張 琳

在法律判決中，法官根據(jù)具體的成文法條對(duì)某一行為作出判決。此時(shí)法律條文成為了衡量行為是否合宜的規(guī)則或規(guī)范。法律規(guī)范的本質(zhì)是什么，它有著怎樣的來(lái)源和基礎(chǔ)，這些問(wèn)題構(gòu)成了如今法理學(xué)中的一個(gè)討論要點(diǎn)。在由自然法理論和實(shí)證法理論構(gòu)成的理論軸向上，人們對(duì)法律規(guī)范的理解在先驗(yàn)的、有著形而上本質(zhì)的“是”與后驗(yàn)的、人際間約定或從歷史中發(fā)展而來(lái)的“應(yīng)當(dāng)”這兩類(lèi)理解之間搖擺不定。后期維特根斯坦批駁柏拉圖式的、認(rèn)為規(guī)范具有某種固定不變的本質(zhì)，從而構(gòu)成衡量現(xiàn)實(shí)實(shí)踐正確與否的標(biāo)準(zhǔn)的思想。維氏對(duì)規(guī)范、實(shí)踐等概念的理解影響了哈特，本文擬以“規(guī)范”這一母題，基于哈特和后期維特根斯坦的思想關(guān)聯(lián)，首先對(duì)規(guī)范的本質(zhì)作出本體論審查，而后探討法律規(guī)范的源起。我們將會(huì)看到，從外部視角對(duì)法律本身的哲學(xué)審查將會(huì)為哈特所強(qiáng)調(diào)的內(nèi)部視角分析，包括官員何以能將某些規(guī)則“承認(rèn)”為法律，公民為何“遵從”這些法律等問(wèn)題提供學(xué)理依據(jù)；最終，本文提出關(guān)于法律規(guī)范的表達(dá)主義立場(chǎng)，認(rèn)為法律規(guī)范是對(duì)內(nèi)隱于社會(huì)實(shí)踐中規(guī)則的表達(dá)與承認(rèn)。

一、后期維特根斯坦論規(guī)則的思想資源

后期維特根斯坦反對(duì)規(guī)則或規(guī)范具有某種先驗(yàn)本質(zhì)，認(rèn)為規(guī)則是在后驗(yàn)的語(yǔ)言游戲或?qū)嵺`中生成的，規(guī)則有著面向現(xiàn)實(shí)實(shí)踐活動(dòng)的開(kāi)放性，它因此具有不確定性、可錯(cuò)性以及可修正性。這些立場(chǎng)所蘊(yùn)含的思想為哈特的法實(shí)證主義思想提供了養(yǎng)料。

維特根斯坦反對(duì)關(guān)于規(guī)則的柏拉圖主義解釋的理由直擊要害：我們沒(méi)有判斷何種意義是唯一意義，或何種標(biāo)準(zhǔn)為唯一標(biāo)準(zhǔn)的理由。既有的規(guī)則總是可以被顛覆的，例如“2、4、6、8……”這個(gè)數(shù)列，我們可能從中得出“加2”的規(guī)則；但當(dāng)擴(kuò)展到1000 以上時(shí)，數(shù)列則變?yōu)椤?000、1004、1008、1012……”，我們此時(shí)或許需要將規(guī)則重新表述為“當(dāng)數(shù)字小于1000 時(shí)加2，大于1000時(shí)加4”?！?〕數(shù)字的序列是無(wú)窮的，面對(duì)既定的有窮數(shù)列，我們從中歸結(jié)出的規(guī)則總是一種可能的而非唯一的規(guī)則：數(shù)字序列的敞開(kāi)既可能帶來(lái)確證性，也可能帶來(lái)顛覆性。后期維特根斯坦指出，“規(guī)則不足以定義一種實(shí)踐，我們還需要實(shí)例。我們的規(guī)則總是開(kāi)著后門(mén)（Hintertüren），而實(shí)踐必須陳明自身”?！?〕規(guī)則是在實(shí)踐展開(kāi)的過(guò)程中形成的，在它開(kāi)著的后門(mén)中，不斷輸入著源于實(shí)踐的實(shí)例，對(duì)既有的規(guī)則進(jìn)行修繕、確證，抑或否證、拋棄。

