張建雨

(中南財經政法大學，湖北 武漢 430073)

一、問題的提出

2018年5月，美國總統(tǒng)唐納德·特朗普宣布美國正式退出《伊朗核問題全面協(xié)議》(Iran Nuclear Deal，簡稱《伊核協(xié)議》)，對伊朗實施最高級別的經濟制裁，經濟制裁的方式由傳統(tǒng)的一級制裁(Primary Sanction)過渡到次級制裁(Secondary Sanction)。美國次級制裁把第三國個人和實體納入制裁對象，禁止與目標國個人和實體從事特定交易。[1]次級制裁是對一級制裁的補充，實施前提在于第三國與被制裁國之間是中立或盟友關系，未采取類似的制裁措施。與一級制裁不同之處在于次級制裁不針對主要目標，而是試圖影響或改變第三國的行為，[2]通過擴大域外管轄的范圍向第三國施壓，以切斷與被制裁國家的經貿活動。從根本上看，美國的次級制裁法違反國際法上國家管轄權的基本原則，[3]因而非法性是其固有屬性。

美國的霸權地位使域外管轄權的擴張成為必然趨勢，從能源領域擴張至金融領域[4]。這種趨勢與美國外交政策轉向相關，次級制裁已淪為一種外交工具。在倡導“美國利益優(yōu)先”的主張下，美國頻繁對外國個人、企業(yè)甚至軍隊采取域外管轄措施，[5]但實際上，美國實施“經濟手段”并未受到聯(lián)合國的規(guī)制。[6]以歐盟為代表的相關第三方提出反制，通過制定阻卻性立法，旨在限制美國次級制裁的域外效力，以防止美國對第三方主權的不當干預。法律實踐中，美國法院通常拒絕承認外國阻卻性立法，但外國對阻卻性立法的執(zhí)行程度成為美國司法的重要考慮因素，事實上能夠有效減輕次級制裁的沖擊，是目前反制美國域外管轄的重要方式之一。

在此背景下，美國濫用次級制裁措施，嚴重影響我國與“被制裁”國(1)涉及伊朗、古巴、朝鮮、利比亞等國家。經貿關系的正常發(fā)展。國務院新聞辦在《關于中美貿易摩擦的事實與中方立場》白皮書中指出：“美國不斷擴充‘長臂管轄’的范圍，涵蓋了民事侵權、金融投資、反壟斷、出口管制、網絡安全等眾多領域，并在國際事務中動輒要求其他國家的實體或個人必須服從美國國內法，否則隨時可能遭到美國的民事、刑事、貿易等制裁。”(2)見《關于中美貿易摩擦的事實與中方立場》。2018年9月國務院新聞辦公室發(fā)布。

黨的十九屆四中全會提出“加快我國法的域外適用的法律體系建設”。我國法的域外適用是指司法機關和行政機關將立法機關通過的具有域外效力的立法適用于我國境外的人和事。[7]作為具有域外效力的國內法，發(fā)揮阻卻性立法的限制作用，干預美國次級制裁對我國公民、企業(yè)利益的負面影響，進而對“單邊主義”、“保護主義”下的貿易爭端產生平衡效果。本文試圖厘清阻卻性立法的發(fā)展脈絡與背后機理，通過分析歐盟立法經驗，涉及構建路徑、發(fā)展趨勢與存在的困境，揭示阻卻性立法的實際效果，為完善我國法的域外適用體系提供有益參考。

二、阻卻性立法的發(fā)展脈絡

(一)1980年至1999年：以守為攻

該時期分為兩個部分：第一階段為阻卻性立法萌芽階段，從1980年至1989年。由于處于“冷戰(zhàn)”期間，美國與歐共體國家關系親密，對于美國發(fā)動制裁而造成的影響，歐共體國家主要通過與美國協(xié)商的方式解決。美國為維護“西方陣營”的團結，一般選擇放棄制裁措施。例如，1982年里根政府擬對前蘇聯(lián)進行制裁，禁止美國本土公司以及在歐共體境內的子公司向西伯利亞通往歐洲的天然氣管道提供服務與設備，由此引發(fā)西歐國家的普遍抗議。英國相關企業(yè)管理層表示：“如果政府下令無視美國的制裁，我們會遵從?！盵8]荷蘭法院認為美國違反傳統(tǒng)的屬地管轄原則與屬人管轄原則，試圖規(guī)制非美國企業(yè)，故判決拒絕承認與執(zhí)行美國關于對荷蘭子公司的禁令之域外效力。(3)Compagnie Européenne desPétroles S.A./Sensor Nederland(1982).美國政府最終選擇妥協(xié)。

