胡 莎

(廣州大學(xué) 法學(xué)院，廣州 510006)

“刑事化”是指提前、頻繁、大量、快速地運(yùn)用具有最嚴(yán)厲性的刑事法律治理社會(huì)的手段，具體包括刑法前置化、犯罪圈擴(kuò)大化和刑罰泛化。“刑事化”訴求是指國家機(jī)關(guān)為維護(hù)秩序穩(wěn)定、社會(huì)安全，憑借公權(quán)力，對(duì)多次重復(fù)發(fā)生的突發(fā)性社會(huì)熱點(diǎn)問題，借助刑事手段予以解決的行為、趨勢(shì)或過程。目前我國社會(huì)治理的發(fā)展方向是現(xiàn)代化，法治化當(dāng)然被囊括在現(xiàn)代化中。但是，在我國社會(huì)治理法治化進(jìn)程中，由于國家權(quán)力機(jī)關(guān)借助刑事法律，能夠“快、狠、準(zhǔn)”地直接滿足維護(hù)社會(huì)和諧、嚴(yán)厲打擊各類違法行為的情感訴求與倫理訴求，這導(dǎo)致我國社會(huì)治理法治化逐漸異化為社會(huì)治理“刑事化”。特別是刑法，漸漸由自由保障法、最后手段法，被前置化為秩序維護(hù)法、確保安全法，使得我國一直彌漫著一個(gè)彌散性懲罰的“幽靈”。這個(gè)“幽靈”在我國慣常的“運(yùn)動(dòng)式治理”中，不斷獲得各個(gè)權(quán)力機(jī)關(guān)的持續(xù)認(rèn)可，并一直存在于我國的社會(huì)治理中。具體來說，對(duì)于“老大難”的社會(huì)輿論熱點(diǎn)問題，刑法作為最具強(qiáng)制力的治理手段，是國家這一暴力機(jī)器里面的“老大”，刑法作為“老大”一出手，社會(huì)熱點(diǎn)輿論案件即刻被解決，即坊間所戲稱的“老大難，老大出手就不難”。但該俗語暗含著諷刺的意思，諷刺我國以“刑事化”為主導(dǎo)的治理結(jié)構(gòu)[1]，通過刑法先行，我國將國家權(quán)力直接引導(dǎo)至社會(huì)治理環(huán)節(jié)，導(dǎo)致刑法規(guī)范與生活事實(shí)同化，這種情形在非法經(jīng)營罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等經(jīng)典口袋罪中多有體現(xiàn)。司法機(jī)關(guān)除了頻繁啟用非法經(jīng)營罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等經(jīng)典、公認(rèn)的口袋罪，還將大量適用非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪[2]、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪[3]等新的、潛在的口袋罪，未來不管出現(xiàn)何種新的社會(huì)熱點(diǎn)案件，皆可能以刑法中不變的口袋罪，應(yīng)社會(huì)治理形勢(shì)之萬變。但任何問題的解決皆需付出相應(yīng)的代價(jià)，而該代價(jià)就是口袋罪泛化。

對(duì)于上述問題，筆者認(rèn)為應(yīng)將此種代價(jià)降低至最低程度，將負(fù)責(zé)減少口袋罪適用的主體設(shè)定為刑事辯護(hù)律師(簡(jiǎn)稱“刑辯律師”)，刑辯律師在口袋罪案中力爭(zhēng)達(dá)致當(dāng)事人無罪或罪輕的理想辯護(hù)目標(biāo)，以此消減口袋罪的適用，才是真正行之有效地解決口袋罪泛化問題之道。一味地呼吁立法者廢除口袋罪或批評(píng)司法機(jī)關(guān)適用口袋罪違反罪刑法定原則或違反刑法謙抑理念，難以對(duì)消減口袋罪起到直接作用。

