胡鵬鵬

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的進步，網(wǎng)絡領域已成為市場主體的主要競爭空間，而商業(yè)廣告的泛濫與消費者的需求導致了具有過濾視頻廣告功能應用程序的出現(xiàn)，消費者通過廣告過濾技術開發(fā)者的技術手段繞過廣告，引發(fā)了關于互聯(lián)網(wǎng)領域的競爭糾紛。對于這一新型競爭行為的評價，由于立法規(guī)定的不明確性與滯后性，司法裁判中存在著套用傳統(tǒng)民事侵權模式和道德評價泛化的問題，即依賴傳統(tǒng)的侵權行為模式對“免費+廣告”的商業(yè)模式予以確認和保護，甚至演化出了“非公益不干擾”“不得破壞其他經(jīng)營者正常經(jīng)營活動”等裁判原則，這一做法反映了經(jīng)濟法司法實踐中強烈的民法色彩，既不符合經(jīng)濟法的邏輯，也造成了經(jīng)濟法屬性和功能的錯位。

市場經(jīng)濟的發(fā)展促進了市場競爭，同時也產(chǎn)生了不正當競爭。市場經(jīng)濟的特征就是統(tǒng)一開放、競爭有序，為了維護經(jīng)濟民主、保障實質公正，有必要通過市場秩序規(guī)制法對于不正當競爭行為加以規(guī)制。規(guī)制不正當競爭行為，必須界定不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》第2 條第2 款規(guī)定，“不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益的行為”。然而，如何理解本條以及怎樣應用，司法實踐中往往簡單地套用權利侵害式侵權認定范式，以空泛的道德規(guī)范作為不正當競爭行為認定的標準。同時，由于立法的模糊性與司法者對不正當競爭行為理解的片面性與不確定性，司法裁判很難實現(xiàn)競爭法的價值與目標，競爭法的功能與目標也無從體現(xiàn)。因此，需要明確反不正當競爭法的定位與目標，即保護以競爭秩序和市場活力為代表的社會公共利益，在此基礎上嚴格依據(jù)立法條款的具體規(guī)定對競爭行為進行評價，同時通過經(jīng)濟法的社會利益本位原則對于“商業(yè)道德”等抽象的規(guī)定進行限制或者作出有助于技術創(chuàng)新以及社會公共利益和消費者利益保護的解釋，從而實現(xiàn)反不正當競爭法的社會利益本位目標。

二、過濾視頻廣告行為的理論爭議

過濾視頻廣告行為學理依據(jù)的爭論，是引發(fā)過濾視頻廣告行為競爭法規(guī)制困境的根源所在。隨著互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)技術的不斷進步，市場規(guī)制法對于過濾視頻廣告行為由包容逐步走向依法規(guī)制。規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)競爭行為，有必要通過自由市場競爭理論和國家干預理論進行合理解釋，以紓解互聯(lián)網(wǎng)競爭行為規(guī)制所引發(fā)的理論爭議。

1.自由市場競爭理論的困境與破解

這一理論最早可以溯及古典經(jīng)濟學派，特別是斯密在《國富論》一書中提出“看不見的手”這一著名命題，即“每個人在他不違反正義的法律時，都應聽其完全自由，讓他采取自己的方法，追求自己的利益，以其勞動及資本和任何其他人或其他階級相競爭”?！?〕此后，以馬歇爾為代表的新古典經(jīng)濟學派繼承并發(fā)展了經(jīng)濟自由主義，認為通過市場機制的自發(fā)調節(jié)作用能夠實現(xiàn)社會經(jīng)濟的均衡發(fā)展和經(jīng)濟資源的充分利用?！?〕但是過度的自由放任導致了經(jīng)濟危機，許多西方國家逐漸采取了“凱恩斯主義”，對國民經(jīng)濟進行全面干預。隨著“滯漲”現(xiàn)象的出現(xiàn)，新自由主義在西方國家開始興起，主要包括貨幣學派、哈耶克新自由主義、公共選擇學派、新制度學派等，其中以哈耶克為首的新自由主義反對一切形式的國家干預，認為只有通過自由競爭才能使資源得到最有效配置。〔3〕

