劉潤澤

一、問題的提出

詐騙罪與敲詐勒索罪作為侵犯財(cái)產(chǎn)罪的重要組成部分，司法實(shí)務(wù)中并不罕見，同為“基于瑕疵意思的交付型”犯罪，其概念層面的區(qū)分也較為清晰。按照目前學(xué)界通說，所謂詐騙罪，是指出于非法占有目的，使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。所謂敲詐勒索罪，是指以敲詐為手段，使他人產(chǎn)生恐懼心理，進(jìn)而獲得財(cái)產(chǎn)的犯罪。(1)黎宏：《刑法學(xué)各論》(第二版)，法律出版社2016年版，第309、327頁。在明確兩罪概念和犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上，單獨(dú)認(rèn)定典型一罪一般不存問題。然而，隨著犯罪方式的復(fù)雜化，行為人以欺騙的方式進(jìn)行敲詐勒索的案件多有發(fā)生。如何處理這種從外觀來看兼有兩罪特征的索財(cái)行為，理論與實(shí)務(wù)界存有較大分歧，以下列舉三起案例。

案例一：2013年8月18日，凌某某以幫助被害人鄒某某還債為由將鄒某某騙到旅館。期間，凌某某利用從鄒某某處騙取的手機(jī)卡向鄒某某的父親打電話，并利用鄒某某的錄音謊稱鄒某某被綁架，向其父索得人民幣7000元。法院審理認(rèn)為：行為人凌某某以非法占有為目的，采取恐嚇、欺騙的手段，勒索他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成敲詐勒索罪未遂。(2)山東省龍口市人民法院(2013)龍刑初字第359號(hào)判決書。

案例二：2013年11月間，行為人林某甲伙同潘某某、林某乙，告知被害人其家屬已被綁架，并以“撕票”為威脅索要匯款。其中潘某某負(fù)責(zé)撥打電話并提供銀行賬戶，林某甲負(fù)責(zé)扮演被綁架人的聲音，林某乙負(fù)責(zé)取款。三人數(shù)次采用相同的作案模式，合計(jì)不法取得他人財(cái)物人民幣24900元。法院審理認(rèn)為：林某甲以非法占有為目的，伙同他人虛構(gòu)事實(shí)，騙取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成詐騙罪。(3)福建省南靖縣人民法院(2015)靖刑初字第71號(hào)刑事判決書。

案例三：2016年7月13日，行為人巫某和同伙來到住處附近的公路之上，確定作案目標(biāo)后，巫某騎自行車于前，同伙則故意阻擋被害人車輛。此時(shí)，巫某趁被害人超越同伙車輛之際，故意倒地不起，做出被剮蹭的假象。并在地上用事先準(zhǔn)備的黃鱔血液涂抹耳朵，做出一副嚴(yán)重受傷之狀。之后再通過同伙的假意幫腔與交涉，索得 “醫(yī)藥費(fèi)”6000元。法院審理認(rèn)為：巫某甲以非法占有為目的，結(jié)伙敲詐勒索他人錢財(cái)，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成敲詐勒索罪。(4)廣西壯族自治區(qū)武宣縣人民法院(2016)桂1323刑初290號(hào)判決書。

通過對以上案例的分析與相關(guān)案件的梳理，可以較為清晰地看出其中的問題。首先，同案異判現(xiàn)象較為嚴(yán)重。以案例一和案例二的虛假綁架案件為例，同樣是虛構(gòu)控制人質(zhì)的事實(shí)索取財(cái)物，法院給出了截然不同的定性。案例一中法院雖然承認(rèn)恐嚇與欺騙的并存，卻直接將行為性質(zhì)定為勒索，類似的案例還有“王某某虛假勒索案”(5)江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民法院(2014)吳江刑二初字第200號(hào)刑事判決書。。而案例二中則干脆忽視了“撕票”情節(jié)，只注重恐嚇事實(shí)的虛構(gòu)性，從而認(rèn)定詐騙，類似的案例還有“彭某虛假勒索案”(6)河北省香河縣人民法院(2016)冀1024刑初138號(hào)判決書。。由此可見，對欺詐索財(cái)行為的性質(zhì)，實(shí)務(wù)中并未有清晰認(rèn)識(shí)，經(jīng)常對案件進(jìn)行片面考察而未能全面評價(jià)所有因素，導(dǎo)致判決迥異。其次，有過度寬泛認(rèn)定敲詐勒索之嫌。所謂敲詐勒索，即脅迫取財(cái)行為，是指以惡害相通告，使對方產(chǎn)生恐懼心理的行為。(7)張明楷：《刑法學(xué)》(下)(第五版)，法律出版社2016年版，第1016頁。然而在案例三中，能否認(rèn)定巫某的“碰瓷”索財(cái)行為達(dá)到最低程度的精神恐懼，使得被害人陷入恐懼心理交付財(cái)物？恐怕是存在疑問的，換言之，如果過低地認(rèn)定恐懼心理的程度，會(huì)使得大量的正常議價(jià)或私力救濟(jì)行為被認(rèn)定為敲詐勒索行為，導(dǎo)致公民的恐慌。(8)類似案例還有：“吳某某碰瓷案”，上海市松江區(qū)人民法院(2016)滬117刑初字第633號(hào)刑事判決書。最后，案件判決的說理不足。研讀判決書可以發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)務(wù)部門對于虛構(gòu)事實(shí)索財(cái)案件的判決說理，顯得過于簡單粗略。以案例一為例，法院判決被告人成立敲詐勒索罪的理由是：“被告人凌某某以非法占有為目的，采取恐嚇、欺騙的手段，勒索他人財(cái)物?！?然而，這只是對于敲詐勒索罪構(gòu)成要件的一種總結(jié)，并未具體結(jié)合案中情節(jié)分析構(gòu)成要件的成立，有評價(jià)不足之嫌。換言之，以同樣的句式“以非法占有為目的，采取欺騙手段，騙取他人財(cái)物”為由，判定成立詐騙罪也并無不可，因而并未解決類似案件的定性爭議。究其根本，在于實(shí)務(wù)部門并未重視案件中的個(gè)罪細(xì)節(jié)，進(jìn)行了先入為主的恣意判斷，且這種現(xiàn)象在判決書中并不鮮見。(9)參見上海市松江區(qū)人民法院(2016)滬0117刑初633號(hào)判決書；廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院(2015)珠香法刑初字第1528號(hào)判決書等。

事實(shí)上，實(shí)務(wù)判斷的混亂來源于學(xué)說上的不一。依據(jù)現(xiàn)有刑法理論，對于欺詐索財(cái)行為的定性，大體有“競合說”與“分立說”的區(qū)分。前者又可分為“想象競合說”與“法條競合說”?！案偤险f”重視周延地評價(jià)全案事實(shí)，意圖利用競合論解決判斷的混亂。而“分立說”則重視詐騙罪與敲詐勒索罪的本質(zhì)區(qū)別，意圖通過對案件細(xì)節(jié)的分析，找尋二罪區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)，且內(nèi)部又有“主觀視角”與“客觀視角”的不同?？上У氖牵案偤险f”與“分立說”雖然提出了大體的解決路徑，但具體的判斷過程卻困難重重。

“想象競合說”可謂日本與我國學(xué)界以往的通說，(10)[日]大谷實(shí)：《刑法各論》(第二版)，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第263頁。這種認(rèn)定方式雖可以較為完善的評價(jià)全案事實(shí)，卻存在罪數(shù)與主觀模糊等多方面問題而難以適用?！胺l競合說”雖然別具一格，但將欺詐索財(cái)行為認(rèn)定為法條競合，在學(xué)理與事實(shí)上都存在困境。而從主觀角度考察作用力的“主觀分立說”，更因難以判斷被害人心理而模糊不明。另辟蹊徑，從客觀角度考察作用力的“擇一認(rèn)定說”(11)陳興良主編：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第510頁。，亦因 “主要作用”的判斷困難而有待修正。由此可見，理論的爭議是問題懸置的重要原因。如何明確虛構(gòu)事實(shí)行為在欺詐索財(cái)中的地位，達(dá)至判斷結(jié)果與罪刑法理之間的平衡，或是破解該問題之關(guān)鍵。

