周永坤

一、緣起：法律人與社會大眾的分裂

2018年2月15日，適逢農(nóng)歷大年三十，陜西省漢中市南鄭區(qū)新集鎮(zhèn)王坪村發(fā)生了一件驚天大案。張某某將鄰居王家父子三人當(dāng)眾殺死。敏感的時間加上三條人命一下子震驚了沉浸于節(jié)日歡愉中的國人，網(wǎng)上迅即掀起了譴責(zé)張某某的狂潮。但令人始料未及的是，在短暫的道德轟炸過后，社會輿論突然180度翻轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)向?qū)埬衬秤⑿凼降闹幐瑁蠓ㄔ簭妮p發(fā)落的呼聲一片。為什么？因?yàn)橛腥硕冻隽硕昵暗囊粯稓⑷税福|及了人類最為敏感的神經(jīng)：復(fù)母仇。

1996年8月27日，張某某的母親汪秀萍因鄰里糾紛被鄰居王某軍用木棍擊打頭部致死，法院以王某軍未滿18周歲(17歲零4個月)、能坦白認(rèn)罪、其父已代為支付死者喪葬費(fèi)用、被害人有過錯等理由，以故意傷害致人死亡罪判處王某軍有期徒刑7年，民事賠償9000多元(被害方索賠25萬元)，結(jié)果王某軍實(shí)際上只服刑3年便獲釋。此案引發(fā)了時年13歲的張某某強(qiáng)烈的復(fù)仇愿望，在隱忍22年后最終引發(fā)慘案。

但是與民意截然相反，法學(xué)界幾乎一致反對“同情性理解復(fù)仇”(有些律師例外)，其主要理據(jù)可以歸納為以下五條：第一，法律發(fā)達(dá)以后，復(fù)仇被禁止；(1)“法律機(jī)構(gòu)發(fā)達(dá)之后……復(fù)仇從此被禁止?！眳⒁姟睹襟w評“張扣扣案”：宣揚(yáng)血親復(fù)仇是理性的迷失》，載網(wǎng)易新聞，http://news.163.com/18/0222/00/DB76CP8K000187VG.html。第二，復(fù)仇與法治相對立；(2)“現(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)形式理性，嚴(yán)格地區(qū)分法律裁斷與道德評判，不當(dāng)?shù)那ㄉ烨榍∈菍Ψㄖ我?guī)范性的損害……”參見韓偉：《執(zhí)法原情》，載《人民政協(xié)報》2018年2月6日，第12版。第三，復(fù)仇落后于時代；(3)“當(dāng)現(xiàn)代社會秩序的構(gòu)建中，個人私仇已經(jīng)上升到國家法律所調(diào)控的范圍之內(nèi)，私力救濟(jì)和同態(tài)復(fù)仇的時代早已一去不復(fù)返。”參見《張扣扣案件：中國傳統(tǒng)司法倫理和鄉(xiāng)村社會法治現(xiàn)狀》，載中國法碩網(wǎng)，http://iolawjm.org.cn/a/201802/37226.html。第四，復(fù)仇文化具有有害性；(4)“復(fù)仇并不能從根本上化解仇恨，反而只能使仇恨世代沿襲，讓仇恨更加刻骨銘心。仇恨使人喪失理智，仇恨讓人變得殘忍……”參見《張扣扣案：復(fù)仇是一種文化糟粕》，載法律博客，http://xhw99.fyfz.cn/b/940735。第五，復(fù)仇將引發(fā)社會大亂。(5)“這種冤冤相報，如果去鼓勵，那么就沒完沒了，同時社會也就發(fā)生大亂，我們的法律秩序也就會造成嚴(yán)重的破壞……”參見《張扣扣殺人案獨(dú)家調(diào)查專家用物證還原多個案件疑點(diǎn)細(xì)節(jié)》，載騰訊網(wǎng)，https://news.qq.com/a/20180329/023977.htm。時下中國司法界占主導(dǎo)地位的思潮是倡導(dǎo)民意司法，但是在張案上怎么一反常態(tài)，無視“民意”了呢？這一學(xué)術(shù)界與社會的“大分裂”以及學(xué)界反對“同情性理解復(fù)仇”的理據(jù)，提出了一系列值得研究的關(guān)于復(fù)仇的法理問題。

二、古代法律中的復(fù)仇

復(fù)仇在國家法里是否存在？這是一個事實(shí)問題，事情并不是如同朋友們所想象的那樣簡單。(6)“復(fù)仇在本質(zhì)上是對法律的否定，是對國家公權(quán)力——刑罰權(quán)的挑戰(zhàn)。法律的態(tài)度，自然應(yīng)當(dāng)是禁止復(fù)仇。”參見霍存福：《復(fù)仇報復(fù)刑報應(yīng)說——中國人法律觀念的文化解說》，吉林人民出版社2005年版，第51頁。事實(shí)上，復(fù)仇在古代法律中是普遍存在的。漢穆拉比法典的重要內(nèi)容就是復(fù)仇，(7)最直接的證明當(dāng)屬《漢穆拉比法典》第196和197條的規(guī)定。196條：“挖去別人眼睛的人也要被挖出眼睛?！?97條：“打斷別人骨頭的人也要被打斷骨頭。”這些條款明顯是早期同態(tài)復(fù)仇習(xí)慣的遺跡。古希臘神話中就有專事復(fù)仇的復(fù)仇女神，雅典最高法院審理的第一案就是厄瑞斯忒弒母為父復(fù)仇案。(8)特洛伊戰(zhàn)爭的希臘聯(lián)軍統(tǒng)帥阿伽門農(nóng)回國后被他的妻子伙同情夫所殺，他的兒子厄瑞斯忒長大成人后殺死了生母及其情夫以復(fù)父仇。復(fù)仇女神以“弒母罪”指控厄瑞斯忒，認(rèn)為復(fù)仇行為只限于復(fù)“母系血親”之仇。但厄瑞斯忒的庇護(hù)神阿波羅則為他辯護(hù)說，父親是比母親更重要的尊親。雙方爭執(zhí)不下，案子遂提交給神圣法庭審判，結(jié)果是有罪與無罪的票數(shù)相等。最后，法庭請求神諭裁決，雅典娜女神投了無罪票。這個法庭就是雅典最高法院，此案是它成立的標(biāo)志。誠如波斯納所言：“法律并沒有讓復(fù)仇消失，而是加以疏導(dǎo)——把它變成一種制度，不再是一股情緒?！辈ㄋ辜{甚至認(rèn)為羅馬法中對非現(xiàn)行盜竊罪(事后發(fā)現(xiàn)的盜竊)的處罰低于現(xiàn)行盜竊罪的法律安排，也是出于復(fù)仇心理，“因?yàn)閺?fù)仇的欲望會隨著時間冷卻?！?9)〔美〕理查德·A.波斯納：《法律與文學(xué)》,楊惠君譯,商周出版社2002年版，第105頁。無論是在刑法還是民事侵權(quán)法里，都深藏著復(fù)仇的身影，大名鼎鼎的美國霍姆斯大法官甚至認(rèn)為“法律程序起源于復(fù)仇補(bǔ)償金?！?10)〔美〕小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第32頁。

