藍(lán)永琛

（賀州市公安局，廣西 賀州 542899）

行政拘留是公安機(jī)關(guān)對(duì)違反治安管理的行為人給予短期內(nèi)剝奪人身自由的強(qiáng)制性懲罰措施，是治安管理處罰中最嚴(yán)厲的一種處罰種類，一旦執(zhí)行，具有不可逆轉(zhuǎn)性。由于我國(guó)并未建立行政拘留的司法審查機(jī)制，行政拘留的決定機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)都是公安機(jī)關(guān)。因此，必須賦予這一限制人身自由的處罰以特殊的救濟(jì)途徑，而行政拘留暫緩執(zhí)行制度正是作為行政復(fù)議、行政訴訟期間不停止執(zhí)行原則的例外，防止因錯(cuò)誤或者不當(dāng)執(zhí)行行政拘留給被拘留人帶來(lái)難以彌補(bǔ)的精神損失和傷害。在防控新冠肺炎疫情期間，有不少地方的公安機(jī)關(guān)在作出行政拘留處罰決定后，考慮到疫情防控的需要，同時(shí)作出暫緩執(zhí)行的決定。但這一主動(dòng)適用“暫緩執(zhí)行”的舉措由于缺乏法律的明確規(guī)定，違背了“法無(wú)授權(quán)即禁止”的行政法基本原理，有搞創(chuàng)新執(zhí)法之嫌。本文從實(shí)體和程序的角度出發(fā)，對(duì)暫緩執(zhí)行制度的現(xiàn)狀與缺陷進(jìn)行分析，主張通過(guò)吸收借鑒緩刑制度的合理因素，對(duì)暫緩執(zhí)行制度提出修正的建議。

一、暫緩執(zhí)行制度的現(xiàn)狀與缺陷

根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第一百零七條規(guī)定，適用暫緩執(zhí)行制度需要同時(shí)滿足四個(gè)條件：一是前提條件——被拘留人必須依法申請(qǐng)了行政復(fù)議或者提起了行政訴訟；二是主體條件——被拘留人提出了暫緩執(zhí)行行政拘留的申請(qǐng)；三是實(shí)質(zhì)條件——公安機(jī)關(guān)認(rèn)為對(duì)被拘留人適用暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性；四是擔(dān)保條件——被拘留人及其近親屬依法提出了符合法定條件的擔(dān)保人或者依法繳納了規(guī)定數(shù)額的保證金[1]。

（一）適用條件方面存在的問(wèn)題

1.前提不明確

暫緩執(zhí)行制度是否以行政復(fù)議已經(jīng)受理、行政訴訟已經(jīng)立案為前提不明確?，F(xiàn)行的暫緩執(zhí)行制度必須以被拘留人已經(jīng)申請(qǐng)了行政復(fù)議或者提起了行政訴訟為前提，而且通常認(rèn)為必須以行政復(fù)議已經(jīng)受理或者行政訴訟已經(jīng)立案作為適用的前提，但無(wú)論是根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第十七條“行政復(fù)議機(jī)關(guān)收到行政復(fù)議申請(qǐng)后，應(yīng)在5日內(nèi)進(jìn)行審查，對(duì)符合規(guī)定的行政復(fù)議申請(qǐng)自行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)收到之日起即為受理”或者根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十一條“人民法院接到起訴狀、經(jīng)審查，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)作出立案或者不立案的決定”。如果認(rèn)為申請(qǐng)暫緩執(zhí)行必須以行政復(fù)議已經(jīng)受理或者行政訴訟已經(jīng)立案為前提，由于上述規(guī)定的必要審查時(shí)間，可能導(dǎo)致行政拘留早已執(zhí)行完畢或者已經(jīng)執(zhí)行了一大半，根本無(wú)法發(fā)揮救濟(jì)功能，也就失去了暫緩執(zhí)行制度存在的實(shí)際意義。因此，應(yīng)當(dāng)明確暫緩執(zhí)行制度不以行政復(fù)議受理或者行政訴訟立案為前提，而應(yīng)以被拘留人因不服行政拘留決定已經(jīng)申請(qǐng)了行政復(fù)議或者提起了行政訴訟為前提[2]。

