潘劍鋒，牛正浩

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

一、研究緣起：專家法律意見書的立法空白對維護司法公正、實現(xiàn)“三個效果”相統(tǒng)一提出新挑戰(zhàn)

黨的十九大指出，經(jīng)過長期努力，中國特色社會主義進入了新時代，這是我國發(fā)展新的歷史方位。2019年10月，黨的十九屆四中全會指出：“必須堅定不移走中國特色社會主義法治道路，全面推進科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，推進法治中國建設(shè)，加強對法律實施的監(jiān)督，保證審判權(quán)、檢察權(quán)得到依法正確行使，保證公民、法人和其他組織合法權(quán)益得到切實保障，堅決排除對執(zhí)法司法活動的干預(yù)”(1)《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)若干重大問題的決定》，《人民日報》2019年11月6日。。黨中央的上述要求，為新時代司法機關(guān)的工作提供了根本遵循。

為保證審判權(quán)力依法正確行使，實現(xiàn)司法公正，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，人民法院應(yīng)在審判權(quán)運行過程中堅持確保案件“法理情”有機融合，實現(xiàn)法律效果、政治效果和社會效果相統(tǒng)一(2)周強：《監(jiān)督就是干預(yù)批示就是違規(guī)的觀點完全錯誤》，http：//news.sina.com.cn/c/2020-01-18/doc-iihnzahk4965643.shtml.的基本司法政策理念。堅持“三個效果”的統(tǒng)一既是中國特色社會主義法治的內(nèi)在要求，反映著法治建設(shè)的普遍規(guī)律，也是當(dāng)前經(jīng)濟社會發(fā)展和執(zhí)法司法實踐的現(xiàn)實需要(3)邱水平：《論執(zhí)法實踐中堅持法律效果、社會效果與政治效果的統(tǒng)一》，《法學(xué)雜志》2016年第10期。，長期以來成為最高人民法院各項工作的重要方向(4)最高人民法院：《關(guān)于深化執(zhí)行改革健全解決執(zhí)行難長效機制的意見——人民法院執(zhí)行工作綱要(2019—2023)》(法發(fā)[2019]16號)。。2020年1月召開的中央政法工作會議指出，未來政法工作的重點任務(wù)是：“以政法領(lǐng)域全面深化改革為牽引，努力讓人民群眾在每一個案件中感受到公平正義，深入破除體制性、機制性和政策性改革的堵點，推動中國特色社會主義政法工作制度更加成熟、更加定型”(5)《中央政法工作會議召開！首次提出堅持和完善中國特色社會主義政法工作體系》，http：//www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c54219/2020-01/18/content_12316944.shtml.。黨中央始終強調(diào)人民群眾“個案正義感”的實現(xiàn)，而實現(xiàn)“個案正義感”所必然選擇的司法政策導(dǎo)向就應(yīng)當(dāng)是強調(diào)案件裁判“三個效果”相統(tǒng)一。

近年來，部分社會關(guān)注度高、案件事實復(fù)雜、雙方爭議較大的熱點案件，尤其是“民刑交叉”和“民行交叉”類案件，如格力集團董事長董明珠控告魏銀倉孫國華非法侵占公司財產(chǎn)案(6)《董明珠邀約5位法學(xué)家，到底誰尷尬？》，http：//www.sohu.com/a/312153588_120059276.、三得利控股株式會社與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)行政管理再審案(7)最高人民法院(2017)最高法行申5093號行政裁定書。、石家莊雙環(huán)與本田株式會社確認專利不侵權(quán)二審案(8)最高人民法院(2014)民三終字第7號民事判決書。等，當(dāng)事人出于各種動機，邀請知名學(xué)者，向其提供部分案件材料，就案件涉及的法律適用乃至事實認定問題進行論證，并將結(jié)論形成專家法律意見書提交人民法院。專家法律意見書涉及的范圍已從單純刑事案件(9)筆者注：早期的專家法律意見書主要出現(xiàn)于刑事案件中，如從最早的20世紀(jì)80年代的戴曉忠案，到后來的本世紀(jì)初的劉涌案、吳英案等。逐步擴展到民商事案件(以知識產(chǎn)權(quán)類案件為主)、行政案件中，出現(xiàn)頻率呈現(xiàn)逐年遞增趨勢。上述案例中，法學(xué)專家所發(fā)表的法律意見往往對社會輿論、司法實務(wù)及法學(xué)理論界產(chǎn)生“一石激起千層浪”的作用。部分學(xué)者認為，專家法律意見屬于“學(xué)術(shù)權(quán)威”對“司法權(quán)威”的挑戰(zhàn)(10)柳硯濤、劉孝堂：《“司法權(quán)威”與“學(xué)術(shù)權(quán)威”的競存——由“專家法律意見書”存在的幾點悖論引發(fā)的思考》，《河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2008年第2期。，是當(dāng)事人借“民意”(11)參見項焱、王佳紅：《民意表達與程序“輸入”——“中國法中心”視角下美國公益訴訟中“法庭之友”制度之審視》，《浙江社會科學(xué)》2016年第4期。之名對司法活動的不當(dāng)干預(yù)。在熱點個案中頻繁出現(xiàn)的專家法律意見書，對人民法院刑事、民事及行政審判活動確實形成廣泛影響，使得社會各界因此對于人民法院公正行使審判權(quán)產(chǎn)生了部分質(zhì)疑和關(guān)切，使人民群眾對于如何理解“個案正義”產(chǎn)生一定困惑。

問題的根源在于，我國目前針對訴訟活動中專家法律意見書的性質(zhì)、作出、采納、辯論等相關(guān)配套訴訟程序制度供給不足，立法基本處于空白狀態(tài)，專家制度存在明顯的體系化缺陷(12)陳如超：《專家參與刑事司法的多元功能及其體系化》，《法學(xué)研究》2020年第2期。；而與此同時，出現(xiàn)專家法律意見書的司法案例不斷涌現(xiàn)，對于專家法律意見在實踐中如何處理產(chǎn)生大量分歧；由于“無法可依”，社會公眾針對專家法律意見的質(zhì)疑和困惑也無法得到國家機關(guān)的回應(yīng)和解決。換言之，專家法律意見書的有關(guān)制度供給不足與司法實踐中專家法律意見的增加和社會公眾的關(guān)切之間存在著矛盾。上述矛盾，相較于本世紀(jì)前15年已愈發(fā)突出，對新時代審判活動實現(xiàn)“三個效果”的統(tǒng)一構(gòu)成新挑戰(zhàn)。訴訟法學(xué)界亟需對上述問題給予理論回應(yīng)，并設(shè)計相配套程序加以解決。

二、從未平息的專家法律意見書性質(zhì)與存廢之爭：“法院之友”抑或“不速之客”？

(一)專家法律意見書在我國的發(fā)展演變

對于專家法律意見書定性以及是否接受的問題，我國訴訟法學(xué)理論界和司法實務(wù)界早已爭議良久。據(jù)筆者考察，法學(xué)專家針對個案進行論證并發(fā)表法律意見的現(xiàn)象最早見于20世紀(jì)80年代末的戴曉忠案(13)聶昭偉：《論我國刑事訴訟中專家法律意見的規(guī)范化》，《法學(xué)》2005年第2期。；在2003年劉涌案二審由死刑立即執(zhí)行改判為死緩而引發(fā)的輿論漩渦中，各方學(xué)者和實務(wù)界的爭論達到頂峰。為此，浙江高院針對專家法律意見書對司法審判的影響等問題在全省進行實證調(diào)研并得出相關(guān)結(jié)論(14)關(guān)于浙江高院的上述調(diào)研情況和結(jié)論，見浙江省高級人民法院研究室：《專家法律意見書對審判工作的影響》，《法律適用》2003年第10期。。此后，訴訟法學(xué)理論界和司法實務(wù)界各種觀點就上述問題進行了反復(fù)爭論和探索實踐，但截至目前，并未形成任何體系化的理論和制度成果。

值得注意的是，最高法院在近期部分案例所體現(xiàn)的司法觀點中明確了專家法律意見書“屬于有關(guān)專家對本案涉及的事實、法律問題所發(fā)表的意見”，肯定其“對本案審理具有參考意義”，但因“不具有證據(jù)性質(zhì)”，故“不予認證”(15)最高人民法院(2018)最高法民再413號民事判決書。。最高法院的上述司法態(tài)度可以說明，司法機關(guān)對于專家法律意見書的合理性未直接予以肯定，亦未就其作出程序加以規(guī)制，但也并非一概一刀切地予以否定，而是肯定了其存在的必要性價值，即所謂“對案件審理具有參考意義”。

