王志堅(jiān)

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

技術(shù)偵查措施，是指公安機(jī)關(guān)為偵查犯罪需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，采取的一種特殊偵查措施。由于具有科技性、隱秘性等特點(diǎn)，技術(shù)偵查在打擊隱蔽化、智能化、組織化犯罪過程中發(fā)揮了巨大的作用，其中最為突出的就是毒品犯罪案件。[1]在毒品犯罪中，買賣雙方交易過程極為簡單、迅速，交易條件僅憑雙方口頭約定，實(shí)施交易不留任何憑證，可以說，毒品走私、買賣、運(yùn)輸行為一旦完成，現(xiàn)場不會留下任何痕跡。另外，毒品買賣雙方所追求的犯罪結(jié)果具有一致性，雙方行為承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)相當(dāng)，因此不會告發(fā)。所以依靠傳統(tǒng)偵查措施很難偵破毒品犯罪案件，常常需要運(yùn)用技術(shù)偵查措施。

在2012年《刑事訴訟法》明確規(guī)定“采取技術(shù)偵查措施收集的材料可以作為證據(jù)使用”之前，偵查機(jī)關(guān)通常采用“證據(jù)轉(zhuǎn)化”的手段變相賦予技偵材料證據(jù)能力，如對于秘密偵查方式發(fā)現(xiàn)的贓物，重新通過公開搜查的方式“合法”獲取。通過技術(shù)偵查獲得的監(jiān)聽材料，會在訊問過程中舉示給犯罪嫌疑人，再輔以政策宣講，從而突破其心理防線，最終將監(jiān)聽錄音轉(zhuǎn)化為犯罪嫌疑人的有罪供述。[2]出于打擊犯罪、節(jié)約司法資源的目的，2012年《刑事訴訟法》專門增設(shè)“技術(shù)偵查措施”一節(jié)，明確規(guī)定了技偵材料的證據(jù)能力。然而，《刑事訴訟法》的修訂并未改變技偵證據(jù)運(yùn)用的實(shí)踐困境，技偵部門依然不愿將技術(shù)偵查審批手續(xù)及相關(guān)證據(jù)材料提交給檢察院、法院，法院往往只能無奈作出降格處理，這也進(jìn)一步造成本應(yīng)最后適用的庭外核實(shí)模式卻成為常態(tài)。[3]對此，兩高三部《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（以下簡稱《意見》）第3條強(qiáng)調(diào)：“完善技術(shù)偵查證據(jù)的移送、審查、法庭調(diào)查和使用規(guī)則以及庭外核實(shí)程序?！爆F(xiàn)行《刑事訴訟法》及其司法解釋關(guān)于技偵證據(jù)的運(yùn)用規(guī)定較為粗疏，且有些偏重刑事審判的需求，而輕視了刑事偵查的需要，可操作性不強(qiáng)，故對技偵證據(jù)運(yùn)用規(guī)則展開系統(tǒng)、全面的研究極為有必要。

一、技偵證據(jù)運(yùn)用的現(xiàn)實(shí)困境

自2012年《刑事訴訟法》明確技偵材料的證據(jù)能力以來，技偵證據(jù)的實(shí)踐運(yùn)用取得了一定效果。以重慶市為例，從2013年開始，重慶市公安局技偵總隊(duì)移送技偵證據(jù)的案件數(shù)量逐年增加，從最初的0件到2018年的44件，均為重大毒品犯罪案件，且主要是書證或視聽資料。不過2012年《刑事訴訟法》 并未將技偵措施完全引入規(guī)范化、合法化的道路，在技偵證據(jù)的移送、使用方面依然面臨較大難題。

（一）技偵部門排斥將相關(guān)審批手續(xù)及技偵材料移送給檢法機(jī)關(guān)

有調(diào)查表明，技偵部門將技偵材料作為證據(jù)移送的比例僅約5.09%，技偵措施更多是被用作獲取案件線索的偵查手段而非取證手段。[4]技偵部門不提供技偵材料和審批手續(xù)，會使很多證據(jù)較差的案件只能降格處理。如運(yùn)輸毒品案件中，由于缺乏能夠證明攜帶毒品出發(fā)地點(diǎn)的技偵證據(jù)或相關(guān)技偵證據(jù)缺乏審批材料，法院依法只能就低認(rèn)定為非法持有毒品罪。①如（2015）二中刑初字第476號刑事判決書。