2.法規(guī)之間的銜接性不強(qiáng)

在拘留所法規(guī)中，發(fā)現(xiàn)不適宜拘留情形后，有三種處理方式：第一種處理方式是通知原裁決機(jī)關(guān)另行處理，根據(jù)《治安拘留所管理辦法（試行）》第十條之規(guī)定，“拘留后發(fā)現(xiàn)被拘留人患有傳染病、精神病和其他嚴(yán)重疾病的，以及懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的，應(yīng)當(dāng)通知原裁決機(jī)關(guān)另行處理。”第二種處理方式是經(jīng)原裁決機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后離所，根據(jù)《治安拘留所管理辦法（試行）》第十三條之規(guī)定，“被拘留人在拘留期間，因?yàn)檎泄?、升學(xué)考試或者遇有妻子生育，近親屬病危、喪葬等特殊情況需要離所時(shí)，由本人或者其近親屬提出申請(qǐng)，擔(dān)任人出具保證書，經(jīng)原裁決機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后離所，并在規(guī)定的期限內(nèi)返回，逾期不歸的按違反所規(guī)處理?！钡谌N處理方式是建議拘留決定機(jī)關(guān)作出停止執(zhí)行拘留的決定，根據(jù)《拘留所條例實(shí)施辦法》第十九條之規(guī)定，“收拘時(shí)或者收拘后，拘留所發(fā)現(xiàn)被拘留人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)出具建議停止執(zhí)行拘留通知書，建議拘留決定機(jī)關(guān)作出停止執(zhí)行拘留的決定：（1）患有精神病或者患有傳染病需要隔離治療的；（2）病情嚴(yán)重可能危及生命安全的；（3）生活不能自理的；（4）因病出所治療，短期內(nèi)無(wú)法治愈的?！笨梢钥闯鰺o(wú)論是由原裁決機(jī)關(guān)另行處理、經(jīng)原裁決機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后離所還是由拘留決定機(jī)關(guān)作出停止執(zhí)行拘留的決定中的任何一種方式，在《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》和《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》中都找不到相應(yīng)的規(guī)定。但從這些拘留所法規(guī)的規(guī)定來(lái)看，似乎可以直接得出原裁決機(jī)關(guān)有權(quán)直接決定停止執(zhí)行或者作出其他處理的結(jié)論。從節(jié)約行政成本的角度而言，在拘留所發(fā)現(xiàn)上述情形并通知原裁決機(jī)關(guān)后，原裁決機(jī)關(guān)都有權(quán)作出另行處理、批準(zhǔn)出所或者停止執(zhí)行的決定。那么，原裁決機(jī)關(guān)在作出行政拘留決定后將被拘留人送拘留所之前發(fā)現(xiàn)存在上述情形的，也應(yīng)當(dāng)有權(quán)直接作出停止執(zhí)行的決定。因此，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》和《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》有必要作出相應(yīng)的修改以加強(qiáng)法規(guī)之間的銜接性。

3.實(shí)質(zhì)條件過(guò)于抽象

對(duì)“社會(huì)危險(xiǎn)性”的判斷采取公安機(jī)關(guān)認(rèn)為的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于抽象，缺乏對(duì)“社會(huì)危險(xiǎn)性”判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)，再加上辦案人員不愿意承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等種種原因，導(dǎo)致被拘留人被認(rèn)定為不具有“社會(huì)危險(xiǎn)性”的可能性很低?！豆矙C(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第二百二十四條還從反面規(guī)定了不得適用暫緩執(zhí)行行政拘留的情形：（1）暫緩執(zhí)行行政拘留后可能逃跑的；（2）有其他違法犯罪嫌疑，正在被調(diào)查或者偵查的；（3）不宜暫緩執(zhí)行行政拘留的其他情形。由于缺少正面規(guī)定，而且認(rèn)定是否具有“社會(huì)危險(xiǎn)性”沒有十分明確的標(biāo)準(zhǔn)，將導(dǎo)致適用的可操作性不強(qiáng)。因此，明確“社會(huì)危險(xiǎn)性”判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)，可以大大增加暫緩執(zhí)行申請(qǐng)被批準(zhǔn)的可能，從而避免暫緩執(zhí)行制度成為空中樓閣，一紙空文。