雖說古代法里面都有復(fù)仇，不過倘若就復(fù)仇制度的豐富與生命力之頑強(qiáng)而言，則非中華法系莫屬。大略自紀(jì)元前21世紀(jì)夏代進(jìn)入國家法階段以降一直到終清之世，復(fù)仇事實(shí)上從未消失。(11)雖然夏、商缺乏可信的復(fù)仇史料，但是從周曾經(jīng)是商的一個部落以及周禮乃對殷禮“因襲損益”而來的事實(shí)，同時考慮歷史的連貫性，可以大體上推斷夏商存在復(fù)仇。關(guān)于殷禮的研究，請參閱郭旭東：《卜辭與殷禮研究》，陜西師范大學(xué)2010年博士學(xué)位論文。著名法史學(xué)家錢大群教授的研究表明，中國古代法的復(fù)仇正好呈現(xiàn)一個“馬鞍形”，“前面高的一頭是漢朝，中間的低谷是唐朝，后面次高的一頭是元朝，而明清則又對漢朝呈修低之勢。”(12)錢大群：《中國法律史論考》，南京師范大學(xué)出版社2001年版，第183頁。這是自漢至清末狹義“法(律令)”中的復(fù)仇圖景，如果我們的目光投向更為深遠(yuǎn)的“禮”的歷史，則復(fù)仇的色彩無疑將會更濃。

周代盛行復(fù)仇是史學(xué)界的共識。《周禮·秋官司寇》載：“凡報仇讎者，書于士，殺之無罪?！薄抖Y記·檀弓上》記載，子夏問于孔子曰：“居父母之仇.如之何？”夫子曰：“寢苫，枕干不仕，弗與共天下也。遇諸市朝，不反兵而斗?！辈还泊魈烨姨热粼诮稚嫌龅匠鹑?，則不用回家拿刀就當(dāng)即刻與他拼命，復(fù)仇義務(wù)是何等急迫，類似的資料可謂俯拾皆是。

不過在制定法上，漢以后對復(fù)仇的規(guī)定卻常常是相互矛盾的。一方面，“對復(fù)仇的真正法律限制，是在其后的高唱法治的戰(zhàn)國時代……”就已經(jīng)開始，(13)霍存福：《復(fù)仇報復(fù)刑報應(yīng)說——中國人法律觀念的文化解說》，吉林人民出版社2005年版，第67頁?！爸辽僭谖鳚h末年已經(jīng)有禁止復(fù)仇的法令”，(14)張洪林：《中國傳統(tǒng)法律文化》，華南理工大學(xué)出版社2018年版，第110頁。然而東漢章帝繼明帝之后又實(shí)行《輕侮法》，該法規(guī)定父親受人侮辱，其子若殺侮辱者報仇，可以得到寬宥。到后來，為父報仇而得到寬宥的理由多至四五百種，使仇殺之事“彌復(fù)增甚”(15)梁滿倉：《從魏晉南北朝復(fù)仇現(xiàn)象看“禮”對“法”的影響》，載《求是學(xué)刊》2013年第5期。，一個典型的案例是，東漢趙娥殺人復(fù)父仇案，主審官員推崇趙娥義行，居然拒絕問罪，辭官逃亡。最后趙娥不僅被赦免，而且“州郡表其閭。太常張奐嘉嘆，以束帛禮之?！?16)“祿福長尹嘉義之，解印綬欲與俱亡?！薄逗鬂h書·列女傳》。至隋代還行周代的復(fù)仇規(guī)則“若報仇者，告于法而自殺之，不坐。”(17)[唐]魏征等：《隋書》，中華書局1973年版，第708頁。

在復(fù)仇“低谷”期的唐宋，唐宋正律通過對可能涉及復(fù)仇的案件禁止和解來強(qiáng)化孝義務(wù)，間接鼓勵復(fù)仇?！短坡伞べ\盜》第十七卷“親屬為人殺私和”(第260條)規(guī)定：“諸祖父母、父母及夫?yàn)槿怂鶜ⅲ胶驼吡鞫Ю?；期親，徒兩年半；大功以下，遞減一等。受財重者，各準(zhǔn)盜論。雖不私和，知?dú)⑵谝陨嫌H，經(jīng)三十日不告者，各減兩等?！薄端涡探y(tǒng)》的規(guī)定與《唐律》相同。(18)“諸祖父母、父母及夫?yàn)槿怂鶜ⅲ胶驼吡鞫Ю铮恢苡H徒二年半，大功以下遞減一等，受財重者，各準(zhǔn)盜論。雖不私和，知?dú)⒅芤陨嫌H，經(jīng)三十日不告者，各減二等。”《宋刑統(tǒng)·賊盜》。事實(shí)上，即使在復(fù)仇“谷底”的唐宋，史書所記復(fù)仇案仍然縷縷不絕?！缎绿茣ば⒂蚜袀鳌匪d涉及復(fù)仇的案件六起，均以不同的方式認(rèn)定復(fù)仇。其中四起直接降罪減刑，一起以法處罰但是以禮表彰，一起官員認(rèn)定復(fù)仇，但是最后皇帝下令處決。(19)直接降罪減刑的是：(1)太宗時，即墨人王君操手刃殺父仇人，到州自首，帝為貸死。(2)高宗時，絳州人趙師舉手殺仇人詣官自陳，帝原之。(3)富平人梁悅父為秦果所殺，悅殺仇，詣縣請罪，流循州。(4)永徽初，智壽與弟智爽擊殺殺父仇人，相率歸有司爭為首，有司不能決者三年，或言弟始謀，乃論死(兄弟共同殺仇人只罰起意者一人，一人獲免，這是部分認(rèn)定復(fù)仇)；一案認(rèn)定復(fù)仇，但是采取了禮法不一的處理的是：武后時，下邽人徐元慶父爽為縣尉趙師韞所殺，元慶手殺之，自囚詣官，后被殺但旌閭墓；一案官員認(rèn)定復(fù)仇，但最后被帝下令殺之的是張琇復(fù)父仇案。老百姓很同情張琇，“人莫不閔之，為誄揭于道，斂錢為葬北邙。”《新唐書·孝友列傳》。眾所周知，“入史”的案件比之事實(shí)上發(fā)生的案件在數(shù)量上是微乎其微的。大唐的朝廷時不時在討論復(fù)仇案如何處置，(20)三位鼎鼎大名的文學(xué)家陳子昂、韓愈、柳宗元都先后卷入爭論是很好的證明。也折射出復(fù)仇案件的處置是唐代的大事。宋代刑法史記載的驚動皇帝的復(fù)仇案有：仁宗時單州劉玉復(fù)父仇殺死王德案、元豐元年青州民王赟復(fù)父仇案。(21)《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第301頁以下。

