降低錯(cuò)誤定罪風(fēng)險(xiǎn)的政策要求。此外，證明標(biāo)準(zhǔn)還影響著缺席審判的效率。證明標(biāo)準(zhǔn)越高，控、辯雙方需要舉證消除法官內(nèi)心關(guān)于案件事實(shí)的模糊性之處也就越多。然而，缺席審判的證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置僅僅是問題的開始，接踵而來的是一系列更為深刻且復(fù)雜的問題：其一，證明標(biāo)準(zhǔn)能否在不完全的訴訟構(gòu)造甚至是僅由控、審兩方組成的線型結(jié)構(gòu)中適用？一般認(rèn)為，訴訟意義上的證明只存在于控、辯、審三方所組成的訴訟構(gòu)造之中。(4)陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第303頁；陳衛(wèi)東、簡(jiǎn)樂偉：《提起公訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)問題研究》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2010年第1期；楊波：《審判中心下統(tǒng)一證明標(biāo)準(zhǔn)之反思》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第4期。那么，對(duì)于在不完全訴訟構(gòu)造的缺席審判中是否也具備適用證明標(biāo)準(zhǔn)的空間，尚需做進(jìn)一步的探討。其二，倘若存在證明標(biāo)準(zhǔn)適用的空間，那么適用的又是何種尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)？其尺度在不同情形下的刑事缺席審判中是否存在差異？其三，如何在不同情形的刑事缺席審判中實(shí)現(xiàn)證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成與否的既可行又準(zhǔn)確的判斷？

要解答上述這些問題，首先需要對(duì)刑事缺席審判進(jìn)行具體界定，明確刑事缺席審判的基本構(gòu)成要素與特征；其次，需要從訴訟構(gòu)造的視角對(duì)刑事缺席審判作出類型劃分，以厘清我國(guó)規(guī)范層面刑事缺席審判各種情形之間的關(guān)系并為探討證明標(biāo)準(zhǔn)的適用和具體尺度設(shè)置奠定基礎(chǔ)；再次，對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)與訴訟構(gòu)造的潛在關(guān)系進(jìn)行深入考察，在此基礎(chǔ)上剖析影響證明標(biāo)準(zhǔn)尺度設(shè)置與達(dá)成的實(shí)質(zhì)因素；最后，基于錯(cuò)誤分配理論分析不同訴訟構(gòu)造缺席審判中證明標(biāo)準(zhǔn)的適用空間、最佳尺度設(shè)置以及具體達(dá)成方式。

二、刑事缺席審判的界定及類型劃分

(一)界定刑事缺席審判

對(duì)于刑事缺席審判的定義，因?yàn)橛性S多不同版本。例如，有學(xué)者認(rèn)為，刑事缺席審判有廣義與狹義之分，廣義的缺席審判是指在法院開庭審理之日，控辯雙方訴訟主體有一方未到庭或到庭但不為陳述、辯論的情況下，法院根據(jù)到庭一方的陳述對(duì)案件進(jìn)行審理并做出判決的訴訟制度；狹義的缺席審判僅指控辯雙方有一方于開庭之日不到庭出席審判。(5)萬毅：《形式缺席判決制度引論》，載《當(dāng)代法學(xué)》2004年第1期。有學(xué)者梳理世界各國(guó)法律規(guī)定后，也得出刑事缺席審判有廣義與狹義之分的結(jié)論，認(rèn)為狹義的刑事缺席審判僅指被告人不出席法庭的審判，而廣義的刑事缺席審判還包括控訴方不出席法庭的審判。(6)鄧思清：《形式缺席審判制度研究》，載《法學(xué)研究》2007年第3期。顯然，上述兩種關(guān)于刑事缺席審判的廣義與狹義區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)不同，前者的范圍更加寬泛，將控辯雙方主體有一方到庭但不進(jìn)行陳述、辯論的情形也納入缺席審判的范疇。由于控辯雙方到庭卻不發(fā)表意見的情形在實(shí)踐中并不多見，并且被告人到庭出席審判但始終保持沉默并沒有影響控辯平等的實(shí)現(xiàn)，因此其不屬于通過缺席審判制度規(guī)制的范圍。(7)馬貴翔、謝瓊：《形式缺席審判制度的本質(zhì)透視與程序設(shè)計(jì)》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第5期。這種將控辯主體一方雖到庭出席審判但卻保持沉默的情形納入缺席審判的觀點(diǎn)，后來逐漸淡出人們的視野。學(xué)界主要在后者(即控辯雙方主體有一方不到庭出席審判)的意義上定義刑事缺席審判，只是有的學(xué)者主張廣義說，(8)劉柏純：《構(gòu)建刑事訴訟缺席審判制度的思考》，載《政法學(xué)刊》2003年第6期；歐衛(wèi)安：《略談刑事缺席審判制度的類型》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2005年第5期。而有的學(xué)者贊成狹義說。(9)劉根菊、李秀娟：《構(gòu)建缺席審判外逃貪官制度探析》，載《人民檢察》2005年第8期(下)；張吉喜：《論刑事缺席審判制的適用范圍——比較法的視角》，載《中國(guó)刑事法雜志》2007年第5期；田圣斌、麻愛民：《我國(guó)公訴案件缺席審判制度探析》，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第4期。而且，持狹義說的學(xué)者基本都認(rèn)為缺席的主體只能是刑事被告人而不包括辯護(hù)律師。(10)夏錦文、邱飛：《論我國(guó)刑事缺席審判制度的構(gòu)建——以〈聯(lián)合國(guó)反腐敗公約〉資產(chǎn)追回機(jī)制為切入點(diǎn)》，載《南京師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2006年第6期；鄧思清：《形式缺席審判制度研究》，載《法學(xué)研究》2007年第3期。