顯而易見(jiàn)，如是理解的規(guī)則不具有柏拉圖主義者所謂的超驗(yàn)本質(zhì)或先天性。后期維特根斯坦指出，“本質(zhì)并非某種有待揭示的東西，而只能在它發(fā)揮效力的逐個(gè)環(huán)節(jié)中來(lái)描述它”?！?〕從而，所謂的“本質(zhì)”是在后驗(yàn)的實(shí)踐活動(dòng)中被構(gòu)造出來(lái)的。后期維特根斯坦對(duì)“語(yǔ)言游戲”的闡明有助于我們更為深刻地理解這一點(diǎn)。在《哲學(xué)研究》開(kāi)篇第一節(jié)中，維特根斯坦討論了這樣的奧古斯丁式的語(yǔ)言觀：概念和對(duì)象是兩個(gè)相稱(chēng)的序列，每一個(gè)概念都被“固定”分配給了一個(gè)對(duì)象，因此，也具有相應(yīng)的意義，我們通過(guò)學(xué)習(xí)語(yǔ)詞認(rèn)識(shí)對(duì)象?！?〕這種語(yǔ)言觀設(shè)定了概念有著客觀用法，我們通過(guò)學(xué)習(xí)這種用法來(lái)識(shí)別對(duì)象。后期維特根斯坦的“語(yǔ)言游戲說(shuō)”則提出了一種針?shù)h相對(duì)的觀點(diǎn)：

……一方喊出諸語(yǔ)詞，另一方則按照其行動(dòng)；但是，在語(yǔ)言課中發(fā)展的是這個(gè)過(guò)程：學(xué)習(xí)者命名諸對(duì)象，也即，當(dāng)教師指向石料時(shí)，他說(shuō)出語(yǔ)詞。……我將稱(chēng)這些游戲?yàn)椤罢Z(yǔ)言游戲”，而且有時(shí)將一個(gè)原始語(yǔ)言說(shuō)成一個(gè)語(yǔ)言游戲?！乙矊⒄Z(yǔ)言和這樣的活動(dòng)——語(yǔ)言與它們交織在一起——所構(gòu)成的那個(gè)整體稱(chēng)為“語(yǔ)言游戲”?！?〕

孩子們被教導(dǎo)作出這些活動(dòng)，與此同時(shí)使用這些語(yǔ)詞，并且以這樣的方式對(duì)另一個(gè)人的話做出反應(yīng)?！?〕

后期維特根斯坦認(rèn)為，學(xué)習(xí)語(yǔ)言就是在訓(xùn)練如何以一種“聲音”（“喊出”）對(duì)某一或某類(lèi)具有“家族相似性”的對(duì)象作出反應(yīng)，在這樣的游戲活動(dòng)中，通過(guò)對(duì)彼此反應(yīng)的反復(fù)確認(rèn)，從而最終能夠使用某一聲音“說(shuō)出”具體對(duì)象。“語(yǔ)言與它們交纏在一起”意味著語(yǔ)言是在這樣的游戲活動(dòng)中逐漸產(chǎn)生的，參與語(yǔ)言游戲的人只有在能夠識(shí)別出具體對(duì)象時(shí)才能將相關(guān)的聲音占有為“語(yǔ)詞”，在此意義上，我們同時(shí)獲得語(yǔ)詞和對(duì)象，語(yǔ)言和世界一道生成，語(yǔ)言就是打開(kāi)世界的方式。

根據(jù)語(yǔ)言游戲觀，我們可以看出學(xué)習(xí)語(yǔ)詞就是學(xué)習(xí)在實(shí)踐活動(dòng)中如何對(duì)環(huán)境中的具體對(duì)象作出可靠的反應(yīng)（“以言行事”）；學(xué)習(xí)遵循何類(lèi)規(guī)則，用J.L.奧斯汀的話說(shuō)，即是“說(shuō)出句子本身就是做我應(yīng)該或正在做的事情”。〔7〕由于并不存在先驗(yàn)語(yǔ)言以及語(yǔ)言與世界之間的先天關(guān)聯(lián)，從而我們是在后驗(yàn)的實(shí)踐活動(dòng)中學(xué)習(xí)遵守規(guī)則以行事的，“我們的語(yǔ)言的合規(guī)則性貫徹在我們的生活中”。〔8〕

無(wú)本質(zhì)的規(guī)則緣由失去了先驗(yàn)保障，后驗(yàn)性的規(guī)則甚至是不確定的。后期維特根斯坦甚至不接受虛構(gòu)出一種“確定性”，從而衡量規(guī)則合宜的等級(jí)或好壞優(yōu)劣之別，“我們是否應(yīng)當(dāng)說(shuō)確定性是一個(gè)虛構(gòu)的點(diǎn)，而有些東西離它近些，有些東西離它遠(yuǎn)些？不行。懷疑會(huì)逐漸喪失意義。這個(gè)語(yǔ)言游戲就是這樣”?！?〕后期維特根斯坦接納語(yǔ)言游戲的不確定性，語(yǔ)言游戲所具有的開(kāi)放結(jié)構(gòu)使得它始終是可疑的和可修正的。