被錢大群教授稱為馬鞍形“次高的一頭”的元朝，其法律規(guī)定：“諸人殺死其父，子毆之死者，不坐，仍于殺父者之家，征燒埋銀五十兩。”(22)同前注〔21〕，第470頁。這是實(shí)實(shí)在在的鼓勵復(fù)仇?！洞竺髀伞穼?fù)仇的規(guī)定其實(shí)也是很寬泛的，“凡祖父母、父母，為人所毆，子孫即時救護(hù)而還毆，非折傷，勿論，至折傷以上，減凡斗三等。若祖父母、父母為人所殺,而子孫擅殺行兇人者,杖六十。其即時殺死者勿論。其余親屬人等被人殺而擅殺之者,杖一百。”(23)《大明律》，懷效鋒點(diǎn)校，遼沈書社1990年版，第169頁。其中第一款將復(fù)仇擴(kuò)充到為保護(hù)祖父母、父母的斗毆“減凡斗三等”的刑事立法，明顯考量了復(fù)仇情節(jié)。其第二款對“祖父母、父母為人所殺,而子孫擅殺行兇人者”的立法，也明顯將復(fù)仇作為減輕量刑的重要情節(jié)。第三款“親屬人等被人殺而擅殺杖一百”的規(guī)定，對照明律“謀殺人”的一般性條款，也明顯考量了復(fù)仇情節(jié)。(24)謀殺的是一般性條款是“凡謀殺人，造意者斬，從而加功者絞，不加功者杖一百流三千里?！眳⒁姟睬濉逞υ噬染帲骸短泼髀珊暇帯に涡探y(tǒng)·慶元條法事類》，中國書店1990年版，第177頁。清律允許復(fù)仇，其附屬條例的規(guī)定延伸到“擬抵后，或遇恩、遇赦免死”的加害人的復(fù)仇?！洞笄迓衫じ缸姹粴W》條允許復(fù)仇：“凡祖父母、父母為人所殺，而子孫(不告官)。擅殺行兇人者，杖六十；其即時殺死者，勿論?！?25)《大清律例》，田濤、鄭秦點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第468頁。復(fù)有條例規(guī)定：“凡祖父母、父母為人所殺，本犯擬抵后，或遇恩、遇赦免死，而子孫報仇，將本犯仍復(fù)擅殺者，杖一百，流三千里?！?26)同前注〔25〕，第468頁。與“斗毆及故殺人”條的量刑相對照，本條明顯考量了復(fù)仇情節(jié)。(27)“斗毆及故殺人”條規(guī)定：“凡斗毆?dú)⑷苏?，不問手足、他物、金刃，并絞(監(jiān)候)；故殺者，斬(監(jiān)候)。”同前注〔25〕，第430頁。

可見原始復(fù)仇在面臨社會規(guī)范法律化的時代挑戰(zhàn)時并非一下子消失，古代法律的制定者采取了兩類不同的回應(yīng)策略：一是取消復(fù)仇，將其實(shí)質(zhì)內(nèi)容吸納進(jìn)刑法及侵權(quán)行為法，這是恢復(fù)性正義形式化的重要舉措，這無疑是由叢林社會跨進(jìn)有組織社會的重要一步，采取這一模式的社會通常是共同體式社會；一是法律將本質(zhì)上屬于自救性質(zhì)的復(fù)仇轉(zhuǎn)換成一種權(quán)力監(jiān)管下的合法行為，在這一模式下，初民的血族復(fù)仇轉(zhuǎn)換成了法律下有限的復(fù)仇，法律承擔(dān)起了規(guī)范復(fù)仇的功能。中華法系走的是后一種模式。不管是哪一種模式，復(fù)仇的消失都不是一朝一夕完成的，因此早期古代法律中存在復(fù)仇當(dāng)是普遍現(xiàn)象。

三、法律中復(fù)仇存在的原因

為什么早期法律中都有復(fù)仇的遺存？其一，法律起源于復(fù)仇是一個重要理由。法律起源的復(fù)仇論在法律界具有相當(dāng)?shù)墓沧R性，鼎鼎大名的霍姆斯就持此論，波斯納認(rèn)同“法律起源于復(fù)仇”的論斷，并且指出“從許多法律原則和訴訟程序都可以看出法律的根源在于復(fù)仇，像矯正正義(corrective justice)和報應(yīng)(retribution)這種最高法律原則也帶有復(fù)仇的特征。即使到了今天，復(fù)仇之情仍然在法律的執(zhí)行上扮演重要角色?！?28)同前注〔9〕，第96頁。如果我們順著波斯納的思路走下去，這樣的例子實(shí)在太多：復(fù)仇始終是刑罰正當(dāng)性的重要依據(jù)，更是維持死刑的首要理由，罪刑相當(dāng)原則，訴訟程序上量刑要征求被害人的意見，其實(shí)背后考量的也是復(fù)仇心理，損害賠償只是將“仇恨”量化為金錢罷了。既然法律起源于復(fù)仇，復(fù)仇“遺留”在法律里面也就不難理解了。

其二，復(fù)仇與法的同質(zhì)性。復(fù)仇與法一樣，具有修復(fù)被破壞的社會關(guān)系的功能，因而具有“義”的倫理屬性，為正常社會所不可或缺。復(fù)仇與原始血族復(fù)仇的不同僅在于其形式：是由被害人(氏族)按主觀意圖來復(fù)仇，還是在國家法規(guī)范下進(jìn)行復(fù)仇。

其三，復(fù)仇具有廣泛的情感支持。早期政治社會脫胎于血緣制社會，維護(hù)血緣關(guān)系對于它的存在具有極其重要的意義。復(fù)仇體現(xiàn)的恰恰就是這種基于血緣的家庭內(nèi)的愛，是維持家庭存在及家庭內(nèi)團(tuán)結(jié)的重要制度，它體現(xiàn)了復(fù)仇者對于他的家庭或族人的無私的愛，這種高尚的自然情感極易獲得社會的同情與認(rèn)可。

其四，復(fù)仇具有重要的社會防衛(wèi)功能。復(fù)仇增加了加害人的行為成本，是實(shí)施加害行為的重要心理阻力，因此具有震懾潛在加害人的一般防衛(wèi)價值。在這方面，它與利他性正當(dāng)防衛(wèi)的意義是相當(dāng)?shù)?，只是一個在傷害發(fā)生的當(dāng)下，一個發(fā)生在事后。

其五，早期社會公權(quán)力的不發(fā)達(dá)，這從兩方面刺激了社會對復(fù)仇的認(rèn)同。早期公權(quán)力通常由氏族中的大家庭事實(shí)上的強(qiáng)勢與影響力發(fā)展而來，無力壟斷社會暴力以維護(hù)社會秩序與穩(wěn)定，相對于對全社會進(jìn)行管理而言，常常顯得力有不逮或鞭長莫及，有鑒于此，本質(zhì)上屬于自力救濟(jì)的復(fù)仇便默默地延續(xù)下來。同樣，由于早期公權(quán)力源自家長制，威權(quán)制便是其常態(tài)，(29)古希臘可能是唯一的例外。而威權(quán)體制慣常性的權(quán)力濫用對社會的傷害，需要復(fù)仇來予以恢復(fù)，王安石所謂復(fù)仇“非治世之道也”(30)復(fù)仇“非治世之道也。明天子在上，自方伯、諸侯以至于有司，各修其職，其能殺不辜者少矣……蓋仇之所以興，以上之不可告，辜罪之不常獲也。方是時，有父兄之仇而輒殺之者，君子權(quán)其勢，恕其情而與之，可也?！蓖醢彩骸稄?fù)仇解》，載《臨川集》卷七十。講的也是這個道理。