然而，即使在贊同刑事缺席審判的缺席主體是被告人的群體中，也未對(duì)刑事缺席審判的定義達(dá)成共識(shí)。例如，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，只要在開庭日被告人未到庭出席審判，法院根據(jù)控方的陳述、辯論所進(jìn)行的審理并作出判決即可稱為刑事缺席審判。而有學(xué)者則提出，刑事缺席審判不僅是指被告人未到庭出席審判，而且還要關(guān)注被告人未出席的原因。具體而言，只有在被告人住所不明或身處國(guó)外不能到庭參加審判時(shí)，法院根據(jù)控方的陳述、辯論對(duì)案件進(jìn)行審理并作出判決才能被稱為刑事缺席審判。(11)王新清、盧文海：《論刑事缺席審判》，載《中國(guó)司法》2006年第3期。言外之意，其認(rèn)為刑事缺席審判是建立在無法告知刑事被告人出席審判事宜或者難以強(qiáng)制要求其到庭參加審判的基礎(chǔ)之上的，倘若有條件參與審判的被告人根本都不知道自己遭到控訴，需要到庭參加審判，那么對(duì)其進(jìn)行缺席審判顯然就失去了正當(dāng)性。(12)甚至有的國(guó)家將刑事被告人缺席審判的自愿性作為是否適用缺席審判的主要考量因素。例如，當(dāng)刑事被告人自愿缺席審判的情況下，英國(guó)、美國(guó)、德國(guó)、法國(guó)都可以對(duì)其適用缺席審判；而當(dāng)刑事被告人非自愿缺席審判或者自愿與否不明時(shí)，上述四國(guó)對(duì)適用缺席審判都持審慎態(tài)度，德國(guó)、法國(guó)允許在一定條件下適用缺席審判，英國(guó)、美國(guó)則對(duì)適用缺席審判持否定態(tài)度。參見張吉喜：《論刑事缺席審判制的適用范圍——比較法的視角》，載《中國(guó)刑事法雜志》2007年第5期。知情權(quán)是彌補(bǔ)被追訴人未能親歷審判的方式之一，也是啟動(dòng)刑事缺席審判的第一道閥門。(13)楊帆：《刑事缺席審判制度的比較法考察——以適用范圍與權(quán)利保障為切入點(diǎn)》，載《政治與法律》2019年第7期。據(jù)此，審前的告知程序是對(duì)刑事被告人適用刑事缺席審判的前提條件。即，只有在對(duì)刑事被告人履行了充分的告知且難以強(qiáng)制其到庭參加審判的情況下，才能夠?qū)ζ溥m用刑事缺席審判。在此方面，西方國(guó)家的普遍做法是增設(shè)控方的證明義務(wù)和法院的查明程序。由此觀之，刑事缺席審判的開啟與審理過程都不同于正常審判，是一種特殊的審判模式。(14)有學(xué)者也注意到了這一事項(xiàng)，指出刑事缺席審判程序應(yīng)適用不同于普通程序的特殊程序進(jìn)行審判，包括開庭審理之前的特殊程序和庭審過程中應(yīng)當(dāng)采用的特殊程序，以及審理之后的特殊救濟(jì)程序。參見王敏遠(yuǎn)：《刑事缺席審判制度研究》，載《法學(xué)雜志》2018年第8期。同時(shí)，還有學(xué)者基于比較法的視角分析了世界各國(guó)適用刑事缺席審判制度的不同案件類型，由此歸納出三種模式：僅適用于輕罪案件的美國(guó)模式、輕重罪皆適用的法國(guó)模式以及完全禁止適用的西班牙模式。(15)同前注〔13〕。這意味著，刑事缺席審判的適用與案件的不同類型(犯罪的嚴(yán)重程度、危害性以及量刑幅度)存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)——追究某種犯罪類型的價(jià)值是否足以導(dǎo)致對(duì)刑事被告人庭審參與權(quán)的剝奪。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對(duì)刑事缺席審判的界定，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：其一，缺席的主體。刑事缺席審判中缺席的主體只能是刑事被告人?？卦V方、辯護(hù)律師的缺席并不會(huì)對(duì)公正審判權(quán)造成不可彌補(bǔ)的影響，也不會(huì)導(dǎo)致對(duì)辯護(hù)權(quán)與參與權(quán)的實(shí)質(zhì)性剝奪，由此導(dǎo)致的不完全控辯審三方訴訟構(gòu)造也能夠通過法院要求控方出席和被告人更換辯護(hù)律師等方式進(jìn)行有效恢復(fù)。其二，刑事缺席審判的適用前提。審前已經(jīng)履行了對(duì)刑事被告人的充分告知并難以強(qiáng)制其到庭參加審判是適用刑事缺席審判的前提條件。為此，控方負(fù)有證明已經(jīng)履行了充分告知且難以強(qiáng)制刑事被追訴人到庭參加審判的義務(wù)，法院需要對(duì)此進(jìn)行查明且在決定進(jìn)行缺席審判之前履行相應(yīng)的告知程序。其三，刑事缺席審判的案件類型。刑事缺席審判的適用無疑是一種價(jià)值抉擇結(jié)果，只有當(dāng)適用刑事缺席審判的價(jià)值超過刑事被告人的庭審參與權(quán)等價(jià)值之時(shí)，才能夠?qū)ζ溥m用刑事缺席審判。刑事缺席審判的價(jià)值涉及多方面的綜合考量，包括打擊犯罪的刑事政策、訴訟效率、刑責(zé)追究的必要性以及實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)等價(jià)值。這些價(jià)值的具體判斷基本都離不開刑事案件的類型，因此可以說，刑事缺席審判只能適用于那些在適用價(jià)值上超過了對(duì)刑事被告人庭審參與權(quán)保障的特殊刑事案件類型。其四，刑事缺席審判的訴訟構(gòu)造。我們都知道，刑事審判是由控、辯、審三方構(gòu)成的等腰三角形結(jié)構(gòu)，控、辯雙方基于平等的訴訟地位對(duì)案件事實(shí)與法律適用等事項(xiàng)進(jìn)行陳述、辯論，法官居中作出公正的裁決以確定被告人的刑責(zé)。然而在刑事缺席審判中，由于被告人的缺席，導(dǎo)致辯護(hù)一方主體不再完整，有時(shí)甚至整體缺失。在此情形下，缺席審判極有可能淪為裁判者對(duì)控方關(guān)于刑事被告人刑責(zé)主張的審查與確認(rèn)程序，這顯然不符合審判對(duì)訴訟構(gòu)造的基本要求。為此，刑事缺席審判在刑事被告人已經(jīng)缺席的情況下應(yīng)確保有辯護(hù)律師在庭審中為其進(jìn)行辯護(hù)，以滿足審判的基本三角構(gòu)造。當(dāng)然，由于刑事被告人根本不到庭甚至不到案，辯護(hù)律師難以通過刑事被告人視角獲知具體的案情，以及難以掌握相關(guān)有利證據(jù)來對(duì)控方的指控進(jìn)行有效的削弱，因此這種辯護(hù)無疑是“打折”的。但是，辯護(hù)律師的存在對(duì)于被告人權(quán)利保障以及公正審判的實(shí)現(xiàn)而言，仍然必不可少。

(二)刑事缺席審判的類型劃分

對(duì)刑事缺席審判的界定不清導(dǎo)致我國(guó)學(xué)界在刑事缺席審判類型劃分上存在諸多不一致的表述。例如，有學(xué)者以被追訴人是否曾經(jīng)參與庭審為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將刑事缺席審判具體分為“完全缺席審判”和“部分缺席審判”，前者指的是被追訴人自始至終都未出席審判的情形，后者則是指被告人在審判開始時(shí)已經(jīng)到案并出席過庭審，后因特殊事由而缺席審判的情形。(16)楊宇冠、高童非：《中國(guó)特色刑事缺席審判制度的構(gòu)建——以比較法為視角》，載《法律適用》2018年第23期。類似地，有學(xué)者根據(jù)被告人在審判前到案與否將刑事缺席審判區(qū)分為“被告人到案不到庭的缺席審判”與“被告人未到案也未到庭的缺席審判”。(17)胡志風(fēng)：《刑事缺席審判中的證明標(biāo)準(zhǔn)》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第3期。上述兩種區(qū)分的唯一差別在于：第一種劃分不僅關(guān)注被追訴人到案與否，而且還關(guān)注其是否出席過審判；第二種區(qū)分邏輯只關(guān)注被追訴人是否到案，而對(duì)于其在缺席審判之前是否出席過審判則在所不問。顯然，與第二種區(qū)分的簡(jiǎn)單歸納相比，第一種劃分具有更為豐富的內(nèi)涵。令人遺憾的是，其提出者并未進(jìn)一步道出做此劃分的深層次理由，而似乎僅僅是基于比較考察得出的直觀結(jié)論。

此外，還有學(xué)者提出將刑事缺席審判劃分為一般意義上的缺席審判與特殊意義上的缺席審判，前者是指針對(duì)刑事被告人缺席時(shí)的定罪量刑程序，而后者則指稱刑事被告人不出庭時(shí)對(duì)其財(cái)物進(jìn)行處分的一種“對(duì)物審判”程序。(18)張書琴：《違法所得沒收程序與形式缺席審判比較研究》，載《學(xué)術(shù)探索》2013年第11期；錢文杰：《我國(guó)刑事司法中的缺席審判——基于刑事訴訟特別沒收程序的觀察與思考》，載《河北法學(xué)》2018年第4期。上述學(xué)者之所以做此劃分，很大程度上是因?yàn)槲覈?guó)2012年修訂的刑事訴訟法確立了違法所得沒收程序，認(rèn)為該程序契合于刑事缺席審判的基本特征，只是審理的對(duì)象以及最終的刑罰方式有所不同，并且這種區(qū)別只是一般與特殊的關(guān)系。這種區(qū)分具有一定的合理性，但卻沒有進(jìn)一步揭示二者內(nèi)在的不同之處。所謂“對(duì)物審判”，又稱“對(duì)物訴訟”，是一種區(qū)別于“對(duì)人訴訟”的審判程序，其被告是物而不是人，所要解決的是因該物而引發(fā)的訴爭(zhēng)問題。因此“對(duì)物訴訟”并不存在被告人的缺席與否問題，也不以物的所有人是否出庭為前提。即使是我國(guó)學(xué)者針對(duì)刑事案件中涉案財(cái)物追繳程序所創(chuàng)設(shè)的“刑事對(duì)物之訴”制度，也認(rèn)為其具有適用于刑事被告人在場(chǎng)的空間。(19)陳瑞華：《刑事對(duì)物之訴的初步研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2019年第1期。此外，我國(guó)確立的違法所得沒收程序?qū)嶋H上要以被告人構(gòu)成犯罪為前提，(20)對(duì)此存在一定爭(zhēng)議。兩高發(fā)布的《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定，“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理”，第17條規(guī)定，“申請(qǐng)沒收的財(cái)產(chǎn)具有高度可能屬于違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”。即認(rèn)為有證據(jù)證明犯罪事實(shí)，且申請(qǐng)沒收的財(cái)產(chǎn)具有高度可能屬于犯罪所得，就可以做出沒收違法所得的判決而無需認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪。而有學(xué)者認(rèn)為，被告人構(gòu)成特定重大犯罪是對(duì)其涉案財(cái)物加以沒收的前提條件。否則，對(duì)被告人涉案財(cái)物系屬“違法所得”的認(rèn)定就沒有任何事實(shí)基礎(chǔ)。參見前注〔19〕。而“對(duì)物訴訟”卻不以“物的所有人”構(gòu)成犯罪為條件，其一般適用于“物”的侵權(quán)情形。在此意義上，“對(duì)物審判”與“缺席審判”是兩種不同的訴訟程序。