技偵部門拒絕將相關(guān)審批手續(xù)和技偵材料移送給檢法機(jī)關(guān)的原因主要有四個：第一，出于泄密的擔(dān)憂。大范圍的將技偵材料移送作為證據(jù)使用存在泄密風(fēng)險(xiǎn)和輿情風(fēng)險(xiǎn)。泄密會使技偵手段有效性減弱，影響后續(xù)案件的偵破，也有可能危及有關(guān)人員的人身安全。第二，迫于紀(jì)律的約束。在2012年《刑事訴訟法》出臺之前，2000年《公安部關(guān)于技術(shù)偵查工作的規(guī)定》 就指出：“技術(shù)偵查所獲取的證據(jù)材料不能直接作為證據(jù)使用，也不能在法庭上出示，只能作為偵查取證的線索；通過適用刑事訴訟法規(guī)定的偵查措施將其轉(zhuǎn)化為法定的證據(jù)形式，才能作為證據(jù)使用。”[5]可見，公安機(jī)關(guān)對移送技偵材料一直保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，內(nèi)部也有較為嚴(yán)格的規(guī)定。因此，技偵部門與外界部門的接觸也應(yīng)紀(jì)律約束而受到限制。[6]第三，基于立法留下的空間。2012年《刑事訴訟法》規(guī)定：“采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。”立法采用“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”的表述，為公安機(jī)關(guān)在選擇移送何種證據(jù)上留有自由裁量權(quán)，其用意是為了 “廢止傳統(tǒng)上技術(shù)偵查材料不得作為證據(jù)使用的禁令，推動在重大復(fù)雜疑難案件中適用技術(shù)偵查證據(jù)，并注重兼顧技術(shù)偵查措施效能發(fā)揮、偵查措施保密、辯護(hù)權(quán)與質(zhì)證權(quán)的保障等多項(xiàng)價(jià)值追求?！盵4]如此看來，公安機(jī)關(guān)拒絕移送相關(guān)審批手續(xù)及技偵材料并不違法。第四，對于證據(jù)排除的忌憚。實(shí)務(wù)法官反映，技偵措施的審批程序?qū)覍掖嬖跁r間倒置、內(nèi)容超綱等不合法現(xiàn)象，以此獲得的材料可能會因程序瑕疵或違法而被排除，故技偵部門傾向于拒絕提供。

（二）技偵部門移送的技偵材料多為衍生證據(jù)

技偵部門移送的技偵材料中，絕大多數(shù)是手機(jī)監(jiān)聽所獲取的材料，其形式有翻音材料、情況說明、視聽資料三種，其中又以前兩種居多。[7]翻音材料和情況說明屬于原始通話錄音的衍生品。無節(jié)制地使用證據(jù)衍生品、替代品，直接違背原始證據(jù)優(yōu)先原則，甚至?xí)訐u證據(jù)的真實(shí)性與客觀性，同時，這種證據(jù)使用方法還會嚴(yán)重影響辯方質(zhì)證權(quán)的有效行使。

監(jiān)聽錄音是原始證據(jù)，法官對證據(jù)的客觀性、真實(shí)性的核實(shí)最為直觀，但缺點(diǎn)在于需要耗費(fèi)大量時間、精力。翻音材料是監(jiān)聽人員對監(jiān)聽錄音進(jìn)行整理后形成的記錄或摘要，如果監(jiān)聽人員秉持客觀真實(shí)原則進(jìn)行制作的話，就類似于訊問筆錄對訊問過程的證明效力，可在實(shí)踐中適用。前提是賦予辯方異議權(quán)，即應(yīng)交由辯方核實(shí)并簽字確認(rèn)。而情況說明是監(jiān)聽人員之外的偵查人員根據(jù)監(jiān)聽人員簡要介紹而得出了結(jié)論性材料，缺乏詳細(xì)的記載和論證，失真的可能性極大。參照《2018年人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程 （試行）》中 “不得以偵查人員簽名并加蓋公章的說明材料替代偵查人員出庭” 來證明證據(jù)收集合法性的規(guī)定，情況說明顯然不能成為適格的技術(shù)偵查證據(jù)替代品。

（三）審判部門以庭外核實(shí)技偵材料為主要審查模式

2012年《刑事訴訟法》確定了技偵證據(jù)的三種調(diào)查核實(shí)方式：一為常規(guī)方式，即通過普通的刑事訴訟程序公開進(jìn)行舉證、質(zhì)證；二是在常規(guī)方式的基礎(chǔ)上，采取不暴露相關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護(hù)措施，但審查核實(shí)過程仍在法庭上；三是庭外核實(shí)。這三種方式的適用存在位階順序，即常規(guī)方式是原則，特殊情況下可以采取保護(hù)性措施，僅在“必要的時候”才可以使用庭外核實(shí)的方式。但囿于技偵部門拒絕移交技偵材料，實(shí)踐中通常是法官親自前往技偵部門查閱相關(guān)材料，恰如先前有學(xué)者擔(dān)心的那樣，立法上的三重樣態(tài)異變?yōu)閱我煌ネ庹{(diào)查核實(shí)。[2]

