郭若昕

（江蘇海事職業(yè)技術(shù)學(xué)院 航海技術(shù)學(xué)院，江蘇 南京211170）

一、問題的提出

從電子計算機發(fā)明至今，人類網(wǎng)絡(luò)活動已經(jīng)進行了幾十年，隨著新技術(shù)和新材料的應(yīng)用，“人們通過社交網(wǎng)絡(luò)、電子商務(wù)平臺及移動智能終端等途徑搜集、處理的各種數(shù)據(jù)呈爆炸性增長，在容量、關(guān)系和復(fù)雜性等方面已超出了傳統(tǒng)的處理能力和認(rèn)知范疇，從而步入了大數(shù)據(jù)時代①”。推動信息化階段步入了大數(shù)據(jù)時代的重要力量是大數(shù)據(jù)企業(yè)。大數(shù)據(jù)在推薦、預(yù)測等領(lǐng)域的重大意義使得企業(yè)愿意投入大量成本研發(fā)相關(guān)技術(shù)。企業(yè)所收集、挖掘的商業(yè)大數(shù)據(jù)是否能夠獲得足夠的保護，是繼續(xù)進行相關(guān)研發(fā)的基本動力。雖然在進行商業(yè)數(shù)據(jù)收集和利用的過程中，企業(yè)一定程度上使用個人的信息數(shù)據(jù)，但是這并不能否認(rèn)企業(yè)在大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展中起到的重大作用以及付出的成本，不能否認(rèn)企業(yè)商業(yè)數(shù)據(jù)獲得法律保護的合理性。正因為涉及的各方利益過于復(fù)雜，在設(shè)計保護企業(yè)商業(yè)數(shù)據(jù)時需要協(xié)調(diào)各方面的利益，并要符合商業(yè)數(shù)據(jù)的基本特性。

二、商業(yè)數(shù)據(jù)保護的重要性

從理論方面而言，商業(yè)數(shù)據(jù)保護一直是民法、知識產(chǎn)權(quán)法等領(lǐng)域討論的熱點問題，也是法律一種作為調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范，面臨新的社會變革時的必然。我們必須從理論層面分析數(shù)據(jù)、信息、知識、智慧的區(qū)別與聯(lián)系，研究各階段飛躍時的特征和內(nèi)容，探究真正需要的核心機密。

從實務(wù)方面而言，目前我國法律中沒有明確規(guī)定商業(yè)數(shù)據(jù)保護的相關(guān)內(nèi)容。2016 年7 月《民法總則（草案）》征求意見稿將數(shù)據(jù)信息納入知識產(chǎn)權(quán)的客體范圍，使之成為和作品、商標(biāo)、專利等知識產(chǎn)權(quán)一樣的受保護客體。但是最終頒布的《民法總則》刪去了這一項，并未再將數(shù)據(jù)信息納入知識產(chǎn)權(quán)的客體范疇。對于數(shù)據(jù)的性質(zhì)和如何保護目前仍處在探索階段，因此在法院進行判決時，只能在現(xiàn)有的法律中尋找相應(yīng)的條文。這種情況對于促進相關(guān)行業(yè)技術(shù)發(fā)展以及司法的穩(wěn)定性均是不利的。因此，即時確定相應(yīng)的保護模式具有必要性和迫切性。在進行商業(yè)數(shù)據(jù)保護方面，有DIKW 體系，這是一個關(guān)于人類認(rèn)識過程的基礎(chǔ)模型②。它包含基礎(chǔ)層、知識層、智慧層，涉及數(shù)據(jù)的使用方法、使用時機等。數(shù)據(jù)也就是資料層是最基本的。信息層加入內(nèi)容。知識層加入“如何去使用”，智慧層加入“什么時候才用”（包括運用的時間、情境等等）③。

結(jié)合計算機領(lǐng)域的知識發(fā)現(xiàn)，（Knowledge Discovery in Database, KDD）和數(shù)據(jù)挖掘（Data mining）理論認(rèn)為，數(shù)據(jù)雖然與信息并非同一種事物，但它們之間存在著認(rèn)識飛躍的過程，可以通過挖掘和發(fā)現(xiàn)，使雜亂無章的符號變成可用的數(shù)據(jù)信息。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，大數(shù)據(jù)作為一種資源的體現(xiàn)，本質(zhì)上展現(xiàn)的也是人類認(rèn)識的發(fā)展，而非數(shù)據(jù)本身的新穎性。同時隨著大數(shù)據(jù)時代的發(fā)展，商業(yè)數(shù)據(jù)價值的凸顯，目前“商業(yè)數(shù)據(jù)”這一概念絕不僅僅是一堆被收集起來的雜亂無章的符號。數(shù)據(jù)是用特定技術(shù)手段收集并且進行了處理和挖掘的知識產(chǎn)品，具有知識產(chǎn)權(quán)屬性。因此，討論如何保護商業(yè)數(shù)據(jù)時，不可以避免地涉及一定的技術(shù)，它們與商業(yè)數(shù)據(jù)保護具有不可分割的聯(lián)系。