由此觀之，目前學(xué)界對(duì)刑事缺席審判的類型劃分或多或少都存在問題。筆者認(rèn)為，對(duì)刑事缺席審判進(jìn)行類型劃分，需要將以下事項(xiàng)納入考慮：其一，導(dǎo)致缺席審判的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，即刑事訴訟的哪一個(gè)階段或環(huán)節(jié)導(dǎo)致了缺席審判。不同訴訟階段導(dǎo)致的缺席審判對(duì)刑事被告人的庭審參與權(quán)和辯護(hù)權(quán)的影響程度是不一樣的。例如，被告人在立案?jìng)刹殡A段就潛逃國(guó)外所導(dǎo)致的缺席審判與被告人在審判階段因嚴(yán)重疾病不能到庭所導(dǎo)致的缺席審判相比較，顯然前者對(duì)庭審參與權(quán)和辯護(hù)權(quán)的影響程度更大。在前種情形，一方面被告人以實(shí)際行為逃避審判，類似于主動(dòng)放棄庭審參與權(quán)；另一方面，被告人基本上不可能聘請(qǐng)辯護(hù)律師，待到缺席審判階段法庭為其指定了辯護(hù)律師之后，該律師也可能因?yàn)殡y以與被告人取得聯(lián)系而獲取不到被告人視角的案件事實(shí)信息(最接近事實(shí)真相的第一手信息)，由此導(dǎo)致在客觀上很難實(shí)現(xiàn)為被告人的有效辯護(hù)。在后種情形，由于被告人在案且已經(jīng)參與了審前的訴訟程序，在審前階段其能夠聘請(qǐng)律師并充分地告知其所知道的案件信息甚至共同制定好了辯護(hù)策略，所以在該種情形下辯護(hù)律師基本上能夠像在正常的審判中那樣為被告人進(jìn)行有效辯護(hù)。其二，刑事缺席審判的訴訟構(gòu)造。正常的刑事審判具完全的控、辯、審三方的訴訟構(gòu)造，而在刑事缺席審判中，雖然也存在控、辯、審三方主體，但是由于被告人缺席，故而導(dǎo)致辯方主體的完整性和辯護(hù)效力都趨于弱化，形成了一種不完全的控、辯、審三方訴訟構(gòu)造。如前所述，在刑事被告人缺席的審判中，還可能會(huì)形成控、辯、審、異的四方訴訟主體或者控、審、異的新三方訴訟構(gòu)造，甚至只存在控、審兩方的訴訟形態(tài)。訴訟構(gòu)造的不同，將會(huì)對(duì)刑事被告人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)益產(chǎn)生不同程度的影響。不完全控、辯、審三方訴訟構(gòu)造會(huì)削弱辯護(hù)主體的地位和功能，阻礙辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)進(jìn)而使被告人遭受不當(dāng)定罪量刑的潛在風(fēng)險(xiǎn)。而在只有控、審兩方的訴訟形態(tài)中，被告人的辯護(hù)權(quán)被完全剝奪，其遭受實(shí)體不利益的風(fēng)險(xiǎn)將更加凸顯。

此外，導(dǎo)致缺席審判時(shí)間節(jié)點(diǎn)的不同對(duì)刑事被告人產(chǎn)生的影響，最終也能夠通過訴訟構(gòu)造的不同反映出來。例如，刑事被告人審前階段缺席的缺席審判，其在審判階段即使有指定的辯護(hù)律師而形成控、辯、審三方構(gòu)造，然而該種情形下辯護(hù)律師很難實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)，因此只是一種形式上的三方訴訟構(gòu)造；而對(duì)于刑事被告人在審判階段缺席的缺席審判，存在辯護(hù)律師且其辯護(hù)效力幾乎等同于被告人在場(chǎng)的審判，所以可以將此種情形下的訴訟構(gòu)造稱為實(shí)質(zhì)上的三方訴訟構(gòu)造。據(jù)此，可以基于有效辯護(hù)能否實(shí)現(xiàn)，將刑事缺席審判劃分為實(shí)質(zhì)上的三方訴訟構(gòu)造與形式上的三方訴訟構(gòu)造兩種類型。至于既無被告人、又沒有辯護(hù)律師的參與，只存在控、審兩方訴訟主體的情形，其并不符合現(xiàn)代意義上的審判結(jié)構(gòu)特征，因此不屬于刑事缺席審判，而只能稱為一種“審查確認(rèn)”程序。誠(chéng)如有學(xué)者所說，這種只有檢察機(jī)關(guān)作為申請(qǐng)方與法院作為裁判方的兩方訴訟構(gòu)造，通常會(huì)演變成法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)的申請(qǐng)加以形式審查和實(shí)質(zhì)確認(rèn)的過程。(21)同前注〔19〕。

2018年10月，我國(guó)新《刑事訴訟法》確立了刑事缺席審判制度，其在第五編第三章規(guī)定了六種可以適用刑事缺席審判的情形，分別是：1.犯罪嫌疑人、被告人在境外的貪污賄賂案件；2.經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)的嚴(yán)重危害國(guó)家安全犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的；3.經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)的恐怖活動(dòng)犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的；4.被告人患有嚴(yán)重疾病無法出庭，中止審理超過六個(gè)月，被告人仍無法出庭的案件；5.審判中被告人死亡，但有證據(jù)證明被告人無罪的案件；6.人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，被告人已死亡的。按照前述對(duì)刑事缺席審判的類型劃分，前三種和第六種情形屬于形式三方訴訟構(gòu)造的缺席審判，第四、五種情形屬于實(shí)質(zhì)三方訴訟構(gòu)造的缺席審判。此外，2012年我國(guó)第二次《刑事訴訟法》修訂在第280條確立了“違法所得沒收程序”，根據(jù)刑事缺席審判的界定，也可以將其納入刑事缺席審判的范疇。需要注意的是，在違法所得沒收程序中，倘若有利害關(guān)系人作為異議人參與訴訟，則可以形成實(shí)質(zhì)三方訴訟構(gòu)造缺席審判；(22)需要說明的是，作為現(xiàn)代刑事審判的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)，控、辯、審三方訴訟構(gòu)造并不以參與方的數(shù)量作為界定依據(jù)，只要審判的參與者符合控、辯、審三方的角色與功能，即可將其視為三方訴訟構(gòu)造。此處的“三方”代表在審判中扮演著三種不同地位和功能的訴訟主體，而非指稱審判參與者在數(shù)量和稱謂上的多寡。在違法所得沒收程序中，利害關(guān)系人作為異議人參與審判，其實(shí)際上屬于辯護(hù)方主體，而作為受害人參與審判實(shí)際上屬于控方主體。倘若沒有異議人的參與，只存在被告人的辯護(hù)律師，此時(shí)需要視情況而定。如果該律師是由被告人近親屬聘請(qǐng)的，基于被告人近親屬對(duì)涉案被告人財(cái)物的了解知悉情況，辯護(hù)律師能夠通過與被告人近親屬(近似被告人視角)甚至是被告人本人之間的有效溝通交流而獲知關(guān)于涉案財(cái)物的相關(guān)可能信息，因此該種情形下趨向于實(shí)質(zhì)三方訴訟構(gòu)造的缺席審判；假如該辯護(hù)律師是由法院指定的，那么其顯然難以從被告人視角獲知有利于被告人的案件信息，因此該種情形下的審判屬于形式三方訴訟構(gòu)造的缺席審判。至于既無辯護(hù)律師、又沒有異議人，只存在控、審兩方訴訟主體的情形，則不屬于刑事缺席審判，只能是一種對(duì)違法所得沒收的“審查確認(rèn)”程序。

三、刑事證明標(biāo)準(zhǔn)與訴訟構(gòu)造之潛在關(guān)系考察

證明標(biāo)準(zhǔn)是關(guān)于案件事實(shí)的綜合評(píng)價(jià)，但凡涉及案件事實(shí)證成與否的判斷，都離不開證明標(biāo)準(zhǔn)的具體運(yùn)用。(23)熊曉彪：《刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與證明標(biāo)準(zhǔn)之異同》，載《法學(xué)研究》2019年第4期。通說認(rèn)為，所謂刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，是指在刑事訴訟活動(dòng)中承擔(dān)證明責(zé)任的一方對(duì)案件事實(shí)的證明必須達(dá)到的程度或要求。(24)陳瑞華：《刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2013年第3期。令人遺憾的是，該定義并沒有深入揭示證明標(biāo)準(zhǔn)的具體意涵。要想真正理解證明標(biāo)準(zhǔn)，就必須進(jìn)一步看到其具有分層性的特征。實(shí)際上，在訴訟活動(dòng)中證明標(biāo)準(zhǔn)具有三個(gè)層次的含義：第一層含義是證明標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)，主要是為了回答司法證明對(duì)發(fā)生在過去的案件事實(shí)之認(rèn)定屬于何種性質(zhì)的“真實(shí)”；第二層含義是證明標(biāo)準(zhǔn)的法律表述，即在法律上如何表達(dá)法定證明應(yīng)該達(dá)到的程度或要求；第三層含義是具體的、明確的、具有可操作性的證明標(biāo)準(zhǔn)。(25)何家弘：《司法證明標(biāo)準(zhǔn)與烏托邦——答劉金友兼與張衛(wèi)平、王敏遠(yuǎn)商榷》，載《法學(xué)研究》2004年第6期。即證明標(biāo)準(zhǔn)從抽象到具體可分為三個(gè)層次——性質(zhì)層面、表述層面和具象層面。性質(zhì)層面的證明標(biāo)準(zhǔn)，即達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的案件事實(shí)是一種“客觀真實(shí)”或“法律真實(shí)”；表述層面的證明標(biāo)準(zhǔn)，目前在世界范圍內(nèi)存在“排除合理懷疑”“內(nèi)心確信”以及“證據(jù)確實(shí)、充分”等多種表述；至于具象層面的證明標(biāo)準(zhǔn)，則包括兩方面的內(nèi)容：證明結(jié)構(gòu)內(nèi)部層面的要件事實(shí)證成標(biāo)準(zhǔn)和整體層面的總體論證強(qiáng)度標(biāo)準(zhǔn)。在證明結(jié)構(gòu)的內(nèi)部，庭審證據(jù)能夠?qū)γ恳豁?xiàng)要件事實(shí)予以融貫性證成，同時(shí)在案件事實(shí)總體論證層面存在最佳解釋推論，此即為第三層次的具象標(biāo)準(zhǔn)。(26)同前注〔23〕。