最后，復(fù)仇文化的影響也不可小覷。復(fù)仇是一種重要的文化現(xiàn)象，復(fù)仇文化生于長于復(fù)仇行為及其制度，但它一旦形成便在人的行為與思維中積淀下來，成為一種超越政治經(jīng)濟(jì)的自主力量，影響行為人的選擇，甚至對局中人構(gòu)成嚴(yán)重的社會與政治壓力。例如，太史公不僅對聶政刺殺(韓相)俠累之事極盡溢美之詞，而且褒獎為弟揚(yáng)名不怕刑罰的其姐聶荌，在司馬遷筆下，不僅聶政是“士為知己者死”的“國士”，而且稱贊真正的復(fù)仇者嚴(yán)仲子可謂“知人能得士矣”(31)《史記·刺客列傳》。。類似這種通過四書五經(jīng)與正史傳遞的復(fù)仇文化，其影響是極其巨大的，它不僅刺激了復(fù)仇行為的產(chǎn)生，影響了官方對行為的評價，甚至影響了官員本身的行為——有些官員寧可棄官、甚至自殺也不愿承擔(dān)“殺義人”的惡名，就是很好的證明。

四、國家法對復(fù)仇的改造

國家法在對復(fù)仇的歷史承繼中緩慢地對它進(jìn)行了適應(yīng)性改造，總的趨勢是復(fù)仇漸漸融合到法律中去，就中華法系來說，直到清末都沒能完成這個過程。這種限制大體上的趨勢是越往后限制越多，與此相應(yīng)的是復(fù)仇事件發(fā)生的概率越低。但是這并不是一條不斷下降的斜線，而是一條曲線，它與社會制度的合理化程度息息相關(guān)。元代對復(fù)仇的限制要遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于唐宋，這是一個落后的草原部落用暴力征服了一個文明程度遠(yuǎn)比它高得多的文明以后，中斷了華夏法律文明發(fā)展的進(jìn)程，將其原始復(fù)仇習(xí)俗強(qiáng)加于后者的結(jié)果。法史學(xué)家錢大群教授列舉出漢以后對復(fù)仇的五大限制：逐漸限于對在逃的殺親兇犯、復(fù)仇案的處置權(quán)交給皇帝、禁止對國君官府枉殺的復(fù)仇、從道義上的姑息認(rèn)可到法律上逐漸禁止、以移鄉(xiāng)制度來減少復(fù)仇的可能。(32)同前注〔12〕，第175頁以下。本文將這些限制歸納為兩大類十種：

第一類：復(fù)仇前提條件的限制。此舉意在限制復(fù)仇的范圍，減少復(fù)仇，這包含六方面。一是倫理前提的正當(dāng)性：義。只有“不義”的殺害，才是復(fù)仇的正當(dāng)理由。復(fù)仇在古代稱為“仇讎”“仇是怨”“讎是報”，即有“怨”方有“報”，倘若被殺之人本身該殺，則不存在“怨”，所以也不得復(fù)仇?！洞呵铩す騻鳌氛f：“父不受誅，子復(fù)讎可也，父受誅，子復(fù)讎，推刃之道也?！奔词钦f，只有父親“不當(dāng)受誅”而被殺，兒子才可以復(fù)仇，如果父親本該“受誅”，則不能復(fù)仇，否則就構(gòu)成殺人罪；二是嚴(yán)格限制對權(quán)力行為的復(fù)仇，但不是完全禁止。對權(quán)力行為能不能復(fù)仇？周代是可以的，有名的是伍子胥復(fù)父仇。(33)伍子胥之父伍奢被楚平王冤殺，公元前506年，伍子胥借吳國之兵攻入楚國都城后，掘楚平王墓，鞭尸三百，以報父兄之仇。歷史記載的一些復(fù)仇案件其實(shí)也是涉及權(quán)力行為的，例如唐代的張琇復(fù)父仇案，雖然最后張琇被皇帝殺了，但是在大臣們“議”的程序中卻是認(rèn)可復(fù)仇的，還有爭論了一個多世紀(jì)的徐元慶案；三是對政府已經(jīng)處罰過的對象不得復(fù)仇；四是禁止對合法正當(dāng)?shù)膹?fù)仇行為的“再復(fù)仇”，以免造成“怨怨相報”無時了的動亂與悲?。晃迨菑?fù)仇對象的限制，只能針對加害人本人實(shí)施復(fù)仇，不得殃及他的親友，即禁止“反殺”(34)《周禮·調(diào)人》：“凡殺人有反殺者，使邦國交讎之。”所謂“反殺”，“謂殺人者恐其人之子弟徒黨報仇害己而復(fù)殺之也?！薄吨芏Y今注今譯》，林尹注譯，書目文獻(xiàn)出版社1985年版，第143頁。這里的“反殺”是指復(fù)仇者為了預(yù)防對方報復(fù)而殺人。，這是對遠(yuǎn)古“血族復(fù)仇”方式的禁止；六是對復(fù)仇行為人親屬范圍的限制。《周禮》按照與被害人的血緣遠(yuǎn)近，規(guī)定復(fù)仇義務(wù)人的范圍。不在法定親屬范圍內(nèi)的主體不得實(shí)施復(fù)仇行為，這通常指直系卑親屬，“被殺者子孫可盡五世得復(fù)之?！?35)同前注〔12〕，第173頁。

第二類：減少仇家實(shí)施復(fù)仇的制度設(shè)計。在允許復(fù)仇的范圍內(nèi)，法律設(shè)計了一些制度以盡量避免復(fù)仇行為的實(shí)際發(fā)生，因?yàn)閺?fù)仇畢竟是有負(fù)效應(yīng)的。一是通過調(diào)解化解仇恨，避免可能的復(fù)仇?！吨芏Y》所載之“調(diào)人”的職責(zé)之一就是“掌萬民之難(仇)而協(xié)和之。”對于過失殺人者，促使其達(dá)成和解。對于那些殺人本當(dāng)有國法殺之的人，如遇赦，則通過調(diào)解促成和解，使他遠(yuǎn)遁他鄉(xiāng)以避免復(fù)仇。對于屬于復(fù)仇對象范圍內(nèi)的人，也可以通過調(diào)解使其“不同國”——回避到國外，如此對方就不得復(fù)仇。事實(shí)上，中國古代的民間調(diào)解及其州縣官員都可對可能導(dǎo)致復(fù)仇的糾紛進(jìn)行調(diào)解；二是通過“移鄉(xiāng)”制度減少復(fù)仇。凡過失殺人及故意殺人而遇赦，可以令其“移鄉(xiāng)”以避免復(fù)仇。所移之鄉(xiāng)的遠(yuǎn)近，依復(fù)仇者與被害人之間的親屬關(guān)系遠(yuǎn)近而定，親屬關(guān)系近者加害人所移之鄉(xiāng)遠(yuǎn)，親屬關(guān)系遠(yuǎn)者加害人所移之鄉(xiāng)近；三是復(fù)仇程序上的限制，復(fù)仇要到官府報告，“凡報仇讎者，書于士，殺之無罪?！?36)《周禮·秋官司寇》。這種官府的事先審查可以避免不合法的復(fù)仇，也有利于官府及時介入調(diào)解，減少復(fù)仇；四是對濫用復(fù)仇行為的處罰。

