孫兆明

（中國鐵路蘭州局集團(tuán)公司，甘肅 蘭州730000）

2017年11月，按照黨中央、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，中國鐵路總公司下屬的18家鐵路局由此前的全民所有制企業(yè)全部改制為有限責(zé)任公司，2019年6月，鐵路總公司本級也完成了有限責(zé)任限公司改制。鐵路局、鐵路總公司（以下簡稱國鐵企業(yè)）改制為有限責(zé)任公司，是國鐵企業(yè)堅(jiān)決向黨中央看齊、體現(xiàn)政治站位和責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)木唧w行動(dòng)，是消除國鐵發(fā)展體制弊端、實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)運(yùn)輸生產(chǎn)型企業(yè)向現(xiàn)代運(yùn)輸經(jīng)營型企業(yè)轉(zhuǎn)型發(fā)展的必然選擇。通過公司制改革，為鐵路發(fā)展搭建了新的發(fā)展平臺(tái)，注入了強(qiáng)大的內(nèi)生動(dòng)力和市場活力，創(chuàng)造了難得的歷史機(jī)遇，也為鐵路建立面向市場的現(xiàn)代企業(yè)制度奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。國鐵企業(yè)公司制改革完成后，研究探索如何建立適應(yīng)國鐵企業(yè)自身發(fā)展需求的重大決策合法性論證制度，有效的防范重大決策中法律風(fēng)險(xiǎn)，對國鐵企業(yè)完善公司治理機(jī)制有著重要的意義。

1 企業(yè)重大決策法律論證概述

企業(yè)重大決策法律論證是指企業(yè)內(nèi)部法律論證機(jī)構(gòu)，指派法律專業(yè)人員，就特定法律事務(wù)，根據(jù)已知事實(shí)及證據(jù)，依據(jù)國家現(xiàn)行法律法規(guī)和本企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度，對本企業(yè)重大決策事項(xiàng)在決策前進(jìn)行法律審核、分析和提示法律風(fēng)險(xiǎn)，并出具法律論證意見書的行為。

在我國，企業(yè)重大決策法律論證由律師向社會(huì)提供法律意見業(yè)務(wù)演變而來。這主要是因?yàn)槁蓭煼?wù)業(yè)在我國起步較早，提供法律意見已經(jīng)成為律師服務(wù)行業(yè)的一項(xiàng)經(jīng)常性業(yè)務(wù)。經(jīng)過多年的實(shí)踐摸索，律師行業(yè)已經(jīng)在向社會(huì)提供法律咨詢意見方面積累了較為成熟的做法和豐富的經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)，《律師法》也為律師提供法律咨詢意見提供了法律保障?！堵蓭煼ā芬?guī)定：“律師可以受自然人、法人或其他組織受委托，擔(dān)任法律顧問。律師擔(dān)任法律顧問的，應(yīng)當(dāng)按照約定為委托人就有關(guān)法律問題提供意見?！痹谝恍┑胤?，為了規(guī)范律師提供法律意見的行為，專門制定了地方規(guī)定，如福建省律師協(xié)會(huì)于2012年6月19日印發(fā)了《福建省律師事務(wù)所出具法律意見書業(yè)務(wù)操作指引》。

企業(yè)內(nèi)部的重大決策法律論證制度化最早追溯于2003年7月11日國資委發(fā)布的 《關(guān)于貫徹落實(shí)<企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例>進(jìn)一步加強(qiáng)企業(yè)法制建設(shè)有關(guān)問題的通知》（國資法規(guī)〔2003〕28號）?！锻ㄖ访鞔_要求:“今后，各中央企業(yè)向我委報(bào)送涉及企業(yè)改制、改組、重大投融資方案，以及要求我委出面協(xié)調(diào)有關(guān)法律問題的報(bào)告和請示，應(yīng)經(jīng)過本企業(yè)法律顧問專門論證，并書面提出法律建議和意見”?！锻ㄖ返挠“l(fā)，標(biāo)志著國有企業(yè)內(nèi)部的決策論證制度化的開始。

國鐵企業(yè)的重大決策法律論證起步較晚，2015年，鐵路總公司印發(fā)了《中國鐵路總公司法律事務(wù)管理辦法》（鐵總改革與法律〔2015〕270 號）。 《辦法》規(guī)定：“鐵路總公司所屬各單位建立、實(shí)行重大決策法律論證制度，凡屬各單位三重一大決策事項(xiàng)，需經(jīng)法律論證的，決策前應(yīng)經(jīng)法律論證。未經(jīng)法律論證，不得提交決策。”