綜上所述，本文的基本思路是：首先，對欺詐索財(cái)行為的現(xiàn)有認(rèn)定學(xué)說進(jìn)行評述，主要說明競合說的適用疑問與困境。其次，通過對欺詐與勒索行為本身的分析，區(qū)分“無意識(shí)的自我損害”與“有意識(shí)的被迫損害”，明確欺詐索財(cái)案件中判斷的關(guān)鍵因素。最后，采用階層判斷的方法，從虛構(gòu)事實(shí)的正當(dāng)交付依據(jù)與敲詐行為兩個(gè)角度，建構(gòu)己說。

二、現(xiàn)有學(xué)說的不足

對欺詐索財(cái)行為的認(rèn)定，學(xué)界現(xiàn)有分立說與競合說的爭議。分立說傾向于認(rèn)定敲詐勒索或詐騙一罪，競合說強(qiáng)調(diào)二罪的包容評價(jià)。而競合說又分為想象競合說與法條競合說，其中想象競合說更是目前學(xué)界的最有力的學(xué)說，其對于欺詐索財(cái)行為的完整評價(jià)，發(fā)揮法規(guī)范的指引作用具有積極意義，亦符合一般公民的法感覺。然而，以想象競合說為代表的競合說仍然存在難以克服的缺陷，以下分別述之。

(一)對想象競合說的質(zhì)疑

想象競合說是日本理論界以往的通說，其認(rèn)為在行為人對被害人不利后果的告知中包含有詐騙行為的場合，因?yàn)閷Ψ降奶幏中袨榈脑蛑?，具有錯(cuò)誤和恐懼的競合，因此，成立詐騙罪與敲詐勒索罪的觀念競合。(12)同前注〔10〕，第263頁。故在虛構(gòu)強(qiáng)奸事實(shí)，以告發(fā)為威脅索取巨額賠償?shù)陌咐校瑧?yīng)認(rèn)定為詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合犯。在日本以往的判例中，也有認(rèn)定想象競合的真實(shí)案例。(13)刑集9-303：大判昭5·5·17。而在我國，近年來隨著競合觀念的深入人心，無論是司法考試還是學(xué)界討論，想象競合說都是十分有力的學(xué)說。有的學(xué)者認(rèn)為，對于虛構(gòu)綁架事實(shí)索財(cái)?shù)男袨椋捎趯Ψ教幏重?cái)物的原因當(dāng)中，既有錯(cuò)誤又有恐懼，因此該行為成立詐騙罪與綁架罪的想象競合。(14)同前注〔1〕，第332頁。亦有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)被害人陷入的心理瑕疵狀態(tài)判斷行為性質(zhì)，即使被害人受到了心理強(qiáng)制，也不能直接否認(rèn)其基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分了財(cái)產(chǎn)，應(yīng)成立想象競合從一重罪處罰。(15)同前注〔7〕，第1019頁。這雖可謂是一種具體分析說，但在具體問題上得出的結(jié)論，往往與想象競合說沒有什么差別。在以往的司法實(shí)踐中，由于實(shí)務(wù)界適用想象競合犯理論判決案件的積極性不高，目前實(shí)務(wù)中尚無以此學(xué)說判決的相關(guān)案例，但司法考試的通說已經(jīng)采取了此說的立場。(16)潘星丞：《兼有欺詐與勒索因素的刑事案件之司法認(rèn)定》，載《政治與法律》2014年第6期。想象競合說從包容評價(jià)的立場出發(fā)，認(rèn)為與其重視犯罪之間的界限，莫如注重犯罪之間的競合。(17)張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，載《中國法學(xué)》2008年第4期。這種全面評價(jià)案件事實(shí)的傾向是值得肯定的，也會(huì)為判決書的說理提供有利指引。然而，想象競合犯畢竟有其特殊的適用條件，將復(fù)合行為認(rèn)定為想象競合，是否會(huì)忽視欺詐與脅迫在行為中的不同地位，又是否真的適合我國的司法實(shí)踐，是值得商榷的。

筆者認(rèn)為，欺詐索財(cái)行為不應(yīng)當(dāng)成立想象競合犯，理由如下：首先，不符合罪數(shù)判斷的法理。從本質(zhì)上講，想象競合犯是因?yàn)樵斐闪藬?shù)個(gè)法益侵害結(jié)果，本應(yīng)成立數(shù)罪，但因?yàn)樾谭ㄔu價(jià)對象是行為本身，既然只有一個(gè)行為，為了避免對同一行為進(jìn)行重復(fù)評價(jià)，所以由法律在效果上擬制為一罪。(18)黎宏：《刑法學(xué)總論》(第二版)，法律出版社2016年版，第325頁。由此可見，想象競合的關(guān)鍵在于行為侵害了多個(gè)獨(dú)立客體，從而形成多個(gè)不法事實(shí)。(19)林山田：《刑法通論》(下冊)(增訂十版)，臺(tái)北元照出版有限公司2008年版，第316頁.然而，在案例一中，行為人無論如何也只侵犯了被害人財(cái)產(chǎn)這樣一個(gè)獨(dú)立主體，造成了財(cái)產(chǎn)損失這樣一個(gè)法益侵害后果，將一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失后果重復(fù)評價(jià)為詐騙罪與敲詐勒索罪的結(jié)果要件，是不合罪數(shù)理念的，山口厚教授也提出了類似的批判。(20)[日]山口厚：《刑法各論》(第二版)，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第335頁。

其次，容易落入主觀判斷的泥淖。觀察想象競合說的主張不難看出，被害人交付財(cái)物時(shí)的主觀心理是確定競合與否的關(guān)鍵，更有學(xué)者將被害人的主觀心態(tài)劃分為五種狀態(tài)。(21)林干人：《刑法各論》，東京大學(xué)出版會(huì)2008年第2版，第265頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學(xué)》(下)(第五版)，法律出版社2016年版，第1019頁。然而，被害人心理是十分難以確認(rèn)的因素，往往只能事后詢問調(diào)查，難以通過刑事證據(jù)加以佐證。因此想象競合說容易陷入行為人客觀罪名為被害者主觀心理事實(shí)所左右的不合理局面。(22)[日]前田雅英：《刑法最新重要判例》(第十一版)，弘文堂2017年版，第203頁。并且，在行為人欺詐索財(cái)行為終于未遂之時(shí)，這種判斷方式也會(huì)力不從心。(23)[日]大塚仁：《刑法概說》(各論)(第三版)，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第267頁。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為自身的性質(zhì)，客觀地判斷欺詐與脅迫的行為地位。

再次，在我國司法實(shí)務(wù)中難以操作。想象競合犯的處刑，一般從一重罪處斷，而其中“重罪”的判斷究竟是以最高法定刑作為標(biāo)準(zhǔn)，還是以法定刑上下限作為標(biāo)準(zhǔn)，理論上存在爭議，(24)[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》(第四版)，成文堂2012年版，第491頁。對于從一重處斷之后是否需要加重處罰，理論上亦有不同意見，問題由此而生。依據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，詐騙罪的入罪金額，在數(shù)額較大、數(shù)額特別巨大時(shí)皆高于敲詐勒索罪，且敲詐勒索罪具有“多次”這樣的特殊情節(jié)，因而似乎可以認(rèn)定敲詐勒索為重罪。然而，可以科處無期徒刑的詐騙罪在法定最高刑上卻重于敲詐勒索罪，換句話說，二罪存在罪刑輕重不明的問題。這種輕重不明，也許是立法上的疏漏，但畢竟會(huì)導(dǎo)致實(shí)務(wù)操作搖擺不定的現(xiàn)實(shí)問題。正如部分學(xué)者擔(dān)心的那樣，大競合理論下的擇一重罪處罰易使無罪的行為入罪，輕刑轉(zhuǎn)變?yōu)橹匦?，具有較大的風(fēng)險(xiǎn)。(25)陳興良：《法條競合的學(xué)術(shù)演進(jìn)——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，載《法律科學(xué)》2011年第4期。刑法解釋應(yīng)當(dāng)規(guī)避這樣的不確定性，為司法裁判提供可行的標(biāo)準(zhǔn)。