第二階段為阻卻性立法產生階段，從1990年至1999年。自1995年，古巴成為世界貿易組織(WTO)的成員。依據WTO之規(guī)則，古巴有權利與其他成員國進行貿易。1996年，美國國會通過《赫爾姆斯-伯頓法案》(Helms-Burton Act)，該法將管轄范圍擴展至與古巴進行貿易的第三國。作為古巴的主要貿易伙伴，加拿大與歐盟成員國的相關企業(yè)面臨巨大影響。作為回應，加拿大在抗議未果后，利用《北美自貿貿易協(xié)定》下的爭議解決機制與美國進行磋商，而歐盟則制定阻卻法令，旨在通過立法限制美國域外管轄的效力。然而，1998年雙方通過談判解決《赫爾姆斯-伯頓法》所產生的問題：(1)建立跨大西洋合作伙伴關系，促進雙邊政治與經貿關系；(2)美國考慮其國際義務，限制域外制裁對歐盟公司的影響。[9]歐盟則同意停止就美國違反WTO規(guī)則而采取進一步行動。由于雙方達成諒解備忘錄。最終，歐盟阻卻法令處于休眠狀態(tài)。

(二)2000年至2010年：此消彼長

進入新世紀，憑借美元作為世界儲備貨幣的主導地位，美國財政部海外資產控制辦公室(The Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury)進一步擴大對“非美國人”的制裁范圍，并將次級制裁作為貿易限制的主要手段，借此弱化聯(lián)合國協(xié)調下的“多邊主義”格局。此時期，加拿大、歐盟對阻卻性立法執(zhí)行比較消極。但在美國的個人訴訟中，當事人仍將所屬國的阻卻性立法作為抗辯理由，向美國法院提出管轄權異議。

(三)2010之后：主動出擊

隨著美國退出《伊核協(xié)議》、《巴黎協(xié)定》、《中導條約》，多邊主義下的國際格局面臨困境，歐盟采取積極手段對美國的次級制裁進行反制。依據聯(lián)合國安理會第2231號決議，歐盟重新激活阻卻法令，實質為阻止歐盟企業(yè)直接或間接遵守美國相關制裁法律。(4)歐盟阻卻性立法始于1996年，2018年8月7日歐盟阻卻法令更新生效。此外，歐盟積極擴大歐盟法域外適用的范圍，《通用數據保護條例》(General Data Protection Regulation，簡稱GDPR)正是其中最具代表性的法律。盡管該條例屬于歐盟法律，其保護范圍為歐盟境內或歐盟居民的數據隱私權，但對“場地”(location)作擴張解釋，從而將適用范圍擴張至歐盟境外。例如，2018年7月，歐盟對美國谷歌公司(Google)開具43億歐元的反壟斷罰單；2018年12月意大利競爭局(Competition Authority)以使用用戶數據作為商業(yè)目的為由，對美國臉書公司(Facebook)處以1000萬歐元的罰款。[10]

(四)阻卻性立法的新發(fā)展

由于美國退出《伊核協(xié)議》，歐盟擔心美國對伊朗采取的次級制裁可能會對與伊朗由正常經貿往來的歐盟公司造成不利影響，故對1996年歐盟阻斷法令的內容進行更新，但整體上與之前版本保持一致。更新的內容主要體現(xiàn)在兩方面：

1.更新反制美國制裁法律清單。美國聯(lián)邦規(guī)則匯編(5)Codeof Federal Regulations. Part 560.第560節(jié)，也稱為《伊朗交易與制裁規(guī)定》，是美國對伊朗重啟次級制裁的國內法依據，由此產生對歐盟企業(yè)的域外效力。該條規(guī)定，禁止非美國公民在未獲得授權的情況下，參與以伊朗或伊朗政府為銷售對象的貨物、科技或服務等轉口貿易。美國要求歐盟企業(yè)在知道或應當知道交易對象為伊朗或伊朗政府的情況下，必須遵守《伊朗交易與制裁規(guī)定》，否則將面臨美國的民事與刑事處罰。作為回應，歐盟將《伊朗交易與制裁規(guī)定》列入阻卻法令的反制清單，從而產生兩方面的效果：第一，限制美國對上述歐盟經營者域外管轄的效果，同時為其提供損害賠償的救濟機制；第二，限制美國適用與歐盟成員國簽訂的引渡條約，將《伊朗交易與制裁規(guī)定》所認定的“嫌疑人”引渡至美國。(6)參見“孟晚舟事件”，美國認定的國內法理由同樣為《伊朗交易與制裁規(guī)定》，要求加拿大依據《美加引渡條約》對其引渡。