證明標(biāo)準(zhǔn)與訴訟構(gòu)造之間的關(guān)系就潛藏于第三層次的具象標(biāo)準(zhǔn)之中：

首先，對(duì)于證明結(jié)構(gòu)內(nèi)部每一項(xiàng)要件事實(shí)的融貫性證成而言，除了融貫性要求的內(nèi)部命題(元素)之間的一致性和相互支持之外，(27)[荷]雅普·哈赫：《法律邏輯研究》，謝耘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第45頁。還建立在對(duì)從證據(jù)到要件事實(shí)的推論鏈條之似真性傳遞與保真判斷。具體包括兩方面的內(nèi)容：一是關(guān)于推論前提的似真性評(píng)估，主要涉及對(duì)證據(jù)的真實(shí)性和概括的強(qiáng)度是否足以證成一項(xiàng)要件事實(shí)的判斷；二是對(duì)這種似真性能否通過推論鏈條傳遞到最末端的要件事實(shí)并保持足夠的恒定或韌性進(jìn)行評(píng)價(jià)。(28)[美]道格拉斯·沃爾頓：《法律論證與證據(jù)》，梁慶寅、熊明輝等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第110-116頁。這兩項(xiàng)內(nèi)容的達(dá)成不僅需要控方提出相應(yīng)的證據(jù)并就相應(yīng)要件事實(shí)推論鏈條的融貫性進(jìn)行論證說明，更重要的是，還需要經(jīng)過對(duì)切身事項(xiàng)最為了解和重視的辯護(hù)方的對(duì)抗性檢驗(yàn)，即在提出相反的證據(jù)或主張對(duì)控方的證據(jù)及推論鏈條上的每個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行攻擊之后，仍然不能使要件事實(shí)推論鏈條發(fā)生斷裂或減弱至不足以推論出該要件事實(shí)，才能做出要件事實(shí)獲得融貫性證成的認(rèn)定。

其次，關(guān)于案件事實(shí)總體論證層面是否存在最佳解釋推論，更是需要事實(shí)認(rèn)定者在綜合對(duì)比控、辯雙方關(guān)于案件事實(shí)的兩種競(jìng)爭(zhēng)性案件理論(或故事版本)之后，滿足存在似真的有罪案情且不存在似真的無罪案情這一條件下，才能作出控方的案件理論是最佳解釋推論的認(rèn)定。(29)[美]羅納德·J.艾倫：《艾倫教授論證據(jù)法》(上)，張保生、王進(jìn)喜、汪諸豪等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第395頁。由此可知，證明標(biāo)準(zhǔn)的判斷嚴(yán)重依賴關(guān)于案件證據(jù)和事實(shí)的對(duì)抗性主張的存在，其實(shí)際上是通過作為中立第三方的法官在對(duì)比控辯雙方的對(duì)抗性主張的基礎(chǔ)之上形成的關(guān)于案件事實(shí)的確信。沒有對(duì)抗性的主張，就不存在對(duì)要件事實(shí)融貫性證成與否和案件事實(shí)總體論證強(qiáng)度的判斷問題。并且，這種對(duì)抗性主張的產(chǎn)生應(yīng)以控、辯雙方居于平等的訴訟地位為前提。盡管將案件事實(shí)證明到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的程度是控方的責(zé)任，但是只有通過比較控、辯雙方的主張之后，人們才能得出控方的證明是否達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)的有效判斷。(30)[美]伯納德·羅伯遜、G.A.維尼奧：《證據(jù)解釋——庭審過程中科學(xué)證據(jù)的評(píng)價(jià)》，王元鳳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第43頁。同時(shí)，還需要由一位無偏倚的事實(shí)認(rèn)定者居中當(dāng)面聽取控、辯雙方關(guān)于案件事實(shí)的對(duì)抗性主張以及對(duì)庭審證據(jù)的競(jìng)爭(zhēng)性解釋，觀察和評(píng)價(jià)雙方的舉證、質(zhì)證等即時(shí)動(dòng)態(tài)性信息，基于理性感知、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和邏輯等，作出關(guān)于控方對(duì)案件事實(shí)的證明是否達(dá)成法定證明標(biāo)準(zhǔn)的判斷。此外，還需要設(shè)置有一套具體的舉證和質(zhì)證規(guī)則和程序，以規(guī)范控辯雙方的舉證和質(zhì)證行為有序且圍繞案件事實(shí)展開。顯然，上述這些條件只有在由嚴(yán)格的控、辯、審三方主體組成的訴訟構(gòu)造之中方能實(shí)現(xiàn)。

在此意義上，能夠得出關(guān)于刑事證明標(biāo)準(zhǔn)與訴訟構(gòu)造之內(nèi)在關(guān)系的如下結(jié)論：證明標(biāo)準(zhǔn)只適用于具有嚴(yán)格的控、辯、審三方訴訟構(gòu)造之中，這種穩(wěn)定的訴訟構(gòu)造所提供的平等的即時(shí)有效對(duì)抗性與他向證明是適用證明標(biāo)準(zhǔn)的必要前提，在該訴訟構(gòu)造之下事實(shí)認(rèn)定者才能夠親歷聽取控、辯雙方的證據(jù)及主張并通過對(duì)比得出法定證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成與否的確信判斷。(31)同前注〔23〕。

四、證明標(biāo)準(zhǔn)具體尺度設(shè)置與達(dá)成的影響因素剖析

通過上述分析，得出“證明標(biāo)準(zhǔn)只適用于嚴(yán)格的控、辯、審三方訴訟構(gòu)造之中”的結(jié)論。然而，這僅是回答了證明標(biāo)準(zhǔn)在何種條件下適用的問題。至于適用的是何種尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)，仍需要進(jìn)一步的探索。我們知道，證明標(biāo)準(zhǔn)存在程度高低之分，那么，這種高低程度是由哪些因素決定的呢？要解答這個(gè)問題，首先需要明晰以下三個(gè)事項(xiàng)：一是證明標(biāo)準(zhǔn)的功能；二是影響證明標(biāo)準(zhǔn)尺度設(shè)置的實(shí)質(zhì)因素；三是證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成與否的判斷方式。對(duì)于刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的功能，絕大多數(shù)學(xué)者只注意到其設(shè)置了定罪的門檻，通過增加定罪的難度從而促進(jìn)定罪的準(zhǔn)確性，以此避免無辜者被定罪。然而，證明標(biāo)準(zhǔn)還具有更為內(nèi)在的功能，即其實(shí)際上是作為一種分配判決錯(cuò)誤的機(jī)制在起作用。在其他條件不變的情況下，證明標(biāo)準(zhǔn)越高，越會(huì)導(dǎo)致更多的錯(cuò)誤無罪判決和更少的錯(cuò)誤有罪判決。(32)[美]拉里·勞丹：《錯(cuò)案的哲學(xué)：刑事訴訟認(rèn)識(shí)論》，李昌盛譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第74頁。在此意義上，其尺度取決于整個(gè)社會(huì)可以接受的錯(cuò)誤無罪與錯(cuò)誤定罪之間的比率(n值)。并且，兩種錯(cuò)誤判決類型所導(dǎo)致的不同社會(huì)成本之間的動(dòng)態(tài)平衡實(shí)際影響著人們的選擇并使得達(dá)成某種得到社會(huì)廣泛同意的n值成為可能。通過某種機(jī)制(如公民投票或者立法行為)能夠確定公民或他們的代表對(duì)兩種錯(cuò)誤判決類型的接受程度，從而獲得n值并以此作為一種社會(huì)契約，再根據(jù)以下?lián)Q算公式即可得出證明標(biāo)準(zhǔn)的最佳尺度(SoP)：(33)同前注〔32〕，第79頁。

SoP = 1/(1+1/n)