最后，面臨邏輯困境。眾所周知，詐騙罪中被害人是陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)繼而處分財(cái)產(chǎn)，這也就意味著被害人對處分行為具備的自損性質(zhì)是不知悉的，因而詐騙可謂“無意識(shí)的自我損害”。(26)鄒兵建：《交通碰瓷行為定性研究》，載《刑事法判解》2012年第2期。與之相反，敲詐勒索罪中，被害人是陷入恐懼心理繼而處分財(cái)產(chǎn)，所謂恐懼意味著被害人知道財(cái)產(chǎn)將要損失而依然不得不做出處分，被害人對于財(cái)產(chǎn)損失是明知的，因而可謂“有意識(shí)的被迫損害”。想象競合的前提是一個(gè)行為符合數(shù)個(gè)犯罪的犯罪構(gòu)成，但是一個(gè)行為既“不知損失”又“明知損失”，既“有意識(shí)”又“無意識(shí)”，這在邏輯上存在不可化解的矛盾。究其根本，在于詐騙罪與敲詐勒索罪具有不同的行為模式，導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)受損的原因力具有不同面向，忽視法益侵害結(jié)果的敲詐性質(zhì)，將交付類犯罪中的一切虛假因素都作為詐騙罪的成立要素，是想象競合說最大的問題之一。

綜上所述，想象競合說無論是在基本邏輯，還是在罪刑理論，抑或是司法實(shí)務(wù)中，都具有難以克服的缺陷，故應(yīng)當(dāng)放棄。除想象競合說之外，還有學(xué)者主張欺詐索財(cái)屬于法條競合，該理論又是否是出路呢？

(二)對法條競合說的質(zhì)疑

除過前文所述的想象競合說，對于欺詐索財(cái)行為的處理，理論界有成立法條競合犯的主張。日本學(xué)界與實(shí)務(wù)界早先為了繞開二罪想象競合的理論陷阱，達(dá)到綜合評價(jià)全案事實(shí)的目的，曾有不少學(xué)說認(rèn)為欺詐索財(cái)行為，由于同時(shí)具有欺騙與脅迫的性質(zhì)，卻又只造成了一個(gè)法益侵害后果，故應(yīng)當(dāng)構(gòu)成法條競合中的擇一競合。(27)同前注〔23〕，第268頁。贊同法條競合的日本學(xué)者主要有：宮本英修、江家義男、井上正治等。在我國，也有成立法條競合的聲音。臺(tái)灣有觀點(diǎn)認(rèn)為：恐嚇取財(cái)罪與普通詐欺罪之保護(hù)法益，在個(gè)人財(cái)產(chǎn)上是同一的。在二者具有手段上的重合之時(shí)，應(yīng)依擇一關(guān)系，選擇最適合之恐嚇取財(cái)罪處斷。(28)甘添貴：《刑法各論(上)》，臺(tái)北三民書局股份有限公司2009年版，第365-366頁。大陸也有觀點(diǎn)認(rèn)為：由于只發(fā)生了一個(gè)危害結(jié)果，出于刑法規(guī)定的原因觸犯了兩個(gè)法條，應(yīng)當(dāng)按照敲詐勒索罪論處。(29)張少會(huì)：《論詐騙罪與敲詐勒索罪的區(qū)分》，載《人民論壇》2012年第14期。通過對法條競合說觀點(diǎn)的梳理不難看出，主張法條競合說的學(xué)者主要是為了避免想象競合說的罪數(shù)缺陷，將欺詐索財(cái)進(jìn)行法律規(guī)范上的理解，從而依據(jù)法律罪狀的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，劃分為單純一罪解決問題。然而欺詐索財(cái)構(gòu)成法條競合的前提，不無疑問。

所謂法條競合，是指針對一個(gè)法益侵害事實(shí)可能適用數(shù)個(gè)刑法法規(guī)，看上去像是成立數(shù)個(gè)犯罪，但從此法條的相互關(guān)系來看只能適用其中一個(gè)法條，從而只能成立一個(gè)犯罪的場合。(30)[日]山口厚：《刑法總論》(第三版)，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第390頁。對于法條競合的成立類型，理論上主要討論的有四種：特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、擇一關(guān)系與吸收關(guān)系。所謂特別關(guān)系，是指兩罪之間形成“一般法與特別法”的場合，例如詐騙罪與各類金融詐騙罪之間就是這種關(guān)系，這種類型成立法條競合在學(xué)界并無爭議。對于補(bǔ)充關(guān)系，大多理解為特別關(guān)系的反面，即互相彌補(bǔ)的包攝關(guān)系，其實(shí)質(zhì)就是特別關(guān)系。對于吸收關(guān)系，大多理解為包括的一罪。而擇一關(guān)系，是指某一法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成與另一法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成之間存在部分重合，該重合部分只有一個(gè)法益侵害，只能適用一個(gè)法條的類型。(31)同前注〔18〕，第316頁。

筆者認(rèn)為，對于擇一關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為法條競合的一種。因?yàn)?，適用法條競合的前提，在于對一犯意支配下的一行為均可同時(shí)評價(jià)。(32)于志剛：《刑法學(xué)總論》，中國法制出版社2010年版，第292頁。換言之，二罪應(yīng)當(dāng)具有不法的包容性。然而所謂擇一關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是兩個(gè)具有諸多構(gòu)成要件要素的犯罪在某一個(gè)構(gòu)成要件要素之內(nèi)重合，例如詐騙罪與敲詐勒索罪中欺騙因素的重合。但是這種重合之外，仍有大量的要素是迥然相異的。由于敲詐勒索罪中涉及對被害人意思自由的保護(hù)，如果適用法條競合之處理方式，簡單認(rèn)定特別法或重法，就必然導(dǎo)致無法全面評價(jià)不法內(nèi)容的缺陷，更有混淆個(gè)罪區(qū)別的風(fēng)險(xiǎn)，因而擇一競合的實(shí)質(zhì)其實(shí)就是事實(shí)究竟符合哪一構(gòu)成要件的問題。就欺詐索財(cái)行為來講，詐騙罪與敲詐勒索罪之間并無所謂從屬關(guān)系，即使看似在“詐”這一層面具有交叉，但詐騙罪中是基于“欺詐”蒙蔽對方，促使對方自愿交付財(cái)物；敲詐勒索罪中是基于“訛詐”逼迫對方，促使對方被迫交付財(cái)物。簡單適用法條競合論處敲詐，會(huì)使對方自愿交付財(cái)物的事實(shí)被扭曲。究其根本，在于二者具有完全不同的因果流程，僅從法條關(guān)系認(rèn)定一罪會(huì)忽視索財(cái)行為的本質(zhì)區(qū)別。

(三)對主觀分立說的質(zhì)疑

通過對上述競合說的評析，可以看出欺詐取財(cái)行為既無法成立想象競合，也無法成立法條競合。競合說的理論困境，某種程度上來說是未對欺詐索財(cái)行為的細(xì)節(jié)進(jìn)行拆分所致，換言之，在具有共同面貌的犯罪情形中，競合說總有盲目求同的趨向。這種做法往往難以自洽，且消解了罪刑法定原則對司法者定罪量刑的明確性要求,缺乏正當(dāng)性地減少了控方的證明困難,容易成為司法者掩飾定罪疑點(diǎn)的借口。(33)車浩：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。因而，應(yīng)當(dāng)拋棄競合論的適用，采取分立說的立場，明確兩罪“A”與“非A”的互斥關(guān)系，具體分析欺詐索財(cái)行為的主客觀要素，對其進(jìn)行精細(xì)化的理解，力求得出相對妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