2.新法令不溯及既往。明確新阻卻法令適用于2018年8月7日之后的歐盟經營者，對之前的行為不具有溯及既往力。顯然，在此日期之前在伊朗開展業(yè)務的歐盟經營者需要遵守美國的制裁法律，若此日期之后繼續(xù)遵守美國相關制裁法律則需要獲得歐盟授權。同時，歐盟經營者具有通知義務，當美國制裁措施直接或間接影響其經濟利益，有義務30天內通知歐盟委員會及所屬成員國，但通知義務適用于“董事、經理及其他承擔管理責任的人”，此舉有助于歐盟了解美國次級制裁對歐盟經營者的影響。

三、阻卻性立法的適用

(一)阻卻性立法的概念界定

阻卻性立法(Blocking Statutes或 Blocking Legislation)也被稱為“阻斷法”或反制立法。[11]阻卻性立法是此類法律名稱的總稱，其中歐盟命名為《阻卻法令》，加拿大命名為《反美封鎖條例》?！稓W共體條約》將阻卻性立法定義為：“為保護已建立的法律秩序，維護共同體及人民利益，通過法定程序以阻卻的方式消除外國立法的效力”。(7)EC Treaty 2271/96.域外效力的實現(xiàn)一定程度依賴他國法院對判決的承認與執(zhí)行，互惠原則和國際禮讓則是前者的依據，故美國次級制裁不具有合格的管轄權。因此，歐盟阻卻法令將美國次級制裁法律列入反制清單，包括《赫爾姆斯-伯頓法案》、《伊朗利比亞制裁法案》等涉及美國域外管轄的法律。歐盟阻卻法令(8)Council Regulation (EC) No 2271/96 of 22 November 1996.第4條指出：“任何歐盟外法院或行政機關基于附錄所列法律做出的直接或間接的判決，均不得以任何方式承認與執(zhí)行”。

由此，國際禮讓說、外國主權強制理論奠定“阻卻”的基礎。當國際法上國家管轄權的基本原則遭到突破，外國法的創(chuàng)設對域內法律秩序及公民利益造成威脅時，則需要創(chuàng)立新的法律規(guī)范，以消除域外管轄造成的不利影響。在明確次級制裁非法性的提前下，通過立法的形式控制與干預外國法產生的域外效力。因此，阻卻性立法本質是對外國法域外效力的限制。

(二)阻卻性立法的價值

阻卻性立法的價值在于發(fā)揮對外國法域外效力的限制作用，以保護域內企業(yè)、公民的合法利益，進而維護國家間的正常經貿關系。例如，伊朗作為歐盟的主要貿易伙伴之一，僅2017年歐盟向伊朗出口超過價值108億歐元的商品，主要包括機械、運輸設備、化學制品，同時向伊朗進口超過價值101億的能源類商品。(9)參見歐盟委員會官網貿易數據：EU and Iran.隨著美國制裁措施的升級，與“被制裁”國有正常經貿往來的第三方企業(yè)、個人必然遭受重大損失，所以“阻卻”美國域外管轄的效力顯得至關重要。

明確美國次級制裁的非法性，使當事人獲得違反美國域外管轄的法律依據，并通過司法救濟途徑對當事人合法權利予以肯定。歐盟阻卻法令第6條規(guī)定：“由附錄所列法律做出行動而造成的損害，當事人有權要求損害賠償或恢復原狀賠償”。同時根據《關于民商事裁判管轄權及判決執(zhí)行的公約》(簡稱“布魯塞爾公約”)第2編第2至6節(jié)之規(guī)定：“通過在歐盟成員國法院提起民事訴訟，可以要求扣押與拍賣相對人或其代表人在歐盟境內持有的資產”。