（二）適用程序方面存在的問(wèn)題

1.公安機(jī)關(guān)不得主動(dòng)適用暫緩執(zhí)行

目前的暫緩執(zhí)行制度，必須由被拘留人主動(dòng)申請(qǐng)，原決定機(jī)關(guān)只能被動(dòng)審查而不能主動(dòng)適用。這樣規(guī)定的原因可能有：一是為了維持原行政拘留處罰決定的既定效力，維護(hù)行政執(zhí)法的權(quán)威；二是為了規(guī)避實(shí)踐中出現(xiàn)“以罰代拘”的情形，如果賦予公安機(jī)關(guān)主動(dòng)適用暫緩執(zhí)行的權(quán)力，可能會(huì)導(dǎo)致有些地方為了收取保證金而使本應(yīng)被拘留的人逃避了處罰。但是，這一規(guī)定沒有考慮到實(shí)際情況中出現(xiàn)的大量不能或者不適宜立即執(zhí)行的情形，從而使得公安機(jī)關(guān)在遇到此類情形時(shí)無(wú)法可依，一個(gè)典型的例證就是：在防控新冠肺炎疫情時(shí)期，公安機(jī)關(guān)在作出行政拘留決定的同時(shí)，又不得不暫緩執(zhí)行，但此時(shí)的“暫緩執(zhí)行”明顯是缺乏法律依據(jù)的。因此，考慮到實(shí)際情況的需要，賦予公安機(jī)關(guān)主動(dòng)適用暫緩執(zhí)行的權(quán)力是十分必要的，對(duì)于可能產(chǎn)生的“以罰代拘”等問(wèn)題完全可以通過(guò)制度的設(shè)計(jì)進(jìn)行規(guī)避。

2.暫緩執(zhí)行的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)不明

《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》和《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》均未對(duì)批準(zhǔn)暫緩執(zhí)行的決定機(jī)關(guān)作出規(guī)定，只有縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)有權(quán)批準(zhǔn)行政拘留。因此，有權(quán)批準(zhǔn)暫緩執(zhí)行的機(jī)關(guān)也只能是縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)，這自不待言。但批準(zhǔn)暫緩執(zhí)行的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是原決定機(jī)關(guān)還是原決定機(jī)關(guān)的上一級(jí)公安機(jī)關(guān)并未明確。我們認(rèn)為，一般情況下應(yīng)當(dāng)由原決定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)暫緩執(zhí)行，特殊情況下也可由原決定機(jī)關(guān)的上級(jí)公安機(jī)關(guān)指令暫緩執(zhí)行。理由在于：其一，由原決定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)暫緩執(zhí)行可以節(jié)約行政成本，在遇到上文所述的不宜立即執(zhí)行的特殊情況下可以直接批準(zhǔn)暫緩執(zhí)行，不必等到送拘留所后，再由拘留所發(fā)出停止執(zhí)行拘留的建議書。其二，由原決定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)暫緩執(zhí)行拘留，并未剝奪被拘留人繼續(xù)進(jìn)行行政復(fù)議或者行政訴訟的權(quán)利。其三，有利于《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》與《治安拘留所管理辦法（試行）》《拘留所條例實(shí)施辦法》等監(jiān)所法規(guī)相銜接。其四，由原決定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)暫緩執(zhí)行不僅有利于原決定機(jī)關(guān)掌握情況，也有利于日后的恢復(fù)執(zhí)行或者不予執(zhí)行。其五，根據(jù)上級(jí)公安機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)公安機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，上級(jí)公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)下級(jí)公安機(jī)關(guān)作出的決定或者辦理的案件有錯(cuò)誤的，有權(quán)予以撤銷或者變更，也應(yīng)包括暫緩執(zhí)行。