上述西方經(jīng)濟學派對于市場機制的論述為我國社會主義市場經(jīng)濟法治建設提供重要理論支撐，也為市場規(guī)制立法與司法提供了重要經(jīng)驗。在實踐中，部分法官傾向自由競爭市場理論，認為市場競爭產(chǎn)生的損害也即競爭性損害是中性的，不具有是與非的色彩，強調給予市場寬松的競爭環(huán)境?！?〕也有學者認為，市場主體行為呈現(xiàn)出協(xié)調的內在秩序和動態(tài)過程，更多地依靠市場機制和盡量不干預市場，更多地讓市場自行解決自身的問題，才是市場和競爭的正常生態(tài)。但是這一理論無法克服競爭帶來的外部性、不完全信息和公共物品等問題。以過濾視頻廣告行為為例，如果法律不作出積極回應或者不適當甚至錯誤規(guī)制，勢必影響市場競爭自由與秩序，不僅不利于社會資源優(yōu)化配置，還制約著市場經(jīng)濟的創(chuàng)新與發(fā)展。

2.“法律干預”層面的爭論與調適

隨著經(jīng)濟危機的發(fā)生，西方國家更多地選擇了凱恩斯主義，西方經(jīng)濟學的主流也轉而支持國家干預?！?〕凱恩斯認為，只有擴大國家干預才能矯正和克服市場缺陷，促進經(jīng)濟的正常運行和發(fā)展?！?〕隨著資本主義社會政治民主化和經(jīng)濟民主化浪潮的到來，許多西方國家的經(jīng)濟政策和法律開始在自由和控制之間尋求某種調和，于是出現(xiàn)了供給學派和新制度學派，前者反對國家對國民生活的“過多”“過細”和“過分”干預，后者以制度分析為范疇，從制度方面、結構方面分析壟斷資本主義。〔7〕國家干預主義在我國經(jīng)濟法學理論中主要體現(xiàn)為“國家干預說”，即明確國家干預的范圍、手段和方法，并通過干預的正當性和謹慎性兩個層面來把握?！?〕堅持“法律干預”理論的觀點主要認為，經(jīng)營者應當通過誠信經(jīng)營、公平競爭來獲得競爭利益，不得破壞他人的商業(yè)模式。這一理論在市場秩序的維護層面發(fā)揮了重要作用，但有序的市場競爭并不必然是公平的，對于“免費+廣告”這樣的商業(yè)模式是否需要通過法律予以取舍值得思考。

由于過濾視頻廣告行為所具有的形式新穎、利益關系復雜、認定標準模糊等特點，不論是自由市場競爭理論抑或法律干預理論，都不能科學有效地解決過濾視頻廣告行為的利益沖突。目前，部分學者主張不正當競爭行為的認定應當奉行動態(tài)的競爭觀、損害中性和法益中性，并采取行為正當主義而非法益保護主義，且對于競爭行為的正當性判斷采取多因素利益衡量和利益比較方法；〔9〕也有學者強調消費者利益在違法性認定中的關鍵地位，明確該行為具有技術中立性且損害結果未達救濟標準，進而確定經(jīng)用戶同意的廣告過濾行為屬于新型正當競爭行為；〔10〕還有學者從經(jīng)營者、消費者利益衡量和最小社會成本入手，認為當前存在的瀏覽器視頻軟件等過濾模式存在不正當性，但第三方插件式的過濾模式則具有合理性?！?1〕上述研究為過濾視頻廣告行為的競爭法評析提供了科學的路徑與指導，也為反不正當競爭立法與司法實踐提供了參考。本文認為，反不正當競爭法回應過濾視頻廣告行為，不僅要依據(jù)市場規(guī)制法的具體規(guī)定，還需要在整個經(jīng)濟法體系中去評價和回應，面對自由市場理論與法律干預的沖突，經(jīng)濟法社會利益本位思想不失為解決互聯(lián)網(wǎng)市場中不同主體競爭利益沖突的一種有效途徑。

三、過濾視頻廣告行為規(guī)制的實踐難題

過濾視頻廣告行為的規(guī)制問題，不僅引發(fā)了過濾視頻廣告行為正當性與規(guī)制方式的爭議，也直接導致了實踐中法律規(guī)則的淡化和裁判標準的差異性等一系列實踐難題。為提出有針對的解決對策，有必要從過濾視頻廣告行為切入，通過深入分析過濾視頻廣告行為規(guī)制的立法與司法困境，從而明確過濾視頻廣告行為的競爭特性，找出實踐困境的癥結所在。