語(yǔ)言游戲有著開(kāi)放的結(jié)構(gòu)，規(guī)則或規(guī)范的確定則是在主體間開(kāi)放的實(shí)踐活動(dòng)中完成的。然而，有人或許會(huì)懷疑，這種開(kāi)放性隱含著相對(duì)主義的威脅——語(yǔ)言游戲帶來(lái)了語(yǔ)詞的用法庫(kù)，或推理的系統(tǒng)，在既定的現(xiàn)實(shí)活動(dòng)中，對(duì)斷言的檢驗(yàn)和確證是在這個(gè)系統(tǒng)內(nèi)完成的，因而判斷的“正確性”在由不同游戲共同體構(gòu)建的世界圖景中是相對(duì)的。然而，后期維特根斯坦提醒我們，“人們所說(shuō)的東西是正確的和錯(cuò)誤的，而在語(yǔ)言中人們是一致的。這絕非意見(jiàn)上的一致，而是生活形式上的一致”。〔10〕比克斯解釋道，在后期維特根斯坦那里，實(shí)踐、習(xí)慣和言說(shuō)者參與的制度共同構(gòu)成了我們的生活形式?！?1〕生活方式的一致性使得我們居住在同一個(gè)而非不同的世界之中?！罢Z(yǔ)言的說(shuō)出是一個(gè)活動(dòng)或者一個(gè)生活形式的一個(gè)部分”，“想象一種語(yǔ)言，就意味著想象一種生活方式”。〔12〕說(shuō)同一種語(yǔ)言（這意味著以可為彼此所理解的方式打開(kāi)世界）的人以同樣合乎理性的方式生活，從而并不存在決然割裂開(kāi)的世界圖景。

總結(jié)而言，在語(yǔ)言游戲中形成的規(guī)則是無(wú)本質(zhì)的、偶然的和開(kāi)放的，但對(duì)生活形式的強(qiáng)調(diào)使得人們能夠在共同的世界中遵循相同的規(guī)則或規(guī)范而成功地實(shí)現(xiàn)互相理解和交流。后期維特根斯坦的這些思想在哲學(xué)上有著深遠(yuǎn)的意義，而我們將會(huì)看到，這些哲學(xué)思想在哈特法理學(xué)中引起了共鳴，并帶來(lái)了一種關(guān)于法律規(guī)范的表達(dá)主義理論。

二、哈特思想中的維特根斯坦底色

二戰(zhàn)結(jié)束之后，哈特赴牛津大學(xué)教授了七年哲學(xué)，他曾坦言，戰(zhàn)后的七年——無(wú)論是牛津還是劍橋——都是受語(yǔ)言哲學(xué)浸染的七年。哈特坦率地承認(rèn)，在將法理學(xué)從注重純粹理念構(gòu)建的“概念法學(xué)”階段推進(jìn)到注重以分析的方法論對(duì)法律概念和實(shí)踐進(jìn)行實(shí)證審查的“分析法學(xué)”階段的過(guò)程中，〔13〕他從“哲學(xué)領(lǐng)域的新進(jìn)展中獲得了許多啟發(fā)”。〔14〕哈特認(rèn)識(shí)到，“以J.L.奧斯汀為代表的牛津?qū)W派與以后期維特根斯坦為代表的劍橋?qū)W派，……都是由同一種共識(shí)所激發(fā)，即人類(lèi)的交談與有意義的交流可以存在許多不同的形式。……其中的某些方式反映不同的生活，并且人類(lèi)語(yǔ)言在其中得以被使用”?！?5〕確切地說(shuō)，后期維特根斯坦和J.L.奧斯汀共同為哈特營(yíng)造了第二次語(yǔ)言轉(zhuǎn)向后強(qiáng)調(diào)日常語(yǔ)言分析的哲學(xué)氛圍。哈特明確指出，后期維特根斯坦關(guān)于語(yǔ)詞和規(guī)則的討論有力促發(fā)了現(xiàn)代分析法學(xué)?！?6〕在筆者看來(lái)，哈特思想中不僅有著明顯的后期維特根斯坦烙印，哈特對(duì)后期維特根斯坦的發(fā)展和突破也能反向施惠于語(yǔ)言哲學(xué)。本節(jié)擬主要討論哈特思想中的后期維特根斯坦要素，而在下一節(jié)中進(jìn)一步探究哈特思想的獨(dú)特之處。