錯(cuò)判無罪的代價(jià)主要有：1.真正有罪的人逍遙法外，繼續(xù)實(shí)施犯罪；2.被害人沒有得到應(yīng)有的寬慰濟(jì)償，正義未實(shí)現(xiàn)；3.法的威懾力降低，潛在犯罪增加。而錯(cuò)判有罪的主要代價(jià)除了包括錯(cuò)判無罪的成本之外，更重要的是將一個(gè)無辜公民錯(cuò)誤定罪的嚴(yán)重代價(jià)：良好的聲譽(yù)受到永久玷污、自由被剝奪，以及因此喪失的其他一系列關(guān)鍵性權(quán)益。顯然，將一個(gè)無辜的人錯(cuò)誤定罪的成本要比將一個(gè)實(shí)際有罪的人錯(cuò)放的成本高得多。這里面不僅存在對(duì)客觀物質(zhì)利益的成本衡量，而且還涉及整個(gè)社會(huì)的價(jià)值判斷。倘若一個(gè)社會(huì)為了不冤枉一個(gè)無辜的人而寧愿錯(cuò)放3個(gè)有罪的人，即一個(gè)社會(huì)認(rèn)為1個(gè)錯(cuò)判有罪的成本等同于3個(gè)錯(cuò)判無罪的成本，那么n的具體值為3。按照上述換算公式，即可得出證明標(biāo)準(zhǔn)的最佳尺度是75%，這個(gè)尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)基本等同于“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)；如果一個(gè)社會(huì)為了不冤枉一個(gè)無辜的人可以接受9個(gè)實(shí)際有罪的人被錯(cuò)放，即一個(gè)社會(huì)認(rèn)為1個(gè)錯(cuò)判有罪的成本等同于9個(gè)錯(cuò)判無罪的成本，那么n值為9。相應(yīng)地，最佳尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)為90%，這個(gè)尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)大致等同于“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)。(34)如果用數(shù)字化概率來表示“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)的具體程度，英美證據(jù)法學(xué)者基本都贊同超過90%的可能性即可滿足該標(biāo)準(zhǔn)。參見[美]喬恩·R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第313頁。

同時(shí)，證明標(biāo)準(zhǔn)還承擔(dān)著錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)分配的政策目標(biāo)，這是與社會(huì)在兩種錯(cuò)誤判決類型(錯(cuò)判有罪和錯(cuò)判無罪)之間的取舍相一致的。以三種不同尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)為例，在優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)之下，兩種錯(cuò)誤判決類型的風(fēng)險(xiǎn)大致平等地在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行分配，因?yàn)槊恳环蕉汲袚?dān)了事實(shí)裁判者可能錯(cuò)誤地采納對(duì)方主張的風(fēng)險(xiǎn)。更高的證明標(biāo)準(zhǔn)將使得錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)從不承擔(dān)證明責(zé)任的一方(通常是刑事案件中的被告)轉(zhuǎn)移至承擔(dān)證明責(zé)任的一方(通常是刑事案件中的控方)，其尺度越高，轉(zhuǎn)移的錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)就越多，其表達(dá)了對(duì)降低錯(cuò)誤判決有罪這種錯(cuò)誤類型而非另一種錯(cuò)誤類型(錯(cuò)誤判決無罪)的追求這一政策目標(biāo)。排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)將錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)從被告身上轉(zhuǎn)移至控方的量是最多的，而清晰且令人信服的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移則介于排除合理懷疑與優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)之間。(35)Ronald J.Allen，Michael S.Pardo.Relative Plausibility and It’s Critics.The International Journal of Evidence & Proof,vol.23,1-2,2019，p.17.

審判過程的對(duì)抗性強(qiáng)度、證明的嚴(yán)格程度以及事實(shí)認(rèn)定者判斷證明標(biāo)準(zhǔn)的方式，也會(huì)對(duì)不同程度的證明標(biāo)準(zhǔn)能否在具體的審判中實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響，從而間接影響證明標(biāo)準(zhǔn)的尺度設(shè)置。設(shè)置一個(gè)高尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)，但是其卻不能具體實(shí)現(xiàn)，那么這種高尺度證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置顯然就沒有多大意義。首先，審判過程的對(duì)抗性強(qiáng)度是實(shí)現(xiàn)證明標(biāo)準(zhǔn)尤其是高尺度證明標(biāo)準(zhǔn)的前提。一方面，控、辯雙方具有平等的法律地位，辯方能夠提出競(jìng)爭(zhēng)性的證據(jù)或訴訟主張對(duì)控方可能編造、歪曲或偏離于案件事實(shí)真相的指控進(jìn)行有效質(zhì)疑和制約；另一方面，控、辯雙方的有效對(duì)抗，能夠向法官展示和呈現(xiàn)關(guān)于案件事實(shí)的全面信息，從而降低案件事實(shí)的模糊性空間，促進(jìn)法官形成事實(shí)認(rèn)定的確信。“當(dāng)事人是模糊性的丟棄者，而非創(chuàng)造者”，減少人類條件下棘手的模糊性之法律機(jī)制是當(dāng)事人通過準(zhǔn)確地確定所要進(jìn)行訴訟的內(nèi)容。(36)Ronald J.Allen.Factual Ambiguity and A Theory of Evidence.Northwestern University Law Review.vol.88,1993,pp.604-609.

其次，證明的嚴(yán)格程度對(duì)較高尺度證明標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn)而言也是至關(guān)重要的。大陸法系國(guó)家基于證明的方式和過程的不同，將訴訟證明分為嚴(yán)格證明與自由證明。嚴(yán)格證明是指用有證據(jù)能力的證據(jù)并經(jīng)過正式的證據(jù)調(diào)查程序所做出的證明，其受到證據(jù)種類、證據(jù)能力以及證據(jù)調(diào)查程序等多方面的嚴(yán)格限制；(37)[日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌、幕津譯，法律出版社2000年版，第219頁。而自由證明則是指對(duì)證據(jù)是否在法庭上出示以及適用何種調(diào)查方式法律不做拘束限制，交由法院自由裁量。(38)同前注〔37〕，第221頁。證明標(biāo)準(zhǔn)的尺度與證明程序密切相關(guān)，較高尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)往往需要嚴(yán)格的證明程序加以保障。(39)熊秋紅：《比較法視野下的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度——兼論刑事訴訟“第四范式”》，載《比較法研究》2019年第5期。在嚴(yán)格證明的審判中，法官的心證能夠達(dá)到內(nèi)心確信，而在自由證明下，法官的心證難以達(dá)到如此高的程度。因此，嚴(yán)格證明與自由證明分別適用兩種截然不同程度的證明標(biāo)準(zhǔn)，前者適用的是“確信無疑”標(biāo)準(zhǔn)，而后者適用的是相信具有可能性的“釋明”標(biāo)準(zhǔn)。(40)康懷宇：《比較法視野中的定罪事實(shí)與量刑事實(shí)之證明——嚴(yán)格證明與自有證明的具體運(yùn)用》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2009年第2期。

最后，事實(shí)認(rèn)定者判斷證明標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)成的方式也會(huì)影響證明標(biāo)準(zhǔn)的尺度設(shè)置。數(shù)字化概率的證明標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)需要法官了解掌握這些數(shù)字背后的含義、獲取以及運(yùn)算等事項(xiàng)，這其中涉及統(tǒng)計(jì)學(xué)、概率論、貝葉斯定理等復(fù)雜知識(shí)，對(duì)于法官而言無疑是相當(dāng)大的挑戰(zhàn)。同時(shí)，對(duì)于事件發(fā)生可能性的數(shù)字化表達(dá)并不能適用于所有的案件，即使有些案件勉強(qiáng)能夠適用，也會(huì)因?yàn)殡y以獲得關(guān)于事件的完整先驗(yàn)知識(shí)而得出相當(dāng)局限甚至錯(cuò)誤的結(jié)論。在此意義上，可以說將證明標(biāo)準(zhǔn)的尺度設(shè)置為50%、75%或90%都沒有多大意義，因?yàn)樵诨诔Ｈ苏J(rèn)知判斷的庭審中難以有效實(shí)現(xiàn)數(shù)字化的概率評(píng)價(jià)。(41)[美]羅納德·J.艾倫：《司法證明的性質(zhì)——作為似真推理工具的概率》，汪諸豪、戴月、柴鵬譯，載《證據(jù)科學(xué)》2016年第3期。證明標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)的相對(duì)似真性(42)似真性是哲學(xué)家尼古拉斯·雷切爾提出的概念，其含義體現(xiàn)在一種由雷切爾命名并認(rèn)為有別于演繹推理和歸納推理的第三種推理類型——似真推理之中。該種類型推理的特征為：如果前提為真，則結(jié)論似然為真。但是似真推論是可廢止的，因?yàn)榇笄疤嶂械母爬◤谋举|(zhì)上說是有例外的，而且這種例外不能被事先考慮到。同時(shí)，似真推論是非單調(diào)的，這就意味著它能夠被新引入的前提所推翻。See Nicholas Rescher.Plausible Reasoning:An Introduction to the Theory and Practice of Plausibilistic Inference.Assen: Van Gorcum Ltd.1976，pp.15-32.進(jìn)路使得對(duì)層次性證明標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)的有效實(shí)現(xiàn)成為可能。該進(jìn)路認(rèn)為，所有的最佳判斷都是基于正確的參照組作出的，在庭審中存在控、辯雙方關(guān)于案件事實(shí)的兩種案件理論，事實(shí)認(rèn)定者只要相信哪一種更似真，就可以作出有利于這一方面的判決。具體到關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)價(jià)，當(dāng)控方對(duì)事件和證據(jù)的解釋優(yōu)于辯方的解釋時(shí)，即可作出“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成的判斷；當(dāng)控方對(duì)案件事實(shí)的解釋不僅好于辯方，且對(duì)于事實(shí)認(rèn)定者而言控方的解釋要明顯比辯方的更似真(而不僅僅是僥幸的勝出)時(shí)，就滿足了“清晰且令人信服的證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)存在有罪的似真解釋且不存在無罪的似真解釋之時(shí)，“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)即可達(dá)成。(43)同前注〔35〕，第16頁。需要強(qiáng)調(diào)的是，證明標(biāo)準(zhǔn)判斷的最佳解釋推論進(jìn)路也是基于對(duì)抗性和比較作出的。