(二)基本共識：輔助查明案件事實、準(zhǔn)確適用法律的“法院之友”

目前，我國訴訟法學(xué)理論界及司法實務(wù)界的主流觀點和基本共識可以總結(jié)概括為：專家法律意見書屬于學(xué)理解釋，是發(fā)現(xiàn)專家對審判活動的一種理論建議，對人民法院審理案件具有參考作用；未對審判活動和案件處理造成明顯的、實質(zhì)的不當(dāng)干預(yù)，應(yīng)當(dāng)允許它的存在，法官在面對意見書時既不宜一概拒絕，也不可盲目全盤接受，而應(yīng)根據(jù)案件事實和自由心證作出客觀公正的裁斷(16)⑤ 專家法律意見書支持性觀點，主要可見浙江省高級人民法院研究室：《專家法律意見書對審判工作的影響》，《法律適用》2003年第10期；羅書平：《專家意見書雜談》，《人民司法》2006年第3期；何志：《為法律專家意見書“把脈”》，《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第10期；孫海龍、姚建軍：《實踐與理論互動的智慧——專家意見書對審判權(quán)的影響》，《全國法院系統(tǒng)第二十二屆學(xué)術(shù)討論會論文集》，2011年1月；張子學(xué)：《證券執(zhí)法如何應(yīng)對“專家法律意見書”——兼議證券市場專家輔助人制度的構(gòu)建》，《證券市場導(dǎo)報》2012年第5期；唐學(xué)鋒：《論專家論證意見》，《中國律師》2015年第10期。。

對于專家法律意見書的功能，通說認為，專家法律意見書存在具備現(xiàn)實的合理性。首先，協(xié)助人民法院準(zhǔn)確適用法律的作用。正如陳瑞華教授所言，“學(xué)者最大優(yōu)勢是對法律問題的精通”⑤，人民法院可以借助于專家對于法律理論的深刻理解和把握，從而更好地適用法律，實現(xiàn)案件實體公正。其次，學(xué)理解釋具有對成文法體系進行填補的作用。我國作為成文法國家，實體法或程序法規(guī)范對某些問題經(jīng)常缺少規(guī)定，而司法解釋或規(guī)范性文件未予以明確時，專家學(xué)理解釋便可在一定程度上彌補成文法的疏漏，為案件得到公正處理和有效解決提供智力參考。再次，傳遞社情民意、溝通表達訴求的作用。專家法律意見書是民意溝通表達(17)章麗美：《刑事審判中該如何應(yīng)對專家法律意見書》，《人民法院報》2013年10月11日。的一種，在某種程度上體現(xiàn)和反映著社會訴求。通過參考專家意見，有助于法院在審判工作中加強對社情民意的了解，從而更好地做到“三個效果”的統(tǒng)一?；谏鲜隼碛桑V訟法學(xué)界和實務(wù)界主流觀點將其作為能夠輔助人民法院查明案件事實、準(zhǔn)確適用法律的“法院之友”。

(三)不同聲音：“人治”干預(yù)司法，造成審判不公的“不速之客”

少數(shù)學(xué)者對專家意見書持否定態(tài)度，其理由可概括為：其一，專家法律意見書性質(zhì)不明，不屬于證據(jù)或答辯意見，而是“人治”模式下當(dāng)事人借助法學(xué)專家對司法活動進行的不當(dāng)干預(yù)，可能導(dǎo)致司法不公；其二，法學(xué)專家在上述場合扮演角色相當(dāng)于代理人的延伸，受委托專家與提供法律服務(wù)的代理律師性質(zhì)相同，都是為一方代理人服務(wù)的“當(dāng)事人之友”，其觀點正確性和中立性無從保障；其三，專家意見在程序法上于法無據(jù)，提出、出示、辯論環(huán)節(jié)程序規(guī)定均為空白，實踐中亦往往由當(dāng)事人單方提交，并未經(jīng)過出示和辯論，造成程序不公。因此，當(dāng)事人不應(yīng)向法官出具專家署名意見書(18)梁迎修：《專家意見書與司法公正》，《政法論叢》2004年第2期。，人民法院亦應(yīng)拒收專家法律意見書(19)于秀艷：《論“專家法律意見書”的程序缺陷》，《法律適用》2005年第2期。。上述觀點與專家法律意見書的歷史幾乎同等“悠久”；有學(xué)者認為，專家法律意見書實際上是案外人對“司法獨立審判原則的干涉”，是“施向法庭的無影神掌”(20)何兵：《法律專家意見書：施向法庭的無影神掌》，http：//www.sohu.com/a/319183072_773108.。

(四)對專家法律意見書有關(guān)理論問題進一步深入研究的方向：本土經(jīng)驗的實證總結(jié)與域外法例的比較參考

全面考察專家法律意見書在我國發(fā)展演進的歷史源流及實踐研究成果之后，筆者認為，關(guān)于專家法律意見書究竟屬于“法院之友”抑或“當(dāng)事人之友”，抑或二者性質(zhì)兼具而居于其間的爭論，本質(zhì)上可以被歸納為對于以下兩個主要問題的理解與認識不同：第一，司法是維護社會公平的最后一道防線，司法公正是社會公平的底線(21)張文顯：《法治與國家治理現(xiàn)代化》，《中國法學(xué)》2014年第4期。。司法公正是審判權(quán)運行所追求的最高價值理念，因此首先應(yīng)討論的是，專家法律意見書在新時代審判實踐語境中是否構(gòu)成對公正審判的不當(dāng)干預(yù)？這是討論專家法律意見書是否應(yīng)存在的前提性問題。第二，如無不當(dāng)干預(yù)，專家法律意見書對審判活動通過何種方式產(chǎn)生積極作用，以及在何種程度上產(chǎn)生作用？回答上述兩個基本問題，是構(gòu)建專家意見裁量采納程序的前提條件。

如上所述，我國學(xué)界對于專家法律意見書研究范式，主要集中在討論其性質(zhì)概念、存續(xù)價值、對司法中立性影響等問題，并輔之以對域外相似制度如美國“法庭之友”制度的簡要介紹，得出或存或廢的結(jié)論。除浙江高院研究室2003年開展的調(diào)研之外，國內(nèi)尚無學(xué)者對專家法律意見書進行任何實證研究。近年來，隨著我國訴訟法律制度的演進發(fā)展和域外學(xué)者對于各自國家相似制度的深入研究，非常有必要對專家法律意見書在我國法院進行進一步實證調(diào)研和分析，并深層次對域外相似制度背后的發(fā)展源流和法理基礎(chǔ)進行比較法研究。上述研究對在回答兩個基本問題的基礎(chǔ)上構(gòu)建專家法律意見書裁量采納機制，顯得尤為必要。

三、專家法律意見書的本土化考察與制度設(shè)計建議：基于全國四級法院1418份裁判文書的實證分析

如前所述，除2003年浙江高院研究室開展的實證調(diào)研之外，國內(nèi)目前尚無學(xué)者對專家法律意見書進行實證研究。但近年來，隨著我國司法體制改革不斷深入、審判權(quán)運行模式不斷規(guī)范，司法實踐已發(fā)生重大變化。在此情況下，應(yīng)用以往經(jīng)驗處理當(dāng)前及未來的制度設(shè)計問題，略顯僵化保守。因此，筆者對于全國四級法院近年來出現(xiàn)專家法律意見書的1418個案例(22)筆者利用“中國裁判文書網(wǎng)”、“無訟”與“北大法寶”等三種檢索工具，分別以“專家法律意見書”“專家法律意見”“法學(xué)專家意見”“法律意見書”等為關(guān)鍵詞，排除有關(guān)干擾項并逐一閱讀篩選，從中選取裁判文書1418份作為較具說服力和代表性的樣本。上述樣本未窮盡全部專家法律意見書案例，因為實踐中部分法院的裁判文書并不會將專家法律意見書予以體現(xiàn)。進行全面梳理與分析，以掌握專家法律意見書在司法審判中的最新實踐情況。