以往的分立說，認(rèn)為欺詐與脅迫是難以并立的行為，在欺詐索財(cái)?shù)那樾蜗拢瑧?yīng)當(dāng)從一定角度出發(fā)，通過一定標(biāo)準(zhǔn)探尋隱藏于事實(shí)背后的“真正罪名”。就分立的標(biāo)準(zhǔn)與方法而言，主要有主觀分立與作用(客觀)分立的不同。所謂主觀分立說，主張通過被害人的心理差異認(rèn)定欺詐索財(cái)?shù)男袨樾再|(zhì)，即使行為人同時(shí)采取了詐騙手段與恐嚇手段，但被害人僅僅因?yàn)槲窇侄幏重?cái)產(chǎn)，只能構(gòu)成敲詐勒索罪。(34)[日]西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第238頁。不難發(fā)現(xiàn)，這種學(xué)說試圖從被害人視角切入，將二罪區(qū)分開來。但其同樣具有過度依賴于被害人主觀判斷的缺陷，在這一點(diǎn)上其與想象競合說并無多大差別，且最終容易得出成立想象競合的結(jié)論。究其原因，在于犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以構(gòu)成要件符合性作為基礎(chǔ)，同時(shí)具備相對應(yīng)的責(zé)任要件，如果僅從被害人認(rèn)識(shí)角度區(qū)分犯罪，會(huì)導(dǎo)致邏輯認(rèn)定的回溯，導(dǎo)致忽視行為人主觀要素的狀況。

綜上所述，對于欺詐索財(cái)行為，無論是想象競合說還是法條競合說的認(rèn)定方法，都因罪數(shù)、邏輯與實(shí)務(wù)現(xiàn)實(shí)等缺陷而難以真正適用。而采用被害人視角的主觀分立說，則因?yàn)檫^于依賴對被害人心理的判斷而容易陷入模糊。歸根到底，在于上述學(xué)說未能從行為人視角出發(fā)，客觀考察行為外在的表現(xiàn)形式以及內(nèi)在的原因力，因而不可避免地陷入模糊與片面的漩渦。

三、自說的展開

對于欺詐索財(cái)行為的定性，在分立說的語境下，實(shí)質(zhì)上是詐騙罪與敲詐勒索罪的區(qū)分問題。欲要對二罪做出合理界分，必須先對其構(gòu)成要件進(jìn)行分析，由于構(gòu)成整體的各個(gè)要素與要素之間，要素與整體之間，整體與更大的外部環(huán)境之間，存在著一定的有機(jī)聯(lián)系，從而在系統(tǒng)的內(nèi)部和外部形成一定的結(jié)構(gòu)和秩序。(36)車浩：《搶劫罪與敲詐勒索罪之界分——基于被害人的處分自由》，載《中國法學(xué)》2017年第6期。因此，對于二罪共有的“交付財(cái)物導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失”等要件，不能孤立地判斷，而應(yīng)當(dāng)從侵害結(jié)果的角度出發(fā)，具體分析法益侵害的形成原因。

(一)理論前提：立足行為人視角的分立說之提倡

如前所述，競合說與主觀分立說都因種種缺陷而難以適用。與之相對的，是從行為人視角出發(fā)，通過區(qū)分欺詐索財(cái)行為的主次地位，決定索財(cái)行為的具體罪名，此可謂“作用分立說”。如果欺騙行為僅僅是服務(wù)于惡害的加強(qiáng)，而不具有獨(dú)立的不法效果，那么索財(cái)行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為敲詐勒索罪。(37)同前注〔11〕，第510頁。應(yīng)當(dāng)說，這種從客觀角度思考的學(xué)說總體是可取的，只不過在如何確定行為主次方面，作用分立說期盼從行為外觀的角度去考察，沒有考慮欺詐與敲詐行為的強(qiáng)制力高低，更沒有考慮到行為人欺詐索財(cái)內(nèi)在蘊(yùn)含的交付原因力，這就導(dǎo)致其忽視了敲詐取財(cái)?shù)男袨樘攸c(diǎn)，將所有對交付財(cái)物具有作用的行為都納入討論，直接導(dǎo)致認(rèn)定的困難。但即使如此，作用分立說的判斷角度依然是值得肯定的，從法益危險(xiǎn)的源頭出發(fā)，立足行為本身進(jìn)行判斷，是其最大的貢獻(xiàn)。

筆者認(rèn)為，基于競合說與主觀分立說的不足，應(yīng)當(dāng)從行為人角度出發(fā)，注重行為造成財(cái)產(chǎn)損失的內(nèi)在原因力與外在表現(xiàn)形式，采取分立說的基本立場認(rèn)定欺詐索財(cái)行為。(38)所謂從行為人角度出發(fā)，并非排斥被害人視角的觀察，而是避免將所有判斷視角囿于被害人心理一處。一方面，在行為對被害人意思的改變方式上，應(yīng)當(dāng)注意詐騙是導(dǎo)致“無意識(shí)的自我損害”的行為，而敲詐勒索是導(dǎo)致“有意識(shí)的被迫損害”(39)所謂“有意識(shí)的被迫損害”，是筆者為了對應(yīng)“無意識(shí)的自我損害”而提出的概念，旨在展現(xiàn)敲詐勒索罪中實(shí)行行為之本質(zhì)，在于蘊(yùn)含著使他人基于無奈處分財(cái)物的危險(xiǎn)。的行為。此時(shí)，何種行為會(huì)提供無意識(shí)的自愿交付契機(jī)就格外重要。另一方面，在行為對被害人意思的強(qiáng)制程度上，應(yīng)當(dāng)注意敲詐勒索與詐騙在強(qiáng)制力上的高低之別。換言之，敲詐勒索一般會(huì)覆蓋詐騙在財(cái)物交付上的強(qiáng)制力，排斥“無意識(shí)的自我損害”的存在。(40)我國臺(tái)灣地區(qū)法院已有依據(jù)此種說理方式做出判決的先例。參見臺(tái)灣地區(qū)最高法院84臺(tái)上1993(決)。此時(shí)，何種行為可以認(rèn)定為敲詐行為就格外重要。綜上，通過對考察視角的改變和行為本質(zhì)的明確，或可對欺詐索財(cái)行為進(jìn)行較為明晰的解釋。

(二)理論基礎(chǔ)：“無意識(shí)的自我損害”與“有意識(shí)的被迫損害”

一般來講，所謂詐騙罪，是行為人實(shí)施欺騙行為，致使對方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對方在該種錯(cuò)誤之下交付財(cái)產(chǎn)且數(shù)額較大的犯罪。(41)同前注〔18〕，第331-332頁。故而，詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付的財(cái)產(chǎn)，而并非一切受有的財(cái)產(chǎn)損失。換言之，被騙者之財(cái)產(chǎn)處分必須是造成被害人之財(cái)產(chǎn)損失的原因。(42)馬衛(wèi)軍：《論詐騙罪中的被害人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第6期。也正是因?yàn)樵谠p騙罪中，被騙人處分財(cái)產(chǎn)是基于自愿，所以詐騙罪也可謂一種自我舍棄財(cái)產(chǎn)價(jià)值的自我損害型犯罪，(43)陳毅堅(jiān)：《捐贈(zèng)詐騙的刑事可罰性研究——以對目的失敗理論的批判為中心》，載《政治與法律》2018年第4期。其法益侵害后果是一種“無意識(shí)的自我損害”。與之相對，所謂敲詐勒索罪，是指以敲詐為手段，限制對方的意思決定自由，對方因此陷入恐懼狀態(tài)，并在此狀態(tài)下交付財(cái)物的犯罪。(44)同前注〔1〕，第308頁。在敲詐勒索罪中，被害人存有一定的意思自由，此時(shí)財(cái)產(chǎn)損失的原因被害人是知曉的，但是為了被脅迫的利益的存續(xù)，被害人被迫放棄了財(cái)產(chǎn)的擁有。因此，敲詐勒索罪的法益侵害后果本質(zhì)上是一種“有意識(shí)的被迫損害”。