進(jìn)一步說，實(shí)踐中，法官在庭外核實(shí)技偵材料的過程是不會通知辯護(hù)律師參與的，最多在核實(shí)后及時告知辯方結(jié)果。法官單方核實(shí)是對辯護(hù)權(quán)的侵犯，違背了程序參與和公正審判原則。

二、技偵證據(jù)收集規(guī)則的完善

技偵證據(jù)的收集規(guī)則，亦即技術(shù)偵查措施的適用規(guī)則。由于技術(shù)偵查措施可能會嚴(yán)重侵犯公民通信自由等隱私權(quán)，因此需要嚴(yán)格限制。域外各國普遍采用司法令狀主義①如美國《綜合犯罪控制與街道安全法》規(guī)定，警察實(shí)施竊聽行為必須事先取得法官頒發(fā)的許可令狀；《德國刑事訴訟法典》第100條規(guī)定：“對電訊往來是否監(jiān)視、錄制，只允許由法官決定。在延誤就有危險(xiǎn)時也可以由檢察院決定。檢察官的命令如果在3日內(nèi)未獲得法官確認(rèn)的，失去效力?！薄度毡颈O(jiān)聽通訊法》第4條規(guī)定，監(jiān)聽通訊必須出示監(jiān)聽證。監(jiān)聽證由檢察總長指定的檢察官或者國家公安委員會及都道府縣公安委員會指定的警視以上的警察申請，由地方法院法官簽發(fā)。，需要司法官員授權(quán)才可以采取技術(shù)偵查措施，緊急情況下可先采取技術(shù)偵查措施，但事后必須立刻上報(bào)。我國目前尚未確定技偵措施的司法令狀主義，而是采用行政審批的方式，由設(shè)區(qū)的市一級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)方可實(shí)施技術(shù)偵查措施。盡管司法機(jī)關(guān)無法直接控制技偵措施的實(shí)施，但是根據(jù)“以審判為中心” 訴訟制度改革的要求，“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照裁判的要求和標(biāo)準(zhǔn)收集、固定、審查、運(yùn)用證據(jù)。”因此，當(dāng)下技偵材料的收集規(guī)則可采用內(nèi)部控制為主、司法控制為輔的方案，如此更易被偵查機(jī)關(guān)所接受，也符合以審判為中心的基本要求。

（一）進(jìn)一步明確技術(shù)偵查措施的適用范圍

根據(jù)《刑事訴訟法》第150條的規(guī)定，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件、利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查的需要，可以采取技術(shù)偵查措施。其中存在兩個問題：其一，“重大案件”的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明。立法未對“重大案件”進(jìn)行解釋，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第254條的兜底條款將其界定為 “依法可能判處七年以上有期徒刑的嚴(yán)重危害社會案件”，但在實(shí)踐中被任意把握②曾有學(xué)者對監(jiān)控類技術(shù)偵查措施的適用進(jìn)行實(shí)證研究，發(fā)現(xiàn)被判處三年有期徒刑以下刑罰的案件占35%，判處三年以上七年以下有期徒刑案件的占16%，判處七年有期徒刑以上刑罰的案件僅占49%。。[8]其二，“偵查犯罪的需要”的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明。技偵措施是偵破犯罪案件的尖刀利器，偵查部門對此存在依賴心理，但由于技偵措施會對公民隱私權(quán)造成損害，因此域外法治國家普遍堅(jiān)持“最后使用原則”，即只有在通過常規(guī)偵查手段無法偵破案件時方可使用?！白詈笫褂迷瓌t”在我國尚未得到明確和落實(shí)，未來立法需對此作出規(guī)定，要求申請人員證明若不使用技偵措施則無法偵破案件。

（二）強(qiáng)化偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制

行政審批模式下，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)做好內(nèi)部控制，依法嚴(yán)格審查技術(shù)偵查措施的適用條件。

一方面，從實(shí)體層面對技術(shù)措施的適用進(jìn)行控制。相關(guān)審批人員需嚴(yán)格按照法律規(guī)定，審查是否符合“重大犯罪案件”、“偵查犯罪必要”的標(biāo)準(zhǔn)，不符合標(biāo)準(zhǔn)的不予批準(zhǔn)。

另一方面，從程序?qū)用鎸夹g(shù)偵查的適用進(jìn)行控制。首先，由偵查部門填寫《采取技術(shù)偵查措施申請表》，其中需詳細(xì)記載基本案情、采取技術(shù)偵查措施的目的、手段、范圍、時間等。其次，由偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部的法制部門審查，審查通過后由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)上報(bào)至設(shè)區(qū)的市一級公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人最終審核。最后，技偵部門在實(shí)施技偵措施時發(fā)現(xiàn)案件不屬于“重大犯罪案件”或技偵措施已無“必要”時，必須立刻停止，并通知相關(guān)部門。

