牟糖醇

(北京理工大學(xué)法學(xué)院 北京 100081)

一、問題的提出

針對在世名人姓名權(quán)的保護(hù)，2020年最新修改的民法典第一千零一十二條規(guī)定允許自然人許可他人使用自己的姓名。第一千零一十七條規(guī)定名人的筆名、藝名受姓名權(quán)保護(hù)。在世名人不僅可以根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法對侵害姓名權(quán)的行為要求賠償損失，還可以根據(jù)民法中不當(dāng)?shù)美瓌t對商標(biāo)搶注者主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)[1]。該請求權(quán)以搶注者返還其所得利益為基礎(chǔ)，重點(diǎn)在于規(guī)制使用商標(biāo)的行為，而無法阻止搶注行為。民法中的規(guī)定為姓名權(quán)商標(biāo)化留下了可以更加細(xì)致規(guī)范的余地。在商標(biāo)法三十一條將姓名權(quán)作為在先權(quán)利的一種予以承認(rèn)。

而已故名人姓名遭搶注卻不能受民法保護(hù)。民法學(xué)界亦認(rèn)為已故之人沒有民事權(quán)利能力，采用逝者民事權(quán)利能力否定說這一通說。學(xué)者們?yōu)榇苏归_了更深層次的探討，其中法益保護(hù)主張依據(jù)民法中的公序良俗原則以及社會大眾情感道德與社會公共利益促使法律對已故名人人格利益進(jìn)行保護(hù)。保護(hù)已故之人姓名正是為了保護(hù)這其中所體現(xiàn)出來的社會利益。因此，已故名人的姓名應(yīng)該作為一種法益加以保護(hù)[2]。否定已故之人擁有民事權(quán)利能力，并不等于否定保護(hù)已故名人姓名權(quán)的重要性。所以本文探究的主體為已故名人姓名，而非在世名人姓名遭搶注問題。此外，荷花女案引起了學(xué)界對死者名譽(yù)權(quán)的關(guān)注，然而死者姓名權(quán)也屬于死者人格權(quán)的一種，卻鮮有文章對其進(jìn)行論證，現(xiàn)存論文也是將其作為死者人格權(quán)的一小部分進(jìn)行簡短論述。故本文的研究重點(diǎn)為死者姓名權(quán)遭搶注問題。

二、域外法律保護(hù)現(xiàn)狀

(一)日本立法經(jīng)驗(yàn)：嚴(yán)格審查、設(shè)置期限

(1)規(guī)定：授權(quán)許可制度。[3]所申請的商標(biāo)為姓名商標(biāo)時，須征得利害相關(guān)人的許可，方能使用。即使該姓名商標(biāo)為普通人的姓名，哪怕以自己的名字申請，也必須征得全日本同名同姓的人許可，否則極有可能被駁回申請。

意圖說明制度[4]。該規(guī)定要求商標(biāo)申請人提供證據(jù)證明其具有真實(shí)使用目的，證明為本人生產(chǎn)經(jīng)營需要而申請注冊，還要提供書證，詳盡地闡述將如何在生產(chǎn)經(jīng)營中使用該商標(biāo)，日本的立法實(shí)踐證明該方法使搶注名人姓名問題得到極大改善。若在提交相關(guān)材料之后，商標(biāo)審查部門仍對該商標(biāo)的實(shí)際使用情況存疑，那么商標(biāo)申請者需要進(jìn)一步提供今后幾年的商標(biāo)使用計劃書。

(2)評析：日本商標(biāo)法規(guī)定姓名具有顯著性方可注冊為商標(biāo)，一般情況下不允許普通姓名注冊。而我國商標(biāo)法第八條則允許在不違反禁止注冊規(guī)定的條件下，普通姓名可注冊為商標(biāo)，且對顯著性無要求?？刂谱栽搭^可以減少商標(biāo)搶注爭議案件的發(fā)生，值得我國立法借鑒。日本規(guī)定名人姓名注冊為商標(biāo)需得到許可。名人及其家屬由于日常生活繁忙或法律意識欠缺等眾多原因?qū)τ诰S權(quán)之事往往后知后覺，為違法者提供可趁之機(jī)，而確立許可制度可以確保其后人知情權(quán)，從而可以及時的維護(hù)自身權(quán)益。此外，日本《商標(biāo)法》第4條規(guī)定對已故名人姓名規(guī)定了固定的保護(hù)期限，超出死后五十年則不再受商標(biāo)法保護(hù)，與普通姓名無異，可以進(jìn)行申請注冊并投入商業(yè)使用[5]。還從70年代開始引進(jìn)美國的公開權(quán)制度，從而加強(qiáng)了對名人的姓名或肖像進(jìn)行保護(hù)[6]。我國僅有著作權(quán)法明確已故名人保護(hù)的固定期限，而對于已故名人姓名權(quán)為規(guī)定保護(hù)期限，換言之，年代久遠(yuǎn)的歷史人物姓名權(quán)是否也能夠得到現(xiàn)如今法律的保護(hù)？在實(shí)務(wù)中又該如何取證？而對于近現(xiàn)代的已故名人的法律保護(hù)是不是無限期的，還值得我們商榷。