需要說明的是，上述的索賠對象不是直接造成損害結果的美國行政機關，而是具有合同關系的關聯(lián)企業(yè)。歐盟企業(yè)如果由于歐盟境內的其他法人遵守美國制裁措施而遭受損害，可以索償由后者造成的損害，當事人可向歐盟成員國法院提出損害賠償，要求對其資產強制執(zhí)行。

(三)阻卻性立法的適用范圍

為避免管轄權沖突與“阻卻”濫用，應對阻卻性立法的范圍予以明確。歐盟阻卻法令創(chuàng)設了“歐盟經營者”(EU Operator)的法律概念，此概念貫穿整個法令始終。通過對“歐盟經營者”的列舉式解釋，對歐盟阻卻立法的適用范圍進行限定，并且尊重美國的域內管轄權。具體包括：(1)歐盟居民或成員國公民；(2)歐盟內法人；(3)歐盟成員國登記船舶；(4)歐盟成員國登記航空器。實踐中比較復雜的涉及跨國企業(yè)管轄權的問題，具體需要分為三種情況：第一，美國公司的子公司在歐盟成員國登記，并設立主營業(yè)地或辦事處，則被視為“歐盟經營者”；第二，美國公司在歐盟內設立分公司，不具有獨立法人資格，故不屬于“歐盟經營者”，若美國政府對其分公司進行制裁，則不屬于適格情形；第三，歐盟公司在美國的子公司，依據美國法律的設立則不適用阻卻法令，凡是母公司在歐盟成員國內設立，都被視為“歐盟經營者”并受到阻卻法令的約束。(10)參見歐盟委員會指導性文件C277 I/4：Guidance Note Questions and Answers： adoption of update of the Blocking Statute.

(四)阻卻性立法的缺陷

歐盟學者認為，更新后的阻卻法令更像一個“政治宣言”(Political Statement)而非有效的法律工具，[12]其可操作性存在固有缺陷：首先，阻卻法令使當事人陷入“矛盾”之中。當事人既面臨不遵守美國次級制裁的法律風險，又面臨違反歐盟阻卻法令而引發(fā)其他歐盟經營者提起損害賠償的訴訟風險。歐盟阻卻法令原本的理想模式為：寄希望歐盟經營者能夠一致抵制美國制裁法律，如其中個別經營者遵守美國法，則可能引發(fā)其他因不遵守而受到美國制裁的歐盟經營者(與前者存在合同關系)向其索賠，便形成所有歐盟經營者保持一致的效果。然而，根據經濟學原理中經濟人的假設，歐盟經營者僅從個體利益的角度進行考慮，在博弈中尋求自身利益最大化。[13]同樣，當事人在面對具體情形時，并非與歐盟決策層保持一致，主要考慮違反美國制裁法律或歐盟阻斷法令哪一個所產生的不利后果相對較輕。此外，美國制裁的主要表現(xiàn)形式為對金融資產和交易的凍結、限制甚至剝奪，使被制裁者停止相關活動與接受制裁條件。[14]從跨國公司的角度，被凍結資產與禁止通過美國金融系統(tǒng)進行交易，甚至公司管理層面臨刑事處罰，這樣的影響無疑是難以承受的。因此，兩者相較，當事人選擇遵守美國制裁法律的可能性更大。其次，損害賠償機制的可實現(xiàn)性存疑。盡管理論上，歐盟經營者追訴的對象應為美國行政機關或司法機關，因其制裁措施直接或間接導致歐盟經營者的損失。由于國家主權豁免原則，美國在歐盟境內的國家財產不受歐盟法院之司法管轄。另一方面，若損害賠償僅限于私主體之間的爭議，因遵守美國制裁法而造成對方的損失，這樣的法律性質如何界定？若定義為侵權行為，則對方承擔的法律責任明顯超過普通商業(yè)合同的范疇。因此，該設計可能加劇雙方的矛盾，導致當事人陷入困境。

四、阻卻性立法的效力分析

一般而言，美國法院通過否定外國阻卻性立法的理論基礎，要求當事人違反外國阻卻立法，從而拒絕承認外國阻卻立法的效力。然而，實踐中存在大量例外情形。需要說明的是，下文涉及的分析方法是美國法院針對外國阻卻立法的常規(guī)分析思路，具有普適性。