（三）輔以司法機(jī)關(guān)的事后審查

行政審批模式下，司法機(jī)關(guān)不能提前介入偵查階段進(jìn)行審查，只有偵查部門將技偵材料作為證據(jù)使用移送至檢察院、法院時，檢察院、法院才可以對技偵證據(jù)的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性問題進(jìn)行審查。在司法令狀主義確定之前，審判機(jī)關(guān)無權(quán)直接審查未移送的技偵材料，技偵材料收集的合法性由公安機(jī)關(guān)內(nèi)部控制。一旦偵查部門將技偵材料作為指控證據(jù)使用，審判部門就可對技偵措施的合法性進(jìn)行審查，對于通過非法方式收集的技偵證據(jù)，依法予以排除，不得作為定案的依據(jù)。

三、技偵證據(jù)移送規(guī)則的完善

從法官中立、控審分離原則而言，在技偵部門拒絕將技偵材料作為證據(jù)移送的情況下，法官不應(yīng)主動“請求”技偵部門移送。《意見》要求人民法院“嚴(yán)格依法裁判。對案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決。證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)按照疑罪從無原則，依法作出無罪判決?！睋?jù)此，人民法院可以通過刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)牽制偵查機(jī)關(guān)，化被動移送為主動移送，這也是以審判為中心訴訟制度改革的應(yīng)然要求。

（一）技偵材料的移送范圍和形式原則上由技偵部門自由裁量

“控審分離”是現(xiàn)代刑事訴訟法的基本原則之一，旨在確保法官的中立性和公正性。正如施密特所說，“法官要保持公正，就只有法庭受到嚴(yán)格的制約，像一個中立的無所偏袒的仲裁人一樣，來接受和判斷別人為此目的而提交的材料。”[9]因此，偵查部門作為控方重要主體，有權(quán)決定移送哪些技偵材料、以何種方式移送作為指控證據(jù)使用，法院無權(quán)干涉，自然也不能主動“請求”技偵部門移送相關(guān)技偵材料。

有學(xué)者指責(zé)技偵材料的“轉(zhuǎn)化移送”可能會架空非法證據(jù)排除規(guī)則、侵犯被告人的辯護(hù)防御權(quán)，需要對照“毒樹之果”規(guī)則將其排除。[10]對此筆者表示反對：

一方面，實(shí)踐中技偵材料的轉(zhuǎn)化與非法證據(jù)排除規(guī)則中的“毒樹之果”存在根本差異。首先，前置行為存在差異。非法證據(jù)排除規(guī)則中的“毒樹”是指已經(jīng)查明的刑訊逼供等嚴(yán)重非法取證行為，而技偵材料轉(zhuǎn)化過程中前置行為并非全部都是非法的，也有可能是技偵部門為了保密，將前置合法的技偵措施進(jìn)行轉(zhuǎn)化。其次，主觀目的存在差異?！岸緲渲?的轉(zhuǎn)化是為了掩蓋前置行為的違法性，而技偵材料的轉(zhuǎn)化更多是為了技偵措施的秘密性，出于有效打擊犯罪的正當(dāng)目的。最后，違法后果存在差異。刑訊逼供等非法取證行為是直接侵犯犯罪嫌疑人身體權(quán)的行為，造成危害結(jié)果較為嚴(yán)重，而不合法的技偵措施一般是實(shí)施時間不合法、實(shí)施范圍不合法，只是侵犯犯罪嫌疑人的隱私權(quán)，并不如刑訊逼供行為那么惡劣。

另一方面，并非所有技偵材料的轉(zhuǎn)化都會侵犯被告人的辯護(hù)防御權(quán)。例如常見的將秘密偵查方式發(fā)現(xiàn)的贓物，通過公開搜查的方式“重新”獲取，被告人對此贓物依然具有質(zhì)證權(quán)，對證據(jù)的三性問題依然可以發(fā)表意見。再如將秘密偵查獲得的實(shí)物證據(jù)轉(zhuǎn)化為犯罪嫌疑人的供述予以強(qiáng)化，被告人依然有權(quán)提出質(zhì)疑。主要詬病的形式是對特情提供的關(guān)鍵線索或者重要案件事實(shí)以 “情況說明”的形式附卷移交給法院。事實(shí)上，該“情況說明”因形式不合法而根本不具有證據(jù)能力，法院不會采納，亦談不上侵犯被告人的質(zhì)證權(quán)。

（二）技偵部門應(yīng)當(dāng)移送可以證明嫌疑人無罪或罪輕的證據(jù)

從客觀義務(wù)角度來看，技偵部門應(yīng)當(dāng)移送可以證明嫌疑人無罪或罪輕的證據(jù)?？陀^義務(wù)要求偵查部門既要搜集對嫌疑人不利的證據(jù)，又要搜集對其有利的證據(jù)。是否移送對嫌疑人不利的證據(jù)屬于控方自有裁量的范圍，法官不宜干涉，但是對嫌疑人有利的證據(jù)則必須移送，法官依職權(quán)應(yīng)督促控方移送。