五、禮法體系與復(fù)仇

雖然古代法律中復(fù)仇曾經(jīng)普遍存在過，但是無論如何，像中華法系那樣將復(fù)仇貫徹始終直到20世紀(jì)依然不絕的情況卻并不多見，這具有復(fù)雜的原因。

一個根本的原因是中國特有的“家產(chǎn)制”社會。(37)社會學(xué)巨擘馬克斯·韋伯稱中國以血緣制為基礎(chǔ)的、君主掌控財產(chǎn)的特殊君主制為“家產(chǎn)制”或“家父長制”。他認(rèn)為這個社會“顯示出兩方面的交互作用，一方面是家庭與氏族在作為個人社會地位保障者的意義下綿延不斷，另一方面則是家產(chǎn)制的君主支配?！盵德]馬克斯·韋伯：《法律社會學(xué)》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第134頁。這個家產(chǎn)制社會在實(shí)行“普天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣”的財產(chǎn)國有制的同時，(38)在這種體制下，所有的資源(包括人)都?xì)w國家所有，臣民只是財產(chǎn)的實(shí)際使用人，不具備完整的財產(chǎn)權(quán)利，也就無法形成以主觀權(quán)利為基礎(chǔ)的法律體系以實(shí)現(xiàn)法的治理。因此，種種濫權(quán)及其周期性動亂就是制度的“自然產(chǎn)出”。在家庭層面則實(shí)行家長所有制，賦予家長財產(chǎn)權(quán)及統(tǒng)治家庭成員的全權(quán)以換取家長對王權(quán)的忠誠。晚輩在法律上、甚至在生存上對長輩的依附，奠定了晚輩復(fù)仇責(zé)任的倫理與情感基礎(chǔ)。在政治上，家產(chǎn)制社會實(shí)行“家國同構(gòu)”的政治體制，帝王以家長“齊家”的方法和理念來治理國家。這種統(tǒng)治方式不是遵循形式化的法律，而是宣稱以“家長的愛”這種擅斷的、無法捉摸的情感來治理天下，這種治理原則下最高的政治權(quán)威是權(quán)力，而不是規(guī)則，掌權(quán)者甚至對規(guī)則存有內(nèi)在的恐懼與抵制心理。(39)叔向聽說子產(chǎn)在鄭國鑄刑書后給子產(chǎn)寫了一封信，此信很能說明儒家對不確定、不公開的義、禮、政的依戀及對形式化的規(guī)則的抗拒。信中這樣說：“昔先王議事以制，不為刑辟，懼民之有爭心也……民知有辟，則不忌于上，并有爭心，以征于書，而徼幸以成之……民知爭端矣，將棄禮而征于書。錐刀之末，將盡爭之。亂獄滋豐，賄賂并行，終子之世，鄭其敗乎！”《左傳·昭公六年》。同時在這種家產(chǎn)制的經(jīng)濟(jì)與政治之上形成了以“忠孝”為核心價值的意識形態(tài)。這種“大家庭”式的結(jié)構(gòu)極其穩(wěn)定，以致從秦漢形成以后到清末一脈相承，鮮有改變。與此相應(yīng)，雖然朝代屢經(jīng)更迭，各朝也宣稱有自己的法律，但是其形式與內(nèi)容卻代代相因。

一般而言，伴隨著人類社會由簡單社會進(jìn)入復(fù)雜社會，簡單社會的習(xí)俗通常便因應(yīng)新的社會結(jié)構(gòu)而改變其形態(tài)與內(nèi)容漸漸融入法律。但是在中華法系，在相對簡單的社會結(jié)構(gòu)中形成的作為習(xí)俗的禮，卻在制定法時代頑強(qiáng)地存活了下來，更在形成“罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”的國家意識形態(tài)以后升格為家產(chǎn)制國家的“憲法”(40)這里的“憲法”一語是類比意義上的——就其對于法律體系的基礎(chǔ)性而言，并非限制權(quán)力、保障權(quán)利意義上的真正的憲法。，成為家產(chǎn)制國家的合法性基礎(chǔ)，它具有凱爾森筆下“基礎(chǔ)規(guī)范”的性質(zhì)，是一切規(guī)范的效力來源，并在此基礎(chǔ)上形成了中華法系特有的國家法律體系——禮法體系。(41)通常學(xué)界對中華法系法律淵源的認(rèn)定限于國家制定法體系——律令(例)體系，筆者認(rèn)為那是不全面的，中華法系的法律體系應(yīng)該是“禮法體系”——禮+律令(例)體系。討論復(fù)仇應(yīng)當(dāng)用廣義的法概念，因?yàn)閺?fù)仇現(xiàn)象存在于禮法兩界，且禮是復(fù)仇的正當(dāng)性來源與主要載體。

在家產(chǎn)制政體下，禮成了身兼兩職的規(guī)范：它一方面是實(shí)在法規(guī)范，同時又是超級法(相對于律令)。作為超級法，禮體現(xiàn)法的精神，它不僅指導(dǎo)立法，而且是直接可適用的司法依據(jù)。隨著漢代“以經(jīng)決獄”司法原則的形成，以“經(jīng)”為載體的禮的地位更加豐隆。自然，以禮為載體的復(fù)仇的生命力便無人能撼動，即使王權(quán)也不能——在理論上，畢竟皇帝也有守禮的義務(wù)。這就是自漢以后，雖然禁止復(fù)仇的詔令不絕于史書，(42)據(jù)學(xué)者研究，自曹魏到北周禁止復(fù)仇的詔令起碼有五次：建安十年，曹操下令“民不得復(fù)私仇”；魏文帝黃初四年下詔：“敢有私復(fù)仇者皆族之”；梁武帝太清元年詔:“不得挾以私仇而相報復(fù)。若有犯者,嚴(yán)加裁問?！保槐蔽和匕蠣c太延元年十二月下詔：“民相殺害，牧守依法平?jīng)Q，不聽私輒報復(fù)，敢有報者，誅及宗族?！?；北周規(guī)定：“禁天下報仇，犯者以殺人論”。參閱梁滿倉：《從魏晉南北朝復(fù)仇現(xiàn)象看“禮”對“法”的影響》，載《求是學(xué)刊》2013年第5期。據(jù)沈家本研究，曹魏與北周還有兩次。據(jù)曹魏《文紀(jì)》：“黃初四年春正月，詔曰：‘喪亂以來，兵革未戢，天下之人，互相殘殺。今海內(nèi)初定，敢有私復(fù)仇者，皆族之?！北敝堋吨軙の浼o(jì)》“保定三年四月，初禁天下報仇，犯者以殺人論?！狈謩e見〔清〕沈家本：《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第885頁、第919頁。但是復(fù)仇卻代代相襲的規(guī)范結(jié)構(gòu)上的原因。