一、社會(huì)治理“刑事化”倫理訴求下的口袋罪泛化問題

控制和消減口袋罪是中西方法學(xué)界的共識(shí)。但目前我國口袋罪及其適用，不見消減，反而越發(fā)增加。之所以如此，是因?yàn)槎虝r(shí)間突發(fā)、頻發(fā)、社會(huì)影響惡劣、行為類型各異、積重難返的社會(huì)熱點(diǎn)案件接連不斷地出現(xiàn)，這在某種程度上反映出法律制度無法完全規(guī)制豐富多彩社會(huì)生活的客觀現(xiàn)實(shí)。因而，負(fù)責(zé)社會(huì)治理的各種權(quán)力組織據(jù)此作出相應(yīng)的調(diào)適，一改嚴(yán)格遵照罪刑法定原則的古典刑法學(xué)立場(chǎng)，轉(zhuǎn)換為以立法規(guī)定模糊、司法適用不明的口袋罪，作為其最具強(qiáng)制力、最堅(jiān)實(shí)的后盾保障，采用“運(yùn)動(dòng)式治理”方式應(yīng)對(duì)社會(huì)重大、突出熱點(diǎn)問題。而這種“運(yùn)動(dòng)式治理”，從新中國成立以來不斷發(fā)展，現(xiàn)如今早已常規(guī)化、主流化、慣例化。最重要的是，運(yùn)動(dòng)式的公共安全治理、群眾性的社會(huì)規(guī)訓(xùn)，早已成為政治意義上的全民普法教育，力倡“法必責(zé)眾”的氛圍在我國逐漸形成。因此，司法權(quán)力機(jī)關(guān)是以迫切解決社會(huì)熱點(diǎn)問題作為思維導(dǎo)向，當(dāng)普通民眾因安全風(fēng)險(xiǎn)而恐慌、焦慮，從而強(qiáng)烈呼吁嚴(yán)厲懲處相關(guān)人員時(shí)，由于國家機(jī)關(guān)在短時(shí)間內(nèi)無有效治理的手段，但卻需要及時(shí)有效地解決這場(chǎng)突如其來的政治危機(jī)，其慣常做法是只要滿足兩種社會(huì)輿論需求：人民群眾的定罪需求和定罪后施以更重刑罰的需求，即“有惡必罰”“有惡重罰”這兩種社會(huì)輿論需求[4]，突發(fā)的政治危機(jī)一般都能夠得以快速解除。正是上述“有惡必罰”“有惡重罰”的兩種剛性需求及其滿足機(jī)制，使得口袋罪在我國的存在有其必然性，這也是我國目前傾向于采納的刑事政策[5]?？诖镌谖覈⒎ā⑺痉ㄉ?，由于獲得了刑事政策的有力支持而愈發(fā)生機(jī)勃勃[6]。也由于有這兩種剛性的社會(huì)倫理訴求，慣于概念思維的司法機(jī)關(guān)，對(duì)口袋罪的解釋不斷趨于生活化，賦予其簡(jiǎn)明扼要的特征，使得口袋罪的安定性、權(quán)威性、普遍適用性不斷得到強(qiáng)化。

(一)口袋罪泛化問題肇始于政黨科層制政府的“運(yùn)動(dòng)式治理”

