苗玉坤

（中山大學 新華學院，廣東 廣州 510520）

引 言

跨國公司作為當今國際市場的活躍主體，其所設(shè)立的子公司在經(jīng)營活動的過程中，主要是依據(jù)所在國法律來進行的，并且是獨立于母公司的東道國法人。然而，也正是因為跨國公司的股東特殊性，其必須要在母公司的管理與約束之下開展一系列生產(chǎn)經(jīng)營活動，使得本國母公司和外國子公司產(chǎn)生千絲萬縷的聯(lián)系?？鐕髽I(yè)在不同的制度環(huán)境中經(jīng)營，我們不可能孤立地看待任何一方，很多時候，制度環(huán)境對跨國企業(yè)及其經(jīng)營活動的合法性有著深遠的影響。具體來說，在不同的制度環(huán)境下，跨國企業(yè)的形象與行為能夠在很大程度上影響其合法利益。當年中興公司遭遇美國制裁的時候，人們的注意力就已自動轉(zhuǎn)向了華為公司。作為企業(yè)管理者，國手任正非更是具有強大的危機意識。在我國對外開放日益深化的今天，如何保護本國公司在外國子公司的各項法人權(quán)益，需要考慮如何充分運用并完善法律制度，以有效吸引外資及擴大對外投資。同時，在與法律基本原則不相沖突的前提下，增設(shè)特殊情況下的緊急適用措施，有效保護本國公司的整體經(jīng)濟利益。

一、關(guān)聯(lián)事件分析

美國總統(tǒng)特朗普簽署行政令，就其他國家給美國信息與通訊技術(shù)和服務(wù)造成的威脅，根據(jù)美國《國際緊急經(jīng)濟狀態(tài)經(jīng)濟權(quán)利法案》《全國緊急狀態(tài)法》和《301 條款》，宣布美國進入緊急狀態(tài)。該行政令旨在禁止美國與那些給美國信息與通訊技術(shù)和服務(wù)造成威脅的國家，在信息與通訊技術(shù)和服務(wù)方面的交易，或者在美國相關(guān)部門批準的前提下才可進行交易[1]。并將華為及其附屬公司列入實體名單，此行政令將限制美國企業(yè)購買風險企業(yè)提供的信息與通訊技術(shù)服務(wù)，也意味著華為購買美國企業(yè)產(chǎn)品也受到一定限制。

華為公司在美國子公司受到限制的事件，在一定程度上揭示了其是在本國合法成立的法人，其外資企業(yè)經(jīng)營受限的情況下，本國法人依舊會受到一定限制。那么如何保障這個“本國法人”在所在國的全面、合法法人權(quán)益呢？

華為美國分公司起訴政府，意指行政令違反了美國憲法。華為美國分公司向聯(lián)邦地區(qū)法院提交了訴狀，起訴包括美國總務(wù)行政署長、勞工部長、衛(wèi)生及公共服務(wù)部部長、教育部長、農(nóng)業(yè)部長、退伍軍人事務(wù)部部長和代理內(nèi)政部長等高級官員。華為美國分公司的起訴意味著華為美國分公司以美國法人、獨立法人的身份對其遭遇到的不公平待遇進行控訴。華為美國分公司的起訴書以政府違反美國憲法為立腳點，認為其違背了正當法律程序條款，同時針對美國國會的立法、直接執(zhí)法和裁決違法行為違背了三權(quán)分立原則。從美國憲法角度上看，華為美國分公司是合法的美國法人，其遵守美國相關(guān)法律進行的商業(yè)行為理應(yīng)受到法律的保護，而華為美國分公司遭到的不公平待遇其實是在蔑視華為美國分公司的法人身份[2]。而美國國會通過越權(quán)違背憲法的三權(quán)分立原則，雖維護了政府一時的利益，卻已與三權(quán)分立的設(shè)立初衷截然相反。