1.立法的不明確性與瑣碎性

第一，“不正當競爭行為”界定的模糊性與引入商業(yè)道德的爭議?！斗床徽敻偁幏ā返? 條第2 款在界定標準上將社會經(jīng)濟秩序修改為市場競爭秩序，并增加了消費者合法權益的考慮，使得反不正當競爭法立法更加完善，但這一條款只是原則性規(guī)定，是否可以作為一般條款加以實施并不明確，因而導致具體適用時有很大的不確定性。〔12〕同時，新法在本條將“公認的商業(yè)道德”改為“商業(yè)道德”，雖然有助于擴大司法解釋范圍，但也不適當?shù)財U張了不正當競爭行為的范圍，加上商業(yè)道德的主觀性及其與社會道德的關系等問題，這一規(guī)定的可預測性大打折扣。

第二，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為規(guī)制的瑣碎和片段化。且不論新法引入這一規(guī)定的合理性，第12 條規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為，并采用列舉的方式回應了互聯(lián)網(wǎng)領域新出現(xiàn)的“在他人產(chǎn)品或服務中嵌入自己的軟件代碼”“以不兼容為理由要求用戶二選一”等不正當競爭行為，同時，本條第2 款第4 項對其他互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為進行了兜底規(guī)定。〔13〕前三項列舉規(guī)定對于互聯(lián)網(wǎng)市場的有效公平競爭起到了一定作用，但第四項的兜底規(guī)定由于其適用的謹慎性原則而無法有效應對互聯(lián)網(wǎng)領域層出不窮的競爭行為，在一定程度上抑制了互聯(lián)網(wǎng)技術創(chuàng)新。

2.司法適用中的困境與爭議

第一，利益衡量方法的多元復雜性。法律的主要作用之一就是調整及調和各種相互沖突的利益，無論是個人的利益還是社會的利益?！?4〕在反不正當競爭實踐中，利益衡量的方法得到廣泛應用，這也源于反不正當競爭立法對于競爭秩序、其他經(jīng)營者利益和消費者利益的規(guī)定。評價過濾視頻廣告行為，不僅要考量競爭行為的目的、手段和損害后果，還要考量動態(tài)競爭中的各種利益。但是法院在裁判中被動地將競爭秩序等同于經(jīng)營者利益，將經(jīng)營者的“營業(yè)權”（諸如“免費+廣告”的營業(yè)模式）等同于經(jīng)營者的利益加以絕對保護，導致了反不正當競爭法屬性及其適用邏輯定位的錯誤?！?5〕隨著反不正當競爭法的修改，消費者利益也逐漸得到一定的考慮，但消費者的選擇權和以競爭秩序利益為代表的社會公共利益仍然未得到應有的重視，這也與《反不正當競爭法》第2 條第2款規(guī)定不符。

第二，簡單地套用“傳統(tǒng)侵權法益保護模式”，將競爭利益權利化。在干擾類不正當競爭糾紛中，由于反不正當競爭法具體條款的缺失與經(jīng)濟法司法適用的不成熟，法院在裁判過程中簡單地套用《反不正當競爭法》第2 條，甚至創(chuàng)設出專門的“非公益必要不干擾原則”“不得破壞其他經(jīng)營者正常經(jīng)營活動”等原則，〔16〕這種做法不僅顛倒了競爭行為和競爭性損害的主次關系，〔17〕也不當?shù)叵拗屏耸袌鲋黧w的營業(yè)范圍，并不符合競爭原理。為了突出反不正當競爭法對于法益的保護，法官往往在裁判中確認和保護既得經(jīng)營利益，證明經(jīng)營者的“經(jīng)營權”等競爭利益，甚至將經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)領域單方面創(chuàng)設的“免費+廣告”的商業(yè)模式等同于商業(yè)慣例，并不考慮其自身的正當與否，消費者的自主選擇權和以技術創(chuàng)新等為代表的社會公共利益往往未得到應有的重視。