2019年7月，隨著國鐵路局、鐵路總公司公司制改革相繼完成，為加快國鐵企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)決策制度的建立，國鐵集團(tuán)印發(fā)了《中國國家鐵路集團(tuán)有限公司重大決策法律論證管理辦法 （試行）》（鐵企法函〔2019〕7號），對國鐵企業(yè)重大決策論證工作進(jìn)行了系統(tǒng)的制度安排。隨著《辦法》的出臺(tái)，國鐵企業(yè)的逐步普遍建立了各自的重大決策法律論證管理辦法，并啟動(dòng)了日常的決策法律論證工作。

2 國鐵企業(yè)開展重大決策法律論證的意義

2.1 開展重大決策法律論證是全面依法治國戰(zhàn)略布局在國鐵企業(yè)中的重要體現(xiàn)

黨的十八大以來，黨中央提出全面依法治國這一具有標(biāo)志性、創(chuàng)新性、戰(zhàn)略性的重要理論和實(shí)踐命題，突出強(qiáng)調(diào)“全面”，在黨和國家事業(yè)發(fā)展的全局中、在更加全面廣泛的層次上部署和推進(jìn)依法治國，體現(xiàn)了這場革命的深刻性。國鐵企業(yè)作為重要的國有交通運(yùn)輸骨干企業(yè)，必須率先在經(jīng)營管理中貫徹黨中央全面依法治國的基本方略。重大決策法律論證是新時(shí)期國鐵企業(yè)法治工作確定的重要內(nèi)容，也是全面依法戰(zhàn)略布局在國鐵企業(yè)經(jīng)營管理中的重要體現(xiàn)。

2.2 開展重大決策法律論證是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)源頭控制理念在國鐵企業(yè)中管理中的重要體現(xiàn)

企業(yè)所有的經(jīng)濟(jì)行為最終都是法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)所有的風(fēng)險(xiǎn)最終可能成為法律風(fēng)險(xiǎn)?，F(xiàn)代企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)踐證明，日常經(jīng)營管理中能否做到法律風(fēng)險(xiǎn)事前、源頭防范，是衡量一家企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理能力水平的重要標(biāo)準(zhǔn)。國鐵企業(yè)在重大決策前進(jìn)行決策事項(xiàng)的合法性論證并將重大決策合法發(fā)性論證工作定位為企業(yè)法律事務(wù)中的中心工作，體現(xiàn)了國鐵企業(yè)主動(dòng)向先進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)管理思想看齊，切實(shí)重視法律風(fēng)險(xiǎn)源頭控制的管理理念。

2.3 開展重大決策法律論證是國鐵企業(yè)自身改革和發(fā)展的重要保障

當(dāng)前，國鐵企業(yè)在股份制改革、交通強(qiáng)國鐵路先行、高質(zhì)量發(fā)展、走出去戰(zhàn)略等實(shí)施中面臨著一系列全新的課題和任務(wù)。面對新的形勢和任務(wù)，國鐵企業(yè)在重大決策方面風(fēng)險(xiǎn)也在不斷增加，為提高決策質(zhì)量和水平，切實(shí)防范和化解決策過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，須認(rèn)真開展相應(yīng)的決策法律風(fēng)險(xiǎn)論證工作，為重大決策提供堅(jiān)實(shí)的法律保障。

3 國鐵企業(yè)重大決策法律論證工作中的重點(diǎn)方面

3.1 重大決策法律論證的范圍

我們認(rèn)為，國鐵企業(yè)重大決策法律論證應(yīng)牢牢緊扣“重大決策”這一核心，避免將論證工作泛化的錯(cuò)誤傾向。對此，應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)維度上予以把握：一是應(yīng)當(dāng)明確重大決策的機(jī)構(gòu)主體。在國鐵企業(yè)，重大決策的機(jī)構(gòu)按照公司章程規(guī)定只有黨委會(huì)、董事會(huì)和總經(jīng)理辦公會(huì)。二是應(yīng)當(dāng)明確重大決策的事項(xiàng)范圍。從需論證的范圍上看，根據(jù)國鐵企業(yè)經(jīng)營管理實(shí)際，主要應(yīng)包括安全生產(chǎn)、鐵路建設(shè)、鐵路運(yùn)輸、經(jīng)營管理、企業(yè)改革、技術(shù)創(chuàng)新、對外合作以及涉及職工和社會(huì)公眾權(quán)益的重大經(jīng)營事項(xiàng)。

3.2 重大決策法律論證應(yīng)遵循的原則

3.2.1 依法合規(guī)