五、兩種訴訟構(gòu)造刑事缺席審判類型中的證明標(biāo)準(zhǔn)探討

自新《刑事訴訟法》確立刑事缺席審判制度以來，該制度中的證明標(biāo)準(zhǔn)問題引起了學(xué)界持續(xù)的關(guān)注。不過，學(xué)者們主要聚焦于證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)否降低這一問題之上，并形成了以下主要觀點(diǎn)：其一，同一說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事缺席審判涉及對(duì)被告人的定罪量刑，其證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與普通(對(duì)席)刑事審判中的標(biāo)準(zhǔn)保持同一，即適用“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”刑事證明標(biāo)準(zhǔn)。(44)樊崇義：《腐敗犯罪缺席審判程序的立法觀察》，載《人民法治》2018年第7期；周長(zhǎng)軍：《外逃人員缺席審判適用條件的法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)雜志》2019年第8期；李海瀅、王延封：《刑事缺席審判制度研究》，載《政治與法律》2019年第7期。其二，降低說。持此說的學(xué)者主張，刑事缺席審判制度設(shè)立的目的與程序特點(diǎn)決定了其適用應(yīng)低于普通(對(duì)席)刑事審判的證明標(biāo)準(zhǔn)。(45)屈新、馬浩洋：《論我國(guó)刑事缺席審判法庭審理的缺陷與優(yōu)化》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第3期。只是有的認(rèn)為應(yīng)降低至介于“排除合理懷疑”與“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”之間的“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)，(46)胡志風(fēng)：《刑事缺席審判中的證明標(biāo)準(zhǔn)》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第3期。而有的認(rèn)為應(yīng)降至民事審判的“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。(47)施鵬鵬：《缺席審判的進(jìn)步與局限》，載《法學(xué)雜志》2019年第6期。上述學(xué)者的觀點(diǎn)雖不無道理，但也存在以下問題：一方面，他們僅僅局限于對(duì)刑事缺席審判中的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)否降低這一問題上，而忽視了對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)在刑事缺席審判中能否適用以及不同類型缺席審判中適用何種證明標(biāo)準(zhǔn)等問題的分析；另一方面，沒有窺見影響刑事證明標(biāo)準(zhǔn)尺度設(shè)置的主要因素和證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成的具體判斷機(jī)制。因此，他們所得出的關(guān)于刑事缺席審判中的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)否降低以及降低的程度等結(jié)論難免欠妥。

如前所述，刑事缺席審判根據(jù)訴訟構(gòu)造的不同，可劃分為實(shí)質(zhì)三方訴訟構(gòu)造缺席審判與形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判兩種類型，而證明標(biāo)準(zhǔn)的適用又與訴訟構(gòu)造密切相關(guān)。那么，在刑事缺席審判的這兩種不同訴訟構(gòu)造類型中，證明標(biāo)準(zhǔn)的適用空間、具體尺度設(shè)置以及標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成的判斷機(jī)制等事項(xiàng)就必然存在差異。

(一)實(shí)質(zhì)三方訴訟構(gòu)造缺席審判中的證明標(biāo)準(zhǔn)

實(shí)質(zhì)三方訴訟構(gòu)造接近于完全的控、辯、審三方訴訟構(gòu)造。在具有該訴訟構(gòu)造的刑事缺席審判中，雖然缺少刑事被告人，但是辯護(hù)一方主體的訴訟地位和辯護(hù)能力并沒有因此遭受實(shí)質(zhì)削弱。辯護(hù)律師已經(jīng)或者能夠通過與刑事被告人及其親屬之間的聯(lián)系交流獲取到被告人視角的案件相關(guān)信息，因此其在被告人不在場(chǎng)的情況下仍然能夠提出競(jìng)爭(zhēng)性的主張來對(duì)控方的證據(jù)和主張進(jìn)行有效攻擊，以此制約控方可能偏離于事實(shí)真相的指控行為并促進(jìn)法官對(duì)案件事實(shí)的全面了解。當(dāng)然，在被告人缺席審判的情況下，辯護(hù)律師還能否遵照被告人的意愿并盡心為其辯護(hù)從而影響到實(shí)際辯護(hù)的效力，這確實(shí)是一個(gè)需要考慮的問題。不過，該問題一方面取決于辯護(hù)律師的職業(yè)道德，另一方面被告人親屬通過旁聽審判也能夠起到一定的約束作用。據(jù)此，實(shí)質(zhì)三方訴訟構(gòu)造的刑事缺席審判也能夠像正常刑事審判中完全的三方訴訟構(gòu)造那樣提供平等的即時(shí)有效對(duì)抗性，確保法官親歷聽取到控辯雙方關(guān)于案件事實(shí)的競(jìng)爭(zhēng)性主張和證據(jù)解釋。是以，該種訴訟構(gòu)造下的刑事缺席審判具有適用證明標(biāo)準(zhǔn)的空間和前提。

既然實(shí)質(zhì)三方訴訟構(gòu)造的缺席審判具有適用證明標(biāo)準(zhǔn)的空間，就需要進(jìn)一步追問，其適用的是何種尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)呢？在實(shí)質(zhì)三方訴訟構(gòu)造的缺席審判中，雖然缺少刑事被告人的參與，但是辯護(hù)一方主體的訴訟地位和辯護(hù)能力并沒有因此遭受實(shí)質(zhì)削弱。辯護(hù)律師仍然能夠獲取到被告人視角的案件相關(guān)信息，并提出競(jìng)爭(zhēng)性的主張來對(duì)控方的證據(jù)和主張進(jìn)行有效攻擊，以此制約控方可能偏離事實(shí)真相的指控行為并促進(jìn)法官對(duì)案件事實(shí)的全面了解。因此，該種訴訟構(gòu)造的審判模式能夠確保控、辯雙方的平等訴訟地位并產(chǎn)生高強(qiáng)度的對(duì)抗；具備嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則和證據(jù)調(diào)查程序，能夠?qū)崿F(xiàn)較高程度的心證；同時(shí)也滿足適用最佳解釋推論進(jìn)路的對(duì)抗性和比較判斷這兩項(xiàng)基本要素。所以，其完全具備適用高尺度證明標(biāo)準(zhǔn)的空間。至于最終適用何種尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)，就需要具體考察一個(gè)社會(huì)對(duì)實(shí)質(zhì)三方訴訟構(gòu)造的缺席審判所做出的兩種錯(cuò)誤判決類型的比例之可接受程度與成本平衡，這需要進(jìn)行大量的實(shí)證調(diào)研與分析。不過，通過對(duì)比普通(對(duì)席)刑事審判中適用的“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)和民事審判中適用的“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合其適用的具體情形能夠大致得出該種訴訟構(gòu)造的缺席審判可以適用何種尺度證明標(biāo)準(zhǔn)的判斷。

如前所述，實(shí)質(zhì)三方訴訟構(gòu)造的缺席審判主要適用于以下四種情形：(1)被告人患有嚴(yán)重疾病無法出庭，中止審理超過六個(gè)月，被告人仍無法出庭的案件；(2)審判中被告人死亡，但有證據(jù)證明被告人無罪的案件；(3)違法所得沒收程序中有異議人參與審判的案件；(4)違法所得沒收程序中有被告人近親屬聘請(qǐng)的辯護(hù)律師參與審判的情形?；诔Ｒ?guī)意義上的審判主要是為了解決對(duì)人的定罪量刑問題，可將前兩種情形稱為實(shí)質(zhì)三方訴訟構(gòu)造缺席審判的一般情形，后兩種情形稱為實(shí)質(zhì)三方訴訟構(gòu)造缺席審判的特殊情形。在前兩種情形中，缺席被告人被錯(cuò)判無罪的成本要比普通(對(duì)席)審判中刑事被告人被錯(cuò)放的成本低，因?yàn)樵谠撉樾蜗聦?shí)際有罪的被告人基本也喪失了再犯罪的能力。缺席被告人被錯(cuò)誤定罪的成本相對(duì)于普通(對(duì)席)審判中被告人被錯(cuò)誤定罪的成本也會(huì)有所降低，這是因?yàn)閷?duì)于已死亡或者身患重病的被告人而言，基本已經(jīng)不存在自由被剝奪的問題。不過更為重要的是，社會(huì)顯然不會(huì)就此認(rèn)為一個(gè)已死亡或身患重病的被告人可以被輕易定罪。從錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)分配的視角來看，一個(gè)已死亡或身患重病的人之清白與正常人的一樣都如此重要，因此應(yīng)設(shè)立最高尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)，盡可能地將這種錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至負(fù)有證明責(zé)任的控方身上以實(shí)現(xiàn)對(duì)已死亡或身患重病的被告之保護(hù)。是以，這兩種情形下的缺席審判證明標(biāo)準(zhǔn)不能低于普通(對(duì)席)審判中的定罪證明標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)適用最高尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)“排除合理懷疑”，其具體達(dá)成與判斷方式為“存在似真的有罪案情且不存在似真的無罪案情”，即只有當(dāng)控方的入罪指控是似真的，且辯方的無罪抗辯是不似真的之時(shí)，才能做出“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)達(dá)成的判斷。只要存在似真的無罪抗辯，那么無論控方的入罪指控有多么似真，該標(biāo)準(zhǔn)都沒有得到滿足。