(一)關(guān)于專家論證委托主體問題的分析

最高法院在2009年成立咨詢委員會(23)《最高人民法院咨詢委員會簡章》(法發(fā)[2009]21號)。，隨后全國各地法院(24)廣州市南沙區(qū)人民法院：《關(guān)于服務(wù)保障中國(廣東)自由貿(mào)易試驗區(qū)廣州南沙新區(qū)片區(qū)建設(shè)的意見(試行)》，(穗南法發(fā)[2015]47號)第25條；深圳前海合作區(qū)人民法院：《關(guān)于為中國(廣東)自由貿(mào)易試驗區(qū)深圳前海蛇口片區(qū)與前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見(試行)》，(深前法發(fā)[2015]1號)第49條。亦結(jié)合本地區(qū)司法實踐情況，成立專家咨詢委員會等類似于專家智庫的咨詢機構(gòu)，但實踐中尚未發(fā)現(xiàn)直接就個案的事實認定或法律適用問題進行咨詢，得出有關(guān)論證意見并被裁判文書吸收的案例；同時，在案例中也沒有出現(xiàn)法院主動委托法學(xué)院?；蛴嘘P(guān)科研院所的學(xué)者就法律問題本身進行咨詢、論證和分析的裁判文書。事實上，在司法實踐中，專家法律意見書的委托主體均為當(dāng)事人及其委托代理人。

上述現(xiàn)象的出現(xiàn)包括兩方面原因：一方面，院設(shè)咨詢委員會的定位為監(jiān)督建議機構(gòu)，各級法院所設(shè)立的咨詢委員會主要職責(zé)是研究司法政策，對人民法院工作整體進行監(jiān)督，不實際針對個案進行分析討論?！蹲罡呷嗣穹ㄔ鹤稍兾瘑T會簡章》(25)《最高人民法院咨詢委員會簡章》(法發(fā)[2009]21號)第2條、第7條。亦明確規(guī)定：咨詢委員會的主要工作內(nèi)容和任務(wù)是“對涉及人民法院工作的重大問題進行調(diào)查研究，并向院黨組提供咨詢意見；反映人民法院工作在當(dāng)前形勢下出現(xiàn)的新情況、新問題；反映人民群眾對人民法院工作的意見和要求”。對于個案裁判所涉及的法律適用問題，當(dāng)且僅當(dāng)在遇到“重大、疑難案件和群眾反映強烈的裁判不公案件”等情況時，咨詢委員會方可在院黨組授權(quán)委派下對個案進行指導(dǎo)。上述指導(dǎo)實質(zhì)上的監(jiān)督色彩更為濃重，并非強調(diào)對于個案法律問題進行技術(shù)上抑或法理上的咨詢和答疑。因此，各級法院所設(shè)立的(專家)咨詢委員會等類似機構(gòu)原則上并不會經(jīng)常性參與具體案件法律適用問題的咨詢。另一方面，十八大以來，各級國家機關(guān)積極貫徹執(zhí)行黨中央“過緊日子”的部署指示，對于各項經(jīng)費管控依法全面從嚴(yán)。以最高法院為例，筆者研究最高人民法院近三年《年度部門預(yù)算公開說明》(26)最高人民法院2017年度、2018年度、2019年度部門預(yù)算公開說明，http：//www.court.gov.cn/search.html?content=%E9%A2%84%E7%AE%97.中“一般公共預(yù)算基本支出表”后發(fā)現(xiàn)，聘請法學(xué)專家就個案進行咨詢分析的費用支出應(yīng)被納入“302商品和服務(wù)支出”項下“30203咨詢費用”項目中，上述項目每年經(jīng)費撥款僅為35萬元。相較于龐大的案件數(shù)量，在如此緊張有限的經(jīng)費預(yù)算安排之下，人民法院幾乎不可能將主動型專家咨詢作為常態(tài)化機制。

不難看出，部分學(xué)者提出的建立人民法院就個案疑難法律適用問題主動邀請法學(xué)專家進行咨詢論證的機制，在很大程度上并不切合當(dāng)前人民法院工作的現(xiàn)實情況和社會背景。英國古典經(jīng)濟學(xué)家亞當(dāng)·斯密認為，每個人把自己的勞動用來生產(chǎn)他最擅長生產(chǎn)的東西，然后用它去交換自己所需要的別人擅長的東西，比自己去生產(chǎn)所需要的一切東西更有利(27)[英]亞當(dāng)·斯密：《國富論》(下卷)，郭大力、王亞南譯，北京：商務(wù)印書館，2019年版，第28頁。。亞當(dāng)·斯密主張自由交換，用“看不見的手”完成資源在社會之中的分工配給。就專家論證的委托主體而言，專家法律意見書本是市場經(jīng)濟和當(dāng)事人自愿委托的產(chǎn)物；法院作為居中裁判者，無必要耗費有限司法資源越俎代庖，主動依職權(quán)委托專家論證。

(二)關(guān)于專家法律意見書案件類型及案由的實證分析

1.案件類型方面：全面涵蓋民事、行政、刑事等類型，但以民事案件為主

基于筆者對1418件裁判文書樣本的案件類型進行的統(tǒng)計分析可知，出現(xiàn)專家法律意見書的案件類型涵蓋民事、刑事、行政、執(zhí)行以及國家賠償?shù)热嗣穹ㄔ焊黝惓Ｒ姲讣N類。其中，出現(xiàn)數(shù)量最多的案件類型為民事案件，占比60.24%；其次為行政案件，占比25.49%；再次為刑事案件，占比13.98%。根據(jù)上述數(shù)據(jù)，民事案件中出現(xiàn)專家法律意見書的數(shù)量占全部案件大多數(shù)；但是如果考慮到全國民事案件的基數(shù)原本就遠多于行政、刑事案件，事實上就專家法律意見書出現(xiàn)頻率而言，行政和刑事案件的出現(xiàn)頻率實際遠高于民事案件。

2.案由方面：專家法律意見書集中出現(xiàn)于事實復(fù)雜疑難、涉及較多專業(yè)知識領(lǐng)域以及當(dāng)事人爭議較大的案由中

筆者針對樣本中1418件裁判文書所涉及的各類案由進行統(tǒng)計之后發(fā)現(xiàn)，合同、無因管理和不當(dāng)?shù)美m紛案件中出現(xiàn)專家法律意見書的共計363件，占全部案件數(shù)量的25.60%；其次是海事海商糾紛，占比15.59%；第三類為行政復(fù)議等行政案件，占比13.54%；第四類為物權(quán)糾紛，占比10.01%；第五類為刑法案由的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，占比4.51%；第六類為侵權(quán)責(zé)任糾紛，占比4.30%。

通過研究1418件裁判文書具體內(nèi)容可知，出現(xiàn)專家法律意見書的案件主要分為三類：首先是事實情況錯綜復(fù)雜、導(dǎo)致事實認定存在一定困難的案件，如侵權(quán)責(zé)任糾紛中所包含的61件案件中，有53件涉及專利侵權(quán)糾紛、商標(biāo)侵權(quán)糾紛、不正當(dāng)競爭糾紛等與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)具有密切聯(lián)系的案由。上述案件往往要求人民法院對于較為復(fù)雜的專業(yè)背景知識和信息進行分析判斷，準(zhǔn)確認定案件事實存在一定困難(28)上述案件事實情況復(fù)雜的案例，如：最高人民法院(2014)民提字第168號民事判決書、最高人民法院(2014)民三終字第7號民事判決書、北京市高級人民法院(2017)京民申4800號民事裁定書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終189號民事判決書、南京市中級人民法院(2017)蘇01民初529號民事判決書。。其次為小眾專業(yè)領(lǐng)域的案件，當(dāng)事人更傾向于選擇相關(guān)法學(xué)領(lǐng)域(如海商法)加以論證分析并協(xié)助法院查明事實、正確適用法律；最后是事實爭議較大、當(dāng)事人利益攸關(guān)或矛盾較為尖銳的案件，涵蓋民事、行政和刑事案由。民事案件中，往往涉及案件爭議標(biāo)的額較大且對于核心要件事實爭議較大的案件(29)例如：最高人民法院(2018)最高法民再413號再審民事判決書；最高人民法院(2016)最高法民申84號民事裁定書；最高人民法院(2019)最高法民申1361號民事裁定書。上述案件中，當(dāng)事人之間針對股權(quán)質(zhì)押合同效力、采礦權(quán)與探礦權(quán)歸屬、融資租賃合同關(guān)系是否成立等核心要件事實產(chǎn)生根本性爭議而訴諸法院，且案涉標(biāo)的金額均在10億以上。；行政案件中，案涉行政行為往往屬于被訴行政機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照或撤銷批準(zhǔn)證書(30)例如：北京市第二中級人民法院(2015)二中行初字第815號行政判決書。該案中，雙方針對外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書是否應(yīng)被撤銷產(chǎn)生爭議，訴至北京二中院。、取締某種資格(31)例如：鄭州市鐵路運輸中級法院(2015)鄭鐵中行初字第10號行政判決書。、確定核心商標(biāo)權(quán)屬(32)例如：北京市高級人民法院(2014)高行終字第1727號行政判決書。、是否給予行政補償(33)例如：三亞市中級人民法院(2019)瓊02行初160號行政判決書。該案中，雙方針對是否應(yīng)當(dāng)給予行政補償產(chǎn)生爭議，訴諸法院。等與當(dāng)事人重大利益攸關(guān)的行政案件；刑事案件則主要涉及被告人有罪抑或無罪、是否處死刑等問題，且主要見于二審或再審程序中(34)例如：湖南省高級人民法院(2018)湘刑申37號駁回申訴刑事通知書；廣州市中級人民法院(2017)穗中法知刑終字第21號刑事判決書；合肥市中級人民法院(2018)皖01刑終644號刑事判決書；永州市中級人民法院(2018)湘11刑申32號駁回申訴刑事通知書；平頂山市中級人民法院(2015)平刑申字第30號駁回申訴刑事通知書；唐山市中級人民法院(2017)冀02刑終670號刑事裁定書等。上述典型案例中，當(dāng)事人委托其辯護人針對其是否構(gòu)成被指控罪名是否成立而進行專家論證。。