3.暫緩執(zhí)行的告知程序不明

首先，告知的形式不明?！豆矙C(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》中第二百二十四條規(guī)定，對(duì)不予批準(zhǔn)暫緩執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)制作《不予暫緩執(zhí)行行政拘留決定書》并告知暫緩執(zhí)行申請(qǐng)人，對(duì)此處告知的形式并未作出規(guī)定。根據(jù)行政處罰的一般原理，此處的“告知”應(yīng)當(dāng)明確為“以書面形式告知”，由暫緩執(zhí)行申請(qǐng)人在《不予暫緩執(zhí)行行政拘留決定書》上簽字，申請(qǐng)人拒絕簽字的，由辦案民警在《不予暫緩執(zhí)行行政拘留決定書》上注明。其次，對(duì)于有被侵害人的案件，是否需要告知被侵害人，我們認(rèn)為，根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第一百七十二條第三款，“治安案件有被侵害人的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在作出不予行政處罰或者處罰決定之日起二日內(nèi)將決定書復(fù)印件送達(dá)被侵害人。無(wú)法送達(dá)的，應(yīng)當(dāng)注明?！睂?duì)于治安案件中有被侵害人的，在對(duì)被拘留人作出暫緩執(zhí)行行政拘留后，也應(yīng)向被侵害人履行告知義務(wù)，否則，可能會(huì)使得被侵害人誤以為申請(qǐng)人無(wú)故被免于處罰，有損公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)威。最后，對(duì)于暫緩執(zhí)行制度本身是否需要告知，治安處罰也屬于行政處罰，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》與《中華人民共和國(guó)行政處罰法》是特別法與一般法的關(guān)系。因此，治安處罰與一般的行政處罰一樣都需要履行處罰前告知的義務(wù)?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》第三十一條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利”。申請(qǐng)暫緩執(zhí)行實(shí)際上屬于被拘留人一項(xiàng)依法享有的權(quán)利，實(shí)踐中辦案民警出于避免被拘留人濫用申請(qǐng)暫緩執(zhí)行制度的心態(tài)，往往不會(huì)告知其有權(quán)利申請(qǐng)暫緩執(zhí)行，事實(shí)上，這是有違行政處罰法有關(guān)規(guī)定的。辦案民警應(yīng)當(dāng)在向被拘留人送達(dá)拘留決定書的同時(shí)告知被拘留人有申請(qǐng)暫緩執(zhí)行的權(quán)利及相關(guān)法律依據(jù)，不能因?yàn)楹ε侣闊┚蛣儕Z被拘留人申辯的權(quán)利。

二、暫緩執(zhí)行與緩刑的比較

緩刑，全稱是刑罰的暫緩執(zhí)行，是指對(duì)被判處三年以下有期徒刑或者拘役的犯罪人，本應(yīng)接受刑罰的，但由于其犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，可以同時(shí)宣告一定的考驗(yàn)期，在考驗(yàn)期內(nèi)暫緩執(zhí)行刑罰；考驗(yàn)期滿，如果犯罪人能夠符合法定的條件，原判刑罰就不再執(zhí)行的制度[3]。緩刑制度是我國(guó)刑法的重要刑罰制度，它根據(jù)懲辦與寬大相結(jié)合。懲罰與教育改造相結(jié)合這一基本的刑事政策而確立，是刑罰制度運(yùn)用的具體化。緩刑的適用，既表明了國(guó)家對(duì)犯罪分子及其犯罪行為的否定態(tài)度，同時(shí)又體現(xiàn)了對(duì)犯罪分子適當(dāng)?shù)膶挻笳?，在維持原判刑罰效力的基礎(chǔ)上給犯罪分子以改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，有利于教育改造犯罪分子，充分體現(xiàn)我國(guó)刑法的人道主義精神。緩刑能夠兼顧一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的，也符合刑罰經(jīng)濟(jì)原則。

（一）二者的相同之處

暫緩執(zhí)行行政拘留與緩刑在以下幾點(diǎn)存在相似之處：一是適用對(duì)象相同，暫緩執(zhí)行行政拘留與緩刑的適用對(duì)象都是針對(duì)限制人身自由的處罰或者刑罰，對(duì)于其他類型的處罰或刑罰（如罰款、罰金等）不適用，均能體現(xiàn)立法對(duì)限制人身自由的慎重態(tài)度；二是客觀效果相同，都能導(dǎo)致本應(yīng)被限制人身自由的人在客觀上暫時(shí)免于被限制人身自由的效果。