事實(shí)上，要求偵查部門承擔(dān)客觀義務(wù)與其自有的致罪偏向存在沖突，只能一方面優(yōu)化偵查部門的執(zhí)法理念，堅(jiān)持“打擊犯罪和保障人權(quán)并重”、“實(shí)體正義與程序正義并重”，但另一方面也不能過于理想地期待憑偵查部門的自律性做到完全客觀中立、不偏不倚，需要相應(yīng)的程序制度予以保障和約束。[11]主要是辯方的申請調(diào)查取證權(quán)，若辯方認(rèn)為偵查部門收集的技偵材料中包含證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交時，可以申請人民檢察院、人民法院調(diào)取，并提供相關(guān)線索或者材料。人民檢察院審查后發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)移送的技偵材料沒有移送的，可以向公安機(jī)關(guān)調(diào)取。人民法院發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)移送的技偵材料沒有移送的，可以書面通知人民檢察院調(diào)取。

（三）審判機(jī)關(guān)應(yīng)運(yùn)用案件證明標(biāo)準(zhǔn)牽制技偵部門的自由裁量權(quán)

為了轉(zhuǎn)變當(dāng)前被動移送技偵材料的困境，2019年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋（征求意見稿）》中明確規(guī)定采取技術(shù)偵查措施收集的證據(jù)材料，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)隨案移送：“（一）對認(rèn)定被告人有罪或者無罪有影響的；（二）對認(rèn)定被告人的罪行性質(zhì)有影響的；（三）對認(rèn)定被告人的罪行輕重，尤其是對死刑適用有影響的。采取其他偵查措施收集的證據(jù)足以證明案件事實(shí)的，可以不移送技術(shù)偵查證據(jù)材料。”筆者對此規(guī)定的實(shí)效性表示擔(dān)憂，一是因?yàn)榧夹g(shù)偵查措施具有高度秘密性，法院根本無法知曉技偵部門握有何種材料，故該條文不具有實(shí)踐基礎(chǔ)，二是因?yàn)椴⑽匆?guī)定違法后果，會使該條文的效力形式化。筆者認(rèn)為，要徹底轉(zhuǎn)變“被動移送”為“主動移送”，最重要的就是貫徹以審判為中心的訴訟制度改革，落實(shí)證據(jù)裁判原則，以此牽制技偵部門在移送材料上的自由裁量權(quán)。

所謂證明責(zé)任，是指證明主體就其訴訟主張承擔(dān)的提供證據(jù)予以證明的責(zé)任，當(dāng)其沒有提供證據(jù)或所提供的證據(jù)不足以證明其訴訟主張時，要承受其訴訟主張不受裁判者采納的風(fēng)險(xiǎn)。[12]而在刑事訴訟中，控方需承擔(dān)證明指控事實(shí)成立的責(zé)任，若未達(dá)到“案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)時，法官依法作出無罪判決或罪輕判決，意味著控方敗訴。大控方視角下，偵查部門也負(fù)有刑事案件的證明責(zé)任，法院應(yīng)以此為抓手扭轉(zhuǎn)當(dāng)前被動局面。

第一，當(dāng)現(xiàn)有證據(jù)足以證明案件事實(shí)達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)時，技偵部門拒絕提供技偵材料的，法院可依法作出有罪判決，這也符合技偵證據(jù)的“最后使用原則”，即對技術(shù)偵查措施收集的材料，關(guān)系到認(rèn)定罪與非罪、是否判處無期徒刑、死刑等定罪量刑的關(guān)鍵問題，且其他證據(jù)不足以充分印證的，才作為證據(jù)使用。

第二，當(dāng)現(xiàn)有證據(jù)尚未達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)時，法院可通知檢察院補(bǔ)充相關(guān)材料，由檢察院要求偵查機(jī)關(guān)移送。若偵查機(jī)關(guān)仍然拒絕移送的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)在案證據(jù)對案件事實(shí)作出認(rèn)定；因缺乏技術(shù)偵查證據(jù)材料導(dǎo)致有關(guān)事實(shí)存疑的，應(yīng)當(dāng)依法作出有利于被告人的認(rèn)定。技偵部門不主動移送相關(guān)證據(jù)，就需要承擔(dān)證明責(zé)任不能的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。只有堅(jiān)持貫徹以審判為中心的訴訟制度改革要求，落實(shí)證據(jù)裁判原則，才可以倒逼偵查部門、檢察部門完善證據(jù)鏈條，提高案件質(zhì)量。