理性科層制政府以官僚價(jià)值中立、規(guī)范意識(shí)和法規(guī)程序?yàn)榛A(chǔ)，在嚴(yán)格的職權(quán)分界下組織協(xié)調(diào)工作，受到分權(quán)關(guān)系和結(jié)構(gòu)關(guān)系的影響。我國并不是理性科層制政府，而是政黨科層制政府。與滿足罪刑法定原則、刑法謙抑、無罪推定等法律價(jià)值或程序原則相比，政府的當(dāng)務(wù)之急是先滿足普通民眾安全、秩序等精神需求，不會(huì)只受理性、自由的政治理念之指引。而政黨統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的“運(yùn)動(dòng)式治理”，作為我國通行的頂層設(shè)計(jì)，能直接滿足普通民眾“有惡必罰”“有惡重罰”的“刑事化”精神需求，也直接承載著普通民眾對(duì)政府處理、解決社會(huì)熱點(diǎn)問題的情感訴求和倫理訴求：當(dāng)出現(xiàn)社會(huì)熱點(diǎn)問題時(shí)，無論或遲或早，國家權(quán)力機(jī)關(guān)必定會(huì)將其納入刑法調(diào)控領(lǐng)域，因?yàn)槠胀癖娬J(rèn)為只有刑法，才具備足夠的威懾力與強(qiáng)制力治理該社會(huì)問題；只有刑法，才能帶給行為人最強(qiáng)的震懾，也只有借助“刑事化”，才能滅掉罪犯的囂張氣焰，有效地制止犯罪，從而提升普通民眾的安全感；也只有借助“刑事化”，才能給全社會(huì)上一堂生動(dòng)的普法課。例如對(duì)于我國近三十年毒品一直泛濫成災(zāi)、屢禁不止的嚴(yán)重社會(huì)問題，我國一直采取的是“毒品犯罪刑事治理敵人刑法化”，將毒品犯罪的刑事規(guī)制，作為公眾及政府對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)極度厭惡情緒的宣泄口，以體現(xiàn)社會(huì)整體可控的安全感[7]。概言之，社會(huì)治理“刑事化”倫理訴求體現(xiàn)的是單一化的線性思維：國家權(quán)力機(jī)關(guān)只有借助刑事法，才能彰顯正義，獲得公眾認(rèn)同，滿足公眾“有惡必罰”“有惡重罰”的情感訴求和倫理訴求[8]。因此，有人贊許口袋罪的適用，認(rèn)為司法權(quán)力有必要通過刑事法深刻而透徹地“潛入”至普通民眾的日常生活中，令違法者罪有應(yīng)得，但也有人認(rèn)為這會(huì)導(dǎo)致刑法打擊面過寬，懲罰力度過重，這雖然是為了維護(hù)政治意義上的“人民群眾”的公共利益，但是卻忽略了對(duì)公民個(gè)體自由的保護(hù)，使得所有法律變?yōu)殚g接的懲罰性規(guī)則，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法將持續(xù)性地處于不確定的彌散性懲罰狀況，這種狀況說明社會(huì)缺乏精細(xì)化治理。

(二)口袋罪泛化問題的直接責(zé)任主體是司法機(jī)關(guān)

對(duì)于短時(shí)間突發(fā)、頻發(fā)的社會(huì)熱點(diǎn)問題，承受著輿論壓力的司法人員會(huì)將目光投射至對(duì)該問題的解決上，由于正式的刑事制度非常強(qiáng)大，還會(huì)不斷與刑法以外的治理制度相互競(jìng)爭(zhēng)，嚴(yán)重壓縮非正式制度或非刑法措施存在的空間，而通過刑法，也確實(shí)有利于全民動(dòng)員，集中有限刑法資源重塑社會(huì)公共秩序，因此司法人員自然會(huì)借助刑事法，實(shí)現(xiàn)刑事司法制度對(duì)普通民眾的現(xiàn)實(shí)安撫、慰問功能，滿足普通民眾渴望恢復(fù)社會(huì)秩序的需求，從而取得良好的社會(huì)效果與政治效果，滿足司法人員的個(gè)人業(yè)績(jī)考核[9]。與此相反，如果司法機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)影響惡劣的行為，采取非刑法手段處理而未動(dòng)用刑法，則極易招致群嘲，引發(fā)民眾的不滿與敵視，民眾甚至?xí)乱伤痉C(jī)關(guān)人員可能涉嫌玩忽職守、徇私舞弊不移交刑事案件或受賄犯罪。司法機(jī)關(guān)頻繁借助口袋罪治理社會(huì)，由于這確實(shí)可以取得“有惡重罰”的社會(huì)效果與政治效果，因此，刑法學(xué)界應(yīng)充分認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)，并客觀面對(duì)如下事實(shí)：司法機(jī)關(guān)頻繁動(dòng)用刑事法，是司法人員為回應(yīng)公眾嚴(yán)懲罪犯訴求所必然會(huì)選擇的手段[10]。同時(shí)，也應(yīng)看清：口袋罪被泛化，這既是社會(huì)治理“刑事化”進(jìn)程中的必然產(chǎn)物，也是中國特色“運(yùn)動(dòng)式治理”所孵化出的“特色現(xiàn)象”，此種模式在我國早已根深蒂固[11]。

(三)口袋罪泛化的后果最終由犯罪嫌疑人或被告人及其律師承擔(dān)