（二）二者的不同之處

暫緩執(zhí)行行政拘留與緩刑至少存在以下幾點(diǎn)不同：首先，二者的決定機(jī)關(guān)不同，暫緩執(zhí)行行政拘留的決定機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)，而緩刑的決定機(jī)關(guān)是人民法院。其次，二者適用的主被動(dòng)性不同，暫緩執(zhí)行行政拘留必須由被拘留人主動(dòng)提出，公安機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)主動(dòng)適用，而緩刑則可以由法院主動(dòng)適用，在宣判的同時(shí)宣告緩刑。再次，二者的法律后果不同。緩刑考驗(yàn)期滿后，符合一定的條件，原判刑罰就不再執(zhí)行。而行政拘留暫緩執(zhí)行則要等到行政復(fù)議或者行政訴訟程序終結(jié)后，除非行政拘留的處罰決定被撤銷，否則仍應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行行政拘留。最后，二者的執(zhí)行機(jī)關(guān)不同，暫緩執(zhí)行行政拘留的執(zhí)行機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)，而緩刑由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。

可見，緩刑是作為一種量刑制度，就是有條件地不執(zhí)行原判刑罰，在貫徹懲辦與寬大的刑事政策方面發(fā)揮積極作用。而目前的行政拘留暫緩執(zhí)行只是單純的救濟(jì)途徑，不具備“附條件不執(zhí)行”這項(xiàng)功能。暫緩執(zhí)行與緩刑二者在適用對(duì)象和客觀效果上存在一定的相同之處。因此，行政拘留暫緩執(zhí)行制度存在吸收借鑒緩刑制度合理性因素的現(xiàn)實(shí)可能。

三、增加“附條件不執(zhí)行”的可行性

目前，暫緩執(zhí)行制度并不具備“附條件不執(zhí)行”這項(xiàng)功能，那么是否能夠從緩刑制度中得到啟示？在暫緩執(zhí)行制度中引入此項(xiàng)功能。我們認(rèn)為，有如下理由可以作為支撐。

（一）貫徹治安管理教育與處罰相結(jié)合原則

《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第五條規(guī)定，辦理治安案件應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與處罰相結(jié)合的原則。貫徹教育與處罰相結(jié)合要避免兩個(gè)極端，第一個(gè)極端是片面強(qiáng)調(diào)處罰，對(duì)一些行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到錯(cuò)誤的，違法情節(jié)較輕的，仍然處以重罰。另一個(gè)極端是片面強(qiáng)調(diào)教育，具體表現(xiàn)為能不罰就不罰，能輕罰就不重罰，怕惹麻煩，存在“和稀泥”的心理。正是因?yàn)閮蓚€(gè)極端都是不可取的，治安管理處罰法才規(guī)定了教育與處罰相結(jié)合的原則。這點(diǎn)和懲辦與寬大的刑事政策不謀而合?！吨腥A人民共和國(guó)治安管理處罰法》第二十一條規(guī)定，“違反治安管理行為人有下列情形之一，依照本法應(yīng)當(dāng)給予行政拘留處罰的，不執(zhí)行行政拘留處罰：（1）已滿十四周歲不滿十六周歲的；（2）已滿十六周歲不滿十八周歲，初次違反治安管理的；（3）七十周歲以上的；（4）懷孕或者哺乳自己不滿一周歲嬰兒的?！边@種一刀切的規(guī)定，被戲稱為“法律白條”，容易造成縱容違反治安管理行為人的后果。筆者在實(shí)踐中就曾經(jīng)接觸過(guò)一些未成年人瘋狂盜竊的案件，他們正是利用了公安機(jī)關(guān)對(duì)其無(wú)法處理的法律漏洞，有時(shí)前腳剛出派出所，后腳又開始作案。因此，引入“附條件不執(zhí)行”能有效制止一批肆無(wú)忌憚作案的違法行為人。