但是問題也隨之而來——法體系缺乏融貫性或不矛盾性，而這是一個優(yōu)良法體系所必備的品格。眾所周知，禮是建立在血緣關(guān)系之上的，它的精神是“自愛”——愛自己的家人，同時它建立在“等級的人”之上，因而形式化程度很低，難以平等適用，且具有潛在的“反法性”——反規(guī)范性；與此相反，法的根本屬性是規(guī)范性，規(guī)范貴在形式化與平等適用。由此可見，禮法體系是建立在一個相互矛盾的基礎(chǔ)之上的：禮的抽象性與法的形式性，禮的等級性與法的平等性。這樣，在法的適用不能滿足禮的要求時，晚輩的復(fù)仇就不僅是正當(dāng)?shù)?，而且是一?xiàng)“義務(wù)”。對于復(fù)仇義務(wù)人來說，這就產(chǎn)生了“禮義務(wù)”與“法義務(wù)”相互沖突無所適從的狀況。從法治原則來看，相互矛盾的禮法體系本身違背法治原則(不矛盾原則)，它降低了整個禮法體系的規(guī)范性與確定性程度，也隨之降低了它的權(quán)威。而這恰恰是統(tǒng)治者所刻意安排的，它的目的是限制法規(guī)范的效力以擴(kuò)大擅斷權(quán)，強(qiáng)化皇權(quán)。這種禮法相睽的法體系安排將“糾正正義”的義務(wù)歸于復(fù)仇者，實(shí)質(zhì)是政府的不作為，它同時也給主審官帶來風(fēng)險，一個典型的案子是東漢的郅惲代友復(fù)仇案。

郅惲是一個退役軍人，被縣令聘為下屬。郅惲的友人董子張的父親為人所害而仇不能復(fù)。眼見父仇未報的朋友死不瞑目，郅惲遂代友復(fù)仇后到縣自首?？h令不愿落下不義的名聲，不受理郅惲的自首。惲曰：“為友報讎，吏之私也。奉法不阿，君之義也。虧君以生，非臣節(jié)也?！庇谑强觳阶呦虮O(jiān)獄。“令跣而追惲，不及，遂自至獄，令拔刃自向以要惲曰：‘子不從我出，敢以死明心?！瘣恋么四顺??！?43)《后漢書·申屠剛鮑永郅惲列傳》。此案中，替無法完成復(fù)仇義務(wù)的朋友復(fù)仇，盡管不是法的要求，但卻是符合禮的精神的，郅惲的自首行為，給縣令帶來了道德與法律上的雙重風(fēng)險：收治郅惲則不義，不收治則有違國法。左右為難之下縣令選擇違法行義，并以死逼走先到監(jiān)獄的郅惲，自己坐牢。

就法的實(shí)施本身來說，禮法體系的一個明顯負(fù)效應(yīng)是在復(fù)仇個案審理上常常出現(xiàn)禮法相睽的現(xiàn)象，有損政權(quán)的倫理正當(dāng)性，這得從唐代的徐元慶復(fù)仇案說起。

“有同州下邽人徐元慶，父為縣尉趙師韞所殺。后師韞為御史，元慶變姓名于驛家傭力，候師韞，手刃殺之。議者以元慶孝烈，欲舍其罪?！钡怯沂斑z陳子昂(661—702)卻“以為‘國法專殺者死，元慶宜正國法，然后旌其閭墓，以褒其孝義可也?！瘯r議者咸以子昂為是。”(44)陳子昂(661年-702年)唐代詩人，曾任右拾遺。引文見《舊唐書·陳子昂列傳》。為此，陳子昂還寫下了一篇《復(fù)仇議狀》，且請“編之于令，永為國典”(45)柳宗元(773年-819年11月28日)唐代文豪，引文見柳宗元《駁〈復(fù)仇議〉》。。

陳子昂這個“刑旌并用”的結(jié)論，好像是禮法皆得到了貫徹，其實(shí)是禮法相睽，所謂“使夫守法者不以禮廢刑，居禮者不以法傷義”(46)《陳子昂集·復(fù)仇議狀》，徐鵬點(diǎn)校，中華書局1962年版，第152頁。，只是一廂情愿的幻想，實(shí)質(zhì)是禮褒揚(yáng)了復(fù)仇者，法律卻殺了他，禮與法相互否定，結(jié)果是禮法都沒有得到實(shí)施。更重要的是，殺了復(fù)仇者，禮規(guī)范懸置了，行為人的復(fù)仇權(quán)實(shí)際上被剝奪了，人都?xì)⒘?，表揚(yáng)有何意義？這顯現(xiàn)了在一個內(nèi)在矛盾的法體系下司法者左支右絀的囧境。

百年以降，時任禮部員外郎的柳宗元(773年—819年)寫了篇《駁〈復(fù)仇議〉》，指出陳子昂思緒混亂，既黷刑又僭禮。柳宗元曰：“禮之與刑，其本則和，其用則異。旌與誅，不得并也。誅其可旌，茲謂濫，黷刑甚矣；旌其可誅，茲謂僭，禮壞甚矣?！?47)[唐]柳宗元：《柳宗元全集·上·駁復(fù)仇議》，中央書店1936年版，第44頁以下。對于徐元慶復(fù)仇案，柳宗元認(rèn)為，如果趙師韞虐殺無辜，地方官不追究其罪責(zé)，反而官官相護(hù)，則徐元慶無法通過正當(dāng)法律途徑獲得正義，于是轉(zhuǎn)而報仇殺人，“是守禮而行義也”，則不應(yīng)處死他；如果徐元慶的父親本身犯罪，趙師韞殺之并不違背律法，則徐元慶“非死于吏也，是死于法也”，徐元慶殺人而被處死是罪有應(yīng)得，不應(yīng)對其進(jìn)行表揚(yáng)，“執(zhí)而誅之，所以正邦典，而又何旌焉？”(48)同前注〔47〕，第44頁以下。應(yīng)當(dāng)說柳說比陳說要高明得多，他提出在認(rèn)定事實(shí)的前提下，判定是否適用復(fù)仇之條，從而據(jù)以確定旌還是誅，這個旌誅不雙用的思路是符合邏輯的，避免了在個案裁判上的自相矛盾。但是禮法矛盾依然存在，這是禮法體系本身制造的悖論。

幾乎與柳宗元同時，大文學(xué)家、時任職方員外郎的韓愈(768年—824年)在對梁悅復(fù)仇案的“議”中提出了在禮、法中作平衡處理的程序性方案。針對富平縣人梁悅為父復(fù)仇殺秦果案，韓愈議道：“復(fù)仇，據(jù)禮經(jīng)則義不同天，征法令則殺人者死……子復(fù)父仇，見于春秋，見于禮記，又見于周官，又見于諸子史，不可勝數(shù)，未有非而罪之者也。最宜詳于律，而律無其條，非缺文也。蓋以為不許復(fù)仇，則傷孝子之心，而乖先王之訓(xùn)；許復(fù)仇，則人將倚法專殺，無以禁止其端矣。夫律雖本于圣人，然執(zhí)而行之者有司也。經(jīng)之所明者，制有司也。丁寧其義于經(jīng)，而深沒其文于律者，其意將使法吏一斷于法，而經(jīng)術(shù)之士，得引經(jīng)而議也。”(49)同前注〔21〕，第301頁以下。