在次級制裁的背景下，美國法院拒絕當事人以“外國主權強制理論”與“國際禮讓說”作為抗辯理由，因而做出代表性的United States v. Brodie案(11)See United States v. Brodie，174F.Supp.2d 294(2001).(美國訴布羅迪案，簡稱“布羅迪案”)，以司法判決的形式對外國阻卻性立法的理論基礎進行“駁斥”，進一步肯定其域外管轄的“正當性”。布羅迪案是一起典型的次級制裁案件，被告是一名加拿大境內的美國公司的員工，因通過中間渠道將離子交換樹脂(12)一種利用了固定的高分子化合物〗來達成離子交換的物質，主要應用于食品工業(yè)、水處理、石油化工領域。(Ion-exchange Resin)銷售至古巴，故被指違反美國《對敵貿易法》(Trading with the Enemy Act，簡稱TWEA)、《古巴制裁管制條例》(Cuban Assets Control Regulations，簡稱CACRs)的相關規(guī)定。被告則認為其行為受到外國法律的強制要求并發(fā)生在美國境外，與美國法院管轄之間不構成“最低聯(lián)系”，從而要求撤銷指控。但美國聯(lián)邦地方法院認為：“其一，外國主權強制理論不適用于刑事案件，即使適用，加拿大、英國、歐盟頒布的阻卻性立法也沒有強制被告與古巴進行貿易；其二，TWEA、CACRs具有域外適用性，該行為與美國法存在關聯(lián)；其三，通過對國際禮讓原則進行評估，不足以支撐法院撤回指控?！本C上，美國法院通過否定外國阻卻立法的理論基礎，即否定外國主權強制理論、國際禮讓說與案件的關聯(lián)性，拒絕承認外國阻卻立法的效力，強化了域外管轄的效果。

(一)外國主權強制理論

外國主權強制理論認為，只有當被告認為其行為由外國主權所強制時，其方可享有責任豁免。[15]該理論旨在減輕當事人因履行兩國義務矛盾時所面臨的處罰，其最早源于Societe Internationale v. Rogers案(13)See Societe Internationale v. Rogers，357 U.S.197(1958).(國際協(xié)會訴羅杰斯案，簡稱“羅杰斯案”)。在羅杰斯案中，被告拒絕向美國地方法院出示涉及瑞士銀行記錄的文件，因為出示這些文件將面臨瑞士的刑事處罰。美國聯(lián)邦最高法院認為，被告不遵守地方法院要求的行為是由于“自身的無能為力，而非故意、惡意及其他原因，對外國刑事訴訟的恐懼構成不作為的重要理由?！痹赨nited States v. First National City Bank案(14)SeeUnited States v. First National City Bank， 396 F.2d 897(1968).(美國訴第一國家城市銀行案)中，外國的刑事處罰不再是援引外國主權強制理論的必要條件，外國經濟制裁亦可成為援引的理由?！睹绹鴮ν怅P系法(第四次)重述》第222條指出：“為了提出基于外國主權強制與美國法沖突之抗辯”。當事人應該表明：“可能因不遵守外國法律而受到嚴厲制裁”與“已經采取善意避免沖突的行動”。(15)SeeRestatement (Fourth) of the Foreign Relations Law of the United States §222(2016).因此，該理論被廣泛應用于反壟斷訴訟中。

然而，實踐中外國主權強制的標準缺乏確定性與可預測性。由于各國政策變遷與法律差異，對“強制”范圍與依據的理解存在錯位，使美國法院對外國主權強制理論的解釋擁有廣泛的話語權，以致外國人在美訴訟處于不利地位。在廣受關注的Animal Science Products v. Hebei Welcome案(16)See Animal Science Products， Inc. v. Hebei Welcome Pharmaceutical Co.，138 S. Ct.1865 (2018).(動物科學產品公司訴河北維爾公司案，我國稱為“維生素C案”)中，我國商務部向美國法院提交解釋材料，說明河北維爾公司的價格固定行為屬于政府強制，包括此前美國第二巡回法院肯定了我國商務部材料的效力，但美國最高法院仍撤回第二巡回法院的判決。該案的爭議在于對外國強制理論中“外國法律”的理解，強調外國法律的透明性與一致性。[16]該案中，河北維爾公司向美國法院提交的證據是我國商務部、海關的《通知》、《公告》，此類被稱為“規(guī)范性文件”的文本?！耙?guī)范性文件”是指對公民權利和義務具有重大影響但其性質和地位卻又不甚明確的一類法律文件。[17]盡管“規(guī)范性文件”的法律效力存在爭議，其具有“強制性”這一點在我國是基本事實。然而，對于能否與外國主權強制的“法”進行等同，僅從“維生素C案”來看，與外國法律透明性與一致性的標準存在明顯差異。此外，美國法院對外國主權強制的“法律”作狹義解釋，事實上提升了該理論的援引難度。