第三，誤將空泛的道德評價作為不正當競爭行為認定的標準。同法律一樣，作為社會規(guī)范的道德對人們的行為起著約束與評價作用，也對法律漏洞的補充具有重要作用，甚至成為私法立法的重要原則。但是，法律與道德是兩種并行的社會規(guī)范，二者在各自的領域發(fā)揮著獨特的作用，運用法律的手段強制推行和實施道德也是一個很有爭議的法哲學問題，〔18〕特別是帶有國家干預色彩的競爭法。在干擾類不正當競爭糾紛中，判決書中往往充斥著“搭便車”“不勞而獲”“食人而肥”等道德性評價內容，一方面，這種抽象的道德評價左右著法官對于競爭行為的認定，忽略了競爭效果中的社會利益與消費者利益，也很難繼續(xù)界定日益復雜的新型競爭行為；另一方面，道德評價的擴張也抑制了競爭，制約著資源的優(yōu)化配置，扼殺了自由競爭和以科技創(chuàng)新為代表的社會利益。

四、規(guī)制過濾視頻廣告行為的反思與建構：一個社會本位的視角

對過濾視頻廣告行為的競爭法規(guī)制，不僅是數(shù)據(jù)信息時代反不正當競爭法面臨的新挑戰(zhàn)，也是優(yōu)化營商環(huán)境的題中應有之義，更是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要契機。《反不正當競爭法》修訂以來，其應對過濾視頻廣告等干擾行為的制度逐步完善，其規(guī)制的法治化也逐漸明晰。未來，隨著大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等信息技術的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)領域的競爭行為將會日益復雜。因此，不僅要提高運用本法應對新型競爭行為的能力，還要合理把握立法目的與基本原則，綜合考量社會公共利益、經(jīng)營者利益和消費者利益，特別是明確競爭秩序和以科技創(chuàng)新、市場活力為代表的社會公共利益的首要地位，促進市場經(jīng)濟的競爭與自由。

1.完善反不正當競爭法立法，明確不正當競爭行為的定義

第一，完善《反不正當競爭法》第2 條規(guī)則。具體包括明確不正當競爭行為的內容與商業(yè)道德的內容，厘清第2 條不正當競爭行為與具體不正當競爭行為規(guī)制條款的關系，或者采用一般加列舉的方式對其進行調整，同時明確其法律責任，彌補立法遺漏，更有力地發(fā)揮反不正當競爭法規(guī)制不正當競爭行為的功能。〔19〕同時，明確商業(yè)道德的內容與邊界，增強立法的明確性與可預測性，或者以競爭本位取代商業(yè)道德這一法外因素，突出對于競爭秩序和消費者利益的保護。〔20〕

第二，增強互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭條款的系統(tǒng)性與科學性。由于互聯(lián)網(wǎng)技術的復雜性與競爭行為多樣性，反不正當競爭法不僅要回應新出現(xiàn)的競爭行為，還要考慮將來的競爭行為，這一實踐體現(xiàn)在《反不正當競爭法》第12條關于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的規(guī)定。這一條款雖然回應了新型不正當競爭行為并通過兜底條款規(guī)避了法律漏洞，但由于規(guī)則的碎片化與帶有公法色彩的反不正當競爭法擴張適用的限制而不能有效應對視頻廣告過濾行為。因此，應當完善第12條的列舉規(guī)定，并適當?shù)亟⒉徽敻偁庍m用的除外制度，對有利于科技創(chuàng)新等社會公共利益的競爭行為適當予以豁免，以回應科技創(chuàng)新與競爭自由的需要。