此議中韓愈解釋了為什么經(jīng)義上的復(fù)仇不見于律的立法理由，揭示了經(jīng)義與現(xiàn)實(shí)維穩(wěn)需要的相互齟齬，然后據(jù)此提出了“斷”與“議”的程序性分工：有司主判，一干朝臣則“議決”是否適用復(fù)仇，強(qiáng)化中央政府對復(fù)仇案的決定權(quán)，這應(yīng)該說是很有見地的。但是這卻強(qiáng)化了在審理復(fù)仇問題上的擅斷傾向。因?yàn)椤白h”非嚴(yán)格意義上的審判程序，且終審權(quán)在王權(quán)。如果考慮到王權(quán)裁判復(fù)仇的依據(jù)不是法律而是不確定的“經(jīng)義”，且帝權(quán)高于制定法，則這種體制安排對法體系確定性的傷害就更大。這種情況在北宋末年皇權(quán)膨脹以后，特別是元明清專制王權(quán)的絕對化以后對法體系的傷害就更加嚴(yán)重，這應(yīng)當(dāng)是北宋政權(quán)衰落的一個原因。(50)唐代確立的“律令格式”法體系在中華法系的諸朝法體系中應(yīng)該是形式化程度最高的，宋自太祖朝開始即“以勅破律令格式”，勅高于律令格式，不過勅也是法，有高于皇帝特旨的效力，但是徽宗朝發(fā)生了重要改變。徽宗崇寧五年詔：“出令制法，重輕予奪在上。比降特旨處分，而三省引用敕令，以為妨礙，沮抑不行，是以有司之常守，格人主之威?！紡?qiáng)之漸，不可不戒。自今應(yīng)有特旨處分……如或以常法沮格不行，以大不恭論?！?那思陸：《中國審判制度史》，正典出版文化有限公司2004年版，第150以下。)在“以有司之常守，格人主之威?！边@樣的政治高壓下，一切約束王權(quán)的制度勢必難以生存?？梢婍n愈的復(fù)仇安排不是沒有代價的，這個結(jié)果表明在禮法體系中，復(fù)仇與社會穩(wěn)定之間是一個無法解開的死結(jié)。誠如德國法理學(xué)大家哈貝馬斯所言：“禁止自力救助的禁令要能得到切實(shí)有效的執(zhí)行，各方就必須得到某種保障是能夠獲得正確判決的……法庭對每個案例的判決，都必須保持整個法律秩序的融貫性?！?51)[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第289頁。但是在一個禮法合一的體系中不存在統(tǒng)一的法律適用原則，它不可能保證復(fù)仇案的“融貫性”適用，從而也導(dǎo)致對復(fù)仇這種自力救濟(jì)形式的“歷史性需求”。

結(jié) 論

復(fù)仇在古代法里普遍存在，這一現(xiàn)象有其深刻的原因。最重要的原因當(dāng)數(shù)法律本身起源于復(fù)仇，復(fù)仇體現(xiàn)了法律、特別是侵權(quán)法與刑法的精神；復(fù)仇在倫理上與正義同質(zhì)，有社會激情的支撐，復(fù)仇具有重要的社會防衛(wèi)功能；公權(quán)力的不發(fā)達(dá)及由此帶來的嚴(yán)重的權(quán)力濫用需要保留復(fù)仇。當(dāng)然，復(fù)仇文化的涵養(yǎng)也是復(fù)仇頑強(qiáng)存在的觀念因素。

中華法系復(fù)仇歷史之長，在人類法制史上或許是絕無僅有的，如果從夏代起算，它差不多存在了四千年之久，成為中華法系的重要特色。之所以如此，源于傳統(tǒng)中國特殊的社會政治經(jīng)濟(jì)形態(tài)：建立在血緣關(guān)系和國有制之上的、家國一體的“家產(chǎn)制”社會。這個社會無法轉(zhuǎn)化為成熟的政治社會，更不用說法治社會，因此，理應(yīng)由權(quán)力維系的正義常常缺席，需要由復(fù)仇來填補(bǔ)與修正。當(dāng)然，官方刻意維護(hù)的以孝為核心的血緣制意識形態(tài)也起了推波助瀾的作用。

復(fù)仇進(jìn)入國家法時進(jìn)行了適應(yīng)性改造。就中華法系而言，國家法中的復(fù)仇與原始血族復(fù)仇有了很大不同，其發(fā)展趨勢是逐步縮小復(fù)仇的法律空間，不過這不是一帆風(fēng)順的。其限制表現(xiàn)在復(fù)仇前提條件的種種限制和復(fù)仇程序上的限制，以及通過向官方報備、調(diào)解、移鄉(xiāng)等程序以減少復(fù)仇的實(shí)際發(fā)生。在禮法體系中，復(fù)仇除了以“禮法”形式存在以外，它還以“經(jīng)義”“情節(jié)”“情理”的形式廣泛存在，直到清末與禮法體系一起退出歷史舞臺。

中國式復(fù)仇制度的鮮明特色是其載體——禮法體系。中國法史研究的主流僅僅將中華法系的法體系理解為狹義的制定法體系或“王法體系”，而不是“禮+法”的禮法體系，這影響了學(xué)界對復(fù)仇問題的看法。究其原因之一是語言學(xué)上的。中文的“法”只指國家法，王法，缺乏一個涵蓋國家法與禮的“廣義法”概念，當(dāng)我們遇到西方語言中廣義的法概念時便產(chǎn)生了“不可通譯”的難題，而現(xiàn)代法思想是用西方概念與思維習(xí)慣來表達(dá)的，隨之產(chǎn)生了另一個問題：在描述中國古代法的時候產(chǎn)生了“工具不適”。在討論復(fù)仇問題時，這個困難就顯得很突出。例如，在回答“中國古代法有沒有復(fù)仇”時，對“法”外延的認(rèn)定不同，其回答就會出現(xiàn)差異。

禮法體系及其復(fù)仇的長期存在，并非沒有代價。由于禮的形式化程度低，加上它的“基礎(chǔ)規(guī)范”屬性，就使整個禮法體系如同建立在流沙之上，形式化程度與確定性程度數(shù)千年幾無提高，以致確定性本身不是它追求的目標(biāo)。(52)著名法史學(xué)家馬小紅教授說：“古人并不以‘確定性’評價法律的公正與否。古人認(rèn)為有時‘守文定罪’，不知‘權(quán)變’恰恰可能造成冤濫。”馬小紅：《“確定性”與中國古代法》，載《政法論壇》2009年第1期。但是確定性是法律內(nèi)在屬性的要求，建立在確定性之上的可預(yù)期性是法的基本功能，確定性的缺位使中華法系自漢代以來難以進(jìn)行有效的知識積累，并最終無法走向現(xiàn)代。