（二）能夠有效節(jié)約行政成本

緩刑帶來(lái)的一個(gè)間接的好處就是能夠節(jié)約司法資源，如果在暫緩執(zhí)行制度中增加“附條件不執(zhí)行”也能夠達(dá)到節(jié)約行政成本的效果，與目前倡導(dǎo)減少非必要羈押的價(jià)值導(dǎo)向也是相符合的。此外，既然犯罪人都有機(jī)會(huì)適用緩刑，對(duì)違反治安管理行為人反而不給予改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，犯罪行為明顯重于違法行為，卻有機(jī)會(huì)不被關(guān)押，這在法情感上也是難以讓人接受的。況且，行政成本上有一個(gè)很重要的原則就是“如無(wú)必要，無(wú)需增加”。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，治安環(huán)境日趨復(fù)雜，如何有效節(jié)約行政成本越來(lái)越成為人們關(guān)心的一個(gè)問(wèn)題。在此背景下，引入“附條件不執(zhí)行”不失為一種解決問(wèn)題的新辦法。

（三）有利于化解社會(huì)矛盾

對(duì)于對(duì)一些特殊群體違反治安管理的，如果一味地不加處罰，不僅是對(duì)這類違法行為人的放縱，也是對(duì)被侵害人的另一種“傷害”。由于行政拘留是一種支出比較昂貴的處罰措施,可能惡化被拘留者的人格、強(qiáng)化違法人違法心理、使被拘留者“監(jiān)獄化”。因此，有學(xué)者提出將恢復(fù)性司法引入行政拘留，以減少行政拘留的弊端[4]。法律一方面既要保護(hù)未成年人、老人和孕婦；另一方面也要保護(hù)被侵害人和社會(huì)治安管理秩序。實(shí)踐中，存在被侵害人因公安機(jī)關(guān)對(duì)上述人依法不予處罰而對(duì)公安機(jī)關(guān)十分不滿的情況，甚至誤認(rèn)為公安機(jī)關(guān)包庇違法行為人，容易激發(fā)新的社會(huì)矛盾。

綜上，借鑒緩刑制度的優(yōu)點(diǎn)，在暫緩執(zhí)行制度中引入“附條件不執(zhí)行”的功能，既能有效貫徹教育與懲罰相結(jié)合的原則，又能大大降低行政成本，同時(shí)還有利于化解社會(huì)矛盾，因而具有現(xiàn)實(shí)可能性。

四、完善暫緩執(zhí)行制度的建議

（一）增加公安機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)適用的情形

為了適應(yīng)不斷發(fā)展變化的社會(huì)治安形勢(shì)，解決實(shí)踐中出現(xiàn)的大量不能立即執(zhí)行或者不適宜立即執(zhí)行的情況，避免出現(xiàn)“掛一漏萬(wàn)”的情況，應(yīng)當(dāng)增加公安機(jī)關(guān)主動(dòng)適用暫緩執(zhí)行制度的權(quán)力。同時(shí)，為了維護(hù)已作出的行政拘留決定的既定效力，避免出現(xiàn)“以罰代拘”的情況，在主動(dòng)適用的范圍上必須予以嚴(yán)格限定，至少應(yīng)包含以下幾種情形：（1）遇到重大自然災(zāi)害、重大突發(fā)公共事件的；（2）被拘留人患有傳染病、精神病和其他嚴(yán)重疾病的，以及懷孕或者正在哺乳自己不滿一周歲嬰兒的；（3）被拘留人患有嚴(yán)重疾病，不治療可能危及生命的；（4）其他不宜立即執(zhí)行的情形。

（二）明確“社會(huì)危險(xiǎn)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)行的暫緩執(zhí)行制度中規(guī)定的“社會(huì)危險(xiǎn)性”判斷標(biāo)準(zhǔn)比較抽象，而且采取“認(rèn)為”的表述具有強(qiáng)烈的主觀色彩，不利于對(duì)被拘留人合法權(quán)益的保護(hù)。《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第二百二十四條雖然從反面規(guī)定了不得適用暫緩執(zhí)行的情況，但并不意味著除了這些情況就一律不具備社會(huì)危險(xiǎn)性。對(duì)被拘留人的“社會(huì)危險(xiǎn)性”判斷不必達(dá)到刑法中判斷逮捕條件時(shí)“社會(huì)危險(xiǎn)性”的要求，可以從以下幾個(gè)角度予以判斷：（1）被拘留人的一貫表現(xiàn)，是否有前科；（2）被拘留人違反治安管理行為情節(jié)的輕重；（3）被拘留人在本市是否具有固定住所和正當(dāng)職業(yè)；（4）被拘留人是否具有打擊報(bào)復(fù)、干擾證人、串供、毀滅、偽造證據(jù)的可能[5]。