與司法人員的問題導(dǎo)向思維不同，學(xué)者雖然經(jīng)常強(qiáng)調(diào)自己是問題導(dǎo)向思維，但其實(shí)際上更偏向于規(guī)范導(dǎo)向思維，主要以作為教義的刑法規(guī)范為依據(jù)，目光聚焦于刑法規(guī)范及其解釋，之后才會(huì)將目光投射于社會(huì)問題之解決。而學(xué)者所理解的刑法規(guī)范之適用，是由憲法明文規(guī)定的、專指刑法的司法適用，即國家司法工作人員對(duì)刑法的適用，至于刑法的律師適用，學(xué)者會(huì)想當(dāng)然地認(rèn)為其已被囊括在刑法的司法適用研究中。但這反而說明了學(xué)者對(duì)刑法的律師適用問題，缺乏獨(dú)立地、有針對(duì)性地專門研究，至于口袋罪泛化問題之解決，也被認(rèn)為與律師無關(guān)，而只與立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)有關(guān)，所提出的理論對(duì)策也是只針對(duì)這兩機(jī)關(guān)，不包括刑辯律師[4]。但實(shí)際上，口袋罪泛化問題所導(dǎo)致的直接惡果，主要是由犯罪嫌疑人或被告人及其辯護(hù)律師所承受，對(duì)犯罪嫌疑人或被告人來說，其失去財(cái)產(chǎn)、人身自由，甚至是生命；對(duì)刑辯律師來說，重罪判決或有罪判決，表明其辯護(hù)能力不足、事業(yè)受挫。因此，與口袋罪泛化問題有直接個(gè)人利害關(guān)系的，是犯罪嫌疑人或被告人及其辯護(hù)律師。

二、口袋罪泛化問題的最佳解決主體之認(rèn)定

我國存在口袋罪泛化問題，這是刑法學(xué)界的共識(shí)，而該問題的最佳解決主體，學(xué)者一般認(rèn)為是立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)。但在筆者看來，當(dāng)前我國口袋罪的消減思路，應(yīng)由依靠國家司法人員轉(zhuǎn)變?yōu)橐蕾囆剔q律師，換言之，口袋罪泛化問題的最佳解決主體，應(yīng)是刑辯律師。

(一)口袋罪泛化問題之解決不應(yīng)過分奢求于司法機(jī)關(guān)

一線辦案的司法人員在“案多人少”“時(shí)間緊、任務(wù)重”的工作重壓下，一般難以期待其去理會(huì)學(xué)者所熱衷的通過體系解釋、憲法解釋、目的解釋或同類解釋等解釋方法緩解口袋罪泛化的問題，相反，為了解決定罪問題，司法機(jī)關(guān)還會(huì)不斷擴(kuò)張、泛化司法解釋權(quán)，例如2019年10月21日，“兩高兩部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》明文規(guī)定非法放貸行為，俗稱放高利貸，可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。眾所周知，非法經(jīng)營罪是我國經(jīng)典的口袋罪，司法機(jī)關(guān)將非法放貸行為入罪，違反罪刑法定原則中的法律主義，導(dǎo)致國民喪失預(yù)測(cè)可能性。當(dāng)然，“兩高兩部”或其他權(quán)力級(jí)別最高的司法部門中的內(nèi)部理論研究人員，也會(huì)適當(dāng)聽取刑法學(xué)者限制司法解釋權(quán)的意見，但是否采納，另當(dāng)別論。而且，最高司法權(quán)力機(jī)關(guān)的數(shù)量，屈指可數(shù)，而其他司法機(jī)關(guān)及其人員，燦若繁星，建議其采納最新的有關(guān)消減口袋罪的刑法理論，對(duì)于他們來說，是不負(fù)責(zé)任地?zé)o視手頭上要及時(shí)處理的具體案件之社會(huì)效果和政治效果，而照搬不具有法律效力的刑法理論。另外，由于刑辯律師收取了犯罪嫌疑人或被告人的律師費(fèi)，其有責(zé)任和義務(wù)去維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，會(huì)盡最大努力限制口袋罪的適用，但法官、檢察官和公安人員，并不能收取犯罪嫌疑人或被告人的法律意見費(fèi)，因此，犯罪嫌疑人或被告人對(duì)刑法規(guī)范適用的預(yù)測(cè)可能性和期待，自然和他們的利益關(guān)系不大，因此，就沒有動(dòng)力將口袋罪打掉。因此，學(xué)者樂此不疲地為司法機(jī)關(guān)對(duì)口袋罪之司法適用提出的各種理論，其實(shí)只是隔空喊話，或者是學(xué)術(shù)圈內(nèi)的自說自話，因?yàn)榫哂凶杂刹昧繖?quán)的一線司法人員沒有動(dòng)力去采納這些從象牙塔傳出來地、不接地氣地、要求自己應(yīng)如何定罪量刑的理論。