那么外國企業(yè)作為股東，參與自行投資、控股的中國公司的實際經(jīng)營，該如何保障其合法、正當?shù)姆ㄈ藱?quán)益呢？

二、準入前國民待遇和負面清單制度

外資準入制度是一個國家外資政策的核心內(nèi)容。長期以來，中國現(xiàn)行的外資準入制度伴隨著經(jīng)濟體制改革的深入不斷調(diào)整，在吸引外資方面取得了顯著成就。近些年來，中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)設(shè)立，中美投資協(xié)定談判也進一步深入發(fā)展，而現(xiàn)階段國際投資領(lǐng)域多數(shù)國家通行的準入前國民待遇加負面清單的管理模式正對我國的外資準入框架進行不斷沖擊，給外資管理體制的改革帶來新的挑戰(zhàn)。我國作為世界第二大引資國和第三大對外投資國，在對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理模式，一方面可以進一步深化改革國內(nèi)外資管理機制，另一方面還有助于指導(dǎo)其他發(fā)展中國家建立科學的外資準入管理機制，進而為有效保護我國公司在外國子公司的合法權(quán)益提供有力支撐。

（一）中國外資管理體制的現(xiàn)狀

自改革開放以來，我國的外商投資管理體制得到變革，發(fā)展到目前已建立起較為科學完善的外商投資管理體制，外商投資由專門的機關(guān)部門進行監(jiān)督，采用分級管理、逐一審批的方式來進行管理，并依照域內(nèi)外形式來對外資產(chǎn)業(yè)政策進行及時調(diào)整與完善。這些都有助于進一步完善我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，同時推動我國經(jīng)濟發(fā)展模式優(yōu)化升級。

現(xiàn)階段，我國外商投資管理呈現(xiàn)兩大特點：第一，雙軌制運行。我國外商投資管理呈現(xiàn)出外資、內(nèi)資分別立法的“雙軌制”管理與法律體系運行模式。而這與我國剛開始推行改革開放且國力較弱的背景下所實施的法律與管理制度有很大的區(qū)別?，F(xiàn)階段，我國正在逐步建立社會主義市場經(jīng)濟，同時也在逐步深化經(jīng)濟體制改革，過去的雙軌制立法模式慢慢被廢除，這主要是由于其具有落后、刻板，背離市場主體自由平等競爭原則，而且還使得我國的外商投資法律方面的框架體系零散，無法構(gòu)建合理框架，缺乏營商環(huán)境下的透明度，導(dǎo)致外商投資企業(yè)群體對中國相關(guān)的營商法律喪失信心。第二，外資準入審批為主的監(jiān)管模式存在諸多缺陷。我國對外資準入一直采取逐案審批制，為了控制對外引資的質(zhì)量，我國考慮各行各業(yè)不同的情況，由不同行業(yè)的主管部門分別制定規(guī)章來進行管理[3]。但是，這種方式也不能適應(yīng)現(xiàn)在的環(huán)境，在外資準入方面的設(shè)置環(huán)節(jié)過多，導(dǎo)致營商成本以及行政成本都很高，并且還會導(dǎo)致權(quán)力尋租等不良情況出現(xiàn)。故而，最近幾年，我國正對這些外資審批程序進行簡化，然而這種簡化的進度與我國外貿(mào)體制的改革速度不相匹配，顯得滯后。我們應(yīng)當考慮擴大外商直接投資的規(guī)模，并且對外資進入的方式也需要探索更加多樣化的渠道，從而達到對外商投資實行有效管理的長遠目標。

2019 年，我國正式頒布了《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》），通過立法的手段，一方面使外商投資管理有法可依、有據(jù)可循，另一方面也保障了外國投資者的法人權(quán)益?！锻馍掏顿Y法》第四條明確規(guī)定，在外商投資領(lǐng)域，我國采用的是準入前國民待遇加負面清單管理制度。其中，準入前國民待遇主要指的就是外國投資者能夠在投資準入環(huán)節(jié)享受到不低于本國投資者及其投資的待遇；而負面清單則為在法律規(guī)定的領(lǐng)域，外商投資準入適用特別的管理方法，而負面清單外的外商投資，可享受到與本國國民相同的待遇[4]。對外商投資實行準入前國民待遇，以立法的形式去確認準入階段外商投資的中國法人待遇不會低于中國法人，法條包含了外資投資的中國法人待遇可能會高于中國法人。這意味著即使是外商投資設(shè)立的中國法人，也可以享受到利好中國企業(yè)發(fā)展的政策，比如稅收優(yōu)惠、扶助等。同時，法條提出了“負面清單”概念，意指外商投資除了限定無法進入的領(lǐng)域，其他領(lǐng)域都可以在遵守中國法律和法規(guī)的情況下自由進入。目前外商投資準入的一系列繁雜、遲緩的行政審批手續(xù)將走向簡化，給予外國企業(yè)更多外商投資的活力。