分析維生素C案的原因是為“舉輕以明重”。當外國主權強制理論的援引從反壟斷領域過度至次級制裁領域，違反次級制裁法律的當事人不僅面臨民事處罰，而且還可能面臨刑事處罰。例如，違反美國《國際武器貿易條例》(International Traffic in Arms Regulations)可能面臨最高20年監(jiān)禁。從邏輯上說，如果外國主權強制理論應用于反壟斷案件都存在困難，那對于處罰更重的次級制裁案件，美國法院采納該理論的可能性就可想而知。羅杰斯案也佐證了上述邏輯的合理性。

(二)國際禮讓說

15世紀，荷蘭著名法學家尤利克·胡伯(Ulrik Huber)提出國際禮讓說，即外國法的適用是由于主權國家之間的“國際禮讓”。對外國法域外效力的承認與否，對外國法的適用與否，取決于主權國家的考慮。[18]胡伯的理論表明，外國法律創(chuàng)設的權利之前提在于不損害主權國家利益、國民利益。[19]在此前提下，主權國家的“禮讓”行為，才使外國法在域內保持其效力。國際禮讓的實質為國家對其司法主權的屬地原則之自我限制，其目的在于減小或杜絕政治制度的歧異與意識形態(tài)的差別對民商事爭議解決的影響。[20]

然而，在上述布羅迪案中，美國法院通過平衡解釋模式(Balancing Test)重構“禮讓”的標準，以此弱化國際禮讓說的效果。作為一種方法論，該解釋模式將事實與規(guī)范相結合，使法院在不同的利益與變量中進行平衡。當權利與公共利益之間需要做出選擇，平衡解釋模式的目的在于“保護這項權利的結果與限制這項權利的結果做出平衡，促進好的結果抑制壞的結果”。[21]對于是否行使域外管轄權，在Mannington Mills， Inc. v. Congoleum Corp案(17)SeeMannington Mills， Inc. v. Congoleum Corp.， 595 F.2d 1287(1979).(曼寧頓米爾斯訴剛果石油公司案，簡稱剛果石油公司案)中確定了10個規(guī)范的要素：(1)與外國法律的或政策的沖突程度；(2)當事人的國籍；(3)外國是否存在補償性救濟措施或未決訴訟；(4)存在損害或影響美國商業(yè)的意圖；(5)法院行使管轄權，可能對外交關系的影響；(6)法院是否可以使其命令生效；(7)違反行為的相對重要性；(8)在相同的情況下外國是否接受救濟令；(9)如果給予救濟，一方會置于兩國法律沖突之下；(10)已簽訂的國際條約。

事實上，從上述要素可以發(fā)現(xiàn)，美國法院已將“國際禮讓”考慮在內，并不僅僅簡單的考慮管轄權的問題，同時這種評估標準仍然需受到“效果原則”的限制。例如，1982年美國國會通過《對外貿易反壟斷改進法》，要求具有“直接的、實質的、合理的可預測性效果”才能行使域外管轄權。[22]從司法管轄上，美國屬人管轄理論呈現(xiàn)明顯向屬地主義回歸的趨勢，[23]因此，國際禮讓說仍是美國法院放棄域外管轄的重要依據。

(三)當事人的“霍伯森選擇效應”

“霍伯森選擇效應”(Hobson's choice)是源于一個英國的典故，托馬斯·霍伯森(Thomas Hobson)是一位馬商，他對顧客說馬匹任意挑選，但是只能挑選最靠門邊那一匹，而所謂的“門”只是一個能看到馬腿的小框。換言之，顧客要么選擇門邊的馬，要么選擇離開。“霍伯森選擇效應”反映了一種所謂“多選”的偽命題。國家利益是調解主權限制程度的杠桿，[24]美國法院為是否“國際禮讓”提供了諸多判斷依據，表示對國家主權原則的尊重。然而，當事人卻陷入“霍伯森選擇效應”，實則只有兩種選擇：其一，遵從美國法院的判決，違反外國阻斷立法，使自身面臨外國民事處罰、甚至刑事處罰的法律后果；其二，選擇不遵守美國法院的命令，則面臨美國制裁的法律風險。