戰(zhàn)火燃遍亞歐非三大洲的第一次世界大戰(zhàn)，石油是戰(zhàn)爭的燃料，助燃了戰(zhàn)爭的殘酷和蔓延， 有33個(gè)國家參戰(zhàn)，15億多的人卷入戰(zhàn)爭之中。第一次世界大戰(zhàn)大大削弱了殖民主義和帝國主義的力量，也改變了世界政治格局。石油的出彩表現(xiàn)，同樣讓成功者和失敗者銘記于心。

由于詐騙罪和敲詐勒索罪都是具有特定因果流程的犯罪，所以行為所造成的財(cái)產(chǎn)損害風(fēng)險(xiǎn)，必須合乎流程地實(shí)現(xiàn)于法益侵害后果之中。因而從二罪法益侵害后果的本質(zhì)差異更能體現(xiàn)詐騙罪與敲詐勒索罪在行為方式上的不同。在詐騙罪中，行為人虛構(gòu)了可以促使被騙人交付財(cái)物的事實(shí)，并未扭曲被害人的意思自由，并最終通過這種較為緩和的方式侵占了他人的財(cái)產(chǎn)，被害人在處分之時(shí)并不知道受有財(cái)產(chǎn)損失，因此不會(huì)產(chǎn)生抵觸心理。與之相反，在敲詐勒索罪中，行為人憑借可以使被害人害怕的事實(shí)，扭曲了被害人財(cái)物支配的意思自由，并在被害人不情愿的情況下，通過較為簡單粗暴的方式侵占了他人的財(cái)產(chǎn)，被害人在交付時(shí)是知道自己受有財(cái)產(chǎn)損失的。這種公然侵害他人財(cái)產(chǎn)和意思自由的行為，會(huì)給公民帶來巨大的不安。(45)這便是“多次敲詐勒索”即使無需達(dá)到“數(shù)額較大”也可以定罪處罰的原因。換言之，一旦行為人實(shí)施能夠相對壓制被害人意思自由的行為，他人陷入恐懼狀態(tài)并在這種狀態(tài)下交付的財(cái)物，是“明知”的損害，其自然不具有“無意識(shí)的自我損害”的性質(zhì)，從而不構(gòu)成詐騙罪。行為方式所帶來的對被害人意思自由壓迫的有無，或者說行為導(dǎo)致的被害人自愿性的缺失，是詐騙罪區(qū)別于敲詐勒索罪的重要標(biāo)志。(46)張紅昌：《詐騙罪處分意識(shí)的構(gòu)造》，載《海南大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2011年第3期。

此處可舉一例說明：張某由于子女走失而焦躁萬分，此時(shí)得知這一消息的行為人打電話給張某，聲稱張某之子在其手上，索要五萬元的賠償款，張某無奈只得交錢。(47)鄒兵建：《欺騙并脅迫而取財(cái)行為之定性研究》，載《南都學(xué)壇》2014年第5期。本案中，雖然行為人虛構(gòu)了事實(shí)，但其借助張某對于子女安危的擔(dān)憂，扭曲了張某處分財(cái)產(chǎn)的意思自由，進(jìn)而在張某不情愿的情況下取得了財(cái)物。敲詐行為的存在，排斥了欺詐行為的原因力，導(dǎo)致被害人在明知自己將要受有財(cái)產(chǎn)損失的情況下，不可能自愿交付財(cái)物，排除了詐騙罪法益侵害后果的存在，因而本案行為人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成敲詐勒索罪?？傊?，在欺詐索財(cái)行為中，倘若行為人虛構(gòu)的事實(shí)本身，具有造成“無意識(shí)的自我損害”的可能性，此時(shí)尚存詐騙罪的成立空間。然而，當(dāng)行為人虛構(gòu)的事實(shí)本身帶有不利后果的性質(zhì)，或虛構(gòu)的事實(shí)雖不帶有不利后果的性質(zhì)，但卻通過后續(xù)的敲詐行為施加了不利后果的影響，在這種場合應(yīng)當(dāng)否認(rèn)詐騙罪的成立余地。

基于二罪在法益侵害后果上的本質(zhì)差異，可以得出詐騙罪與敲詐勒索罪無法同時(shí)適用的結(jié)論。究其原因，在于兩罪實(shí)行行為對財(cái)產(chǎn)損失的原因力具有高下之別，換言之，在具有敲詐行為的場合，敲詐行為對交付的原因力定會(huì)覆蓋欺詐行為的原因力，排斥詐騙罪的成立。

(三)關(guān)鍵環(huán)節(jié)：交付義務(wù)正當(dāng)依據(jù)

如前所述，只要行為人通告了不利后果，那么無論其借以要挾的事實(shí)是否真實(shí)，一般應(yīng)當(dāng)排除“無意識(shí)的自我損害”，否定詐騙罪的成立。但是，只要虛構(gòu)事實(shí)索財(cái)便成立敲詐勒索罪的話，敲詐勒索罪的成立范圍就會(huì)過于寬泛。因此，應(yīng)當(dāng)思考虛構(gòu)事實(shí)的內(nèi)容對行為定性的影響。換言之，假扮警察收取嫖客罰款的行為，與假扮綁匪收取贖金的行為是否有所不同？

從交付的本質(zhì)出發(fā)，可以將被害人交付財(cái)物的行為視作一種義務(wù)的承擔(dān)，而這種義務(wù)的承擔(dān)必然有其原因，因?yàn)闆]有人會(huì)莫名其妙地將財(cái)物交付出去，這種原因一般來說是被害人獲取一定利益、達(dá)成一定愿望所付出的對價(jià)。正因獲得了一定的利益一般都要付出一定對價(jià)，這種自然之理促使被害人心甘情愿地交付了財(cái)物，也就不會(huì)意識(shí)到這種交付會(huì)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失。也就是說，如果被害人自己認(rèn)為財(cái)物的交付，是法律所要求的正當(dāng)后果，其抵觸反抗的情緒便不會(huì)存在，更不會(huì)意識(shí)到財(cái)產(chǎn)損失的存在，一般也就無需敲詐行為促使交付。因此，這種促使被害人心甘情愿交付財(cái)物的原因，可謂促使交付的正當(dāng)依據(jù)。

具體來說，這種交付義務(wù)的依據(jù)，可以分為“私法依據(jù)”與“公法依據(jù)”。就前者而言，最為常見的就是侵權(quán)之債。在侵權(quán)之債中，被害人知道自己的行為造成了他人損害，基于侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，自己理所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。換言之，被害人雖然意識(shí)到自己財(cái)產(chǎn)的減少，但在其看來，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)減少的是其“侵權(quán)”行為，而非之后的財(cái)產(chǎn)處分行為，(48)這種場合，行為人一般不認(rèn)為自己的財(cái)產(chǎn)可謂“損失”，而是“代價(jià)”。交通事故就是最為典型的事例。就后者而言，一般是強(qiáng)制性法律規(guī)定所帶來的處罰、沒收、征用等等不利后果。面對國家強(qiáng)制力管束，被害人會(huì)認(rèn)為履行公民義務(wù)是天經(jīng)地義，進(jìn)而不會(huì)產(chǎn)生抵觸心理。(49)從某種角度甚至可以說：法律上要求公民交付的依據(jù)，是國家依據(jù)各種原因，在法律中預(yù)先設(shè)置的“強(qiáng)迫條款”。當(dāng)然，也許有人會(huì)認(rèn)為公民繳納罰款時(shí)心中并不情愿。但是，國家處罰他正是尊敬他是理性的存在，(50)[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第103頁。公民因?yàn)閷?shí)施不法行為而接受這種懲罰，是自己的不法行為應(yīng)得的回報(bào)。(51)同前注〔36〕。在此意義上，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種義務(wù)對于一般理性公民來說是可以接受的。與之相對，倘若被害人交付財(cái)物并無正當(dāng)依據(jù)，而是非自愿的、被他人強(qiáng)加的要求，例如綁架、人身傷害等，由于法律并未規(guī)定可以毆打綁架他人為由索取財(cái)物，這時(shí)被害人會(huì)認(rèn)為其交付的財(cái)產(chǎn)，并不具有法律上的必須性，因而會(huì)產(chǎn)生抵觸心理，認(rèn)識(shí)到交付財(cái)產(chǎn)的損失性質(zhì)。此時(shí)，被害人交付財(cái)產(chǎn)的原因是事實(shí)中的惡害，或者后續(xù)更進(jìn)一步的敲詐行為，敲詐的存在壓制了被害人的抵觸心理，使其不得已承擔(dān)損失，應(yīng)構(gòu)成敲詐勒索罪。