（二）準入前國民待遇和負面清單制度對中國外資管理體制的影響

推行準入前國民待遇和負面清單模式，對中國現(xiàn)行的外商投資管理體制影響深遠。具體來看，這大大推動了外商投資管理體制改革，然而從另一角度來看，這也為我國的外資監(jiān)管工作帶來新的風險與挑戰(zhàn)[5]。這種構(gòu)想在提出之時就得到廣泛的認可，也是中國外資管理體制改革的必經(jīng)之路和強大推動力。在此模式下，基于相同的條件，外國投資者可享受到有關(guān)并購、擴大結(jié)算等方面的優(yōu)惠待遇，與東道國本國的投資者展開公平的競爭。除此之外，實施該模式，一方面使得行政審批原本復(fù)雜的流程得到大大簡化，同時還為不同類型的企業(yè)提供了公平的機會，讓其充分參與到市場競爭當中。

然而，在準入前國民待遇和負面清單制度創(chuàng)造了諸多有利發(fā)展機遇的同時，我們也仍需看到其背后所隱藏的種種風險，這為我國的外資監(jiān)管工作帶來新的風險與挑戰(zhàn)。上文已提及，由于我國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵階段，若在外商投資領(lǐng)域施行國民待遇必然不利于保護本土民族工業(yè)，對我國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展等方面都會產(chǎn)生不利影響，故而，我國從改革開放至后來較長一段時間內(nèi)對該制度都是抱以排斥否定的態(tài)度。同意準入前的國民待遇，并非意味著我國將國民待遇推行到各個方面。因此，為了降低準入前國民待遇這個高標準給出的承諾，就制定了負面清單制度。然而當前的主要問題，就是如何制定出較為合理的負面清單來減少相關(guān)風險及其影響。從現(xiàn)實推進情況看，中國需要在締結(jié)中美投資協(xié)定之前通過統(tǒng)一內(nèi)外資法律、制訂專門的外資管理法、完善外資準入國家安全審查制度、規(guī)范化與制度化反壟斷審查工作先行改革與完善國內(nèi)外資管理體制，以此來減少因開放所導(dǎo)致的監(jiān)管風險，同時促使外資政策能夠隨著實際形勢的轉(zhuǎn)變而作出及時且靈活的調(diào)整。通過制定和實施負面清單制度，政府能夠適時創(chuàng)新制度，進而提高自身的監(jiān)管能力和水平，避免由于法律政策改變而增加監(jiān)管風險。

三、跨國母公司對其子公司的權(quán)益維護及責任承擔

跨國公司作為當今國際市場的活躍主體，其所設(shè)立的子公司的經(jīng)營活動主要是依據(jù)所在國法律來進行的，并且是獨立于母公司的東道國法人。也正是因為跨國公司的股東特殊性，其必須要在母公司的管理與約束之下開展一系列生產(chǎn)經(jīng)營活動。而跨國企業(yè)子公司的這些經(jīng)濟行為所創(chuàng)造的價值，主要以其所付出的貢獻為準。故而，對于這一類子公司而言，其即使嚴格遵守東道國的各項法律法規(guī)要求開展商業(yè)活動，也經(jīng)常被誤認為是為滿足母公司的全球性戰(zhàn)略目標，實施有損各方利益的行為。如果此跨國子公司的發(fā)展及國際影響力日益壯大，甚至于超過東道國相關(guān)行業(yè)企業(yè)的發(fā)展，形成有力競爭時，此種偏見則更深。此次美國動用政治力量干涉本國營商環(huán)境下合法競爭的美國法人——華為美國子公司的相關(guān)舉措就很好地印證了這一點。我們無從改變國外政客的做法，但應(yīng)當思考在全球化競爭日益開放多元的情況下，我國如何營造外資企業(yè)在東道國更加公開、公平、公正的營商環(huán)境。