三、商業(yè)數(shù)據(jù)保護合理模式的選取

（一）商業(yè)數(shù)據(jù)保護模式概述

目前對于商業(yè)數(shù)據(jù)的保護存在爭議，本文對于商業(yè)數(shù)據(jù)的法律保護有針對性地提出了四種保護模式。一是商業(yè)數(shù)據(jù)通過債權(quán)保護。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該通過合同保護商業(yè)數(shù)據(jù)。這一觀點建立在通過商業(yè)數(shù)據(jù)獲利本質(zhì)上是一種通過服務(wù)合同獲益的行為，該觀點的基礎(chǔ)在于數(shù)據(jù)不是民事權(quán)利的客體④。二是商業(yè)數(shù)據(jù)的物權(quán)保護。因為，商業(yè)數(shù)據(jù)是一項重要財產(chǎn)，并且“逐步成為主要的社會基礎(chǔ)資源，有必要構(gòu)建數(shù)據(jù)財產(chǎn)制度，賦予數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)⑤”。三是新型數(shù)據(jù)權(quán)保護。有學(xué)者認(rèn)為，數(shù)據(jù)與知識一樣具有私人財產(chǎn)屬性，所以保護數(shù)據(jù)就是保護私人財產(chǎn)⑥。為此，創(chuàng)設(shè)出信息財產(chǎn)權(quán)保護權(quán)，對大數(shù)據(jù)參照所有權(quán)保護規(guī)則來進行開發(fā)和利用⑦。四是商業(yè)數(shù)據(jù)的知識產(chǎn)權(quán)保護。有學(xué)者認(rèn)為商業(yè)數(shù)據(jù)應(yīng)獲得知識產(chǎn)權(quán)保護，但是不同學(xué)者認(rèn)為要采取不同的模式。主要有兩種模式，一種模式是鄰接權(quán)保護⑧，一種模式是認(rèn)為數(shù)據(jù)與人類智慧活動緊密相關(guān)所以應(yīng)該納入知識產(chǎn)權(quán)法保護⑨，使得數(shù)據(jù)權(quán)與著作權(quán)、專利權(quán)等并列成為知識產(chǎn)權(quán)的一個類別。

（二）合理保護模式的選取

商業(yè)數(shù)據(jù)究竟如何保護才更合理，是用債權(quán)的方式還是用商業(yè)甚至用法律方式來保護？如果商業(yè)數(shù)據(jù)應(yīng)作為民事權(quán)利客體給予保護，那么根據(jù)其特性及每種保護方式的側(cè)重點，采用何種保護模式才能更合理成為一個亟待解決的問題。保護的原因究竟是人類大腦勞動天然產(chǎn)生的數(shù)據(jù)還是由于人類社會需要向前進步而創(chuàng)設(shè)一定權(quán)利來保護。毫無疑問，采用不同保護模式存在不同的優(yōu)勢和劣勢，接下來就商業(yè)數(shù)據(jù)保護方式如何選擇才能更合理進行分析。

1.不合理的保護模式分析。通過債權(quán)來保護商業(yè)數(shù)據(jù)。這種模式的基礎(chǔ)在于否認(rèn)商業(yè)數(shù)據(jù)是民事權(quán)利的客體。這種觀點的依據(jù)在于數(shù)據(jù)并非一種財產(chǎn)權(quán)。這個觀點存在問題。

首先，數(shù)據(jù)并非不存在特定性。根據(jù)特定方法收集的數(shù)據(jù)，最終形成數(shù)據(jù)集合，這個集合就是相對確定的數(shù)據(jù)。對于處于共有領(lǐng)域的數(shù)據(jù)，即使每個主體都可以進行抓取和收集，也會由于技術(shù)及需求原因而導(dǎo)致數(shù)據(jù)集合的不一致。因此多個主體很難同時享有完全相同數(shù)據(jù)。至于數(shù)據(jù)的刪除特性，可能造成的隨機滅失的情況，即使是有形物，這種隨機滅失也存在，并不與客體確定性的要求相違背。

其次，數(shù)據(jù)存在獨立性。雖然數(shù)據(jù)是依附于載體的比特形式，只能依附于通信設(shè)備，但是，假設(shè)一幅油畫，當(dāng)承載油畫表達的畫布消失，這幅畫就不存在。但這并不妨礙這幅畫存在時，存在著作權(quán)，并能成為民事權(quán)利客體。因此，沒有載體上的獨立性并不能成為數(shù)據(jù)不能成為民事權(quán)利客體的理由。此外，否認(rèn)數(shù)據(jù)的民事權(quán)利客體性原因之一，還在于數(shù)據(jù)本身并不具有類似知識產(chǎn)權(quán)所具有的信息壟斷性的內(nèi)在特征。但是知識產(chǎn)權(quán)的信息壟斷性是為了鼓勵創(chuàng)作和創(chuàng)新，有專門的法律制度來保障，也就是說這種法律保護其實是一種創(chuàng)設(shè)的壟斷性。為什么商業(yè)數(shù)據(jù)不能夠創(chuàng)設(shè)這樣的壟斷性？