(二)美國立法經(jīng)驗(yàn)：創(chuàng)設(shè)公開權(quán)保護(hù)模式

(1)規(guī)定：美國采用公開權(quán)對名人姓名進(jìn)行法律保護(hù)。公開權(quán)分為消極性權(quán)利和積極性權(quán)利，前者指的是禁止未經(jīng)權(quán)利人許可將已故名人姓名投入商業(yè)領(lǐng)域，后者指經(jīng)權(quán)利人同意，授予其他人注冊其姓名并投入商業(yè)使用的排他性權(quán)利。公開權(quán)是名人的一項(xiàng)特殊權(quán)利，名人可以通過發(fā)布個人信息、人物自傳等方式行使這一權(quán)利。公開權(quán)對名人具有約束性，但名人也可以基于此來保護(hù)自己的姓名權(quán)不受侵犯。當(dāng)名人的公開權(quán)被侵害時，原告可以請求判決商標(biāo)申請人停止侵權(quán)行為或撤銷訴爭商標(biāo)。[7]同時，名人可以要求得到相應(yīng)經(jīng)濟(jì)賠償，賠償額度由侵權(quán)人不當(dāng)?shù)美@利潤及名人所受損失來衡量。在認(rèn)定名人所受損失時，需要向法院出示證據(jù)表明損失大小，若證據(jù)不足，則由法院以市場為準(zhǔn)則，例如名人損失的代言費(fèi)等來確定侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。

美國聯(lián)邦最高法院1977年Zacchiniv.Scripps-HowardBroadcastingCo.案的判決[8]明確保護(hù)表演中經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)價值，特質(zhì)具有個人特征的現(xiàn)場表演。此處可以類推到保護(hù)姓名權(quán)的財產(chǎn)價值中。已故名人的姓名中蘊(yùn)藏著巨大的經(jīng)濟(jì)價值，以他們的名字注冊商標(biāo)，能夠吸引公眾的注意為商家?guī)砭揞~利潤。因此法律有必要保護(hù)已故名人姓名權(quán)中的財產(chǎn)價值。

此外，美國1946年商標(biāo)法(1986)第一章第二條(三)明確規(guī)定了，如果使用已故總統(tǒng)的名字必須經(jīng)其遺孀的書面許可[9]。可見，必須經(jīng)過書面許可才能使用名人姓名注冊商標(biāo)，在一定程度上可避免惡意搶注已故名人姓名作為商標(biāo)的行為。

(2)評析：已故名人姓名遭搶注主要涉及商標(biāo)權(quán)之爭，姓名商標(biāo)含有人身性質(zhì)。公開權(quán)中的財產(chǎn)性也意味著在取得合法授權(quán)的前提下可被繼承贈與。學(xué)者王澤鑒認(rèn)為美國為了使人格權(quán)具有讓與性創(chuàng)設(shè)公開權(quán)制度[10]，可以在雙方約定的范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓公開權(quán)的一部分或全部，供被贈予者使用。如果認(rèn)為公開權(quán)不能被讓與或繼承，由其他人隨意使用已故名人姓名注冊商標(biāo)顯然更不公平。所以參照美國公開權(quán)制度將已故名人姓名由其繼承人取得利益的做法值得贊同[11]。

(三)德國立法經(jīng)驗(yàn)：明確財產(chǎn)性價值

(1)規(guī)定：德國早期沒有專門針對搶注名人姓名商標(biāo)行為的法律規(guī)范，僅通過反不正當(dāng)法加以調(diào)整。隨著德國商標(biāo)法的不斷修繕，出現(xiàn)了禁止將名人姓名注冊為商標(biāo)的規(guī)定?！斑_(dá)爾克”案后[12]，德國學(xué)者普遍認(rèn)為姓名權(quán)包含人格權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)，二者不可拆分，必須采用統(tǒng)一權(quán)利保護(hù)模式來解決名人姓名遭搶注問題。德國強(qiáng)調(diào)區(qū)分財產(chǎn)性侵害和精神性侵害，從而得到相對應(yīng)的賠償。