（一）跨國公司母公司和子公司的組織模式及法律地位

在法律地位方面，跨國母子公司都屬于獨立的法人實體，這也使得其擁有自己獨立的財產(chǎn)并以此獨立對外承擔責任，以自己的名義進行民事活動，依法開展自主經(jīng)營。據(jù)此，股東投資是母子公司的財產(chǎn)來源，當公司成立后，其就對全體股東用于投資的財產(chǎn)及公司經(jīng)營積累的財產(chǎn)擁有獨立的法人財產(chǎn)權(quán)[6]。根據(jù)投資形式的不同，主要分為以下兩種。

1.股權(quán)投資形勢下母公司對子公司的股權(quán)控制

從內(nèi)在聯(lián)系方面來看，跨國母公司與子公司本來有著控股關(guān)系，并且這一關(guān)系是從子公司成立起就自然形成的。在多種控制手段中，控股最為有效，而且母公司所控股的比重決定了其在子公司中能夠掌握多少經(jīng)營決策權(quán)，而這些決策權(quán)與控制權(quán)主要涉及公司高層人員任命、增資擴股和資金融通等方面。一般而言，控股分為部分擁有和全部擁有這兩種不同的類型?，F(xiàn)階段，大多數(shù)國家在跨國公司的立法中都有對控股作出具體的規(guī)定。以股權(quán)的控制來掌握子公司的這種控制形式也是現(xiàn)代跨國公司中最常見的形式，一方面，母公司通過這一方式能夠及時了解子公司的各種信息，另一方面還可以充分發(fā)揮母公司的核心決策權(quán)。故而，這種以股權(quán)投資形式下母公司對子公司股權(quán)控制的組織形式也非常受跨國公司偏愛。

2.非股權(quán)投資形式下母公司對子公司的控制關(guān)系

一般來說，跨國公司在東道國主要是采用間接的手段來參股，如為東道國提供銷售、技術(shù)等來盈利。為了明確母公司和子公司之間的技術(shù)、人員等事項的安排，雙方往往會簽訂一些協(xié)議進行約定。在技術(shù)方面，大部分母公司采用技術(shù)壟斷的方法，以此來使得對子公司的控制進一步強化。而在人事方面，則通常是由母公司派遣人員到子公司擔任重要領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，抑或是母公司的主要負責人直接兼任子公司的重要領(lǐng)導(dǎo)。除此之外，在財務(wù)方面，母公司采用中心銀行制和財務(wù)總監(jiān)制等手段來制約子公司的財務(wù)活動等，以此來實現(xiàn)財務(wù)控制之目的[7]。由此看來，在某些情況下，母公司只需各種非股權(quán)安排就能實現(xiàn)有效控制其子公司，我國中興通訊公司的前車之鑒即如此。盡管母子公司屬于獨立法人，但子公司的一切經(jīng)濟活動都需要以母公司為中心，受母公司控制，實現(xiàn)全球戰(zhàn)略目標是雙方一致的目標。

跨國公司屬于獨立法人，因而不管是跨國企業(yè)中的母公司，抑或是子公司，均需要依照成立國或東道國的相關(guān)法律成立并展開一系列經(jīng)營管理活動，嚴格遵守作為設(shè)立國本國法人或者東道國法人的各項法律要求，合法行使其法人權(quán)益，并且享有類似于本國或東道國公民的各項法人權(quán)益。因此，雖然在經(jīng)營上，跨國公司中包含了母子公司，但立足于法律的層面，就如同上文所述一樣，兩者是彼此獨立的個體。