與后期維特根斯坦相同，哈特否認(rèn)規(guī)則內(nèi)嵌有先天本質(zhì)。在批判關(guān)于法院推理的形式主義理解時(shí)，哈特指出其錯(cuò)誤乃在于，認(rèn)為“法院推理的每一個(gè)步驟都有某一個(gè)一般化規(guī)則預(yù)先授予其采取步驟的權(quán)威……”〔17〕哈特指出實(shí)際的情況是這樣的，“法院在解決先前未想到的，關(guān)于最基礎(chǔ)之憲法規(guī)則的問(wèn)題的時(shí)候，他們是在問(wèn)題發(fā)生并且已作出決定之后，才使得他們對(duì)這些問(wèn)題做決定的權(quán)威被接受”?！?8〕也就是說(shuō)，并不存在一般化規(guī)則為權(quán)威提供依據(jù)，立法的權(quán)威實(shí)際是在解決問(wèn)題的實(shí)踐活動(dòng)中形成和最終被賦予的。

同樣地，哈特也認(rèn)同規(guī)則或規(guī)范的偶然性，乃至可廢除性，“我們所居住的這個(gè)世界，以及我們生活在這個(gè)世界上的人類(lèi)，有朝一日也許會(huì)在許多方面發(fā)生變化；假如這個(gè)變化太過(guò)劇烈的話，不僅許多現(xiàn)在是正確的陳述將會(huì)變得謬誤……而且，那些構(gòu)成我們當(dāng)下的概念工具、通過(guò)它我們才能看清的世界以及彼此的整個(gè)思維或者交流方式都會(huì)崩潰”?！?9〕與后期維特根斯坦拒絕虛設(shè)某種確定性以便為規(guī)則提供參照標(biāo)準(zhǔn)一樣，哈特的懷疑十分徹底，他不僅對(duì)陳述的真值持開(kāi)放態(tài)度，還對(duì)整個(gè)世界、交流方式，以及語(yǔ)言本身具有某種本質(zhì)心存疑竇。

但“懷疑”并不意味著判斷與規(guī)則會(huì)因此變得失去客觀性，失去對(duì)行動(dòng)的有效約制，更不意味著我們會(huì)因此陷入相對(duì)主義的迷區(qū)，即“一切都是可疑的，那么一切都是可行的”。哈特指出，現(xiàn)有的偶然事實(shí)“寄存著我們巨大的思維結(jié)構(gòu)、行為準(zhǔn)則和社會(huì)生活”，〔20〕體現(xiàn)著后期維特根斯坦所謂的“一致”的生活方式，“‘一致’這個(gè)詞和‘規(guī)則’這個(gè)詞彼此具有親緣關(guān)系，它們是表兄弟”，〔21〕由此一來(lái)，我們現(xiàn)實(shí)地受到當(dāng)下規(guī)則的限制——甚至對(duì)規(guī)則的突破也需要其他規(guī)則來(lái)支持。規(guī)則、理由、判斷等構(gòu)成了一幅世界地圖，用后期維特根斯坦的隱喻說(shuō)，“規(guī)則作為路軌”，〔22〕在探究世界的過(guò)程中，我們總是遵循規(guī)則的路軌行進(jìn)，但這一路軌并不會(huì)像柏拉圖主義者或形式主義者所認(rèn)為的那樣，能沿著清楚、明白的方向帶我們駛向終極真理之閾，亦不會(huì)像相對(duì)主義者所擔(dān)憂的那樣，會(huì)沿著任何方向帶我們駛向各個(gè)無(wú)法建立起外交溝通關(guān)系的領(lǐng)地——“我們”乘坐在同一列火車(chē)上，沿著大抵接近的路軌行進(jìn)，因此，我們是欣賞相同或類(lèi)似風(fēng)景的同輩，一起分享、交流和拓展著規(guī)則、思維、語(yǔ)言，以及世界的范圍。懷疑并不會(huì)使我們“脫軌”。