因?qū)＜曳梢庖姇男纬尚枰蟹酵度胼^高成本以聘請專家、組織研討論證并出具意見，其出現(xiàn)場合往往是與當(dāng)事人切身利益密切攸關(guān)的重大、疑難、復(fù)雜案件。當(dāng)事人投入專家論證費用成本越高，其期待通過專家法律意見書對案件進行某種“干預(yù)”從而所獲得利益越大；而越是利益攸關(guān)、對當(dāng)事人能夠產(chǎn)生“一錘定音”影響的案件，當(dāng)事人進行專家論證的動機越強烈，愿意為此支付的成本越高。換言之，原則上案件對當(dāng)事人影響越大，則其進行專家論證的動機越強，為此支付的報酬和成本越高，三者呈正相關(guān)關(guān)系。即此而言，專家法律意見書的作用機理符合法經(jīng)濟學(xué)“成本—效益”分析(Cost-Benefit Analysis(35)Matthew D. Adler； Eric A. Posner， “Rethinking Cost-Benefit Analysis，” Yale Law Journal 109， no. 2 (1999)：pp.165-248.)理論。

(三)關(guān)于專家法律意見書性質(zhì)認定與處理方式的實證分析

根據(jù)研究情況，總體而言，各級法院對于專家法律意見書均無拒收的案例；最高法院近期案例曾予以明確，專家法律意見書屬于有關(guān)專家對本案涉及的事實、法律問題所發(fā)表的意見或單方陳述(36)最高人民法院(2014)民三終字第7號民事判決書。，對本案審理具有參考意義，屬于“參考”材料，不具有證據(jù)性質(zhì)，也并非法定證據(jù)種類(37)最高人民法院(2018)最高法民申127號民事裁定書。，因此不能作為證據(jù)使用(38)最高人民法院(2014)民提字第168號民事判決書。，故法院不作認證或不予采信。與此相呼應(yīng)，絕大多數(shù)案例中，地方各級法院也往往認可專家法律意見書的參考價值，但進一步討論專家法律意見書是否屬于證據(jù)范疇，一般以欠缺合法性或關(guān)聯(lián)性為由不予采納；少數(shù)法院在司法實踐中充分結(jié)合案件事實情況，并充分發(fā)揮審判智慧，如北京一中院(39)北京市第一中級人民法院(2005)一中民初字第11352號民事判決書。、北京知識產(chǎn)權(quán)法院(40)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知行初字第5107號民事判決書。、廣州中院(41)廣州市中級人民法院(2014)穗中法知刑終字第21號民事判決書。、日照中院(42)日照市中級人民法院(2018)魯11民終1982號民事判決書。等，將專家法律意見書相關(guān)觀點在裁判文書中進行總結(jié)歸納后，有針對性地詳細分析并作出回應(yīng)，最終得出是否采納的結(jié)論。除此之外，還有部分法院并未簡單地將專家法律意見書以不屬于法定證據(jù)種類為由徑行不予采納，而是將其歸入廣義的當(dāng)事人陳述之中加以處理。例如南寧中院(43)南寧市中級人民法院(2015)南民二終字第537號民事判決書。該判決書載明：上訴人秦勇提供的專家意見書系當(dāng)事人聘請具有法律專業(yè)知識人員對本案法律事實認定及法律適用作出的評判意見，該意見書已經(jīng)違反了上述法律關(guān)于專家輔助人不得參與法庭審理活動的規(guī)定，不構(gòu)成本案新證據(jù)，本院不予采信。但上訴人可以將該法律意見書所載明的內(nèi)容作為其對本案的陳述意見。在民事判決中將專家法律意見書中的觀點和內(nèi)容作為當(dāng)事人對本案所發(fā)表的陳述意見，歸入“當(dāng)事人陳述”；廣州中院在刑事判決中認為，屬于有專門知識的人就本案法律問題為支持辯方而發(fā)表的專家法律意見，上述專家法律意見不能作為證據(jù)表述，不能作為定案根據(jù)，應(yīng)依法作為辯方辯護意見(44)廣州市中級人民法院(2014)穗中法知刑終字第21號民事判決書。。

值得一提的是，實踐中并沒有出現(xiàn)當(dāng)事人以法院接收了對方的專家意見書或者在判決中就專家意見書的內(nèi)容進行分析為由，認為法院存在審判不公或程序違法從而提起上訴或再審的案例。綜合全國法院對于專家法律意見書的普遍司法態(tài)度和處理模式的實證研究結(jié)果，筆者認為，專家法律意見書的采納并不會造成案件處理的當(dāng)然不公正。

(四)關(guān)于專家法律意見書對司法裁判所產(chǎn)生影響效果的實證分析

針對專家法律意見書的效果問題，即意見書可能對裁判結(jié)果造成影響的程度問題，一方面，實踐中人民法院往往并不會將專家意見的論證過程及結(jié)論詳細地在判決書中加以披露或闡述，研究人員亦無法通過其他公開渠道獲得專家意見的全文；另一方面，人民法院往往直接通過明確專家法律意見書不屬于證據(jù)從而不予認證，無法了解專家意見對于法官自由心證產(chǎn)生何種程度的無形影響。因此，通過裁判文書直接研究意見書對于最終裁判結(jié)果的影響較為困難。因此，對于上述問題的研究，有必要參考比較法上的研究成果和結(jié)論。

綜合上述分析，對于近年來專家法律意見書司法實踐情況，可得出以下結(jié)論：第一，在司法實踐中專家法律意見書的論證委托主體均為當(dāng)事人及其委托代理人；第二，出現(xiàn)專家法律意見書的案件類型涵蓋民事、刑事和行政等各種類型，但主要集中分布于重大、疑難、復(fù)雜案件之中；第三，專家法律意見書在實踐中并沒有拒收的案例，其性質(zhì)屬于有關(guān)專家對本案涉及的事實、法律問題所發(fā)表的意見或單方陳述，對本案審理具有參考意義，但因不屬于法定證據(jù)類型，多數(shù)法院一般不作認證或不予采信，少部分法院認為專家法律意見書性質(zhì)屬于廣義上“當(dāng)事人陳述”；第四，關(guān)于專家法律意見書對司法裁判所產(chǎn)生的影響及其效果，通過裁判文書進行研究和作出判斷較為困難，有必要進行比較法研究。

四、專家法律意見書采納機制的最新比較法研究成果考察與借鑒

(一)專家法律意見書采納機制的域外同源制度

域外與我國專家法律意見書司法實踐相同源的制度，主要可考察普通法系下美國訴訟法律體系中的“法庭之友(Amicus Curiae)”制度，以及大陸法系下德國訴訟法律體系中的“送案參閱(Aktenversendung)”(45)Eva-Christine Frentz， “Seerechtsentwicklung durch Seerechtsprechung： Der Beitrag des Hamburgischen Admiralitatsgerichts，” Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History 2 (1987)： pp.131-160.制度。近年來，我國訴訟法學(xué)界對于上述兩項制度的概念定義、歷史源流、具體程序以及與我國專家法律意見書的對比分析等相關(guān)問題開展了諸多有益研究(46)對于美國“法庭之友”制度的有關(guān)研究成果，參見陳桂明、吳如巧：《“法庭之友”制度及其借鑒》，《河北法學(xué)》2009年第2期；于秀艷：《美國的法庭之友》，《法律適用》2005年第4期；孫勁：《美國“法庭之友”制度中的外國和美國政府》，《時代法學(xué)》2004年第3期；肖永平、李韶華：《美國法庭之友制度的價值緯度與實證研究》，《東方法學(xué)》2011年第4期；邱星美：《制度的借鑒與創(chuàng)制——“法庭之友”與專家法律意見》，《河北法學(xué)》2009年第8期；朱立恒：《國外法院裁判與民意沖突解決的基本經(jīng)驗》，《比較法研究》2012年第2期；季金華：《“法庭之友”制度的基礎(chǔ)與運行機制——以吳英案為中心的分析》，《北方法學(xué)》2013年第2期。對于德國“送案參閱”制度的有關(guān)介紹成果，參見唐學(xué)鋒：《論專家論證意見》，《中國律師》2015年第10期；林海：《帝國樞密法院：德意志地區(qū)法制近代化的推動者》，《司法》第4輯(2009)；劉家汝：《德國司法史上的案卷移送制度》，《刑事法評論》第32卷。。