（二）跨國母子公司責任承擔原則

在現(xiàn)實中，跨國母公司濫用控制權(quán)主要體現(xiàn)為以下兩種情況：首先是在母公司的控制下，子公司的行為造成公司債權(quán)人利益的損害；其次是為了跨國公司的整體經(jīng)營利益而損害子公司內(nèi)部少數(shù)股東的利益。

公司人格獨立使得嚴格有限責任原則得以充分實現(xiàn)其法律價值。有限責任也使投資者的其他財產(chǎn)利益有了充分的保障，減少外國投資者在風險上的心理障礙和成本費用，刺激外資的高效流入，使具有獨立人格的東道國公司法人在資本迅速集中的同時，資本也能得到有效控制，減少投資風險，實現(xiàn)利潤的最大化[8]。

當跨國母公司利用其經(jīng)濟上的優(yōu)勢和決策地位，濫用權(quán)力，侵害子公司債權(quán)人利益的情況發(fā)生時，各國公司法又創(chuàng)造出一種更安全的責任機制來彌補和防止有限責任的缺陷，這就是公司法人人格否認制度。這項制度不僅針對本國公司起到約束作用，同樣適用于外資企業(yè)在東道國投資而設(shè)立的跨國子公司。我國公司法自2005 年確立法人人格否認制度，至今已實施15 年。對于約束外資企業(yè)來說，能夠運用這種連帶責任，有效防止外資股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，作出嚴重損害公司債權(quán)人利益的各種行為，維護本外資公司及公司其他股東的權(quán)益，也同時能夠維護東道國的經(jīng)濟安全和利益。

各國對公司法人人格否認制度的適用大多持謹慎態(tài)度，在不同的法律領(lǐng)域所受到的待遇也是不相同的。在一般侵權(quán)和合同領(lǐng)域，有限責任仍占據(jù)重要地位，因為公司法人人格否認制度如果使用不恰當，會導(dǎo)致整個法人制度處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，也違背創(chuàng)立公司法人人格否認制度的初衷。

（三）跨國母公司對其子公司的權(quán)益維護

法人人格否認制度還存在另一種適用的特殊情況，那就是與敵國公司交易行為。在英美法系國家，若一公司為敵國國民所擁有，則與其從事的交易為非法，并因其屬于與敵國從事的交易活動，法院可以否認該公司（即敵對國公司）的法人人格①此概念源于第二次世界大戰(zhàn)時期，為保護東道國經(jīng)濟和政治利益，東道國國家可以動用政治力量對本國的法人經(jīng)濟利益加以干涉。。由此可見，出于國家安全或戰(zhàn)事考量，東道國國內(nèi)的跨國子公司的法人人格可能會被否認，這也是法人人格否認制度中認定公司人格瑕疵的一種情況。這種情形主要適用于交戰(zhàn)國或非友好國的公司之間，我國學者鮮有闡述。

從美國現(xiàn)今的種種做法來看，其顯然把中國這個經(jīng)濟體立為假想敵對對象，進而才會在2019 年因華為事件采取很多匪夷所思的制裁措施，甚至宣布美國進入緊急狀態(tài)。這是美國對外資流入的國家安全所采取的措施[9]。早在20 世紀，美國就已經(jīng)開始實施外資準入的審查制度，并且經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，該制度已較為完善、成熟，并對其他國家在這一方面提供了可借鑒的經(jīng)驗。盡管美國經(jīng)濟發(fā)展很大部分得益于外國投資，然而，對于立法者而言，怎樣平衡吸引外資的需求和保護國家安全的利益是長期以來十分困擾的難題[10]。實際上，這一問題同樣也讓其他國家十分頭疼。若對外資審查太過嚴格，往往會打擊外資對本國的投資熱情；反之，如果太過放松，則可能會損害國家利益。故而，世界各國都在努力探索，以期制定出較為合適的標準[11]。我們也不能回避這一問題，而應(yīng)當在正視并準確分析別國做法的同時，思考在我國對外投資日益多元化開放的局面下，適時在我國的法人人格否認制度中引入上述特殊情況，此時國家可以針對外資企業(yè)采取緊急狀態(tài)下適度合理的緊急措施，增加在外資企業(yè)侵犯本國利益時援引此項制度否認其法人人格的制度適用可能性，保護本國子公司的經(jīng)濟利益以及國家整體經(jīng)濟利益。