對(duì)于后兩種情形，情況則有所不同。這主要體現(xiàn)在將這兩種情形下的被告人財(cái)產(chǎn)錯(cuò)誤沒收導(dǎo)致的成本是極低的，且其并沒有實(shí)際對(duì)被告人定罪量刑，因此相對(duì)于普通(對(duì)席)審判而言還不存在被告人良好聲譽(yù)受到永久玷污、自由被剝奪以及一系列因定罪導(dǎo)致的權(quán)益喪失問題。同時(shí)，被害人也會(huì)因此得到一定的物質(zhì)救濟(jì)。此外，被錯(cuò)誤沒收的財(cái)產(chǎn)是可以通過返還、等價(jià)賠償?shù)鹊统杀痉绞竭M(jìn)行回復(fù)救濟(jì)的。至于錯(cuò)誤判決不予沒收的成本，相較于普通(對(duì)席)審判中的錯(cuò)判無罪而言并沒有多大變化。真正有罪的人仍然逍遙法外，并可能受到激勵(lì)而繼續(xù)實(shí)施犯罪，被害人沒有獲得慰?jī)?，法的威懾力降低。顯然，這兩種情形的缺席審判證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于普通(對(duì)席)審判中的證明標(biāo)準(zhǔn)。至于降低至何種程度，則可以民事審判的證明標(biāo)準(zhǔn)“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”作為參照。“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)的含義是錯(cuò)誤定罪與錯(cuò)判無罪的成本相同，那么，上述兩種缺席審判中對(duì)被告人財(cái)物的錯(cuò)誤沒收成本是否降低至等同于錯(cuò)誤判決不予沒收的成本了呢？答案顯然是否定的。錯(cuò)誤沒收雖然沒有實(shí)際對(duì)被告人定罪量刑，但卻以被告人構(gòu)成重大犯罪(貪污賄賂、恐怖活動(dòng)等)為前提，這也是一種加之于無辜被告人身上的沉重成本。被告人不僅因此長(zhǎng)期背負(fù)污名，而且將會(huì)繼續(xù)受到司法機(jī)關(guān)的長(zhǎng)期通緝以及其在國(guó)內(nèi)的一系列重要權(quán)益將因此遭到限制甚至剝奪。所以，被告人財(cái)物被錯(cuò)誤沒收的成本顯然要高于錯(cuò)誤判決不予沒收的成本，也即，相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。從錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)分配的視角來看，在該種情形下，被告失去的利益遠(yuǎn)比單純的金錢財(cái)物損失更加重大，所以需要提高證明標(biāo)準(zhǔn)的尺度以降低被告這種重要利益被錯(cuò)誤剝奪的風(fēng)險(xiǎn)。不過，與遭受定罪的最嚴(yán)重后果相比，被告所失去的這些利益又顯得輕了一些，因此，證明標(biāo)準(zhǔn)的尺度還不足以提升至定罪的最高尺度。

由此可以得出，上述兩種違法所得沒收缺席審判情形所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)是一種介于“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”與“排除合理懷疑”之間的標(biāo)準(zhǔn)，從英美法系對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的分層來看，處于這一層次的證明標(biāo)準(zhǔn)是“清晰且令人信服的證據(jù)”。該標(biāo)準(zhǔn)的具體評(píng)價(jià)方式為：一方面，為了滿足該標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人不必有唯一似真的解釋(不像排除合理懷疑)；另一方面，當(dāng)事人必須比僅僅提供可獲得的最佳解釋做得更多。當(dāng)事人必須提供不僅比替代性解釋更好的解釋，而且要更有說服力，無論在何種程度上，都要使其“清晰且令人信服”。在實(shí)踐中，這通常意味著，只要事實(shí)認(rèn)定者決定哪種解釋更好的問題只是一種“僥幸的勝出”之時(shí)，被告都應(yīng)當(dāng)勝訴(即使事實(shí)認(rèn)定者認(rèn)為原告的解釋略微更好)。(48)同前注〔35〕，第28頁。

(二)形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判中的證明標(biāo)準(zhǔn)

形式三方訴訟構(gòu)造的缺席審判雖然也存在控、辯、審三方訴訟主體，但由于刑事被告人不在案，導(dǎo)致由法院指定的辯護(hù)律師難以從被告人視角獲取關(guān)于案件事實(shí)的信息，以至于難以與控方形成實(shí)際有效的對(duì)抗，因此該種訴訟構(gòu)造的缺席審判不具有實(shí)質(zhì)三方訴訟構(gòu)造缺席審判那樣的對(duì)抗強(qiáng)度。作為事實(shí)認(rèn)定者的法官也因?yàn)殡y以獲得來自辯方關(guān)于案情的有效信息而無法通過對(duì)比的方式作出證明標(biāo)準(zhǔn)(尤其是高尺度證明標(biāo)準(zhǔn))達(dá)成的確信判斷。不過，該種缺席審判也基本可以確?？?、辯雙方的訴訟地位平等，并遵循嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則和證據(jù)調(diào)查程序，能夠滿足證明標(biāo)準(zhǔn)適用的形式要求。據(jù)此，可以認(rèn)為形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判勉強(qiáng)具有適用證明標(biāo)準(zhǔn)的空間，但是其顯然難以具體實(shí)現(xiàn)對(duì)高尺度證明標(biāo)準(zhǔn)的判斷。至于其適用何種尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)，則需要結(jié)合具體的情形進(jìn)行分析。根據(jù)前面的論述，形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判主要適用于以下情形：1.犯罪嫌疑人、被告人在境外的貪污賄賂案件；2.經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)的嚴(yán)重危害國(guó)家安全犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的；3.經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)的恐怖活動(dòng)犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的；4.人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，被告人已死亡的。前三種屬于涉嫌貪污賄賂、危害國(guó)家安全、恐怖活動(dòng)等重大犯罪的被追訴人都在境外從而逃避審判的情形，后一種則與前三種明顯不同，屬于被告人已經(jīng)死亡不可能實(shí)際參與審判的情形。結(jié)合我國(guó)刑事缺席審判制度建立的主要目的——旨在實(shí)現(xiàn)境外追逃追贓的反腐要求，(49)陳衛(wèi)東：《論中國(guó)特色刑事缺席審判制度》，載《中國(guó)刑事法雜志》2018年第3期；顧永忠、張子君：《我國(guó)刑事缺席審判制度的立法意圖與特色》，載《理論學(xué)刊》2019年第1期；施鵬鵬：《缺席審判的進(jìn)步與局限——以境外追逃追贓為視角》，載《法學(xué)雜志》2019年第6期。據(jù)此可將前三種情形視為形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判的典型情形，而將第四種情形看作形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判的例外情形。在前三種形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判典型情形中，錯(cuò)誤有罪判決成本包括真正有罪的人逍遙法外繼續(xù)實(shí)施犯罪，無辜的人被錯(cuò)誤定罪所導(dǎo)致的良好聲名被永久玷污以及許多關(guān)鍵性的權(quán)益因此喪失。不過，相較于普通(對(duì)席)審判中錯(cuò)誤有罪判決的成本而言，這三種情形下的錯(cuò)誤有罪判決成本降低了許多，被告人的自由并未實(shí)際被剝奪(因?yàn)槠洳⑽吹桨?，一些基本的權(quán)益也沒有因此喪失(例如仍正常地工作和享受生活等)。