（四）移送技偵證據(jù)需注意安全保密原則

為了打消技偵部門的顧慮，在移送和使用技偵證據(jù)的過程中必須注意安全保密原則。

一方面，對于移送證據(jù)使用的技偵材料，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照公安機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)定制作保密卷的要求，將批準(zhǔn)實(shí)施技術(shù)偵查措施的法律文書和技術(shù)偵查證據(jù)單獨(dú)裝卷，標(biāo)注密級。參與制作、移送、使用的所有公檢法辦案人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守國家保密法規(guī)，嚴(yán)格保守技偵秘密，切實(shí)防止技偵材料丟失，對審查、核實(shí)過程中所知悉的技術(shù)方法和有關(guān)人員身份應(yīng)嚴(yán)格保密。

另一方面，在制作技偵材料的過程中，若移送技偵材料可能危及有關(guān)人員人身安全或可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取必要的保護(hù)措施，如使用化名等代替采取技術(shù)偵查措施人員及有關(guān)人員的個人信息，不具體寫明采取技術(shù)偵查措施適用的技術(shù)設(shè)備和技術(shù)方法等。對技偵材料采取保護(hù)性措施的，也需要設(shè)區(qū)一級的市公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。

四、技偵證據(jù)審查規(guī)則的完善

技偵證據(jù)因技術(shù)偵查措施的保密要求而特殊，但它本質(zhì)上仍是證據(jù)，需要滿足法定條件、經(jīng)過法定程序?qū)彶?，才可成為定案依?jù)。

（一）審查的內(nèi)容

1.證據(jù)能力的審查

一方面，對技偵證據(jù)收集過程進(jìn)行合法性審查。由于技術(shù)偵查措施存在侵犯公民通信自由和通信秘密的風(fēng)險(xiǎn)，立法對技術(shù)偵查措施的實(shí)施范圍作出了明確限制，并規(guī)定只有經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序才可實(shí)施。故應(yīng)審查以下內(nèi)容：第一，技術(shù)偵查措施適用的案件范圍是否合法；第二，技術(shù)偵查措施實(shí)施的時間是否合法；第三，技術(shù)偵查措施實(shí)施的內(nèi)容是否合法，即采取技術(shù)偵查措施的種類、適用對象和期限是否按照批準(zhǔn)決定載明的內(nèi)容執(zhí)行。對照我國非法證據(jù)排除規(guī)則采用“絕對排除+裁量排除”的模式①《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第4條規(guī)定：“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法收集證據(jù)。對采取刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法收集的言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法予以排除。偵查機(jī)關(guān)收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正，不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除?！?，筆者認(rèn)為，上述通過技偵手段違法收集證據(jù)的行為也應(yīng)區(qū)別對待：對于第一種違法，即非重大犯罪案件或非偵查必須而采用技偵措施收集證據(jù)的，采用裁量排除模式，可能嚴(yán)重影響司法公正，不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除；審批時間、實(shí)施時間早于立案時間屬于輕度違法，可采用裁量排除模式；而對于技術(shù)偵查措施的種類、適用對象和期限超越授權(quán)范圍，則視為未經(jīng)批準(zhǔn)，一律予以排除。

另一方面，對技術(shù)證據(jù)制作過程進(jìn)行合法性審查。第一，技偵證據(jù)的制作主體是否合法?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》 明確要求由技偵部門負(fù)責(zé)技術(shù)偵查措施的使用，將技偵部門和辦案部門隔離的意圖是為了更好地控制技術(shù)偵查措施。因此，技偵證據(jù)的制作主體，尤其是翻音材料的制作主體只能是技偵部門的工作人員，而不能是辦案部門的工作人員。第二，技偵證據(jù)的制作形式是否合法。參照《高法解釋》對書證副本、復(fù)印件的審查要求，技偵證據(jù)的翻音材料也需要由二人以上制作，且附有對制作過程以及原物、原件存放與何處的文字說明。法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)技偵材料的制作過程不合法的，不得采納技偵證據(jù)。

2.證明力的審查

依照全面反映規(guī)則、客觀如實(shí)規(guī)則、嚴(yán)格補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則三項(xiàng)規(guī)則對技偵證據(jù)的證明力進(jìn)行審查。首先，移送作為證據(jù)使用的技偵材料必須全面，偵查機(jī)關(guān)只能剔除與本案無關(guān)的監(jiān)聽錄音、監(jiān)控視頻。就翻音材料而言，偵查機(jī)關(guān)往往選取能夠證明犯罪過程重要環(huán)節(jié)、核心事實(shí)、關(guān)鍵內(nèi)容的監(jiān)聽錄音，轉(zhuǎn)換成書面材料，并標(biāo)記重要內(nèi)容的起止時間。法院需審查翻音材料是否全面反映了監(jiān)聽內(nèi)容，是否遺漏了能夠證明犯罪嫌疑人罪輕或無罪的證據(jù)。