(四)例外情形

美國 56個涉及外國阻卻性立法判決的實證研究表明，外國是否積極執(zhí)行阻卻性立法成為美國法院考慮的重要因素。從23份意見中可以發(fā)現(xiàn)，由于外國阻卻性立法缺乏“執(zhí)行的歷史”，美國法院對當事人能夠違反外國法律而不會面臨追責下定論，故判決當事人違反外國阻卻性立法；反之，有3份意見顯示，若外國積極執(zhí)行阻卻性立法，美國法院則承認該阻卻性立法的效力。[25]可見，美國法院的“禮讓”是有前提的，取決于外國對阻卻性立法的執(zhí)行程度。若一國強制執(zhí)行阻卻性立法，為避免與該國的劇烈沖突，美國則可能放棄域外管轄措施。

五、結論與啟示

次級制裁的根源在于美國國家利益的擴張，其效果勢必限制他國的國家利益。從“中美貿易爭端”可以看出，在維護我國的國家利益、公民利益前提下，我國制定阻卻性立法具有重大現(xiàn)實意義。而美國司法實踐進一步說明，盡管阻卻性立法存在爭議，當事人易陷入“霍伯森選擇效應”，但其作為當事人與美國司法進行博弈的籌碼，事實上對美國域外管轄的擴張產生限制作用?？傊?，歐盟經驗對反制美國次級制裁，特別對我國法域外適用體系的完善具有啟迪意義。

由于國際禮讓說與外國主權強制理論構成阻卻性立法的法理基石，在具體的構建路徑上，“中國方案”需要關注以下方面：

首先，保障我國的國家利益。根據國際禮讓說，美國創(chuàng)設次級制裁以擴張域外管轄的范圍，事實上侵犯他國的國家利益與法律秩序，實質上突破國家管轄權基本原則的范圍，進一步違反國際法上平等互惠原則，導致該國喪失管轄權的合法性依據，因而我國制定阻卻性立法具有正當性基礎。關于美國法院涉及我國國家利益、公民利益的次級制裁案件，其效力在我國域內實現(xiàn)取決于“禮讓”，我國阻卻性立法應明確規(guī)定次級制裁不具有“禮讓”的基本前提。由此，我國法院即獲得拒絕承認與執(zhí)行美國判決的法定依據，從而控制與干預次級制裁產生的域外效力。

其次，保障我國企業(yè)、公民利益。除了國家利益外，次級制裁的案件往往還涉及私人利益，因而國際禮讓說不能完全支撐“阻卻”效果，故引入外國主權強制理論以彌合上述之不足。其一，我國阻卻性立法應明確次級制裁的非法性，在此基礎上，我國企業(yè)、公民獲得違反美國次級制裁法律的國內法依據與救濟途徑。由此，為避免當事人的義務重疊與管轄權過于沖突，基于互惠原則，倒逼美國法院對行使域外管轄權進行自我限制，從而推動爭端的有效解決；其二，應給我國當事人留有法律選擇的空間，在立法設計上避免陷入“歐盟式”的選擇矛盾之中，賦予當事人有權在具體情況下做出最有利于自身利益的選擇，并將阻卻性立法作為跨國訴訟策略的一環(huán)，為美國法院的“禮讓”提供客觀條件。

最后，慎用阻卻性立法。應限定該法的適用范圍，從而避免自由裁量權的濫用。同時，應將其視為爭端解決機制的一種補充，在特定情形下可以發(fā)揮作用。當前，構建公平合理的國際秩序是全球治理的必然趨勢，中國正在其中發(fā)揮積極作用。然而，美國通過次級制裁作為外交工具，以維持由其主導的強權秩序。作為回應，我國應以構建阻卻性立法為契機，表示對他國非法域外管轄的態(tài)度，強調在對外交往中我國捍衛(wèi)平等互利原則的基本外交立場，在法律意義之外賦予其外交意義。