與規(guī)則可免疫于懷疑的討論相關(guān)，我們可以借用富勒對(duì)哈特所論及的“自然法的最低限度”的“同情”理解來(lái)提供進(jìn)一步的闡明和依據(jù)?！?3〕在《法律的概念》中，哈特將維持“生存”視為人類(lèi)其他美好事物的前提，〔24〕在其他地方，哈特表述道，“在問(wèn)什么才是一個(gè)法律體系所應(yīng)該具有的內(nèi)容時(shí)，只有我們和同伴都珍視最起碼的生存這一目標(biāo)時(shí)，這一個(gè)問(wèn)題才具有意義”?！?5〕富勒指出，哈特認(rèn)為“生存”追求是經(jīng)驗(yàn)上形成的良好判斷力的根本動(dòng)機(jī)欠缺考慮，哈特并未進(jìn)而解釋生物性的生存追求何以衍生道德和法律（規(guī)范）的層次。富勒以同情的態(tài)度為哈特提供如下連貫的理論思路：生存追求促使個(gè)體有意識(shí)地謀劃與他人的合作，并尋求進(jìn)一步的互相理解，而后形成一種合理的行為標(biāo)準(zhǔn)（規(guī)則）以確定何種理解是有意義的；從而“交流不只是一種生存的手段，它是一種生存的方式”?！?6〕富勒的闡釋將哈特遵守規(guī)則要求下降到了最低限度上，即有著生存目標(biāo)的理性生物亦不會(huì)陷入相對(duì)主義或懷疑論的泥淖。

總結(jié)而言，哈特與后期的維特根斯坦均拆解了規(guī)則的本質(zhì)性，反對(duì)形式主義，并以共有的生活方式作為抵制相對(duì)主義的“路軌”。如是理解的法律規(guī)范在現(xiàn)實(shí)法實(shí)踐中有著開(kāi)放的結(jié)構(gòu)，它會(huì)隨著新案例情形的出現(xiàn)而被強(qiáng)化、更改，乃至被棄置。下一節(jié)的討論將會(huì)更進(jìn)一步地披露哈特對(duì)后期維特根斯坦思想的承繼以及發(fā)展，我們也可借此進(jìn)一步理清哈特關(guān)于法律規(guī)范的思想。

三、哈特分析法理學(xué)中的法律規(guī)則理論

不甚嚴(yán)格地說(shuō)，后期維特根斯坦所設(shè)想的語(yǔ)言游戲乃是一種較為初階的語(yǔ)言活動(dòng)，即哈特所謂的初始（First-order）規(guī)則形成時(shí)所玩的游戲。哈特帶來(lái)的重要進(jìn)展主要體現(xiàn)在將規(guī)則進(jìn)一步劃分為初始規(guī)則和二階（Second Order）規(guī)則，從而在從初始規(guī)則向二階規(guī)則邁進(jìn)的過(guò)程中闡明了法體制發(fā)展的理論思路。

根據(jù)哈特的界定，“初級(jí)規(guī)則所涉及的是個(gè)人必須去做或不可以做的行為，相對(duì)地，二階規(guī)則都是關(guān)于初級(jí)規(guī)則本身。二階規(guī)則規(guī)定了確定、引進(jìn)、廢止以及變動(dòng)初始規(guī)則的決定性方式，由此一來(lái)，哪些是違反初始規(guī)則的事實(shí)也以決定性的方式被確定了”?！?7〕初級(jí)規(guī)則主要限定“前法律世界”中個(gè)人的行為，其主要功能在于授予個(gè)體以義務(wù)；前法律世界是具有這樣簡(jiǎn)單形式的社會(huì)：“因血緣、共同情感和信念而緊密結(jié)合，并處于穩(wěn)定環(huán)境的小社群，能夠成功地依賴(lài)此中非官方規(guī)則的體制而生活。”〔28〕用語(yǔ)言游戲的方式說(shuō)，初始規(guī)則的語(yǔ)匯限定著恰當(dāng)行事的方式，其中的規(guī)則是分散的、獨(dú)立的、靜止的和低效的，相應(yīng)的語(yǔ)言形式也有著偶然性和區(qū)域性的特征。

由于初始規(guī)則存在著諸多缺陷，哈特具體提及了（1）承認(rèn)規(guī)則，即把承認(rèn)某個(gè)規(guī)則的諸類(lèi)特征作為行為的正面指示；（2）變更規(guī)則，即修改一階規(guī)則的靜態(tài)特征，其方式在于授權(quán)某個(gè)人或一類(lèi)人以引進(jìn)新規(guī)則，廢止舊規(guī)則的權(quán)力，以及（3）裁判規(guī)則，即授予判決某一行為是否違背規(guī)則的決定權(quán)力（權(quán)威性）。三類(lèi)規(guī)則作為調(diào)整和完善一階規(guī)則的主要方式?！?9〕這三類(lèi)規(guī)則是對(duì)初始規(guī)則“元”（Meta-）反思的方式，恰是在這類(lèi)反思對(duì)初始規(guī)則的補(bǔ)救中，我們從前法律世界推進(jìn)到法律世界，從單純的對(duì)行為的限定進(jìn)展到關(guān)于規(guī)則的限定，從設(shè)定義務(wù)到授予權(quán)力，從而一步步地發(fā)展和完善法體系。