其次，法院需審查翻音材料是否客觀如實(shí)地記錄監(jiān)聽內(nèi)容，不能以制作人的抽象概括和總結(jié)代替監(jiān)聽內(nèi)容。[7]對此，立法需要明確要求以翻音材料作為技偵證據(jù)使用的，必須同時移送原始監(jiān)聽錄音，以備法院審查。法院在審查翻音材料證明力的過程中，必須保障辯方的質(zhì)證權(quán)，在辯方放棄對原始監(jiān)聽錄音進(jìn)行質(zhì)證的情況下，翻音材料可以作為證據(jù)使用；反之，當(dāng)辯方對翻音材料的內(nèi)容提出異議時，根據(jù)原始證據(jù)優(yōu)先的要求，法院應(yīng)組織控辯雙方對原始監(jiān)聽錄音進(jìn)行針對性的質(zhì)證。

最后，技偵證據(jù)往往需要補(bǔ)強(qiáng)使用，體現(xiàn)在三種情形：其一，與聲紋鑒定意見相互印證補(bǔ)強(qiáng)。雖然技偵監(jiān)聽證據(jù)對于案件客觀事實(shí)具有極強(qiáng)的證明效力，但其對案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性難以自證其明，必須要借助聲紋鑒定技術(shù)對監(jiān)聽資料和被告人做同一性認(rèn)定。[13]如莊某販賣運(yùn)輸毒品一案中，重慶市公安局北部新區(qū)分局將通過技術(shù)偵查所獲莊某與任某、梁某等人的通話錄音委托專門鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行聲紋鑒定。經(jīng)鑒定，送檢的四段樣本錄音中的說話人與莊某到案后錄制的語音音頻中的說話人系同一人。重慶市第一中級人民法院以此為據(jù)，駁回莊某稱通話者不是他的辯解理由②（2016）渝01刑初56號刑事判決書。。為了強(qiáng)化證據(jù)鏈條，提高訴訟效率，偵查階段就應(yīng)收集證明聲音主體身份的證據(jù)，被告人否認(rèn)音視頻資料中的聲音主體，且缺少其他證據(jù)證明的，應(yīng)進(jìn)行聲紋鑒定，并將鑒定意見隨案移送；其二，相關(guān)暗語、黑話的印證補(bǔ)強(qiáng)。毒品犯罪中，犯罪分子為了逃避偵查，通常會用隱晦不明的暗語、黑話來表述毒品種類、數(shù)量及價(jià)格，如借用工人工資來討論毒品交易，“工人” 暗指冰毒，“工資” 暗指毒品價(jià)格，“一條”暗指一公斤，再如借用接人來討論毒品交易，“表妹、妹兒”暗指毒品，“蘋果、紅酒”等暗指甲基苯丙胺片劑，“弄工具”暗指買毒品等等。對于案件中出現(xiàn)的暗語、黑話，需要有犯罪嫌疑人供述等其他證據(jù)予以印證補(bǔ)強(qiáng)，或者根據(jù)通話內(nèi)容上下文足以斷定其真實(shí)意思；其三，運(yùn)輸毒品案件中，監(jiān)聽內(nèi)容中所稱起終點(diǎn)須有其他證據(jù)相印證，如行蹤監(jiān)測記錄、高速公路出入卡記錄、機(jī)票車票、抓獲地點(diǎn)等。根據(jù)主客觀相一致原則完善證據(jù)鏈，保證重大毒品犯罪案件的證據(jù)質(zhì)量。

（二）審查的形式

《意見》第11條要求“訴訟證據(jù)出示在法庭、案件事實(shí)查明在法庭。證明被告人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)，都應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，依法保障控辯雙方的質(zhì)證權(quán)利?！奔紓勺C據(jù)作為案件的關(guān)鍵證據(jù)，在滿足技術(shù)偵查措施保密需要的同時，必須兼顧保障辯方的質(zhì)證權(quán)。

1.三種審查模式的位階順序

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，常規(guī)方式核實(shí)技偵證據(jù)是原則，特殊情況下可以采取保護(hù)性措施下的當(dāng)庭調(diào)查，僅在“必要的時候”才可以例外使用庭外核實(shí)的方式，三審審查模式依次順位適用。但是2019年 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋 （征求意見稿）》 中規(guī)定：“對經(jīng)過當(dāng)庭調(diào)查的技術(shù)偵查證據(jù)材料，必要時，可以由審判人員在庭外對有關(guān)人員身份和技術(shù)偵查措施使用的技術(shù)設(shè)備、技術(shù)方法等進(jìn)行核實(shí)”，也就是說當(dāng)庭核實(shí)成為庭外核實(shí)的前置必需程序。在征求意見稿的解釋說明中提到“由于庭外核實(shí)只是當(dāng)庭調(diào)查的補(bǔ)充而非替代，主要是為了增強(qiáng)法官的內(nèi)心確信，故而不要求庭外核實(shí)召集被告人、辯護(hù)人到場。對其質(zhì)證權(quán)在當(dāng)庭調(diào)查時已予以充分保障?！蹦敲赐ネ夂藢?shí)到底是當(dāng)庭調(diào)查的替代還是補(bǔ)充呢？ 有待討論。