此處可舉一例說明：甲自稱刑警進(jìn)入一家營業(yè)的珠寶店，裝模作樣地指出店中有一串昂貴項(xiàng)鏈?zhǔn)勤E物，必須扣押，且聲稱不配合就要抓人調(diào)查。店主誤以為甲真是警察，不敢干涉警察的扣押行動(dòng)，遂任甲將項(xiàng)鏈取走。(52)鄒兵建：《交通碰瓷行為之定性研究——以李品華、潘才慶、潘才軍詐騙案為重點(diǎn)的分析》，載《刑事法判解》2012年第2期。對于本案的定性，司法機(jī)關(guān)有詐騙罪與敲詐勒索罪的爭議，且最終主張敲詐勒索的意見占據(jù)了上風(fēng)。(53)耿福忠等：《辦案民警化名強(qiáng)索證人財(cái)物應(yīng)如何定性》，載顧軍主編：《侵財(cái)犯罪的理論與司法實(shí)踐》，法律出版社2008年版，第298-300頁。但筆者認(rèn)為，就甲虛構(gòu)的事實(shí)“警察調(diào)查”而言，具有要求公民配合的正當(dāng)依據(jù)。對于被害人來說，配合調(diào)查上繳贓物是法律的要求，并不具有可選擇的余地，故其并未因 “警察”這一虛假事實(shí)而陷入意思扭曲。又由于其認(rèn)為項(xiàng)鏈只是合乎法律依據(jù)被扣押，故不會(huì)認(rèn)識(shí)到自己即將蒙受財(cái)產(chǎn)損失。換言之，被害人基于對身份事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，心甘情愿地交付了財(cái)物，應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪。反之，假如行為人并非冒充警察，而是冒充綁匪索要財(cái)物的話，由于行為人虛構(gòu)的事實(shí)，不具有要求被害人履行支付義務(wù)的正當(dāng)依據(jù)，而是具有脅迫性質(zhì)，被害人在此基礎(chǔ)上不得已交付財(cái)產(chǎn)，對財(cái)產(chǎn)的損失是明知的，應(yīng)成敲詐勒索罪。

值得注意的是，正當(dāng)依據(jù)是十分具體的，因?yàn)榧词故蔷欤膊痪哂兴绞肇?cái)物免除處罰的權(quán)力，即使是被侵權(quán)人，也不具有提出任何要求的權(quán)利，故具體的正當(dāng)依據(jù)有無，應(yīng)當(dāng)從法律中尋找出處。(54)每一個(gè)正當(dāng)依據(jù)所具有的內(nèi)涵是不同的，就罰款而言，是警察才具有的權(quán)力，因而冒充治安聯(lián)防隊(duì)員罰款沒收賭資等，不能認(rèn)為具有要求交付的正當(dāng)依據(jù)。綜上所述，行為人虛構(gòu)的事實(shí)，倘若具備交付義務(wù)的正當(dāng)依據(jù)，則有成立詐騙罪的空間，倘若不具備交付義務(wù)的正當(dāng)依據(jù)并借此索要財(cái)物，則有可能成立敲詐勒索罪。

(四)爭議辨明：敲詐悖論的克服

一般來說，行為人敲詐行為施加的是一種“惡害”，被害人并沒有忍受的義務(wù)。然而，當(dāng)行為人是以放棄自我權(quán)利為代價(jià)，換取一定數(shù)額的金錢，是否還可以說是敲詐行為呢？最典型的就是揭發(fā)丑聞，揭發(fā)犯罪事實(shí)的場合，行為人的揭發(fā)是一種法律賦予的權(quán)利，而權(quán)利是可以放棄的。倘若行為人以放棄這種權(quán)利作為代價(jià)，要挾被害人交付財(cái)物，而且被害人為了掩蓋自己的丑行，未多做辯解就照辦。此時(shí)放棄權(quán)利與交付財(cái)物看似都不成立犯罪，(55)其實(shí)從某種角度來講，被害人于此處交付財(cái)物之心理，應(yīng)當(dāng)也處于“無奈”與“不得已”的境地，只是表面上展現(xiàn)出愿意交易的狀態(tài)，因此不應(yīng)當(dāng)說被害人是自愿交付財(cái)物的，更應(yīng)當(dāng)從行為人放棄權(quán)利要挾對方的行為本身，討論不法的存在理由。那組合而成的交易行為為何具有可罰性呢？這被稱為敲詐行為的悖論。(56)[美]喬爾·范伯格: 《刑法的道德界限》(第一卷)，方泉譯，商務(wù)印書館2013年版，第259頁。

對這一悖論的解決，基于行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值立場，有很多學(xué)說與方法，且大都是從社會(huì)學(xué)角度出發(fā)展開探討，礙于篇幅所限此處僅討論筆者的解決辦法。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從禁止利用第三方牟利與禁止私力懲罰兩個(gè)角度，破解這一問題。首先，所謂禁止利用第三方牟利，是指行為人放棄舉報(bào)揭發(fā)的權(quán)利，換取一定利益的行為，實(shí)質(zhì)上是以犧牲他人權(quán)益的保護(hù)為代價(jià)，利用他人不幸謀求自己幸福的行為，這本身就具有不正當(dāng)性，因而應(yīng)當(dāng)予以處罰。(57)John Kaplan，Robert Weisberg，Guyora Binder.Criminal Law: Cases and Materials(5th ed).AspenPublishers ,2004，p.880.轉(zhuǎn)引自羅翔：《法益理論的檢討性反思——以敲詐勒索罪中的權(quán)力行使為切入》，載《中國刑事法雜志》2018年第2期。這是從行為無價(jià)值的角度，認(rèn)為其“寄生性”本質(zhì)值得處罰。其次，所謂禁止私力懲罰，是指揭示不利向被害人索要財(cái)物，在某種意義上是個(gè)人執(zhí)行法律的方式，可謂“公民自處的罰金刑”。這種私力懲罰不僅會(huì)破壞刑罰的專屬性，還會(huì)促使被勒索人將罰金視作自己不法行為的成本，將私力交付的財(cái)物與不法行為結(jié)成對價(jià)關(guān)系，進(jìn)而誘發(fā)更多的不法行為。這是從結(jié)果無價(jià)值的角度，認(rèn)為其“無益性”本質(zhì)值得處罰。綜上所述，從禁止利用第三方牟利與禁止私力懲罰的角度，可以破解敲詐行為的悖論，將舉報(bào)、揭發(fā)索財(cái)?shù)男袨榧{入敲詐行為的范疇。另外，需注意的是，如果被舉報(bào)人確實(shí)已侵害了索財(cái)人的權(quán)益，此時(shí)的舉報(bào)、投訴等行為就已經(jīng)是前述權(quán)利救濟(jì)行為的一種，與此處討論的與行為人權(quán)益無關(guān)的惡害事實(shí)不可相提并論。

四、自說的具體應(yīng)用

從前文的論述中可以看出，競合論在評價(jià)欺詐索財(cái)行為時(shí)有不可避免的缺陷，應(yīng)當(dāng)采取分立說的立場，在明確敲詐行為與正當(dāng)依據(jù)有無的基礎(chǔ)上，建構(gòu)更為可行的判斷方法。

(一)兩階層判斷方法建構(gòu)