四、外商投資法①為外資企業(yè)營造更穩(wěn)健的營商法律環(huán)境

（一）平等參與立法、主動參與標準制定

我國目前的實踐要求是需要統(tǒng)一內(nèi)資、外資的相關(guān)法律法規(guī)，順應(yīng)這種需求，2019 年《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱）《外商投資法》正式頒布。通過立法的手段，一方面使外商投資管理更加規(guī)范，并且有法可依、有據(jù)可循，另一方面也保障了其法人權(quán)益，推動形成全面開放的新格局。

自此，外商投資企業(yè)的組織形式、公司結(jié)構(gòu)和經(jīng)營規(guī)則應(yīng)遵循公司法的規(guī)定。同時，《外商投資法》為外商投資企業(yè)安排了5 年的過渡期，即在5 年內(nèi)外商投資企業(yè)可以繼續(xù)保留原公司治理結(jié)構(gòu)。在三種類型的外資企業(yè)中，外商獨資企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)幾乎不受影響，因為早在2006 年四部委發(fā)布的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》就規(guī)定了外商獨資企業(yè)的公司治理應(yīng)當符合公司法的規(guī)定。相比之下，合資企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)將產(chǎn)生重大變化，因為合資企業(yè)法律規(guī)定的公司治理規(guī)則與公司法的規(guī)定截然不同。

此外，合營企業(yè)的經(jīng)營規(guī)則如股權(quán)轉(zhuǎn)讓、利潤分配等制度也將統(tǒng)一適用公司法的規(guī)定。根據(jù)合營企業(yè)法，合營一方轉(zhuǎn)讓其股權(quán)應(yīng)獲得其他合營各方的同意，無論該等轉(zhuǎn)讓是內(nèi)部轉(zhuǎn)讓（股東之間的轉(zhuǎn)讓）還是外部轉(zhuǎn)讓（轉(zhuǎn)讓給第三方）[12]?！锻馍掏顿Y法》生效后，公司股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)將無須征得同意；股東對外轉(zhuǎn)讓的，須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓（不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)）的，并且拒絕購買擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。在利潤分配制度方面，中外合資企業(yè)取得的利潤應(yīng)按出資比例分配給股東，而中外合作企業(yè)的股東可以根據(jù)合資合同的約定分享利潤。根據(jù)公司法的規(guī)定，合營企業(yè)的利潤也應(yīng)當按照出資比例在股東之間分配，但可以由全體股東一致同意另行約定分配方式。這就有效地實現(xiàn)了外資企業(yè)中的成員各方主動參與標準制定的目標。

《外商投資法》中的法條明確指出，應(yīng)在合理采納外商投資企業(yè)的意見和建議的基礎(chǔ)上，制定實施與外商投資相關(guān)的法律制度。除此之外，該法還規(guī)定，外商投資企業(yè)有權(quán)參與到標準制定工作當中，并且這一權(quán)利受國家法律保障；政府應(yīng)當向社會公開標準制定的相關(guān)信息，充分發(fā)揮社會監(jiān)督的作用。由此看來，外商投資企業(yè)有一定空間參與有關(guān)立法，法律、法規(guī)和規(guī)章的制定也應(yīng)當參考外商投資企業(yè)的意見。行政部門制定的行業(yè)標準，外商投資企業(yè)也可以主動參與，發(fā)表意見和建議。不單單是提高了外商投資企業(yè)的參與度，在制定層面更加貼合現(xiàn)實運用，使外商投資企業(yè)更加深入了解行業(yè)標準、自發(fā)遵守行業(yè)標準；也在一定程度上讓外商投資企業(yè)深入知法、懂法和守法。

（二）強迫轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)向自行協(xié)商，保護知識產(chǎn)權(quán)