2.通過物權(quán)來保護商業(yè)數(shù)據(jù)。這種方式不具有可行性。因為，事實上數(shù)據(jù)是一種無形物，通過物權(quán)來保護存在很大的困難。因為數(shù)據(jù)本身有一定的載體依賴性，實際上仍是以電子形式存在的。商業(yè)數(shù)據(jù)這種本身沒有有形物的特征，很難通過占有就實現(xiàn)權(quán)利，也難以通過請求返還原物、損害賠償?shù)确绞絹肀Ｗo自己的權(quán)利。因此，用物權(quán)方式難以有效地保護商業(yè)數(shù)據(jù)。

3.創(chuàng)設(shè)新型數(shù)據(jù)權(quán)保護。上文中提出的數(shù)據(jù)權(quán)保護模式分為人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，與著作權(quán)保護模式非常相似。而提出信息財產(chǎn)權(quán)的學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)參照所有權(quán)的規(guī)則進行保護。不難發(fā)現(xiàn)，雖然這些學(xué)者認(rèn)為數(shù)據(jù)權(quán)區(qū)別于現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)，但是在保護時候卻不可避免地仍要采取類似的模式加以保護。那么創(chuàng)設(shè)一個與物權(quán)，債權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)等同一等級的單獨的數(shù)據(jù)權(quán)就似乎沒有必要了。

4.合理保護模式的選取。想要分析何為合理的保護模式，首先要分析商業(yè)數(shù)據(jù)的性質(zhì)。商業(yè)數(shù)據(jù)是由計算機技術(shù)處理的、與目的信息相關(guān)的全部電子數(shù)據(jù)及相關(guān)信息等，與人類的智慧活動相依相存⑩。同時，大數(shù)據(jù)時代的到來是由于相關(guān)技術(shù)的進步，而并非是數(shù)據(jù)自身發(fā)展的海量導(dǎo)致。海量數(shù)據(jù)是早就存在于世界上的，沒有相關(guān)技術(shù)的支撐時，這些數(shù)據(jù)未能得到有效利用。因此，在定性商業(yè)數(shù)據(jù)時，絕不能將其是為一種符號的簡單集合，即簡單的數(shù)據(jù)量級的提升。

商業(yè)數(shù)據(jù)不僅僅是計算機及網(wǎng)絡(luò)上流通的比特形式，不僅僅是一種依賴于載體存在的符號，更是一種能夠表達信息的符號排列和組合。如果在最初的階段，商業(yè)公司僅僅對符號做了一個無差別的搜集工作，且未進行整理和匯編。那么對于商業(yè)公司所搜集的用電子形式存儲的數(shù)據(jù)，或許僅僅需要通過債權(quán)進行保護。但是所謂的商業(yè)數(shù)據(jù)并非是簡單的數(shù)據(jù)集合，而不可避免地包含相關(guān)的收集處理分析技術(shù)。如果商業(yè)數(shù)據(jù)進行了一定程度的整理挖掘，產(chǎn)生了信息，在這樣的情況下，可以將這一個數(shù)據(jù)集看作一本小說，其中每個比特形式的符號相當(dāng)于小說中的文字。通過一定的整理和排列，文字產(chǎn)生了意義，而符號產(chǎn)生了信息，就此產(chǎn)生了版權(quán)?。