(2)評析：德國法律明確承認(rèn)姓名中的財產(chǎn)性價值，采用兩分法對已故名人姓名遭搶注問題進(jìn)行保護(hù)，首先明確受到損害的是已故名人姓名中所包含的精神價值還是延伸出的經(jīng)濟(jì)價值。其后人可以自行決定是主張哪種賠償，或者同時主張精神賠償和價值賠償。筆者主張學(xué)習(xí)德國兩分法對搶注已故名人姓名問題進(jìn)行定奪。例如將兩分法運(yùn)用在商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)條文中，肯定已故名人姓名中的財產(chǎn)性價值。

三、已故名人姓名權(quán)遭搶注保護(hù)路徑探究

(一)明確名人標(biāo)準(zhǔn)，把控審查機(jī)制

商標(biāo)法對名人的認(rèn)定十分含糊，在實(shí)務(wù)判定過程中容易產(chǎn)生歧義。過氣網(wǎng)紅與非自愿成為名人(例如被網(wǎng)民人肉搜索引起社會廣泛關(guān)注的人)能否算作名人?[13]標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)對名人有一個較為明確的界定標(biāo)準(zhǔn)。反觀日本的商標(biāo)審查制度，嚴(yán)格把控?fù)屪⑿彰虡?biāo)的行為，普通人的姓名想要注冊成商標(biāo)需要經(jīng)過全日本其他同名同姓的人許可，想要申請已故名人姓名為商標(biāo)則需要經(jīng)過其后人許可。中日兩國商標(biāo)申請方式近似，且我國2019年新修訂的商標(biāo)法第四條增設(shè)駁回不使用卻注冊的惡意搶注申請，而相關(guān)機(jī)構(gòu)在審查商標(biāo)申請是否為惡意搶注時，必然會對申請者的使用目的做評判，這與日本商標(biāo)法中的意圖說明制度有異曲同工之妙。但是我國商標(biāo)法并未詳細(xì)盡述何為惡意，需要借鑒日本將審理細(xì)則法律化書面化的做法，可以避免審查人員在審查過程中的經(jīng)驗(yàn)主義。

對于不直接使用已故名人全名，而是采用“擦邊”的形式申請注冊已故名人筆名、綽號的注冊行為進(jìn)行審查時，需要實(shí)際結(jié)合該筆名或綽號與已故名人的關(guān)聯(lián)度、申請使用該商標(biāo)的商品與已故名人影響力波及的行業(yè)范圍關(guān)聯(lián)度等因素迸行綜合判斷。罰款是對商標(biāo)注冊后的懲罰，搶注成功與否也有商標(biāo)注冊部分的過失。對商標(biāo)注冊審理階段把控不嚴(yán)、如何界定商標(biāo)審理部門的責(zé)任等問題目前沒有一定的標(biāo)準(zhǔn)。但并非使用了已故名人的姓名就一律駁回注冊申請，行政部門在審理商標(biāo)注冊時，要注意對以下兩個抗辯事由進(jìn)行權(quán)衡。

(1)合理使用。在商標(biāo)法中，合理使用被看作是一種重要的抗辯事由，維護(hù)權(quán)利人的基礎(chǔ)上推動社會發(fā)展進(jìn)步。未經(jīng)已故名人繼承人許可使用其姓名注冊商標(biāo)屬于侵權(quán)，如果不以營利為目的或投入商業(yè)使用，在此基礎(chǔ)上的合理使用是可以免責(zé)的[14]。魯迅之子周海嬰訴魯迅美術(shù)學(xué)院[15]，提出了兩個請求，其一為要求該美院對以“魯迅”注冊的商標(biāo)予以撤銷，其二，其他未將“魯迅”注冊為商標(biāo)、但使用“魯迅”二字作為校名的學(xué)校應(yīng)征得魯迅近親屬同意。據(jù)悉魯迅美術(shù)學(xué)院為防止社會辦學(xué)機(jī)構(gòu)打著自身招牌招搖撞騙，遂向國家商標(biāo)局申請將其校名注冊為商標(biāo)。此案中因“魯迅美術(shù)學(xué)院”校名具有歷史成因和公益性質(zhì),即便未經(jīng)已故名人繼承人的許可使用也不構(gòu)成對魯迅先生姓名權(quán)的侵權(quán)。將以故名人姓名作為學(xué)校名稱并沒有以盈利為目的或投入商業(yè)使用，而是表達(dá)了對已故之人的懷念與敬意，而學(xué)校這一教育行業(yè)代表著公共利益，因此使用一股名人姓名作為學(xué)校名稱無需征得其近親屬的同意，周海嬰主張此舉侵犯魯迅姓名權(quán)不成立。