(二)口袋罪泛化問題之解決難以完全依賴于立法機(jī)關(guān)

立法機(jī)關(guān)是政治機(jī)關(guān)，《刑法修正案》的出臺(tái)，其立法原意或立法目的是為了滿足人民群眾有效打擊犯罪、嚴(yán)厲懲治罪犯的政治需求，至于避免口袋罪之泛化，難以成為其考慮的重點(diǎn)。從近年來各種犯罪化建言熱潮的立法提案，可看出現(xiàn)象立法的占比將會(huì)越來越高[12]，畢竟立法機(jī)關(guān)的工作成果，正是體現(xiàn)在增設(shè)新罪、降低罪名的入罪門檻、提高各種罪名的法定刑等方面，至于口袋罪泛化問題之解決，只是《刑法修正案》頒行所產(chǎn)生的微不足道的附帶作用，并不是其核心目的。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，立法機(jī)關(guān)降低入罪門檻，確實(shí)可以滿足“有惡必罰”“有惡重罰”的社會(huì)治理“刑事化”訴求；立法機(jī)關(guān)提高罪名法定刑，或增設(shè)新罪，也有利于司法機(jī)關(guān)不再借用口袋罪來實(shí)現(xiàn)重罰的目標(biāo)。但是如前所述，立法機(jī)關(guān)經(jīng)過漫長(zhǎng)、嚴(yán)格的程序，通過制定《刑法修正案》廢除或拆分口袋罪的辦法，只是幻想中的治本之道，其只能偶然、附帶地起著消減口袋罪的作用，而非解決口袋罪泛化問題的長(zhǎng)效舉措[13]。

(三)學(xué)者不可能成為解決口袋罪泛化的主體

對(duì)于學(xué)者來說，口袋罪的適用也與其并無直接的個(gè)人利益關(guān)系，這既不影響其職稱評(píng)定，也不影響其教學(xué)科研，其對(duì)口袋罪的理論評(píng)價(jià)有無關(guān)痛癢之嫌。而且，學(xué)者在書齋皓首窮經(jīng)、苦思冥想出來的解決口袋罪泛化問題之縝密的刑法教義學(xué)理論，最急迫的“購買”者是在庭審中與檢察機(jī)關(guān)相對(duì)抗的刑辯律師，而不是造成口袋罪泛化問題的主體——司法機(jī)關(guān)[14]。因?yàn)檠辛?xí)刑法理論，對(duì)于某些司法人員來說，是為了獲得過硬的研究生學(xué)歷背景或博士后頭銜，從而獲得職務(wù)晉升或個(gè)人價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而刑法學(xué)者為從司法權(quán)力機(jī)關(guān)處獲得課題、授課機(jī)會(huì)等學(xué)術(shù)資源或名譽(yù)資源，通過學(xué)?？己恕@得職稱晉升，因此也樂于遵從司法人員意愿。因此，口袋罪泛化問題，與司法人員、學(xué)者皆無個(gè)人利益牽扯，學(xué)者之所以總是習(xí)慣性地對(duì)司法適用提出理論建議，主要是為了通過影響司法權(quán)力，提升自己的學(xué)術(shù)影響力，實(shí)現(xiàn)個(gè)人心目中的公平正義，而司法機(jī)關(guān)之所以難以采納這些理論建議，是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)除了是法律適用機(jī)關(guān)，也是政治權(quán)力機(jī)關(guān)。罪與罰的問題是人民群眾“有惡必罰”“有惡重罰”的公共利益是否獲得滿足的政治問題，而不僅僅是刑法問題。而且，司法人員所處的利益衡量特別復(fù)雜、價(jià)值取向相互糾纏之困境，學(xué)者難以感同身受。據(jù)此，我們開始能夠理解為何學(xué)者呼吁或者督促司法人員消減口袋罪之理論文章，容易石沉大海，口袋罪泛化問題一直得不到有效遏制。