權(quán)利的保護模式選擇不可避免地受到區(qū)別特征的影響，因為確權(quán)是權(quán)利保護的基礎(chǔ)。通常來說，典型技術(shù)區(qū)別特征少而典型作品的區(qū)別特征多。但是商業(yè)數(shù)據(jù)與計算機程序一樣屬于非典型性的技術(shù)。如前文所述，商業(yè)數(shù)據(jù)并不僅僅是一種符號的簡單集合。需要保護的商業(yè)數(shù)據(jù)，或者說有價值的商業(yè)數(shù)據(jù)在收集的過程中，本身就要經(jīng)歷一個整理和挖掘的過程，導(dǎo)致最終形成的商業(yè)數(shù)據(jù)集合也形成了一個復(fù)雜的系統(tǒng)，商業(yè)數(shù)據(jù)的挖掘人在進行數(shù)據(jù)挖掘的過程中都有一定的選擇余地。因此，商業(yè)數(shù)據(jù)的區(qū)別特征是密集的，根據(jù)該理論，商業(yè)數(shù)據(jù)獲得版權(quán)模式的保護較為合適，即達到一定獨創(chuàng)性即自動獲得保護。但是這并不意味著商業(yè)數(shù)據(jù)可以直接納入著作權(quán)進行保護。首先，因為著作權(quán)的本質(zhì)目的是在維護創(chuàng)作者的物質(zhì)精神權(quán)利的基礎(chǔ)上，鼓勵其進行文學(xué)、藝術(shù)等作品的創(chuàng)作，并且促進作品傳播使用，從而豐富公有領(lǐng)域的精神文化知識。但是對于商業(yè)數(shù)據(jù)而言，其是偏于技術(shù)性和實效性的，與著作權(quán)的本質(zhì)目的相去甚遠，很難將其納入著作權(quán)的保護。其次，計算機程序?qū)嶋H是一種計算機語言，這種語言與著作權(quán)中的語言文本本質(zhì)上是一樣的。因此計算機程序可以直接用著作權(quán)保護，即使其最終的目的是解決技術(shù)的問題。而商業(yè)數(shù)據(jù)歸根結(jié)底是一種符號集合。

知識產(chǎn)權(quán)本身有很強的包容性。著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)這些權(quán)利無論是從特征，保護方式等方面差異都較大，但是仍被納入知識產(chǎn)權(quán)范疇中。這些權(quán)利的共同點在于它們都是 “人們就其智力創(chuàng)造的成果依法享有的專有權(quán)利。”同時，我們分析知識產(chǎn)權(quán)逐步誕生和發(fā)展的歷程，也不難發(fā)現(xiàn)其與商業(yè)發(fā)展密不可分。知識產(chǎn)權(quán)作為一種創(chuàng)設(shè)的權(quán)利制度，是商品經(jīng)濟和科技發(fā)展的產(chǎn)物。而商業(yè)數(shù)據(jù)不僅是一種“智力創(chuàng)造的成果”，也是在商品經(jīng)濟和科技發(fā)展中漸漸出現(xiàn)的新型事物。但是由于與著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密等性質(zhì)及特征相差較大，如果要對其進行保護，可以將之作為與著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密并列的知識產(chǎn)權(quán)的一種。需要注意的是，當(dāng)對商業(yè)數(shù)據(jù)的挖掘、研究分析后會出現(xiàn)轉(zhuǎn)化，例如：會形成相應(yīng)的專利，此時保護應(yīng)延伸至商業(yè)數(shù)據(jù)這一客體背后相對具體的技術(shù)層面。

綜上所述，如何對商業(yè)數(shù)據(jù)進行保護是一個需要重視的問題。商業(yè)數(shù)據(jù)作為一種特殊的權(quán)利應(yīng)該獲得相應(yīng)的民法意義上的保護。對于商業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)來說，將其納入知識產(chǎn)權(quán)保護，使之成為一種與著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)并列的權(quán)利是比較合適的，而其保護可參考著作權(quán)的模式來進行。

注釋：

①黃道麗,張敏.大數(shù)據(jù)背景下我國個人數(shù)據(jù)法律保護模式分析[J].中國信息安全,2015,(06):111-116.

②來源于https://en.wikipedia.org/wiki/DIKW_Pyramid[EB/OL].③荊寧寧,程俊瑜.數(shù)據(jù)、信息、知識與智慧[J].情報科學(xué),2005,(12):1786-1790.

④梅夏英.數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位[J].中國社會科學(xué),2016,(09):164-183+209.

⑤齊愛民,李維波.數(shù)據(jù)挖掘中的權(quán)利沖突與法律規(guī)制[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2018,33(04):3-8.齊愛民,盤佳.數(shù)據(jù)權(quán)、數(shù)據(jù)主權(quán)的確立與大數(shù)據(jù)保護的基本原則[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2015,36(01):64-70+191.

⑥肖冬梅,文禹衡.數(shù)據(jù)權(quán)譜系論綱[J].湘潭大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2015,39(06):69-75.

⑦王玉林,高富平.大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性研究[J].圖書與情報,2016,(01):29-35+43.

⑧林華.大數(shù)據(jù)的法律保護[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2014(8):80-85.秦珂.大數(shù)據(jù)法律保護摭談[J].圖書館學(xué)研究,2015,(12):98-101.

⑨何雋.大數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護與立法:挑戰(zhàn)與應(yīng)對[J].中國發(fā)明與專利,2018,15(03):29-33.王廣震.大數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)探析——以知識產(chǎn)權(quán)法為研究進路[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2017,29(04):58-63.

⑩王廣震.大數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)探析——以知識產(chǎn)權(quán)法為研究進路[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2017,29(04):58-63.

?崔國斌.知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)模式選擇理論[J].中外法學(xué),2014,26(02):408-430.