為了準(zhǔn)確評價(jià)欺詐索財(cái)行為的性質(zhì)，避免將所有欺詐索財(cái)行為簡單評價(jià)為敲詐勒索罪，應(yīng)當(dāng)采用循序漸進(jìn)的階層式判斷方法。所謂階層式的判斷，是指對欺詐索財(cái)行為中蘊(yùn)含的要素進(jìn)行階段與優(yōu)先級(jí)的劃分，考察每一階段行為所潛在的風(fēng)險(xiǎn)，考量虛構(gòu)事實(shí)正當(dāng)性依據(jù)的有無，最終確認(rèn)行為的性質(zhì)。具體來說，在階層劃分上，可以劃分為兩個(gè)階層。即通過對虛構(gòu)事實(shí)的性質(zhì)(欺詐)，與敲詐行為的有無(索財(cái))兩個(gè)因素的考察，進(jìn)行兩層次的判斷。在優(yōu)先級(jí)上，基于敲詐行為對交付財(cái)物更高的原因力，應(yīng)當(dāng)明確敲詐行為的終局地位，即實(shí)施敲詐行為便必然成立敲詐勒索。換言之，應(yīng)當(dāng)先判斷虛構(gòu)事實(shí)正當(dāng)依據(jù)的存在與否，后判斷索財(cái)行為是否屬于敲詐，按照順序得出相應(yīng)結(jié)論。

具體的判斷流程可拆解為四種情況：首先，如果虛構(gòu)的事實(shí)不具有交付義務(wù)的正當(dāng)依據(jù)，而是具有敲詐性質(zhì)的事實(shí)，即使其索要財(cái)物的過程中并未使用額外的敲詐恐嚇，仍應(yīng)成立敲詐勒索罪。其次，如果虛構(gòu)的事實(shí)不具有交付義務(wù)的正當(dāng)依據(jù)，且行為人的索財(cái)行為可以評價(jià)為敲詐行為，更應(yīng)當(dāng)肯定敲詐勒索罪的成立。再次，如果虛構(gòu)的事實(shí)具有交付義務(wù)的正當(dāng)依據(jù)，但其索財(cái)?shù)氖侄慰梢栽u價(jià)為敲詐行為的話，仍應(yīng)成立敲詐勒索罪。最后，如果虛構(gòu)的事實(shí)具有交付義務(wù)的正當(dāng)依據(jù)，且行為人并未使用敲詐行為行使虛假權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。依此二階層的判斷方法，應(yīng)可對司法實(shí)踐中的疑難案例做出清晰的判斷。

(二)判斷流程中細(xì)節(jié)的明確

如前所述，按照兩階層的判斷方法，可以得出清晰的結(jié)論。對于前兩種情況，即虛構(gòu)的事實(shí)不具備正當(dāng)交付依據(jù)的場合，結(jié)論并無太大差異。因?yàn)槿绻摌?gòu)的事實(shí)不是正當(dāng)?shù)慕桓兑罁?jù)，一般就會(huì)具有惡害的性質(zhì)，后續(xù)也一般會(huì)常伴敲詐索財(cái)?shù)男袨椋蚨痪郀幾h，值得討論的是第三種情形。具體來說，由于虛構(gòu)的事實(shí)具有請求交付的正當(dāng)依據(jù)，故而在外觀上看來這是一種權(quán)利行使行為。如果權(quán)利行使的方式正當(dāng)，被害人難以對法律允許的行權(quán)方式產(chǎn)生恐懼與抵觸，履行忍受義務(wù)進(jìn)而交付財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪。因而詐騙罪與敲詐勒索罪的區(qū)分問題，轉(zhuǎn)化成了權(quán)利行使能否構(gòu)成敲詐勒索罪的問題。

所謂使用敲詐手段行使正當(dāng)權(quán)利，是指行為人為了正當(dāng)權(quán)利的切實(shí)獲得，使用了權(quán)利救濟(jì)手段以外的方式，脅迫義務(wù)人履行義務(wù)的行為，例如以威脅他人身體為由索要合理侵權(quán)賠償款的情形。對于這種行為模式，日本學(xué)界經(jīng)歷了從權(quán)利行使均不構(gòu)成敲詐勒索罪，到原則上成立敲詐勒索罪的改變。(58)蔡桂生：《合理行使權(quán)利于敲詐勒索罪的區(qū)分》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第2期。具體來說，便是在行使權(quán)利中，加入了比例性的要求。(59)同前注〔34〕，第155頁。在我國，有學(xué)者提出敲詐索財(cái)行為由于不具有財(cái)產(chǎn)損失的屬性，因而不構(gòu)成敲詐勒索罪。(60)葉良芳：《權(quán)利行使與敲詐勒索罪的界限》，載《中國刑事法雜志》2007年第3期。與之相反，亦有學(xué)者認(rèn)為敲詐行權(quán)的行為不具有正當(dāng)性，如果存在侵權(quán)事實(shí)，但行為人以破壞經(jīng)營者正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或聲譽(yù)等非法手段要挾索賠的，應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。(61)同前注〔1〕，第310頁。

筆者認(rèn)為，敲詐行權(quán)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成敲詐勒索罪。原因在于，一方面，雖然出于侵權(quán)人的過錯(cuò)，法律一般會(huì)出于“過錯(cuò)相抵”的原理，對侵權(quán)人進(jìn)行降格評價(jià)，從而減免被侵權(quán)人的責(zé)任。(62)這種“過錯(cuò)相抵”原理是無罪論者的主要論據(jù)。參見鄔德：《過度維權(quán)與敲詐勒索的法律界限》，載《法治論壇》2012年第1期但是，這種“過錯(cuò)相抵”也存在著雙方過錯(cuò)程度的衡量，而不是只要一方當(dāng)事人存在過錯(cuò)就一概免責(zé)。(63)程瀟：《過錯(cuò)相抵與無過失責(zé)任》，載《法律科學(xué)》2014年第1期。因此，侵權(quán)人的權(quán)利并未被徹底拋棄，只是在一定限度內(nèi)被限縮評價(jià)，其人身健康和合法經(jīng)營權(quán)仍受到法律保護(hù)，以人身傷害為威脅要求賠償?shù)男袨楹翢o疑問是不正當(dāng)?shù)?。另一方面，被侵?quán)人雖然具有索取賠償?shù)臋?quán)利，但是其并不擁有要求對方接收特定價(jià)款，并立刻予以交付的權(quán)利。換言之，擁有賠償款的現(xiàn)金和擁有賠償款的債權(quán)，具有事實(shí)與經(jīng)濟(jì)價(jià)值的本質(zhì)差異。究其根本，在于侵害行為發(fā)生后的侵權(quán)之債仍然具有不明確性，侵權(quán)人仍有請求公立裁判的權(quán)利，這種權(quán)利的喪失本就是一種損失。(64)[日]前田雅英：《刑法最新重要判例》(第十一版)，弘文堂2017年版，第205頁。

另外，權(quán)利行使中索取的錢款數(shù)額也值得討論。換言之，在不對他人予以恐嚇敲詐的前提下，虛構(gòu)事實(shí)向他人請求合理賠償款的場合，與虛構(gòu)事實(shí)向他人請求不合理巨額賠償?shù)膱龊?，是否有必要予以區(qū)分？筆者認(rèn)為，這實(shí)質(zhì)上是超出權(quán)利范圍索賠行為的定性問題，如若真實(shí)的超額索賠是正當(dāng)?shù)?，那么虛假的超額索賠應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙，反之應(yīng)當(dāng)構(gòu)成敲詐勒索罪。對此問題，實(shí)務(wù)與理論界存在爭議。有判決認(rèn)為，在消費(fèi)維權(quán)活動(dòng)中明顯超過限度的數(shù)額已使合法的索賠蛻變?yōu)榉欠?，?yīng)當(dāng)成立敲詐勒索。(65)最高人民法院刑一庭、刑二庭主編：《刑事審判參考》第4輯，法律出版社2004年版，第63頁。轉(zhuǎn)引自簡愛：《過度維權(quán)的罪與罰——簡評李海峰天價(jià)索賠今麥郎獲刑案》，載《法學(xué)》2017年第2期。也有學(xué)者認(rèn)為，超額索賠可以為其非法占有目的提供基礎(chǔ)。(66)同前注〔61〕。但大多數(shù)學(xué)者從意思自治的角度出發(fā)，認(rèn)為索賠數(shù)額的多少，對于區(qū)分正當(dāng)維權(quán)與敲詐勒索并沒有多大意義。(67)同前注〔1〕，第310頁。高額索賠行為最多算是濫用民事權(quán)利。(68)沈志民：《對過度維權(quán)行為的刑法評價(jià)》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2010年第1期。