(2)公共利益[16]。對姓名的使用一旦進(jìn)入公共領(lǐng)域，便可以排除侵權(quán)責(zé)任合法使用。在已故名人姓名權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突事件中，常常會有被告以此來對抗已故名人繼承人的權(quán)利。公共利益優(yōu)先現(xiàn)如今已儼然成為普適價值觀，公民在衡量個人利益與社會公共利益時，需要以大局為重對后者進(jìn)行一定程度的退讓[17]。將已故名人姓名注冊為商標(biāo)不一定是榨取其中的商業(yè)價值，有些情況是為了宣揚(yáng)其豐功偉績借此激勵后人，對社會來講具有重大紀(jì)念意義和教育意義。這些行為以利于國家利益或公共利益，此時國家和社會可優(yōu)先使用已故名人姓名權(quán)。

(二)引入日本保護(hù)限度

學(xué)者楊仁壽主張對逝者人格利益的保護(hù)存在期限。如果已故名人去世時間久遠(yuǎn)，很容易出現(xiàn)相關(guān)證據(jù)難以取證的情形?？v觀國內(nèi)外相關(guān)立法狀況，規(guī)定已故名人姓名權(quán)保護(hù)期限有兩種，第一種規(guī)定了固定期限，如日本商標(biāo)法明確表明對已故名人姓名的保護(hù)期限為五十年，超過此期限則可實(shí)際使用，進(jìn)行新一輪的注冊。第二種規(guī)定了由近親屬主張行使權(quán)力，那么近親屬死亡時，則為該姓名權(quán)不受保護(hù)之日。上文提到民法典規(guī)定死者姓名遭受侵害，其配偶、父母和子女可代為訴訟，若上述親屬不存在則由其他近親屬作為補(bǔ)充。從王啟洪與徐航姓名權(quán)糾紛上訴案中也可以看出，當(dāng)名人近親屬都去世后，該姓名就歸于普通姓名了。首先，法律不應(yīng)對其近親屬的訴權(quán)規(guī)定先后順序，每個近親屬對已故之人的感情深是法律難以衡量的，實(shí)務(wù)中可能已故之人生前與配偶不和、與兄弟姐妹之間更和睦的情形。所以不應(yīng)規(guī)定訴訟順序。其次，第二種時間限制方式在實(shí)務(wù)運(yùn)用中，如果已故名人沒有親屬，是否可以由公訴機(jī)關(guān)提起公益訴訟作為補(bǔ)充手段保護(hù)死者的人格利益？已故名人生后的社會影響力尚在，惡意搶注其姓名為商標(biāo)，很有可能會損害社會利益、國家民族形象。因此在已故名人沒有近親屬、且其姓名受到侵害時，我國學(xué)界許多學(xué)者主張由國家公訴機(jī)關(guān)可以提起公益訴訟，提供補(bǔ)充性保護(hù)。但是這種情況下僅限于對社會公共利益就存在遭受較大侵害的已故名人姓名權(quán)被搶注事件。

(三)引入美國公開權(quán)制度

我國學(xué)者對于如何引入美國公開權(quán)制度持有不同觀點(diǎn)，王利明教授認(rèn)為無需單獨(dú)立法，在人格權(quán)制度下明確財產(chǎn)性利益從而保護(hù)公開權(quán)即可。相反，另一部分學(xué)者認(rèn)為必須單獨(dú)強(qiáng)調(diào)人格權(quán)中的財產(chǎn)利益，將其視作獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)[18]。筆者贊同后一種觀點(diǎn)，應(yīng)該在人格權(quán)制度之外單獨(dú)引入公開權(quán)制度。人格權(quán)編隸屬于民法典，若今后實(shí)務(wù)中出現(xiàn)新類型的公開權(quán)行為模型，那必將反復(fù)多次修改民法典去應(yīng)對新情況、解決新問題，然而法律要求與時俱進(jìn)的同時，也需要保持相對穩(wěn)定性。我國的法律移植大多源于大陸法系國家，美國作為一個判例法國家，若想將公開權(quán)制度為我所用，則需要以我國國情為本，進(jìn)行綜合考量。我國針對人格權(quán)損害賠償?shù)恼埱蠖酁榫駬p害賠償，僅有在造成嚴(yán)重精神損害的情況下，受害人近親屬才能得到賠償。相比之下，美國公開權(quán)制度支持賠償全部損失[19]?？峙氯烁駲?quán)制度這座“小廟”容不下公開權(quán)這尊“大佛”?？蓪⒚绹[私權(quán)、公開權(quán)相分離的結(jié)構(gòu)移植并融入我國民法體系，突破人格權(quán)保護(hù)制度的桎梏，承認(rèn)公開權(quán)在民法中的獨(dú)立地位，同時明確公開權(quán)具有可繼承可轉(zhuǎn)讓可贈與，并制定相配套的運(yùn)行機(jī)制。