重大決策法律論證應(yīng)當(dāng)以法律法規(guī)、國家政策和企業(yè)規(guī)章制度為依據(jù)，確保重大決策事項(xiàng)內(nèi)容和程序依法合規(guī)。

3.2.2 防范風(fēng)險(xiǎn)

重大決策法律論證應(yīng)當(dāng)從企業(yè)發(fā)展和企業(yè)利益角度出發(fā)，提示重大決策事項(xiàng)存在或可能存在的法律法規(guī)和政策風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)國鐵企業(yè)合法權(quán)益。

3.2.3 分級負(fù)責(zé)

重大決策法律論證應(yīng)實(shí)行“誰決策，誰論證”，各國鐵企業(yè)及相關(guān)所屬單位負(fù)責(zé)對本級重大決策事項(xiàng)進(jìn)行法律論證，并對論證結(jié)果負(fù)責(zé)。

3.3 重大決策法律論證的啟動(dòng)程序

為便于操作和掌握，避免在工作中產(chǎn)生不必要的爭議，國鐵企業(yè)應(yīng)對需要進(jìn)行法律論證的重大決策具體事項(xiàng)進(jìn)行清單化管理，清單可以根據(jù)企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展實(shí)際及時(shí)進(jìn)行動(dòng)態(tài)調(diào)整。國鐵企業(yè)業(yè)務(wù)經(jīng)辦部門在業(yè)務(wù)辦理過程中遇到應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律論證的事項(xiàng)時(shí)，在與其他有關(guān)部門達(dá)成一致意見后，向法律事務(wù)管理部門提出法律論證需求并提供論證所需的證明材料。

3.4 重大決策法律論證的要點(diǎn)

從我們實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，法律事務(wù)部門在重大決策論證中從三個(gè)方面進(jìn)行論證就可以全面有效的防范法律風(fēng)險(xiǎn)：

3.4.1 論證各方法律主體是否具備相應(yīng)的資質(zhì)資信

對此部分的審查論證，主要應(yīng)以《民法總則》的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，重點(diǎn)關(guān)注法律關(guān)系各主體是否符合法律規(guī)定的民事主體資格。對法律法規(guī)有特殊要求的民事主體，還要特別關(guān)注其是否具備相應(yīng)的特定資質(zhì)。比如對建設(shè)工程施工企業(yè)，《建筑法》規(guī)定成立建筑企業(yè)必須經(jīng)國家建設(shè)部門的許可，論證過程中不僅要查看營業(yè)執(zhí)照，還要關(guān)注其是否具有建設(shè)主管部門頒發(fā)建筑企業(yè)資質(zhì)等級證書。對證券公司，《證券法》規(guī)定證券公司開展證券業(yè)務(wù)必須要國務(wù)院證券監(jiān)管部門的許可，論證過程中還要關(guān)注其是否具有國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門頒發(fā)的證券經(jīng)營資格證明文件。對房地產(chǎn)公司，還要依照《房地產(chǎn)法》關(guān)注其是否具有建設(shè)主管部門頒發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)資格證書。對于資信的審查論證，目的是考察各法律主體的履行能力和在以往經(jīng)營過程中的誠信問題，審查論證的方法主要是根據(jù)其開戶商業(yè)銀行出具的資信證明、第三方信用管理機(jī)構(gòu)出具信用評價(jià)報(bào)告及既往的納稅、案件訴訟等情況來綜合判斷識別。

3.4.2 論證事項(xiàng)是否符合法律法規(guī)、國家政策和國鐵企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定

對于此部分的審查論證，我們在多年實(shí)踐工作中認(rèn)識到是該項(xiàng)工作中難度最大的部分。這主要是因?yàn)槲覈F(xiàn)行的法律法規(guī)和政策數(shù)量特比巨大，同時(shí)為了能勝任論證工作，還要求論證人員必須熟練掌握企業(yè)內(nèi)部眾多的規(guī)章制度，這對論證人員的知識積累、理論素養(yǎng)和工作經(jīng)驗(yàn)提出了極高的要求。