就此而言，盡管在相關(guān)細(xì)節(jié)上，哈特的闡述還引發(fā)了其他諸多爭(zhēng)論，但他的思考在引發(fā)法哲學(xué)層次的“思維轉(zhuǎn)向”上有著不可磨滅的重要價(jià)值，這些價(jià)值主要體現(xiàn)在：

首先，根據(jù)哈特本人的陳述，“初級(jí)及二階規(guī)則的結(jié)合被賦予極重要的地位，它可被視為兩種極端看法間的中庸之道”。〔30〕這兩種極端看法即本文第一節(jié)所提及的柏拉圖主義者（形式主義者）和建構(gòu)論者的闡釋?zhuān)约跋鄳?yīng)的決然分野的自然法和實(shí)證法傳統(tǒng)。如上一節(jié)結(jié)尾所提到的那樣，哈特論及“自然法的最低限度”，試圖以“生存”作為自然的目的論（Teleological）動(dòng)機(jī)，富勒所做的“同情”解釋在這兩種極端看法間架起了橋梁，而初級(jí)和二階規(guī)則的互通則為這座橋梁提供了細(xì)節(jié)。

其次，我們還應(yīng)注意到初級(jí)規(guī)則和二階規(guī)則之間存在著動(dòng)態(tài)的互動(dòng)關(guān)系，以及由之呈現(xiàn)的法律的開(kāi)放結(jié)構(gòu)。哈特提醒我們，“每當(dāng)我們把特定的具體情況涵攝于抽象的規(guī)則時(shí)，總是會(huì)同時(shí)出現(xiàn)具有確定性的核心以及值得懷疑的邊緣。這使得所有的規(guī)則都有著模糊的邊緣，或者說(shuō)‘開(kāi)放性結(jié)構(gòu)’（Open Texture）”。〔31〕開(kāi)放結(jié)構(gòu)納入了哈特所謂的“暗區(qū)問(wèn)題”（Problems of the Penumbra），即我們現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)踐中，總會(huì)出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)情形之外的情形。例如一條明令禁止交通工具進(jìn)入公園的規(guī)則，我們初始會(huì)在學(xué)習(xí)“交通工具”的用法的語(yǔ)言游戲中面臨著不確定性，即在劃定“交通工具”的適用范圍上遇到困難：這條規(guī)則禁止的交通工具包括了汽車(chē)、自行車(chē)，抑或還包括四輪溜冰鞋、兒童玩具汽車(chē)？“在暗區(qū)地帶里，這些語(yǔ)匯的意思不能被明確地適用，也不能被明確地排除?！薄?2〕其模糊性乃是因?yàn)檎Z(yǔ)言游戲中形成的初始規(guī)則有待進(jìn)一步澄清。初始規(guī)則在這種情況下亟須發(fā)展為二階規(guī)則，這一發(fā)展過(guò)程恰是將隱藏于暗區(qū)中關(guān)于如何行事的默會(huì)（Tacit） 知識(shí)明辨為有著清晰（Explicit）形式的知識(shí)，例如實(shí)體法。哈特指出，暗區(qū)問(wèn)題并不會(huì)對(duì)司法實(shí)踐帶來(lái)威脅，“致力于解決暗區(qū)問(wèn)題是一件好事。它的問(wèn)題正是法學(xué)院的衣食之本”?！?3〕暗區(qū)問(wèn)題是法律具有開(kāi)放結(jié)構(gòu)的根本理由，這一事實(shí)也促使人們對(duì)法律進(jìn)行實(shí)證分析，從而帶來(lái)法理學(xué)方法論上的轉(zhuǎn)變。

最后，哈特對(duì)規(guī)則的分層也施惠于語(yǔ)言哲學(xué)本身，我們可以就此略言大義。哈特關(guān)于從初始規(guī)則邁向二階規(guī)則的討論闡明了語(yǔ)言（至少是法律陳述）從簡(jiǎn)單形式進(jìn)展到復(fù)雜形式的機(jī)制。此外，以二階規(guī)則為焦點(diǎn)，在法實(shí)踐活動(dòng)中繼而闡明圍繞焦點(diǎn)的暗區(qū)問(wèn)題，這一思想可在美國(guó)當(dāng)代哲學(xué)家布蘭頓（Robert Brandom，1950-）那里找到共鳴，限于本文主旨，對(duì)此不作贅議。