(四)口袋罪泛化問題解決主體應(yīng)偏向于刑辯律師

真正將消減口袋罪作為工作考慮重點(diǎn)的，是被法律定位為“維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、維護(hù)法律的正確實(shí)施、維護(hù)社會(huì)公平正義”的律師，特別是刑辯律師。刑辯律師不可避免地對(duì)口袋罪泛化痛恨至極，因?yàn)榭诖锏倪m用與刑辯律師個(gè)人有直接的利益關(guān)系，會(huì)直接導(dǎo)致刑辯律師無罪辯護(hù)、有罪但罪輕的辯護(hù)目標(biāo)落空，這種職業(yè)挫敗感，以及由此引發(fā)地對(duì)自己辯護(hù)工作的意義和價(jià)值之拷問，是司法、立法人員或地位中立的學(xué)者無法體會(huì)的。對(duì)于司法人員來說，口袋罪的適用可能反而是公安成功破案、檢察官成功指控、以及法官快速結(jié)案的勝利成果；對(duì)于立法人員來說，口袋罪的適用可能是填補(bǔ)立法漏洞、增強(qiáng)刑法規(guī)范普遍適用性、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的強(qiáng)大工具。

與司法人員個(gè)人利益訴求不同，刑辯律師的職責(zé)是“有時(shí)去洗冤、常常去維權(quán)、總是去幫助”[15]，其個(gè)人利益訴求是當(dāng)下或?qū)慝@得盡可能多的律師費(fèi)。由于控辯對(duì)抗程序中“對(duì)手”過于強(qiáng)大，盡忠職守、愛崗敬業(yè)的刑辯律師為了令當(dāng)事人滿意，會(huì)為當(dāng)事人爭(zhēng)取合法利益最大化，將當(dāng)事人頭上的口袋罪“帽子”打掉，以期獲得無罪或罪輕的辯護(hù)結(jié)果，從而獲得職業(yè)成就感、榮譽(yù)感，也可以此獲得案源和律師費(fèi)。當(dāng)然，由于某些司法權(quán)力機(jī)關(guān)官僚習(xí)氣較重，司法權(quán)威中心主義較明顯，容易被有罪推定的慣性思維所支配，通常會(huì)基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)民意的合理性而非合法性的考量，以“不予采納”一詞，對(duì)律師所引用的、學(xué)者在司法犯罪化后為司法機(jī)關(guān)搭建的理論構(gòu)想置之不理。這可以解釋為何“控辯雙方有實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議的無罪、以及指控事實(shí)不成立的辯護(hù)意見采納率畸低”[9]，這也可以解釋為何我國刑事辯護(hù)有時(shí)候效果不佳，可見，刑辯律師抗擊口袋罪泛化問題之路異常艱難。而天生被定位為“為天地立心，為生民立命”的學(xué)者應(yīng)與刑辯律師一道，盡力保障犯罪嫌疑人或被告人人權(quán)，多做一些刑法的律師適用研究，多為刑辯律師提供理論支持，多為減少冤假錯(cuò)案呼吁；另外，刑事法學(xué)者不能僅僅通過收取高額的法律專家意見費(fèi)后，才為刑辯律師提供不能適用口袋罪的理論支持。況且眾所周知，法律專家意見書并不具有法律效力，司法機(jī)關(guān)也較少采納專家意見。而且，從功能指向角度來說，刑事訴訟過程中的專家，通常并不是指為刑事司法提供專業(yè)法律知識(shí)的法學(xué)專家，而是從證據(jù)方面，輔助公檢法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人解決案件中的專業(yè)性問題[16]。對(duì)專家的這種普遍認(rèn)知，導(dǎo)致法學(xué)專家意見書不可能具有證明力或證據(jù)效力，其對(duì)具體案件的辦理也難以有實(shí)質(zhì)影響，法學(xué)專家反而容易因收取過高的專家意見費(fèi)而引人非議。而如果學(xué)者從科研角度，為解決口袋罪泛化問題對(duì)刑法的律師適用予以研究，這將是利國利民的重大成果，當(dāng)我國口袋罪泛化問題被成功解決后，罪刑法定原則和精神將會(huì)在我國真正地根深蒂固，因?yàn)楣駥?duì)何種行為屬于犯罪、并將被施加何種及何種程度的刑罰等問題，皆有基本的預(yù)測(cè)可能性，這也是在踐行憲法規(guī)定的人權(quán)保障原則。