筆者贊同后者的看法，認(rèn)為請求賠償款數(shù)額的多少，并不會(huì)影響行為的定性。因?yàn)榧词剐袨槿怂饕藬?shù)額巨大的財(cái)物，只要其并未使用敲詐手段，就不會(huì)影響侵權(quán)人對于財(cái)產(chǎn)支配的意思自由，侵權(quán)人仍然有訴諸公立裁判，或是商談數(shù)額的選擇余地，不應(yīng)當(dāng)成立敲詐勒索罪。反之，如果對于高價(jià)索賠輔之以威脅、要挾的方法，應(yīng)該以敲詐勒索罪論處。(69)徐光華：《從典型案件的同案異判看過度維權(quán)與敲詐勒索罪》，載《法學(xué)雜志》2013年第4期。綜上所述，決定行為性質(zhì)與主觀目的的并非數(shù)額，而是敲詐行為的有無。在虛假索賠的場合下同理，只要沒有使用敲詐手段恐嚇?biāo)耍词挂蟮臄?shù)額再大，也成立詐騙罪。倘若使用敲詐手段恐嚇?biāo)?，即使要求的?shù)額低于虛構(gòu)損失，也成立敲詐勒索罪。

(三)兩階層判斷方法的個(gè)案適用

基于前述論證，可見詐騙與敲詐勒索兩罪處于互斥關(guān)系，故對于欺詐索財(cái)行為，只能構(gòu)成詐騙罪或敲詐勒索罪一罪，而無競合犯成立之余地。對于個(gè)案的具體適用，此處將兩階層判斷方法適用于前述具體案例，希望有機(jī)會(huì)跳出刑法理論的叢林，立足于司法實(shí)踐對理論分歧進(jìn)行實(shí)證層面的反省。(70)[日]平野龍一：《刑法解釋中的判例與學(xué)說》，黎宏譯，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1期。

首先，就案例一的“凌某某虛假綁架案”而言，行為人凌某某虛構(gòu)了事實(shí)：控制他人人身。然而，這一事實(shí)并不是促使被害人交付財(cái)物的正當(dāng)依據(jù)。換言之，即使這一事實(shí)為真，也沒有任何法律可以為綁架索財(cái)提供基礎(chǔ)，因而被害人交付財(cái)物之時(shí)必然認(rèn)識(shí)到了自己受有財(cái)產(chǎn)損失，自己所交付的財(cái)物并非出于自己內(nèi)心自愿而形成的對價(jià)，是一種“有意識(shí)的被迫損害”。且事后凌某某以他人人身安全為威脅，采取了敲詐恐嚇手段索要財(cái)物，其脅迫性質(zhì)得到了進(jìn)一步的加強(qiáng)。因此，本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。同理，與法院做出的既定判決不同，案例二 “林某甲等虛假綁架案”也可以得出敲詐勒索罪的結(jié)論，類似的還有“李某、王某虛假綁架案”等。(71)參見羅真：《謊稱“綁架”勒索贖金構(gòu)成敲詐勒索罪》，載《人民法院報(bào)》2009年4月1日，第6版。

其次，就案例三的“巫某碰瓷案”而言，行為人虛構(gòu)了交通事故損害的事實(shí)。由于這一事實(shí)，依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定，具有索取侵權(quán)損害賠償?shù)恼?dāng)依據(jù)。這一損害賠償請求權(quán)既可以通過公力救濟(jì)得到，也可以通過當(dāng)事人協(xié)商實(shí)現(xiàn)。因此，被害人對于向巫某支付的相應(yīng)數(shù)額的賠償款，并不會(huì)認(rèn)為是一種 “財(cái)產(chǎn)損害”，而會(huì)認(rèn)為是基于自身過失行為所導(dǎo)致的應(yīng)有的法律后果，所以在第一階層的判斷上，達(dá)到了“無意識(shí)的自我損害”的要求。虛構(gòu)事實(shí)之后，巫某只是采用給自己臉上涂抹獸血的方式虛構(gòu)事實(shí)，并未采用額外的暴力或惡害相通告，這只是為了實(shí)現(xiàn)自己虛假權(quán)利的欺騙手段，因而不滿足第二階段判斷所要求的敲詐性質(zhì)。基于兩階層的判斷方法，巫某應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。與案例三相反，在“王某碰瓷案”中，行為人組織多人虛構(gòu)交通事故，并在之后采用人身傷害恐嚇，多人圍堵等方式索要財(cái)物。(72)參見湖北省嘉魚縣人民法院(2015)鄂嘉魚刑初字第18號(hào)刑事判決書。雖然王某同樣虛構(gòu)了交通事故損害這一事實(shí)，但是在行使虛假權(quán)利的過程中，采取了超過正當(dāng)權(quán)利行使范圍的敲詐恐嚇手段，被害人被迫放棄了協(xié)商賠償數(shù)額與請求公力救濟(jì)的權(quán)利，因而應(yīng)當(dāng)構(gòu)成敲詐勒索罪。

最后，除過前述的“虛假綁架”與“虛假行權(quán)”類案件，“虛假身份”類案件也值得關(guān)注。例如：行為人段某某通過購買假警服的方式，多次冒充警察，以他人嫖娼為由收取罰款，并聲稱不交罰款就要帶走予以行政拘留，合計(jì)索得人民幣4500余元。(73)參見湖北省公安縣人民法院(2017)鄂1022刑初72號(hào)刑事判決書。對于本案，行為人虛構(gòu)了事實(shí)：警察行政執(zhí)法。這一事實(shí)屬于要求被害人交付罰款的正當(dāng)依據(jù)，因?yàn)榉少x予了警察對于行政違法當(dāng)場處以罰款的公權(quán)力，公民具有忍受配合的義務(wù)。換言之，嫖客交付的財(cái)物，對于犯法的人來說應(yīng)當(dāng)是合情合理的法律后果。因此，在第一階層的判斷中，可以肯定“無意識(shí)的自我損害”的存在。而在之后索要財(cái)物的過程中，以行政拘留相通告的行為，可以評價(jià)在警察這一身份本就具有的權(quán)力之中，因而并不屬于額外的敲詐行為。因此，本案成立詐騙罪與招搖撞騙罪的想象競合犯。

結(jié) 語

詐騙罪中的行為，具有引起被害人“無意識(shí)的自我損害”的性質(zhì)，而敲詐勒索罪的行為，具有引起被害人“有意識(shí)的被迫損害”的性質(zhì)。由于促使交付財(cái)物的原因力不同，以及被害人對于財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)識(shí)不同，一個(gè)行為不可能同時(shí)成立詐騙罪與敲詐勒索罪，究其根本，在于二罪具有不同的行為模式和因果流程。在判斷欺詐索財(cái)行為的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)拋棄競合論，立足分立說的基本立場，采用兩階層的具體判斷方法，先判斷虛構(gòu)的事實(shí)是否具有促使行為人履行交付義務(wù)的正當(dāng)依據(jù)，其次判斷是否使用了敲詐手段索取財(cái)物。在虛構(gòu)事實(shí)屬于正當(dāng)依據(jù)，且并未使用敲詐手段索取財(cái)物的場合，成立詐騙罪。反之，如果虛構(gòu)的事實(shí)具有敲詐的性質(zhì)，或是之后的索財(cái)行為使用了敲詐手段，應(yīng)當(dāng)成立敲詐勒索罪。因此，案例一中的行為人凌某某，構(gòu)成敲詐勒索罪。案例二中的行為人林某，構(gòu)成敲詐勒索罪，案例三中的行為人巫某，構(gòu)成詐騙罪。依據(jù)兩階層的判斷方法，不僅可以從本質(zhì)劃清兩罪的界限，還可以為司法實(shí)踐提供切實(shí)可行的操作方法，有效克服同案異判的司法現(xiàn)狀。