四、關(guān)于法律規(guī)范的表達(dá)主義理論

哈特與后期維特根斯坦共有的“規(guī)則觀”可以啟發(fā)我們思考法律的規(guī)范性問(wèn)題，即法律究竟是何種意義上的規(guī)范？我們可以從維特根斯坦和哈特的討論中直接得出一種關(guān)于法律規(guī)范的表達(dá)主義理論，這種理論認(rèn)為，規(guī)范是在后驗(yàn)的法律實(shí)踐活動(dòng)中形成和被表達(dá)出來(lái)的，它有著豐厚的、整體性的實(shí)踐來(lái)源和基礎(chǔ)，并且法律規(guī)范會(huì)隨著法律實(shí)踐活動(dòng)的豐富和發(fā)展而得到進(jìn)一步的修正和完善。

與此相關(guān)，在對(duì)哈特的解讀中，凱文區(qū)分了關(guān)于法律陳述內(nèi)在的表達(dá)主義分析和關(guān)于法律陳述外在的描述主義分析。前一種分析是指，在一個(gè)具體的法律系統(tǒng)（法律世界）內(nèi)對(duì)諸如官員的立法和執(zhí)法行為的規(guī)范性，以及公民對(duì)法律的合乎規(guī)范的遵從現(xiàn)象進(jìn)行分析；后一種分析則聚焦于對(duì)法律本身本質(zhì)的省察。〔34〕凱文版本的哈特表達(dá)主義思想體現(xiàn)為：

（AH）說(shuō)話者作出了一個(gè)法律陳述，當(dāng)且僅當(dāng)：

（i）表達(dá)了他對(duì)規(guī)則R的接受；以及

（ii）預(yù)設(shè)了人們普遍接受R，共同體的成員都會(huì)遵從R?！?5〕

在凱文的解讀中，他僅將現(xiàn)實(shí)的具體法律體系或?qū)嶓w法體系視為法律的“內(nèi)部”，因而相關(guān)規(guī)則R 總是清晰的；然而讓人感到費(fèi)解的地方在于，共同體成員遵從R 乃是因?yàn)轭A(yù)設(shè)了他們對(duì)R 普遍接受，但問(wèn)題恰在于，“普遍接受”是人們遵從規(guī)則的特征，它本身恰是需要被解釋的。凱文的分析預(yù)設(shè)了這一特征，然后用這一特征為“遵從”提供理由，而后基于遵從現(xiàn)象將規(guī)則R 表達(dá)為法律，故而，凱文的分析并未就規(guī)則或法律規(guī)范的本質(zhì)提供直接分析。

就此而言，筆者認(rèn)為凱文關(guān)于法律陳述內(nèi)在的表達(dá)主義分析和關(guān)于法律陳述外在的描述主義分析所做的“內(nèi)/外”區(qū)分是有害的，這一區(qū)分讓我們難以洞察到他所謂的“內(nèi)部的”和“外部的”分析視角之間有著連續(xù)性這一事實(shí)，而這種連續(xù)性不僅對(duì)理解哈特思想，還對(duì)理解法律規(guī)范的本質(zhì)，以及人們?yōu)楹巫駨姆傻葐?wèn)題均有著關(guān)鍵意義。

如果單從凱文所謂的外部視角，即對(duì)法律本身做審查來(lái)看，本文的討論指出，規(guī)范沒(méi)有某種柏拉圖式的先天本質(zhì)，從而并不存在某種客觀實(shí)在的自然法則等待我們用法律規(guī) 范 來(lái) 對(duì) 之 進(jìn) 行 精 確 “ 再 現(xiàn) ”（Representation），在此意義上，法律規(guī)范不以道德金律為來(lái)源和基礎(chǔ)。那么，隨之而來(lái)的問(wèn)題是，法律規(guī)范源于何處？維氏和哈特讓我們看到，法律規(guī)范已經(jīng)隱含于現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐活動(dòng)之中了，已成文的法律規(guī)范構(gòu)成了一個(gè)清晰的生活空間，在其中，規(guī)范無(wú)多大爭(zhēng)議地約束著我們的行為。然而，在法律規(guī)范形成之初，先民的行為已經(jīng)體現(xiàn)出了規(guī)則性，呈現(xiàn)出了維特根斯坦意義上的共有的生活形式，只不過(guò)它們那時(shí)尚在哈特所謂的“暗區(qū)”之中，留待被以成熟的法律形式表達(dá)出來(lái)。就此而言，法律規(guī)范后驗(yàn)性地在人類(lèi)主體的實(shí)踐活動(dòng)中生成、成熟和被表達(dá)出來(lái)。我們也在此能夠理解共同體的成員何以會(huì)普遍接受規(guī)則R。