(四)引入德國兩分法

名人死亡后，其姓名商品化所帶來的財產(chǎn)性利益應(yīng)由其近親屬繼承。這種財產(chǎn)性利益與死者的人格緊密相連，但2020民法典第九百九十二條規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓繼承人格權(quán)。那么已故名人姓名商品化后的財產(chǎn)性利益又該如何認(rèn)定？上文所述，美國公開權(quán)制度明確了這種財產(chǎn)性利益，繼而已故名人的后人可以繼承。德國法律明確承認(rèn)姓名權(quán)中的財產(chǎn)性價值，采用兩分法對已故名人姓名遭搶注問題進(jìn)行保護(hù)，德國民法中的同一權(quán)利保護(hù)模式，由精神權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益組成，統(tǒng)一權(quán)力保護(hù)模式從本質(zhì)上來說具有財產(chǎn)價值，所以可以繼承。但同時由于統(tǒng)一權(quán)力保護(hù)模式與已故之人人格緊密聯(lián)系，繼承人對已故名人姓名權(quán)的使用不得違背其可以推知的意思表示、不得侵害其尊嚴(yán)[20]。此種觀點(diǎn)也可以根據(jù)我國的人格傳說進(jìn)行解釋[21]，該權(quán)利是對已故名人姓名的商業(yè)化利用，本質(zhì)上屬于死者人格中具有財產(chǎn)利益的部分，是一種財產(chǎn)價值，可以視為一種財產(chǎn)權(quán)，故可以借鑒德國可繼承的規(guī)定[22]。

(五)建立救濟(jì)制度

除了商標(biāo)法為權(quán)利人提供法律保障之外，筆者認(rèn)為根據(jù)民法的公平原則，肯定權(quán)利人不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)也可以成為另一種救濟(jì)途徑。根據(jù)王利明教授的觀點(diǎn)姓名權(quán)商品化趨勢日益顯著。權(quán)利人對以姓名權(quán)為交易客體的人格財產(chǎn)法益具有專屬排他的權(quán)利，此時搶注者取得了原本應(yīng)該歸屬于已故名人繼承者的利益，依據(jù)權(quán)益歸屬說，成立不當(dāng)?shù)美鸞23]。

對已故名人姓名權(quán)中財產(chǎn)利益的侵害通常是不經(jīng)其繼承人同意，將具有財產(chǎn)利益的已故名人姓名強(qiáng)制商品化，借此作為商業(yè)宣傳噱頭，節(jié)省代言成本及沉沒成本獲得不當(dāng)利潤，筆者認(rèn)為構(gòu)成不當(dāng)?shù)美４藭r權(quán)利人可以依據(jù)我國《民法通則》第92條主張加害型不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)不以過錯為要件，也無須證明自己遭受經(jīng)濟(jì)利益上的損害[24]。在與已故名人姓名遭搶注的案例中，筆者發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人未基于不當(dāng)?shù)美贫忍岢龇颠€請求，法院也沒有以不當(dāng)?shù)美麨榕袥Q依據(jù)，故應(yīng)加強(qiáng)不當(dāng)?shù)美乃痉▽?shí)踐性。由于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的基礎(chǔ)為返還不當(dāng)使用所獲利潤，此制度可以規(guī)制搶注已故名人姓名的使用行為，卻無法對注冊行為進(jìn)行規(guī)制。若搶注者僅注冊不使用則難以歸咎其責(zé)任，建議將不當(dāng)?shù)美贫扰c嚴(yán)格把控商標(biāo)審查緊密結(jié)合，為權(quán)利人提供更加完備的救濟(jì)途徑。同時，針對僅搶住不實(shí)際使用注冊商標(biāo)的行為，2019年新修訂的商標(biāo)法第四條僅規(guī)定駁回不以使用為目的的搶注行為，但說明使用目的與是否實(shí)際使用是兩個概念，建議商標(biāo)法增加規(guī)定，即三年內(nèi)申請人若不將所注冊商標(biāo)投入既定商品上使用，則撤銷對此注冊商標(biāo)的法律保護(hù)，這樣更有利于市場公平競爭。