1.美國的“法庭之友”制度

通說認為，美國的“法庭之友”是指訴訟案件當(dāng)事人以外的人或組織，認為其個人所代表或關(guān)切的群體利益已經(jīng)或?qū)艿侥硞€案件中法律問題裁判的影響，或當(dāng)法官就某特定法律適用問題產(chǎn)生疑問或誤解時，作為案外人給予法庭相應(yīng)協(xié)助(47)Frank M. Jr. Covey， “Amicus Curiae： Friend of the Court，” DePaul Law Review 9， no. 1(Autumn-Winter 1959)：pp.30-38.，向法院提交與當(dāng)事人不同的補充信息或意見，其最終目的是為了幫助法院正確裁判案件，但其表現(xiàn)出來的立場經(jīng)常為支持一方當(dāng)事人的主張或從公眾利益出發(fā)(48)于秀艷：《美國的法庭之友》，《法律適用》2005年第4期。?！胺ㄍブ选敝贫扰c我國的專家法律意見書有大量相似性，主要包括：第一，作出主體為案外人，一般委托相關(guān)法學(xué)權(quán)威專家起草；第二，針對案件所涉及的法律問題進行論證分析并得出結(jié)論；第三，啟動方式包括法學(xué)專家或社會組織的自愿出具和接受當(dāng)事人有償委托聘請出具兩種。

“法庭之友”制度與我國專家法律意見書的主要不同之處在于：第一，“法庭之友”意見書的提交必須嚴(yán)格依據(jù)美國聯(lián)邦最高法院及聯(lián)邦上訴法院關(guān)于“法庭之友”程序規(guī)則。如《聯(lián)邦最高法院法》第27條規(guī)定，若案外人希望以“法庭之友”身份提交意見書而被當(dāng)事人一方或雙方拒絕，則其有權(quán)向法院提出申請，由法院裁定是否予以接納(49)Karen Swenson， “Amicus Curiae Briefs and the U.S. Supreme Court： When Liberal and Conservative Groups Support the Same Party，” Justice System Journal 37， no. 2(April-June 2016)：pp.135-143.。我國對于專家法律意見書的作出、采納與處理機制相關(guān)訴訟程序均為空白，司法實踐中常陷于“無法可依”狀態(tài)。第二，中美兩國法院在各自國家政治體制中的職能定位存在差異：在我國，人民法院是國家審判機關(guān)，依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉(50)《中華人民共和國憲法》(2018年修正)第128、131條。；而美國屬于普通法系國家，其法院除行使審判權(quán)外，兼顧部分公共政策形成的“造法”功能。基于上述差異，當(dāng)涉及公共利益權(quán)衡判斷時，“法庭之友”常可由聯(lián)邦政府(司法部長受權(quán)代表(51)Samuel Krislov， “The Amicus Curiae Brief： From Friendship to Advocacy，” Yale Law Journal 72， no. 4 (March 1963)：pp.694-722.)、國會議員、各州以及其他各種社會團體擔(dān)任，而我國的專家法律意見書目前僅限于法學(xué)專家以個人名義作出。第三，“法庭之友”法律意見書是公開的，并可被法院援引或采納，而我國專家法律意見書一般不予公開，且不屬于法定證據(jù)的種類，法院一般不采納作為認定案件事實的依據(jù)。

2.德國的“送案參閱”制度

德國的“送案參閱”制度，是指法官在審判案件時如遇疑難法律問題，常依據(jù)德國法院的慣例，將案件材料送至距離管轄法院最近的大學(xué)法學(xué)院，請求法學(xué)教授對其進行論證的制度(52)李偉：《試論司法中的專家論證意見》，《西安電子科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2008年第2期。。直至20世紀(jì)30年代中期，德國法院已習(xí)慣于在遇到疑難法律適用問題時向法學(xué)專家寄送案卷材料并進行咨詢(53)Max Rheinstein， “Comparative Law and Conflict of Laws in Germany，” University of Chicago Law Review 2， no. 2 (February 1935)：pp.232-269.。對于論證結(jié)論，法官往往原封不動地在裁判文書中予以采納援引(54)Gernot Sydow， “Das Verhaltnis von Landes-und Reichsgerichtsbarkeit im Heiligen Romischen Reich. Eine Neubewertung der Privilegia de non Appellando，” Der Staat 41， no. 2 (2002)：pp.263-284.?！八桶竻㈤啞敝贫葘嶋H源自羅馬法上“中立主義”的學(xué)院化體現(xiàn)，在此制度中，法學(xué)專家自身化身為公平正義的代表(55)⑤ David J. Gerber， “Idea-Systems in Law： Images of Nineteenth-Century Germany，” Law and History Review 10， no. 1 (1992)：pp.153-168、p.55.。一般認為，“送案參閱”制度的法律淵源是《德國民法典》的立法理由書中“在缺少立法措施之場合，以法學(xué)為法”的相關(guān)規(guī)定⑤。然而，隨著德國訴訟制度的演進發(fā)展，在很多案例中出現(xiàn)了法學(xué)專家被物質(zhì)利益“引誘”而選擇支持某一方當(dāng)事人立場從而喪失作為法律爭議中立裁決者地位的現(xiàn)象，加之德國司法界主流觀點持續(xù)性反對抨擊，“送案參閱”制度逐漸被廢棄不用，成為歷史(56)David J. Gerber， “Idea-Systems in Law： Images of Nineteenth-Century Germany，” Law and History Review 10， no. 1 (1992)：pp.153-168.。

反思“送案參閱”制度被司法演進淘汰的原因，筆者認為，主要有兩方面因素：首先，該制度并不符合“讓審理者裁判、讓裁判者負責(zé)”的司法親歷性原則和法院行使審判權(quán)的憲法基本原則，專家學(xué)者代替法院成為了事實上的法官；由于德國民事程序法律制度下在此情況中所謂“以法學(xué)為法”的剛性司法慣例，而法院缺乏相應(yīng)的裁量采納機制，對于專家學(xué)者的意見書是否采納亦不享有任何自由裁量權(quán)，導(dǎo)致專家學(xué)者在疑難、復(fù)雜案件審理和裁判過程中的權(quán)力過大，進而架空了法院的司法權(quán)。其次，由于缺乏監(jiān)督制約機制，該項制度下專家學(xué)者對法庭造成不當(dāng)干預(yù)和影響的概率極大，事實上也因此出現(xiàn)了大量司法丑聞，違背了現(xiàn)代民事訴訟兩造對抗訴訟模式下裁判者應(yīng)當(dāng)保持中立、公正判決的基本原則。以史為鑒，“送案參閱”制度湮沒于法律史長河中的原因充分說明，我國在分析專家法律意見書的定位和功能時，必然要建立起一種“裁量采納”機制，人民法院應(yīng)當(dāng)運用自由裁量權(quán)對專家法律意見書是否予以采納進行認證判斷。

鑒于德國“送案參閱”制度已逐漸被證明不符合民事訴訟法學(xué)基本原理和司法實踐要求而被淘汰，本文將重點分析研究美國“法庭之友”制度的最新發(fā)展趨勢，及其對構(gòu)建我國專家法律意見書采納機制的借鑒與反思。

(二)美國“法庭之友”制度的最新發(fā)展趨勢

在現(xiàn)有研究成果基礎(chǔ)上，筆者對于美國“法庭之友”制度作進一步深入考察，重點關(guān)注“法庭之友”制度適用范圍由國內(nèi)法向國際法的擴張問題、“法庭之友”制度對法院的作用機制問題、“法庭之友”意見書對司法裁判的影響程度問題，以及美國司法界與學(xué)術(shù)界對于“法庭之友”制度的不同態(tài)度問題。具體而言：