由此我們認(rèn)識(shí)到，恰是因?yàn)橥高^(guò)外部視角對(duì)法律本身的審查，我們才能凸顯法實(shí)踐活動(dòng)的源生地位，才能夠?yàn)榉墒澜鐑?nèi)的具體規(guī)范表達(dá)找到其依據(jù)和來(lái)源；在對(duì)初始規(guī)則的反思中，我們是一步步發(fā)展和完善法體系的，而非通過(guò)純?nèi)坏墓賳T的“承認(rèn)”就能憑空筑起法律的高樓。在外在的描述活動(dòng)中模糊的規(guī)則和內(nèi)在表達(dá)的清晰的規(guī)則之間不存在本體論界限，它們之間有著連續(xù)性，這體現(xiàn)了這樣的一個(gè)洞見(jiàn)：關(guān)于法律本身的形而上反思將會(huì)帶來(lái)直接的方法論上的后果。因此，哈特版本的法實(shí)證主義中，“實(shí)證”的方法并非單薄地對(duì)現(xiàn)實(shí)的案例或官員的執(zhí)法行為進(jìn)行分析，他的方法論有著厚實(shí)的哲學(xué)蘊(yùn)意。

筆者也因此認(rèn)為，只有在看到從外部的描述主義分析如何進(jìn)展到內(nèi)部的表達(dá)主義分析，凱文的區(qū)分才是有益的。只有認(rèn)識(shí)到從外部視角進(jìn)展到內(nèi)部視角的連續(xù)性，我們才能對(duì)哈特的“內(nèi)部視角”有更為合理的理解。我們的實(shí)踐的確現(xiàn)實(shí)地被限制在共同體的“內(nèi)部視角”之內(nèi)，而無(wú)法站立于已有的法律體系、法理邏輯、社會(huì)歷史和現(xiàn)狀，以及文化條件等各類(lèi)因素之外，但這種“內(nèi)部視角”即便以對(duì)官員所承認(rèn)的實(shí)體法的分析為焦點(diǎn)，這種視角以及相應(yīng)的具體的法體系仍然有著向無(wú)限發(fā)展著的實(shí)踐活動(dòng)敞開(kāi)的開(kāi)放性。此種意義上的關(guān)于法律規(guī)范的表達(dá)主義理論向著實(shí)踐與未來(lái)敞開(kāi)。

五、結(jié)語(yǔ)

我們此時(shí)認(rèn)識(shí)到，哈特思想中有著明顯可見(jiàn)的后期維特根斯坦烙印。實(shí)證主義恰是基于哈特與后期維特根斯坦共有的對(duì)傳統(tǒng)觀念（例如，本質(zhì)主義等）的反叛才得以塑形。哈特思想中的后期維特根斯坦因素幫助他實(shí)現(xiàn)了觀念層次上的“思維轉(zhuǎn)向”，促使他將法理學(xué)從注重純粹理念構(gòu)建的“概念法學(xué)”階段推進(jìn)到注重以分析的方法論對(duì)法律概念和實(shí)踐進(jìn)行實(shí)證審查的“分析法學(xué)”階段。后期維特根斯坦哲學(xué)無(wú)疑構(gòu)成了哈特思想的底色之一，盡管在實(shí)際呈現(xiàn)的細(xì)節(jié)中，底色可能為諸多其他爭(zhēng)艷的色彩所覆蓋，但借用底色勾繪的思想地貌仍然清晰可辨。源于哈特和后期維特根斯坦的關(guān)于法律規(guī)范的表達(dá)主義理論否認(rèn)規(guī)范具有某種形而上的本質(zhì)，認(rèn)為法律規(guī)范是對(duì)實(shí)踐活動(dòng)中隱藏的行為規(guī)則的表達(dá)。但就表達(dá)的機(jī)制或具體方法而言，法理學(xué)范圍內(nèi)的討論尚顯不足，我們可就此充分吸收哲學(xué)等領(lǐng)域思想的新近發(fā)展，進(jìn)一步修葺和完善關(guān)于基于現(xiàn)實(shí)的法實(shí)踐活動(dòng)來(lái)表達(dá)法律規(guī)范的理論。