至于這三種情形下的錯(cuò)誤無罪判決成本，與普通(對(duì)席)審判相比也會(huì)有所降低，因?yàn)樵撉樾蜗碌男淌卤桓嫒吮诲e(cuò)放之后不大可能繼續(xù)實(shí)施新的(同類型)犯罪，其已經(jīng)逃往境外或失蹤并受到了司法機(jī)關(guān)的重點(diǎn)關(guān)注。總體來看，上述三種情形下的錯(cuò)誤有罪判決成本與錯(cuò)誤無罪判決成本之比率要低于普通(對(duì)席)審判。此外，由于這三種情形都是涉及危害國(guó)家安全、國(guó)家利益以及社會(huì)利益的重大犯罪，因此相較于其他普通犯罪而言，整個(gè)社會(huì)更容易接受將其定罪。是以，其適用的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于普通(對(duì)席)審判中的“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這畢竟涉及對(duì)人的定罪量刑，而且一旦被定罪基本都會(huì)被處以嚴(yán)厲刑罰(雖然不能立即付諸實(shí)施)，因此其錯(cuò)誤定罪的成本必將高于錯(cuò)判無罪的成本。也即，其所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)尺度要高于“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。從錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)分配的視角來看，對(duì)一個(gè)人的定罪涉及對(duì)其最重要利益的剝奪，因此本應(yīng)將證明標(biāo)準(zhǔn)提升至最高尺度以最小化對(duì)其錯(cuò)誤定罪的風(fēng)險(xiǎn)。但是，在該種情形下，被追訴人外逃躲避審判的行為在一定程度上反映了對(duì)其錯(cuò)誤定罪的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)而言要低得多。而且，錯(cuò)誤定罪之后實(shí)際上也沒有對(duì)其自由權(quán)利等重要利益予以剝奪。因此，在該種情形下被告人一方面要為其行為自承一部分錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)，另一方面這種錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)要低于普通(對(duì)席)審判的錯(cuò)判風(fēng)險(xiǎn)。另外，如上所述，在形式三方訴訟構(gòu)造的缺席審判中難以具體實(shí)現(xiàn)對(duì)高尺度證明標(biāo)準(zhǔn)的判斷，所以對(duì)于這三種典型情形，無須也不能適用最高尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)。

據(jù)此不難得出，上述三種形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判的典型情形應(yīng)適用“清晰且令人信服的證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。需要注意的是，由于在該種形式三方訴訟構(gòu)造之下，辯方難以提出競(jìng)爭(zhēng)性的證據(jù)和辯護(hù)主張來對(duì)抗控方的證據(jù)和訴訟主張，導(dǎo)致控方的指控天然地優(yōu)于辯方，所以該標(biāo)準(zhǔn)的具體評(píng)價(jià)方式不能再基于單純的對(duì)比方式做出。法官在做出具體判斷之時(shí)，除了要求控方對(duì)案件事實(shí)的解釋不僅要好于辯方且要明顯比辯方更似真之外，還要滿足對(duì)每一項(xiàng)要件事實(shí)的證明都達(dá)到融貫性證成，即在辯方提出相反的證據(jù)或主張對(duì)控方的證據(jù)及其推論鏈條上的每個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行攻擊之后，仍然不能使每項(xiàng)要件事實(shí)推論鏈條發(fā)生斷裂或減弱至不足以推論出該要件事實(shí)之時(shí)，才能做出“清晰且令人信服的證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)達(dá)成的判斷。

接下來討論形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判的例外情形。與前三種典型情形相比，它們的相同之處在于：在錯(cuò)誤有罪判決成本方面，都不存在被追訴人自由被剝奪問題(前三種情形是實(shí)際未剝奪，后一種情形則是不可能繼續(xù)剝奪)；在錯(cuò)誤無罪判決成本方面，被追訴人也都不再可能繼續(xù)實(shí)施犯罪(前三種情形是不太可能再實(shí)施同類型犯罪，后一種情形則是不可能再實(shí)施任何犯罪)。主要區(qū)別在于：在前三種情形下，被告人失蹤或潛逃加重了其犯罪嫌疑，導(dǎo)致社會(huì)更容易接受對(duì)其定罪量刑；而在第四種情形下，對(duì)于被告人已死亡的案件啟動(dòng)審判監(jiān)督程序進(jìn)行重新審判，意味著被告人可能是無罪的。(50)我國(guó)《刑事訴訟法》第297條規(guī)定：“被告人死亡的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理。但有證據(jù)證明被告人無罪，人民法院經(jīng)缺席審理確認(rèn)無罪的，應(yīng)依法作出判決?！辈⑶遥瑢?duì)于一個(gè)可能是因?yàn)樵馐芰隋e(cuò)誤定罪而冤屈至死的人來說，樸素的正義觀念認(rèn)為還其清白有著與剝奪一個(gè)人的生命同等重要甚至猶有過之的價(jià)值。(51)“沉冤昭雪”是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)一直延續(xù)至今的樸素正義觀念。無論時(shí)間過去多久，人們總是希望有朝一日真相能夠大白于天下，洗去無辜者身上的冤屈。對(duì)于含冤而死的人而言更是如此，在人們心里，只有還屈死的無辜者以清白才能讓其亡靈得到安息。因此，社會(huì)顯然更傾向于最小化錯(cuò)誤有罪判決，這就需要增加定罪的門檻，盡可能地提高證明標(biāo)準(zhǔn)的尺度。另外，由于存在證明被告人無罪的證據(jù)是啟動(dòng)審判監(jiān)督程序的條件之一，并且被告人(或許還有辯護(hù)律師)曾經(jīng)參與了之前對(duì)其定罪量刑的審判，使得通過查詢過往卷宗以及與其曾經(jīng)的辯護(hù)律師交流獲取到被告人視角的案件信息成為可能。因此，在該種情形下辯方能夠提出競(jìng)爭(zhēng)性的證據(jù)和辯護(hù)主張與控方進(jìn)行有效對(duì)抗，從而具備了實(shí)現(xiàn)高尺度證明標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)的條件。據(jù)此，在第四種形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判這一例外情形中，應(yīng)適用“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。其具體評(píng)價(jià)方式為：存在似真的有罪案情且不存在似真的無罪案情。

結(jié) 語

自2018年新《刑事訴訟法》確立刑事缺席審判制度以來，就引發(fā)了學(xué)界對(duì)該制度中應(yīng)適用何種尺度證明標(biāo)準(zhǔn)的熱議。有的學(xué)者認(rèn)為刑事缺席審判涉及對(duì)被告人的定罪量刑，因此其證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與普通(對(duì)席)審判中的證明標(biāo)準(zhǔn)保持同一；有的學(xué)者則主張，刑事缺席審判制度設(shè)立的目的與程序特點(diǎn)決定了其適用應(yīng)低于普通(對(duì)席)審判的證明標(biāo)準(zhǔn)。至于低至何種程度，有的認(rèn)為是高度蓋然性，有的認(rèn)為是優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。然而，倘若沒有窺見證明標(biāo)準(zhǔn)適用的空間與前提條件，沒有對(duì)刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在功能、具體尺度設(shè)置的影響因素以及標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成與否的判斷方式進(jìn)行深入剖析，那么所得出的關(guān)于刑事缺席審判中證明標(biāo)準(zhǔn)降低與否以及降至何種尺度的結(jié)論，顯然其意義都是極為有限的。一方面，有的缺席審理程序可能因?yàn)椴痪邆渥C明標(biāo)準(zhǔn)適用的前提條件導(dǎo)致其根本不存在證明標(biāo)準(zhǔn)適用問題；另一方面，即使刑事缺席審判具有適用證明標(biāo)準(zhǔn)的空間，也還要進(jìn)一步分析證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置之最佳尺度，以及在缺席審判情形下能否具體實(shí)現(xiàn)等問題。否則，將會(huì)導(dǎo)致設(shè)置過低或者過高尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)，從而與刑事缺席審判和司法政策目標(biāo)對(duì)最佳尺度證明標(biāo)準(zhǔn)的要求不一致，或者雖設(shè)置了高尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)，但在刑事缺席審判中卻難以具體實(shí)現(xiàn)等尷尬困境。

訴訟構(gòu)造是打開證明標(biāo)準(zhǔn)適用空間的鑰匙。完全的控、辯、審三方訴訟構(gòu)造為證明標(biāo)準(zhǔn)的適用提供了嚴(yán)格的舉證質(zhì)證程序、有效對(duì)抗和親歷對(duì)比判斷等必要前提?；谠V訟構(gòu)造的不同，可將刑事缺席審判劃分為實(shí)質(zhì)三方訴訟構(gòu)造缺席審判與形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判兩種類型。只具有控、審兩方訴訟主體的情形不屬于刑事缺席審判，也不具有適用證明標(biāo)準(zhǔn)的空間。刑事證明標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)著準(zhǔn)確性與錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)分配的政策目標(biāo)，其內(nèi)在功能是作為一種分配判決錯(cuò)誤的機(jī)制，其尺度取決于整個(gè)社會(huì)所能接受的錯(cuò)誤有罪判決成本與錯(cuò)誤無罪判決成本之比率。而對(duì)抗性強(qiáng)度、證明的方式與證明過程的嚴(yán)格程度，以及事實(shí)認(rèn)定者具體評(píng)價(jià)證明標(biāo)準(zhǔn)的方式，也都會(huì)影響證明標(biāo)準(zhǔn)的具體尺度設(shè)置。由于不同訴訟構(gòu)造刑事缺席審判類型的對(duì)抗性強(qiáng)度和證明程序的嚴(yán)格程度不同，導(dǎo)致所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)及其評(píng)價(jià)方式存在差異。據(jù)此得出以下結(jié)論：實(shí)質(zhì)三方訴訟構(gòu)造缺席審判中一般適用“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，特殊情形下適用“清晰且令人信服的證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)；形式三方訴訟構(gòu)造缺席審判典型情形適用“清晰且令人信服的證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)但評(píng)價(jià)方式有所不同，例外情形下適用“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。