三、刑辯律師消減口袋罪的主要途徑

適用口袋罪將社會(huì)治理予以“刑事化”，就像整容，會(huì)有立竿見影的變美效果，因而容易患上整容依賴癥，一直整下去，卻容易有后遺癥。就像司法機(jī)關(guān)為使社會(huì)變美而形成口袋罪依賴癥，不斷適用口袋罪?？诖锏拇谟捎诓粩啾挥踩M(jìn)各種行為類型，會(huì)變得越來越寬松，口袋罪泛化問題也一直持續(xù)存在。而在此過程中，真正能阻止或緩減口袋罪泛化問題的主體是刑辯律師，因?yàn)樾剔q律師的辯護(hù)，恰如一條繩子，其可以將逐漸趨于寬松的口袋罪之袋口慢慢勒緊[17]。而之所以要解決口袋罪泛化問題，是因?yàn)閺拈L(zhǎng)遠(yuǎn)來看，社會(huì)快速變美的代價(jià)是“刑二代”劇增、行刑時(shí)交叉感染導(dǎo)致累犯數(shù)量逐年遞增、公民日常生活畏首畏尾，生怕觸犯刑律。即便如此，隨著我國不斷增設(shè)新罪擴(kuò)大犯罪圈、刑事辯護(hù)律師全覆蓋被寫入刑事訴訟法、必須配備值班律師的認(rèn)罪認(rèn)罰制度在全國鋪開，司法機(jī)關(guān)在“運(yùn)動(dòng)式治理”策略指揮下，犯罪嫌疑人或被告人將會(huì)越來越多，也必將需要越來越多的刑辯律師[18]。而刑辯律師在口袋罪案中力爭(zhēng)達(dá)致當(dāng)事人無罪或罪輕的理想辯護(hù)目標(biāo)，以此消減口袋罪的適用，才是真正行之有效地解決口袋罪泛化問題之道。

(一)利用法庭應(yīng)向最高院逐級(jí)請(qǐng)示的制度否定口袋罪的成立

刑辯律師必須先從行為手段來予以辯護(hù)，例如對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中“其他”這一堵截構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，應(yīng)當(dāng)庭向主審法官申請(qǐng)，請(qǐng)求其向最高人民法院逐級(jí)呈報(bào)請(qǐng)示、尋求批復(fù)(1)《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)規(guī)定》，2011年4月8日。，以確定涉案行為是否與放火、決水、爆炸或投放危險(xiǎn)物質(zhì)性質(zhì)一樣，具有破壞性、殺傷力極大，或具有獨(dú)立擴(kuò)散、迅速蔓延，最終波及面難以控制的特征[11]。這種辯護(hù)策略可以直接杜絕任意層級(jí)的司法機(jī)關(guān)以自由解釋彈性條款人為地創(chuàng)設(shè)口袋罪的現(xiàn)象[4]，也可以避免刑辯律師在判決下達(dá)后，事后“馬后炮”地批評(píng)法官罪刑擅斷、定罪量刑恣意、缺乏客觀中立，質(zhì)疑法官適用刑法導(dǎo)致國民缺乏預(yù)測(cè)可能性、違反罪刑法定原則與刑法謙抑理念等等。另外，經(jīng)過漫長(zhǎng)的請(qǐng)示程序，與辯護(hù)律師觀點(diǎn)針鋒相對(duì)的檢察院容易知難而退，可能會(huì)主動(dòng)撤銷起訴，作出不起訴決定。