1.“法庭之友”作用場域由單純國內(nèi)法向國際經(jīng)貿(mào)爭端解決機制滲透

“法庭之友”制度作為起初單純的美國國內(nèi)訴訟程序，近年來在美國的主導(dǎo)下逐漸向世界貿(mào)易組織(WTO)爭端解決機制、北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)有關(guān)投資爭議爭端解決機制、雙邊投資協(xié)議(BITs)爭議解決機制，以及國際投資爭端解決中心(57)Christian Schliemann， “Requirements for Amicus Curiae Participation in International Investment Arbitration; A Deconstruction of the Procedural Wall Erected in Joint ICSID Cases ARB/10/25 and ARB/10/15，” Law and Practice of International Courts and Tribunals 12， no. 3 (December 2013)： pp.365-390.(ICSID)項下有關(guān)投資仲裁的程序等國際化爭端解決機制滲透。

以WTO為例，WTO爭端解決機制程序規(guī)則曾不接受非當(dāng)事方作出的“法庭之友”法律意見書。至21世紀(jì)初，在美國與相關(guān)投資主體產(chǎn)生多起糾紛并訴諸WTO解決后，WTO逐漸修改其程序規(guī)則，逐步肯定其對于是否接納“法庭之友”享有裁量權(quán)力，但實踐中，WTO對于上述提交申請均予以接納(58)Eric De Brabandere， “NGOs and the Public Interest： The Legality and Rationale of Amicus Curiae Interventions in International Economic and Investment Disputes，” Chicago Journal of International Law 12， no. 1 (Summer 2011)： pp.85-114.。ISCID為另一例證：ISCID所審理投資者與國家之間的投資仲裁案件程序中起初并不接納一方提交的“法庭之友”意見書，上述制度受到美國強烈異議和批評后，ISCID在處理投資者與國家間仲裁案件時逐漸開始增加接納“法庭之友”意見書；受此影響，當(dāng)事方在簽署雙邊投資協(xié)定或自由貿(mào)易協(xié)定時，往往會在所附仲裁協(xié)議中簽署允許任一方向仲裁機構(gòu)提交“法庭之友”意見書的條款(59)Lucas Bastin， “The Amicus Curiae in Investor-State Arbitration，” Cambridge Journal of International and Comparative Law 1， no. 3 (2012)： pp.208-234.。

綜上可知，在美國主導(dǎo)下，國際經(jīng)貿(mào)爭端解決機制中“法庭之友”意見書的出現(xiàn)頻率近年來呈現(xiàn)上升之勢，“法庭之友”的作用場域亦不斷擴張，由最初的單純國內(nèi)法向國際經(jīng)貿(mào)投資仲裁等領(lǐng)域進行滲透，逐漸成為國際爭端解決機制中通行的常態(tài)化程序安排。

2.“法庭之友”意見書的作用機制：三種理論假說模型

近年來，美國訴訟法學(xué)與法社會學(xué)界對于“法庭之友”意見書對法院在判決形成的作用機制進行了深入研究分析，并形成三種理論假說模型：無效理論假說、信息理論假說和相關(guān)利益群體理論假說(60)Matthew Laroche， “Is the New York State Court of Appeals Still Friendless - An Empirical Study of Amicus Curiae Participation，” Albany Law Review 72， no. 3 (2009)：pp.701-760.。

無效理論假說認為，法官在審理案件時往往依據(jù)其先入為主的意識形態(tài)(Ideologies)觀念(61)Jona Goldschmidt， “See No Evil： State high Courts’ Refusal to Accept Amicus Curiae Briefs in the Review Stage of Discretionary Appeals， and its Adverse Impact on Pro Se Appellants，” Western Michigan University Cooley Journal of Practical & Clinical Law 19， no. 2 (2018)： pp.183-208.和自由心證，其作出的判決亦往往依據(jù)上述既有觀念和心證進行，且作出判決所必需的、除要件事實和爭議焦點有關(guān)事實之外的信息往往很少，因此即便“法庭之友”意見書能夠向法院提供足夠的有益參考，上述信息往往被歸于無關(guān)或無效信息，而對法院作出判決不產(chǎn)生影響。

信息理論假說和相關(guān)利益群體理論假說均認為“法庭之友”意見書對司法裁判會產(chǎn)生較大作用。信息理論假說認為，“法庭之友”意見書不僅僅是一種“訴訟工具”，意見書具備更深層次的作用，即它能夠向法庭提供有效信息加以參考，上述有效信息既包含對于公共政策和公共利益的考量，亦包含對于專業(yè)法律適用問題的法理分析，而上述有效信息往往并不包含于當(dāng)事方提交的訴答文件中。上述理論建立在這樣一種模式下，即法官憑借其自身對于有關(guān)法律的詮釋和對于案件事實的理解裁判案件，不受案外無關(guān)事實的影響(62)Matthew Laroche， “Is the New York State Court of Appeals Still Friendless - An Empirical Study of Amicus Curiae Participation，” Albany Law Review 72， no. 3 (2009)：pp.701-760.。

相關(guān)利益群體理論假說認為，“法庭之友”意見書的價值并非源于其中包含的法學(xué)專業(yè)論點，而是源于其起草并向法庭提交的行為。對于社會關(guān)注度較高的熱點案件，法院在審判過程中所收到的支持特定一方當(dāng)事人的法律意見書的數(shù)量往往會被視為公共意見和民意表達的“晴雨表”，而法官則往往傾向于根據(jù)意見書背后的公共意見與民意表達作出符合其訴求的判決。上述理論的基礎(chǔ)是，法院在形成裁判時往往傾向于滿足組織性最強的利益群體的訴求。

美國學(xué)者在對聯(lián)邦最高法院(63)Thomas G. Hansford; Kristen Johnson， “The Supply of Amicus Curiae Briefs in the Market for Information at the U.S. Supreme Court，” Justice System Journal 35， no. 4 (2014)： pp.362-382.以及紐約州各級法院(64)Matthew Laroche， “Is the New York State Court of Appeals Still Friendless - An Empirical Study of Amicus Curiae Participation，” Albany Law Review 72， no. 3 (2009)：pp.701-760.的“法庭之友”意見書和相關(guān)判決進行進一步關(guān)聯(lián)性實證分析之后，均得出支持信息理論假說的結(jié)論。亦即，“法庭之友”意見書通過向法院提供對于法官審理案件具有幫助的有效參考信息，從而作用或影響法院判決的作出過程。上述結(jié)論亦可部分解釋20世紀(jì)50年代至今“法庭之友”意見書在美國各級法院呈現(xiàn)激增態(tài)勢的現(xiàn)象，充分證明了“法庭之友”法律意見書存在的必要性和價值。

3.對“法庭之友”對法院裁判作用效果程度的實證研究：四個因素

“法庭之友”專家意見書對法院審理案件以及最終裁判結(jié)果具有重要影響，上述觀點早已被證實。針對紐約州上訴法院判決的實證研究發(fā)現(xiàn)，上訴人提交“法庭之友”意見書比不提交“法庭之友”意見書的上訴人獲得勝訴的概率高2.2倍；且被上訴人提交“法庭之友”意見書的案例中，上訴人的勝訴率有效降低(65)Matthew Laroche， “Is the New York State Court of Appeals Still Friendless - An Empirical Study of Amicus Curiae Participation，” Albany Law Review 72， no. 3 (2009)：pp.701-760.。因此，應(yīng)當(dāng)進一步研究的問題在于，“法庭之友”對法院裁判的作用效果程度取決于哪些因素。

對于專家法律意見書對司法裁判產(chǎn)生影響效果的研究，美國政治學(xué)界提供的一種實證分析范式和結(jié)論可資借鑒：美國麻省大學(xué)政治學(xué)教授保羅·M.柯林斯等人在研究美國“法庭之友”法律意見書對于最高法院判決觀點的影響時，開創(chuàng)性地綜合利用論文查重檢測等軟件，經(jīng)過對比分析美國最高法院收到的“法庭之友”法律意見書與相對應(yīng)案件最終判決的文字內(nèi)容，并計算其相似(重合)程度和引用率之后發(fā)現(xiàn)，美國最高法院對于“法庭之友”法庭意見書的采納程度取決于意見書的論證質(zhì)量、意見書與訴答文件的相似度、專家的政治傾向性、出具意見書的專家身份等四個因素(66)Paul M. Jr. Collins; Pamela C. Corley; Jesse Hamner， “The Influence of Amicus Curiae Briefs on U.S. Supreme Court Opinion Content，” Law & Society Review 49， no. 4 (2015)：pp.917-944.。