首先，應(yīng)當(dāng)應(yīng)用法學(xué)理論分析論證事項(xiàng)中所涉及的法律關(guān)系，從而準(zhǔn)確甄別出該論證事項(xiàng)的法律性質(zhì)及其所涉及的具體的法律法規(guī)。其次，對具體的項(xiàng)事項(xiàng)是否符合國家的相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策進(jìn)行識別。從目前國鐵企業(yè)重大決策的內(nèi)容來看，根據(jù)事項(xiàng)的具體情況，應(yīng)特別關(guān)注2019年11月22日國家發(fā)展改革委、商務(wù)部印發(fā)的《市場準(zhǔn)入負(fù)面清單（2019年版）》（發(fā)改體改〔2019〕1685 號）。 《清單》明確列出了目前國家禁止和限制投資經(jīng)營行為、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等。對于沒有納入清單的事項(xiàng)，各類投資主體均可以自主投資經(jīng)營。最后，對論證事項(xiàng)是否符合國鐵企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度進(jìn)行識別。國鐵企業(yè)的內(nèi)部規(guī)章制度，是國鐵企業(yè)為實(shí)現(xiàn)發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)，提高經(jīng)營效率和效益，保證企業(yè)經(jīng)營合法、資產(chǎn)安全、財(cái)務(wù)報(bào)告及相關(guān)信息真實(shí)完整而制訂的各種規(guī)則、章程、程序和辦法的總稱。企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度是企業(yè)的“憲法”，有著極強(qiáng)的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，法律論證部門應(yīng)當(dāng)在工作中全面、準(zhǔn)確掌握企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度，對論證事項(xiàng)是否符合規(guī)章制度應(yīng)予以明確。

3.4.3 論證事項(xiàng)是否對應(yīng)當(dāng)履行的程序已作出安排

論證事項(xiàng)的辦理程序是否適當(dāng)，直接關(guān)系到?jīng)Q策機(jī)構(gòu)決策對內(nèi)的合規(guī)性和對外的合法性。長期以來，受傳統(tǒng)體制機(jī)制的影響，我們在工作中不同程度的存在重實(shí)體、輕程序的問題。對程序的疏漏，在越來越重視程序的法治化大時(shí)代背景下，將給決策機(jī)構(gòu)及論證事項(xiàng)后續(xù)實(shí)施帶來極大的風(fēng)險(xiǎn)隱患。比如，在股權(quán)投資事項(xiàng)論證過程中，按國鐵企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度規(guī)定決策前必須在程序上完成可行性分析研究，法律論證機(jī)構(gòu)在對此類事項(xiàng)進(jìn)行論證時(shí)應(yīng)高度關(guān)注投資可行性分析的程序是否已經(jīng)完成。對國有資產(chǎn)處置方案進(jìn)行論證的，因?yàn)榉煞ㄒ?guī)對國有資產(chǎn)處置根據(jù)數(shù)額不同有者不同的國資審批程序。因此，論證人員應(yīng)結(jié)合文件規(guī)定審查處置方案的報(bào)批程序安排是否符合法律法規(guī)的要求。

3.4.4 重大決策法律論證意見書

重大決策法律論證意見書是國鐵企業(yè)法律論證機(jī)構(gòu)在論證工作結(jié)束時(shí)對論證事項(xiàng)形成的權(quán)威性結(jié)論證明文件，也是決策機(jī)構(gòu)在決策中的重要參考文件。在法律論證意見書中，法律事務(wù)部門應(yīng)對論證事項(xiàng)作出準(zhǔn)確、肯定、有法律政策依據(jù)的回答，為決策機(jī)構(gòu)重大決策提供具體、明確、可靠的參考意見。具體來講，法律論證結(jié)論有以下幾種情況：

1）論證事項(xiàng)符合法律法規(guī)及企業(yè)內(nèi)部規(guī)定，作出符合法律規(guī)定的論證意見。

2）論證事項(xiàng)不違反法律及內(nèi)部規(guī)章制度規(guī)定，但存在一定法律風(fēng)險(xiǎn)的，作出提示法律風(fēng)險(xiǎn)的論證意見。論證事項(xiàng)提出部門應(yīng)當(dāng)按照意見書的要求在決策前修改完善決策內(nèi)容、補(bǔ)正程序，采取相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施。

3）論證事項(xiàng)違反法律法規(guī)、企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度或存在其他重大法律風(fēng)險(xiǎn)的，作出不符合規(guī)定的論證意見。

4）論證事項(xiàng)法律政策沒有做出規(guī)定的，作出明確的說明并可以出具具有傾向性的決策建議意見。

總之，重大決策的法律論證工作，既是國鐵企業(yè)法律事務(wù)部門提升在企業(yè)內(nèi)部地位作用的一項(xiàng)重要工作，也是對國鐵企業(yè)法務(wù)人員能力水平和責(zé)任擔(dān)當(dāng)意識的一項(xiàng)考驗(yàn)。勇于擔(dān)當(dāng)， 積極發(fā)揮法律決策論證在企業(yè)重大決策中的風(fēng)險(xiǎn)防范作用，是每一位國鐵企業(yè)法務(wù)人員不可推卸的責(zé)任和義務(wù)。