（三）明確暫緩執(zhí)行的告知程序

對(duì)于有被侵害人的案件，公安機(jī)關(guān)決定對(duì)被拘留人采取暫緩執(zhí)行后，應(yīng)當(dāng)履行“雙告知”的義務(wù)，一方面要將暫緩執(zhí)行行政拘留決定告知被拘留人；另一方面也要告知被侵害人。告知的內(nèi)容至少應(yīng)當(dāng)包括：暫緩執(zhí)行的決定機(jī)關(guān)、決定暫緩執(zhí)行的原因和理由、暫緩執(zhí)行的期限，暫緩執(zhí)行的法律依據(jù)等幾個(gè)方面。告知的方式可以參考《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第一百七十二條第三款的規(guī)定，治安案件有被侵害人的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在作出暫緩行政處罰或者處罰決定之日起二日內(nèi)將決定書復(fù)印件送達(dá)被侵害人。無(wú)法送達(dá)的，應(yīng)當(dāng)注明。

（四）增加附條件不予執(zhí)行的情形

《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第五條第三款規(guī)定了辦理治安案件應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與處罰相結(jié)合的原則。在具體的做法上，規(guī)定了大量從輕、減輕的情形，也取得了良好的社會(huì)效果。但是，還應(yīng)當(dāng)看到治安管理處罰法在不予處罰的規(guī)定上仍存在不足之處，如對(duì)第二十一條規(guī)定的四類人的放縱。對(duì)此，可以借鑒緩刑制度，對(duì)第二十一條進(jìn)行修改，將一律不執(zhí)行行政拘留的做法改為暫緩執(zhí)行，并且在滿足一定的考驗(yàn)期后，原行政拘留就不再執(zhí)行。如此，則既能對(duì)違反治安管理行為人產(chǎn)生有效的心理震懾，又能有效發(fā)揮治安管理“以人為本”的理念，更好地貫徹教育與懲罰相結(jié)合的原則。

基于上述理由，可以考慮對(duì)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第一百零七條作如下修改。

首先，被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟的，可以向公安機(jī)關(guān)提出暫緩執(zhí)行行政拘留的申請(qǐng)。原行政拘留決定機(jī)關(guān)（刪去“公安機(jī)關(guān)”）認(rèn)為暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)的，由被處罰人或者其近親屬提出符合本法第一百零八條規(guī)定條件的擔(dān)保人，或者按每日行政拘留二百元的標(biāo)準(zhǔn)交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執(zhí)行。

其次，（增設(shè)第二款）遇到下列情形之一的，原行政拘留決定機(jī)關(guān)有權(quán)直接決定暫緩執(zhí)行行政拘留：（1）遇到重大自然災(zāi)害、重大突發(fā)公共事件的；（2）被拘留人患有傳染病、精神病和其他嚴(yán)重疾病的，以及懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的；（3）被拘留人患有嚴(yán)重疾病，不治療可能危及生命的；（4）其他不宜立即執(zhí)行的情形。

再次，（增設(shè)第三款）對(duì)符合本法第二十一條規(guī)定情形之一的，公安機(jī)關(guān)可以決定暫緩執(zhí)行，同時(shí)設(shè)置一定的考驗(yàn)期，在考驗(yàn)期內(nèi)沒有再犯的，原拘留決定不再執(zhí)行。同時(shí)，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第二十一條修改為：違反治安管理行為人有下列情形之一，依照本法應(yīng)當(dāng)給予行政拘留處罰的，暫緩執(zhí)行（刪去“不予執(zhí)行”）行政拘留處罰:（1）已滿十四周歲不滿十六周歲的；（2）已滿十六周歲不滿十八周歲，初次違反治安管理的；（3）七十周歲以上的；（4）懷孕或者哺乳自己不滿一周歲嬰兒的。

最后，還要在《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》中增加“社會(huì)危險(xiǎn)性”判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)和明確告知程序的規(guī)定。