該結(jié)論對我國專家法律意見書給予法庭影響效果的研究亦具有較高的參考意義。但上述研究也存在其局限性，并不完全符合我國實際情況，如“專家的政治傾向性”因素是指專家所代表或體現(xiàn)的美國不同黨派利益集團的訴求和主張，由于政治制度的根本差異，上述因素在我國自然不能適用。除去該因素之外，意見書的論證質(zhì)量、意見書與訴答文件的相似度以及出具專家意見書的專家身份三個要素，在我國司法實踐中考察專家法律意見書對于法院審理案件的影響程度抑或作用效果時，應(yīng)存在相似機理。

4.美國法學(xué)界對“法庭之友”的不同聲音：從斯卡利亞到波斯納

通過梳理美國法院“法庭之友”意見書的判例，筆者發(fā)現(xiàn)，正如我國專家法律意見書面臨的爭議與質(zhì)疑，美國學(xué)界對“法庭之友”的公正性和存在意義等方面同樣存在不同聲音，其中最具有代表性的為美國最高法院前任大法官斯卡利亞(Scalia)和美國第七聯(lián)邦上訴巡回法庭首席法官波斯納(Richard A. Posner)等人在相關(guān)判例中的論述。斯卡利亞認為，在聯(lián)邦法院不存在任何未被自身利益裹挾的組織或個人純粹出于對公正的追求而出具專家法律意見書的情況(67)Jaffee v. Redmond， 518U.S. 1， 35-36 (Scalia， J.， dissenting).；美國法經(jīng)濟學(xué)權(quán)威波斯納更是認為，絕大多數(shù)的“法庭之友”意見書并未對法官審理案件起到援助作用，而是被案外人濫用加以不當(dāng)干預(yù)法庭審判的工具(68)Ryan v. Commodity Futures Trading Comm’n， 125F.3d 1062， 1063 (7th Cir. 1997).。

雖然對于“法庭之友”法律意見書存在上述種種質(zhì)疑，美國學(xué)界和司法界目前主流看法仍是肯定其在協(xié)助法官準(zhǔn)確適用法律方面的積極意義為主，但是對于其作出程序應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格規(guī)制。正如聯(lián)邦最高法院現(xiàn)任大法官阿利托(Alito)所述，即便“法庭之友”支持某一方當(dāng)事人，但只要他的論點有力且對其真實性負責(zé)，便真正屬于“法庭的朋友”(69)Neonatology Assocs.， P.A. V. Comm’r of Internal Revenue， 293 F.3d 128， 131 (3d Cir. 2012).。

五、構(gòu)建我國專家法律意見書裁量采納機制的初步程序設(shè)計

對我國各級法院案例進行實證分析，并對域外立法例進行比較研究之后，筆者認為，我國應(yīng)當(dāng)在訴訟制度中盡快構(gòu)建專家法律意見書的裁量采納機制。

(一)構(gòu)建我國專家法律意見書裁量采納程序的基本框架

1.應(yīng)賦予專家法律意見書明確合理的身份定位：廣義的當(dāng)事人陳述

構(gòu)建專家法律意見書裁量采納機制的前提是對專家法律意見書本身性質(zhì)的明確。證據(jù)法和訴訟法意義上的“證據(jù)”是指能夠證明案件事實的材料，且證據(jù)必須具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，即具備證據(jù)能力。目前絕大多數(shù)法院以專家法律意見書不屬于法定證據(jù)種類，故不承認專家法律意見書的證據(jù)資格。上述處理方式值得商榷：其一，專家法律意見書具備證據(jù)資格所要求的客觀性、關(guān)聯(lián)性與合法性，不能僅依據(jù)訴訟法未將其列明為證據(jù)而徑行否認其證據(jù)資格；其二，如不承認專家法律意見書的證據(jù)資格，實踐中各地法院對待專家法律意見書是否應(yīng)當(dāng)采納、采納到何種程度等問題依然無法解決，最終仍會導(dǎo)致各地法院就此作出迥然相異、尺度不一的裁判；其三，立法相對于司法實踐總存在一定的滯后性，不宜刻舟求劍，事實上目前在訴訟中扮演重要角色的電子證據(jù)亦同樣經(jīng)歷過從實踐到立法的過程。筆者認為，專家法律意見書本身不具有先驗的對錯之分，關(guān)鍵是應(yīng)當(dāng)構(gòu)建相應(yīng)制度予以規(guī)范和監(jiān)督，使其最大程度上發(fā)揮積極作用。

筆者較為贊同部分法院在裁判文書中將專家法律意見書歸入廣義的當(dāng)事人陳述(70)廣義當(dāng)事人陳述應(yīng)包括《民事訴訟法》第63條第1款規(guī)定的“當(dāng)事人的陳述”以及《刑事訴訟法》第52條第2款規(guī)定的“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”、第191條第1款規(guī)定的被告人陳述等。的認定方式。專家法律意見書本質(zhì)是作為案外人的法學(xué)專家接受當(dāng)事人委托，憑借自身法學(xué)專業(yè)知識，針對本案法律適用問題向法院出具的建議。首先，基于“委托—代理”關(guān)系的基本法理，受托人實施代理行為的法律后果直接歸于委托人(71)《民法總則》第162條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。”，作為受托人的法學(xué)專家依據(jù)案件事實和自身專業(yè)知識向法院出具的分析意見，理應(yīng)視為委托人即當(dāng)事人向法院作出。其次，將專家法律意見書歸入廣義的當(dāng)事人陳述，便肯定了其廣義上的證據(jù)資格，并將其納入證據(jù)規(guī)則進行規(guī)制。據(jù)此，可解決專家法律意見書是否應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人交換(72)以民事訴訟程序為例，《民事訴訟法》第133條第4款規(guī)定，需要開庭審理的案件，應(yīng)當(dāng)進行證據(jù)交換，以便明確雙方爭議焦點。因此原則上任何證據(jù)必須在庭前程序提交給對方當(dāng)事人有關(guān)副本或復(fù)印件，以完成法定證據(jù)交換程序。、是否應(yīng)通過法庭調(diào)查與法庭辯論對于其證明力進行質(zhì)證(73)以民事訴訟程序為例，《民事訴訟法》第68條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。”等多年來困擾司法實務(wù)界的疑難問題。對于專家法律意見書的裁量采納，本質(zhì)上是對專家法律意見書作為廣義當(dāng)事人陳述這一證據(jù)類型的證據(jù)能力和證明力進行裁量判斷和認證的過程。

2.應(yīng)由當(dāng)事人作為專家法律意見書唯一委托主體

如前所述，如肯定專家法律意見書“廣義的當(dāng)事人陳述”這一訴訟法上的定位，則專家法律意見書只能源自當(dāng)事人的委托，人民法院作為居中裁判的審判機構(gòu)不能越俎代庖，替代當(dāng)事人進行陳述。此外，目前我國司法實踐中亦表明，專家法律意見書的委托主體均為當(dāng)事人及其委托代理人或辯護人?；谠V訟法學(xué)基本原理、司法實踐狀況以及法經(jīng)濟學(xué)“成本—收益”分析原理的考量，有必要在未來的制度設(shè)計中明確規(guī)定專家法律意見的委托主體為當(dāng)事人。上述規(guī)定并不否定法院在遇到有關(guān)法律適用的疑難問題時向有關(guān)專家進行咨詢的權(quán)力，但是上述咨詢可以通過例如專家咨詢委員會等司法系統(tǒng)內(nèi)部機制予以解決，其形成的意見也并非本文所討論的證據(jù)法意義上的“專家法律意見書”。

3.專家法律意見書應(yīng)當(dāng)限定于中級以上法院審理的案件中

如前所述，專家法律意見書屬于一種特殊的證據(jù)形式，屬于廣義的當(dāng)事人陳述的一種，出現(xiàn)于民事、刑事和行政等各種類型案件中，但主要分布于可能對當(dāng)事人權(quán)利造成重大影響的疑難、復(fù)雜案件之中；而我國司法實踐表明，絕大多數(shù)重大、疑難、復(fù)雜案件集中分布于中級以上法院管轄，且上述案件一般不適用小額訴訟程序抑或簡易程序。因此，根據(jù)中央“繁簡分流、輕重分離、快慢分道”的司法政策精神，以及基于有效節(jié)約司法資源的考量，原則上有必要將專家法律意見書的應(yīng)用限定于最高人民法院審理的案件、高級人民法院審理的案件、中級人民法院適用第一審普通程序?qū)徖淼陌讣小?/p>