對外國投資者的知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密的保護體現(xiàn)在《外商投資法》的一些原則性規(guī)定中，具體而言：（1）對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，嚴格依法追究法律責任；（2）禁止行政機關(guān)及其工作人員通過行政手段將技術(shù)進行強制轉(zhuǎn)讓；（3）對履行職責過程中知悉的外國投資者、外商投資企業(yè)的商業(yè)秘密，行政機關(guān)及其工作人員應(yīng)進行嚴格保密[13]。此外，征求意見稿明確國家建立知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度。事實上，新修訂的商標法和專利法修正案（草案）均已引入懲罰性賠償制度。除了這些原則性規(guī)定，一些細分領(lǐng)域的法律法規(guī)也作了相應(yīng)的修改以適應(yīng)《外商投資法》的出臺。例如，國務(wù)院對《合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》和《技術(shù)進出口管理條例》等法規(guī)進行了修改，包括刪除下列條款：技術(shù)進口合同的受讓人按照合同約定使用讓與人提供的技術(shù)，侵害他人合法權(quán)益的，由讓與人承擔責任；技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限一般不超過10年；在技術(shù)進口合同有效期內(nèi)，改進技術(shù)的成果屬于改進方；技術(shù)進口合同中，不得含有某些限制性條款，比如不合理地限制受讓人產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量、品種或者銷售價格的條款。以上這些條文的修訂符合《外商投資法》的原則性規(guī)定，在一定程度上緩解了外國投資者對強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的擔憂[14]。

《外商投資法》第二十二條第二款明確規(guī)定，在外商投資中，遵循既定的商業(yè)規(guī)制以及雙方自愿的情況下，通過協(xié)商的方法來明確技術(shù)合作的各項工作，國家對此予以支持與鼓勵。需要注意的是，該條規(guī)定禁止行政機關(guān)及其工作人員通過行政手段將技術(shù)強制轉(zhuǎn)讓。外商投資進行的技術(shù)合作，外商企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護受到巨大的挑戰(zhàn)，技術(shù)合作中強制外商企業(yè)轉(zhuǎn)讓技術(shù)的情況層出不窮。而《外商投資法》正式確立將知識產(chǎn)權(quán)從以前的強迫轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)向自行、公平協(xié)商，而眾多中外技術(shù)合作將走向一個互為平等、平等互利的階段，技術(shù)合作本身就是基于雙方合意，現(xiàn)在更是走向“健康”發(fā)展。在一定程度上加強了國家對外商投資企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)和相關(guān)權(quán)利的保護。

（三）行政侵權(quán)的救濟方式

根據(jù)《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》和《關(guān)于印發(fā)〈自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法〉的通知》，外商投資的內(nèi)容涵蓋了外資并購活動及外國投資者在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的投資。而《外商投資法》將安全審查的范圍擴大到中國境內(nèi)的所有外商投資活動（包括但不限于設(shè)立外商投資企業(yè)、取得中國境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益、單獨或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)投資新建項目等）[15]。

《外商投資法》第二十六條第二、第三款規(guī)定，若外商投資企業(yè)或其投資者認為行政機關(guān)及其工作人員的行政行為對其利益造成損害的，則可申請協(xié)調(diào)解決，或者是依法申請行政復(fù)議、提請行政訴訟。具體言之，外商投資企業(yè)對于行政機關(guān)的行政行為使其利益受到侵害，此時就可以采用上述幾種途徑來尋求救濟。對于外商投資企業(yè)而言，其可以通過多種有效形式去保障自己的合法權(quán)益，給予外商投資企業(yè)更多自行選擇救濟的空間，更加高效地解決外商投資企業(yè)受到行政上侵權(quán)的情況。

結(jié) 語

無論是什么機制，都不可能是完美無缺的，其中必然會存在利益選擇的問題。而要想完全滿足各方利益也是很難做到的。俗話說“兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重”。故而，為了在保障國家利益的基礎(chǔ)上大力推動經(jīng)濟發(fā)展，就必須要探索出一個平衡點。我國正在為外國投資者提供更有力的保護和更好的營商環(huán)境，向世界表明了中國對商業(yè)活動的開放態(tài)度，也意在為世界各國的外商投資政策與保護提供可供借鑒的范本，只有不斷完善才能漸入佳境。