刑辯律師從案件行為方式、手段發(fā)表辯護(hù)意見后，再判斷是否侵犯各個(gè)口袋罪所保護(hù)的法益。首先，例如非法經(jīng)營罪中，對(duì)“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序”中的“嚴(yán)重”之解釋，刑辯律師應(yīng)結(jié)合非法經(jīng)營數(shù)額個(gè)人是否超過5萬元、單位是否超過50萬，違法所得數(shù)額個(gè)人是否超過1萬元、單位是否超過10萬(2)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，2011年4月18日。，被害人實(shí)際的損失數(shù)額為多少、行為人有無遭受行政處罰等綜合認(rèn)定是否具有社會(huì)危害性[19]；其次，涉案經(jīng)營對(duì)象必須存在被許可合法經(jīng)營的可能，并已經(jīng)存在合法的市場(chǎng)交易秩序，才可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，如果涉案行為本身被國家所禁止，涉案物品或業(yè)務(wù)根本不存在合法的市場(chǎng)交易秩序，被告人的行為不可能破壞市場(chǎng)交易秩序，由于無合法市場(chǎng)交易秩序可供破壞，無法益被侵害，因而行為人不應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪；再次，針對(duì)作為行政犯的口袋罪，刑辯律師要善于運(yùn)用行政違法與刑事違法區(qū)分學(xué)說中的“量的區(qū)別說”，該說也被稱為“違法一元說”，是指違法性程度小，則是行政違法，反之，則是刑事違法。因此，如果刑辯律師能證明行為人的違法性程度較小，也無相應(yīng)的前置法明文規(guī)定應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，則可以做無罪辯護(hù)，如何論證行為人的違法性程度小，比如是否有“多次”、行為性質(zhì)、行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、場(chǎng)合、原因等綜合確定其危害性程度。例如“溫嶺虐童案”中，公安以尋釁滋事罪對(duì)幼師顏某立案?jìng)刹椋珯z察機(jī)關(guān)最終并未批捕，因?yàn)榕巴袨榘l(fā)生在幼兒園教室，不滿足嚴(yán)重?cái)_社會(huì)秩序的要件，適用尋釁滋事罪不符合規(guī)范保護(hù)目的[6]。

(二)充分利用最高司法機(jī)關(guān)對(duì)口袋罪的專項(xiàng)檢查工作

刑事案件的處理實(shí)際上是國家司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪的人進(jìn)行治理，而治理的實(shí)質(zhì)，在于建立基于平等地位和意思自治之上的合作[20]。犯罪嫌疑人或被告人作為被治理的對(duì)象，一般并不懂刑法，其只有在獲得刑辯律師的幫助下，才有可能與對(duì)其予以積極偵查、起訴或?qū)徟械乃痉C(jī)關(guān)處于平等地位，其意思自治才可以得到尊重，這種刑法的律師適用思路，也能夠成功實(shí)現(xiàn)刑法被動(dòng)參與社會(huì)治理的理想[21]。例如，如果法院一審或二審以口袋罪將被告人定罪，那么刑辯律師應(yīng)明確告知當(dāng)事人有權(quán)上訴或申訴，從而寄希望于最高人民法院、最高人民檢察院對(duì)套用口袋罪案件的專項(xiàng)檢查工作，以此啟動(dòng)再審程序，求得案件最終被改判無罪。另外，由于口袋罪的存廢與適用范圍深受國家治理策略、政策法規(guī)改革的影響，辯護(hù)律師在案件審理過程中，應(yīng)持續(xù)、密切關(guān)注相關(guān)的政策改革和行政法規(guī)的改變，因?yàn)檫@可能直接導(dǎo)致無罪判決[22]。

(三)重點(diǎn)分析行為人的主觀意圖

刑辯律師可以通過證明被告人不具有犯罪意圖而做無罪辯護(hù)。例如破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪主觀意圖“由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的”中的“其他”應(yīng)是不正當(dāng)利益。例如被告人為避免噪音阻攔施工車輛，不應(yīng)構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，因?yàn)闇p少居住環(huán)境的噪音是正當(dāng)利益[23]。當(dāng)然，如果無罪辯護(hù)無證據(jù)支持，應(yīng)選擇罪輕辯護(hù)，例如被告人將兩臺(tái)瓦斯傳感器的進(jìn)氣孔堵塞，致使礦工無法得知礦井中的瓦斯?jié)舛龋@危及了井下礦工的生命安全，法院據(jù)此認(rèn)定被告人構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。對(duì)于該案，刑辯律師可以基于當(dāng)事人對(duì)犯罪行為、結(jié)果的主觀意圖的變化，爭(zhēng)取做相關(guān)危害公共安全犯罪的預(yù)備犯、未遂犯或中止犯等罪輕辯護(hù)[24]，并反對(duì)對(duì)被告人直接適用只是起著替補(bǔ)作用的、既遂形態(tài)的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪[25]。另外，辯護(hù)律師還應(yīng)主動(dòng)與每個(gè)階段的司法人員進(jìn)行理性商談，主張如果成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，還要求當(dāng)事人有報(bào)復(fù)社會(huì)、致公眾重傷或死亡的主觀目的，否則，應(yīng)定過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪或其他罪名[26]。