就復(fù)仇制度而言，由于上述禮法體系的不確定性，加上是否適用禮、如何解釋禮都是皇帝的特權(quán)，律令體系中的復(fù)仇廢立無常，復(fù)仇的規(guī)范性無從談起。幾千年不斷的復(fù)仇司法史，未見個案判決引用“禮”的條文，其依據(jù)只是難以捉摸的經(jīng)義，個案間也不存在連貫性與同案同判這個司法的起碼追求。結(jié)果在長達(dá)數(shù)千年的復(fù)仇司法實(shí)踐中，沒有形成任何可以普遍適用的禮法規(guī)范，也未形成任何復(fù)仇的先例制度。因此，復(fù)仇案件的解決程序其實(shí)都算不上真正意義上的司法或判決，只是政治決斷。

在理解復(fù)仇及中華法系時，產(chǎn)生了一個重要的法理問題：中華法系的“禮+法”體系與西方的“超級法+實(shí)在法”體系是否同構(gòu)？西方超級法的內(nèi)容是正義導(dǎo)向的法律精神與一般法律原則，它是實(shí)在法的精神淵源與規(guī)范“倉庫”，它從形式與實(shí)質(zhì)兩方面促進(jìn)法體系的進(jìn)化。而中國的禮卻是工具導(dǎo)向的等級特權(quán)，它的精神是“別”，而不是平等與普遍適用。因此，禮具有反法律的天然傾向，禮在法體系中的存在，加劇了法體系的不確定性，削減了法律的可預(yù)測性，阻礙了法體系的進(jìn)化。因此，“禮”與“超級法”對于各自所在的法體系而言，扮演了完全不同的角色。有學(xué)者將禮法合一作為中國法的優(yōu)點(diǎn)，(53)有人認(rèn)為，“禮法結(jié)合使魏晉南北朝時期的法講究法‘理’，重視生命，法貴得中，寬法倡德，越來越充滿了‘禮’的精神。在這種結(jié)合中，禮對法產(chǎn)生的影響有其不可忽視的積極的一面。在禮的影響下，冷峻嚴(yán)酷的法具有了尊重生命的人性，剛硬的律條注入情和理的靈魂，殺罰止惡的同時又兼道德提倡，從而提高了服務(wù)國家政治的效率?！蓖白ⅰ?5〕。把禮的精神詮釋成法“理”，這是值得商榷的?！岸Y”之“理”與“法”之“理”不是一回事，特別是在對規(guī)范性的追求方面，“禮之理”強(qiáng)調(diào)“權(quán)衡”，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)的善，而“法之理”強(qiáng)調(diào)形式理性，強(qiáng)調(diào)平等適用，兩者正相反。禮與法的這種內(nèi)在矛盾，正是中國歷經(jīng)五千年而無法建成法治社會的法淵源上的原因。歷史告訴人們，一個非形式化的、非普遍適用的意志進(jìn)入法體系對于法律是災(zāi)難性的，這樣的法體系不僅絕無可能帶來法治，而且會不可避免地產(chǎn)生周期性的紊亂。

最后，讓我們回到本文開頭所碰到的兩個問題：一是，既然復(fù)仇在古代法，特別是在中華法系里的存在昭昭在目，那么為什么中國當(dāng)代法學(xué)界會產(chǎn)生“法律中無復(fù)仇”這樣的執(zhí)泥之見呢？答案無疑是法理出了問題。長期以來我們受制于從蘇聯(lián)輸入的高度意識形態(tài)化的階級分析法理學(xué)，形成了一個偏執(zhí)性的確認(rèn)：原始規(guī)范與國家法是兩種不同性質(zhì)的規(guī)范，將一個連貫性事物的兩個不同發(fā)展階段做斷裂性處理，在將復(fù)仇定性為原始習(xí)慣以后，國家法自然容納不下它了，真可謂削足適履。

二是，現(xiàn)代司法要不要考量或如何考量復(fù)仇問題？復(fù)仇本屬古代性的問題，現(xiàn)代法律中通常不會有復(fù)仇條款。但是如前文所論，復(fù)仇所彰顯的“恢復(fù)性正義”精神卻融入了現(xiàn)代法律(54)威廉·伊恩·米勒在《以眼還眼》這本書中提到，“正義關(guān)乎恢復(fù)平衡、實(shí)現(xiàn)公平、平等裁決、做出彌補(bǔ)、償還債務(wù)以及報仇雪恨，關(guān)乎一切回歸于零、回歸于公平的事情”，法治社會的復(fù)仇實(shí)質(zhì)上是“損害賠償”。[美]威廉·伊恩·米勒：《以眼還眼》，鄭文龍、廖溢愛譯，浙江人民出版社2009年版，第5頁。。因此，復(fù)仇雖然不能作為罪與非罪的構(gòu)成要素，但是作為量刑的情節(jié)或赦免的理由來加以考量卻具有正當(dāng)性。拒絕考量復(fù)仇情節(jié)，不僅是對現(xiàn)代法律精神的誤解，而且對刑事被告也是不公正的。事實(shí)上，20世紀(jì)30年代我國就發(fā)生過對轟動全國的“施劍翹復(fù)父仇案”考量復(fù)仇情節(jié)，先予輕判并最終赦免的個案。(55)1935年，施劍翹復(fù)父仇殺死軍閥孫傳芳，被河北省高等法院判處7年監(jiān)禁，對于殺人重罪來說，這個判決明顯考量了復(fù)仇因素。社會上更是一片同情之聲，全國婦女會、旅京安徽學(xué)會、安徽省立徽州師范等團(tuán)體紛紛通電呼吁對施劍翹援例特赦，后馮玉祥同李烈鈞、于右任、張繼、宋哲元等民國名人也呈請國民政府予以特赦。1936年10月14日，中華民國政府主席林森向全國發(fā)表公告，赦免施劍翹。聯(lián)系到張案，關(guān)鍵是本案是由被告對前案的判決不認(rèn)同所引發(fā)。如果前案判決與執(zhí)行確有不當(dāng)，張案量刑時應(yīng)當(dāng)作為情節(jié)予以考量。(56)關(guān)于這一點(diǎn)，中國政法大學(xué)顧永忠教授似乎持開放性的觀點(diǎn)，他說：“根據(jù)一審判決書對事實(shí)、證據(jù)和適用法律來看，應(yīng)該說當(dāng)年這么判是法律規(guī)定范圍內(nèi)允許的，但是如果這些認(rèn)定的事實(shí)本身是錯誤的，是有問題的，那就是另外一個問題了?！蓖白ⅰ?〕。即使前案判決無懈可擊，張?jiān)诋?dāng)年作為一個13歲的少年目睹了其母被殺的慘狀以后心理受到嚴(yán)重傷害，造成了錯誤的偏執(zhí)性“內(nèi)心確認(rèn)”，也應(yīng)給予同情性理解，在對其人身危險性進(jìn)行評估時應(yīng)予考量。