2.完善反不正當競爭法的司法適用，提高司法裁判水平

第一，合理運用利益衡量方法，遵循比例原則，堅持市場競爭秩序和社會公共利益的優(yōu)先性。法律的根本目的就在于確認和協(xié)調各種利益，使他們之間的矛盾和沖突減至最低限度，從而使各種利益得到最大限度的實現(xiàn)?！?1〕作為市場秩序規(guī)制的反不正當競爭法承擔著確定、劃分利益的使命，進而促進或者限制某種利益，協(xié)調利益之間的關系，防止或者減少矛盾，促進社會的進步與發(fā)展。〔22〕反不正當競爭法的價值取向也為其立法與司法提供了選擇依據(jù)與參考。競爭是市場經(jīng)濟的核心問題，只有在完全競爭的基礎上，市場經(jīng)濟資源優(yōu)化配置的功能才得以發(fā)揮。〔23〕同時，反不正當競爭法保護的法益具有社會性，其所解決的是個體利益與社會利益的矛盾，它所保護的是正當合法的競爭行為和消費者的利益，并非針對某一特定的受損經(jīng)營者。〔24〕因此，法院在裁判中應當以反不正當競爭法為依據(jù)，摒棄傳統(tǒng)私法利益保護的模式，恪守立法所列舉規(guī)制的不正當競爭行為的邊界，同時結合反不正當競爭法的立法目的與經(jīng)濟法立法的社會利益本位屬性，考量競爭行為，對于市場競爭秩序和社會公共利益、消費者利益以及其他經(jīng)營戶利益，運用比例原則，保護正當合理的競爭秩序和社會公共利益。

第二，建立競爭行為正當性審查的“綜合評估”模式，以動態(tài)的視角評價競爭?！?5〕傳統(tǒng)侵權法保護模式本質上屬于民事侵權請求權模式，不僅不符合經(jīng)濟法對于競爭自由、競爭秩序和社會公共利益的追求，而且不適合當今科技與網(wǎng)絡的創(chuàng)新與進步。市場經(jīng)濟的本質在于競爭，競爭是一種動態(tài)的競爭過程，因此，競爭法語境下的競爭是一種有效動態(tài)公平競爭，競爭的秩序原理也是“混亂”之中的競爭?！?6〕競爭本身具有破壞性，是一種優(yōu)勝劣汰的過程，在市場競爭中不同的經(jīng)營者之間難免會發(fā)生一定的干擾和沖突，只要這種行為不違反法律規(guī)定，市場主體就應當有一定的包容，政府等主體的規(guī)制也應堅持法治原則，不得擴大其干預范圍。因此，如果競爭行為違反了法律，規(guī)制主體也應當根據(jù)反不正當競爭法對競爭行為進行審查，綜合考慮多種因素，特別是社會公共利益和市場經(jīng)濟秩序，維護經(jīng)濟民主與經(jīng)濟自由，為社會創(chuàng)新預留適當?shù)姆煽臻g，〔27〕以實現(xiàn)競爭的社會利益效果。

第三，回歸競爭行為正當性判斷的模式，并向客觀的“競爭效能”標準轉變，平衡社會公共利益和消費者利益。商業(yè)道德式的裁判不僅導致了市場規(guī)制權的擴張，而且制造了“靜態(tài)”的競爭秩序，阻礙了自由競爭與技術創(chuàng)新，不利于網(wǎng)絡市場的發(fā)展和消費者利益。因此，不能單方面地依靠商業(yè)道德等主觀性的要素評價不正當競爭行為，而需要堅持社會利益本位原則，堅持競爭秩序與公共利益的優(yōu)先性，對其作出有利于科技創(chuàng)新與市場活力的解釋，同時遏制以搭便車、不勞而獲等為名而不適當?shù)財U張適用范圍、壓縮創(chuàng)新空間和干預正當競爭的行為?！?8〕在法治政府建設與營商環(huán)境法治化背景下，作為市場干預主體的政府等公權力機關要在憲政的框架內運行，司法機關也應保持謙抑的態(tài)度，在司法活動中堅持法治原則和比例原則，避免對市場競爭造成不當干預，維護社會公共利益與市場經(jīng)濟秩序，從而促進市場發(fā)展?！?9〕

五、總結

對于過濾視頻廣告行為，不僅需要恪守反不正當競爭法的明文規(guī)定，還應當堅持其立法宗旨和適用原則，同時遵守謹慎原則，主要分析過濾視頻廣告行為對于技術創(chuàng)新等社會公共利益和消費者利益的影響，同時堅持個案分析，得出正當結論。當今，面對飛速發(fā)展的科學技術和日新月異的商業(yè)模式，包括反不正當競爭法的市場規(guī)制法也應當堅持社會利益本位，在維護公平競爭秩序的基礎上實現(xiàn)經(jīng)濟自由與經(jīng)濟民主，進而實現(xiàn)深層次的公平與正義。