4.應(yīng)注重法院整體本位，使專家法律意見書可能的不當(dāng)干預(yù)最小化

理論界和實務(wù)界對專家法律意見書最大的詬病就在于，它是施向法庭的“無影神掌”，對審判獨立造成了嚴(yán)重干預(yù)。然而上述觀點一味強調(diào)法官個體本位而忽視了法院整體本位；事實上，專家法律意見書的提交對象并非合議庭或某一位法官，而是作為整體審理案件并作出裁判的人民法院；行使審判權(quán)并對裁判結(jié)果負責(zé)的亦是整體意義上的人民法院而非某一法官個體。法院整體本位視角下，審判獨立既非法官個人獨立于法院體系之外進行審理案件，又非合議庭獨立于業(yè)務(wù)庭、分管院領(lǐng)導(dǎo)乃至審委會而獨立裁決，而體現(xiàn)為法院在訴訟當(dāng)事人各方之間保持獨立，在程序和實體上不偏不倚、客觀公正?！白寣徖碚卟门?、由裁判者負責(zé)”之中的“審理”，應(yīng)被定義為“人民法院查明事實、弄清案情、適用法律的一切活動”，同理，“審理者”只能是法院，而并非承辦法官、合議庭或?qū)徫瘯?，后者只是代表法院行使審判職能的審判組織及其成員。其次，“裁判者負責(zé)”意味著只有能對裁判負責(zé)的主體方為“裁判者”，在我國能夠?qū)Σ门腥尕撠?zé)的只有法院而不是法官，法官承擔(dān)不了司法裁判在社會中的政治責(zé)任、社會責(zé)任乃至法律責(zé)任(74)顧培東：《法官個體本位抑或法院整體本位——我國法院建構(gòu)與運行的基本模式選擇》，《法學(xué)研究》2019年第1期。。

在法院整體本位主義視角下，所謂專家法律意見憑借專家影響力干預(yù)案件審判、損害審判獨立的指摘便略顯多余。專家法律意見書現(xiàn)身的重大、疑難、復(fù)雜案件往往也都會提交專業(yè)法官會議(75)最高人民法院：《關(guān)于進一步全面落實司法責(zé)任制的實施意見》(法發(fā)[2018]23號)第8條。乃至審判委員會討論決定(76)最高人民法院：《關(guān)于健全完善人民法院審判委員會工作機制的意見》(法發(fā)[2019]20號)第7條、第8條。，合議庭成員對于個案裁判的影響本就有限。誠然，實踐中存在極少數(shù)當(dāng)事人探聽合議庭成員畢業(yè)院校并邀請該院校專家妄圖不當(dāng)干預(yù)審判的情況，但這種不當(dāng)干預(yù)通過法院內(nèi)部機制如專業(yè)法官會議、分管院領(lǐng)導(dǎo)乃至審判委員會對于審判活動的監(jiān)督即可化解。因此，在構(gòu)建專家法律意見書采納機制過程中，應(yīng)注重法院整體本位，加強對專家法律意見書采納過程的監(jiān)督，使其對審判可能造成的不當(dāng)干預(yù)程度最小化。

(二)“法庭之友”制度對設(shè)計我國專家法律意見書裁量采納機制的參考

1.構(gòu)建專家法律意見書裁量采納機制，有助于參與并主導(dǎo)國際爭端解決機制程序規(guī)則

“法庭之友”作用場域由單純美國國內(nèi)法逐漸向國際經(jīng)貿(mào)爭端解決機制滲透，“法庭之友”制度已逐漸成為國際經(jīng)貿(mào)爭端程序中的“常規(guī)動作”。隨著我國對外開放的逐步深入，“一帶一路”建設(shè)不斷取得進展，充分熟悉國際爭議解決規(guī)則，尤其是類似“法庭之友”制度這種由發(fā)達國家所制定推行的程序規(guī)則，對維護我國海外利益和國家發(fā)展利益均具有重要意義。目前國內(nèi)學(xué)者對上述規(guī)則和制度研究基本處于空白狀態(tài)，且我國訴訟法律制度中尚未建立本國的專家意見制度，在應(yīng)對相關(guān)國際爭端時，缺乏相應(yīng)法學(xué)理論和國內(nèi)訴訟法律制度的支撐，極易面臨被動局面。因此，亟須研究構(gòu)建專家法律意見書裁量采納制度，為參與和主導(dǎo)國際爭端解決“游戲規(guī)則”提供制度支撐和理論供給。

2.基于有效信息理論，專家法律意見書對人民法院的作用邊界應(yīng)當(dāng)限定于提供與個案所涉公共利益、法律適用和要件事實有關(guān)的學(xué)理分析

如前所述，美國學(xué)者針對“法庭之友”意見書的作用機制進行實證研究后發(fā)現(xiàn)，“法庭之友”意見書通過向法庭提供有關(guān)公共利益及法律適用的分析論證等有效信息的途徑作用于裁判文書的形成過程，上述經(jīng)驗在我國構(gòu)建專家法律意見書的裁量采納機制時可資借鑒。未來制度設(shè)計中，應(yīng)明確專家法律意見書僅限于對案件所涉及的公共利益、爭議焦點法律適用問題以及分析爭議焦點法律適用所必需的要件事實發(fā)表意見，不允許將其他無關(guān)信息包含于專家法律意見書之內(nèi)。法院亦應(yīng)注意審查，警惕當(dāng)事人或有關(guān)專家“越俎代庖”，試圖通過專家論證替代法院對案件事實進行認定或刻意歪曲的行為。因此，在構(gòu)建專家法律意見書裁量采納機制時，可將專家意見是否包含無關(guān)事實作為是否接收的標(biāo)準(zhǔn)之一。如若專家意見被認定為涉及對于法院事實認定的不當(dāng)干預(yù)，則原則上應(yīng)當(dāng)不予接收。

3.專家意見質(zhì)量、與訴答文件相似度以及專家身份三個因素決定著專家法律意見書對法院的影響程度，應(yīng)在程序設(shè)計中予以關(guān)注

根據(jù)比較法研究結(jié)論，專家論證意見的質(zhì)量，即其包含有效論證信息的數(shù)量、與訴答文件的相似程度，以及專家身份是否屬于業(yè)內(nèi)權(quán)威三個因素，共同決定了專家法律意見書對于法院的影響程度。其中專家論證意見質(zhì)量、專家身份權(quán)威性高低應(yīng)當(dāng)與專家意見對法院的影響程度呈正相關(guān)關(guān)系，與訴答文件的相似程度與對法院的影響程度呈負相關(guān)關(guān)系。因此，在未來設(shè)計有關(guān)專家法律意見的裁量采納程序時，應(yīng)對上述因素進行針對性的關(guān)注。具體而言：第一，專家論證意見應(yīng)當(dāng)由專家基于所了解的證據(jù)和事實獨立完成，不得由代理人直接代筆，亦不得由專家將起訴狀、答辯狀原文進行直接引用，否則從節(jié)約訴訟資源角度出發(fā)，法院有權(quán)予以排除；第二，專家身份權(quán)威性高低會對法院產(chǎn)生一定影響，因此原則上參與論證的專家名單應(yīng)當(dāng)通過建立的專家?guī)熘须S機抽取，最大限度地保障意見的公正性，使得專家身份對法院不當(dāng)干預(yù)程度最小化；第三，關(guān)于專家論證的質(zhì)量問題，實際上是專家論證意見作為證據(jù)的證明力問題，可在舉證質(zhì)證程序中，通過當(dāng)事人之間舉證質(zhì)證從而排除虛假信息，保障有效信息被法院采納。

六、結(jié)語

對我國各級法院1418件裁判文書進行實證分析并對美國“法庭之友”制度最新理論觀點進行比較法研究后，結(jié)合民法“委托—代理”理論可以得出結(jié)論，專家法律意見書應(yīng)被認定為廣義的當(dāng)事人陳述。對專家法律意見書的裁量采納機制，本質(zhì)上是人民法院對于專家法律意見書作為廣義當(dāng)事人陳述這一證據(jù)類型的證據(jù)能力和證明力進行裁量判斷并予以認證的過程。逐步探索構(gòu)建訴訟程序中專家法律意見書裁量采納機制，不僅有助于從根本上解決司法實踐中專家法律意見激增、亟需相關(guān)訴訟制度加以規(guī)制之現(xiàn)狀與當(dāng)前仍處空白的配套制度供給之間的矛盾，亦對維護司法公正、實現(xiàn)法律效果政治效果和社會效果相統(tǒng)一具有重要價值，對于我國逐步由參與到主導(dǎo)國際爭端解決機制程序規(guī)則同樣具有深遠意義。