按照《刑事訴訟法》的說法，庭外核實(shí)的適用條件是即使采用保護(hù)性措施，當(dāng)庭調(diào)查依然無法避免有關(guān)人員身份、技術(shù)方法的暴露。而按照《司法解釋（征求意見稿）》的說法，采取保護(hù)性措施后仍無法避免有關(guān)人員身份、技術(shù)方法的暴露的，法庭可以決定對相關(guān)證據(jù)的法庭調(diào)查不公開進(jìn)行，或者將案件轉(zhuǎn)為不公開審理。筆者認(rèn)為，《司法解釋（征求意見稿）》的規(guī)定存在錯誤：一方面，有關(guān)人員身份、技術(shù)方法的保密對象包括被告人及其他犯罪分子，僅采取不公開進(jìn)行法庭調(diào)查、不公開審理尚不足以防范被告人知曉有關(guān)人員身份，并實(shí)施打擊報(bào)復(fù)。另一方面，倘若真像前文所稱，那么庭外核實(shí)依然是必要手段，且其之前的當(dāng)庭調(diào)查必然成為走過場、走形式，那么《司法解釋》以庭外核實(shí)系當(dāng)庭調(diào)查的補(bǔ)充為由不通知辯方到場的做法即是變相剝奪質(zhì)證權(quán)。如此看來，依然得保持《刑事訴訟法》規(guī)定的順位適用。

在順位適用模式下，推進(jìn)審查方式轉(zhuǎn)化的責(zé)任應(yīng)由控方承擔(dān)，因?yàn)橄蚝箜樞蜣D(zhuǎn)化審查方式意味著會加大對質(zhì)證權(quán)的侵犯程度。控方有責(zé)任證明常規(guī)方式舉證、質(zhì)證可能會危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果，法庭經(jīng)審查后可以決定采用保護(hù)性措施。控方有責(zé)任證明即使采用保護(hù)性措施，依然無法避免嚴(yán)重后果的發(fā)生，法庭經(jīng)審查后方可決定采用庭外核實(shí)的方式。

2.庭外核實(shí)的參與主體

庭外核實(shí)技偵證據(jù)是技術(shù)偵查措施保密需要和辯護(hù)方質(zhì)證參與權(quán)之間矛盾沖突的調(diào)和產(chǎn)物，[14]由此引發(fā)辯護(hù)律師能否參與庭外核實(shí)過程的爭論，是基于堅(jiān)持質(zhì)證原則的考慮而由控辯審三方共同參與，還是處于保護(hù)技偵秘密的需要而僅限法官一方獨(dú)自進(jìn)行。有的學(xué)者堅(jiān)持“應(yīng)允許辯護(hù)律師適度介入”，[15]而實(shí)務(wù)界普遍堅(jiān)持采用由“法官單方核實(shí)”①《浙江省高級人民法院關(guān)于刑事訴訟中技術(shù)偵查證據(jù)材料使用若干問題的指導(dǎo)意見》、2019年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋（征求意見稿）》等文件均有反映。，也有學(xué)者提出折衷觀點(diǎn)，“對于線人提供的書面證言或相關(guān)說明，可以采用辯護(hù)律師有限參與模式，對于有些案件中秘密偵查相關(guān)人員的身份信息密級較高，偵查秘密工作要求較高，應(yīng)采用法官單獨(dú)審核模式”。[16]

筆者認(rèn)為，庭外核實(shí)技偵證據(jù)需要保障辯護(hù)律師的有限參與：首先，庭外核實(shí)是調(diào)和技偵措施保密需要和辯方質(zhì)證權(quán)之間矛盾沖突的最后手段，若完全拒絕辯護(hù)律師參與庭外核實(shí)，相當(dāng)于完全剝奪了辯方對技偵證據(jù)的質(zhì)證權(quán)，打破控辯審三方的基本訴訟構(gòu)造，不符合程序公正；其次，法官單方庭外核實(shí)缺乏必要的外部監(jiān)督，不利于審查證據(jù)的真實(shí)性。一方面，當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)證據(jù)瑕疵方面具有天然優(yōu)勢，對于隱蔽性較強(qiáng)的非真實(shí)細(xì)節(jié)，除了當(dāng)事人你，其他人員很難察覺。法官對技偵措施也屬于“門外漢”，若再完全禁止辯方針對技偵證據(jù)提出意見，則更難發(fā)現(xiàn)其中的不實(shí)之處，容易釀成冤案錯案。另一方面，法官普遍存在審判任務(wù)繁重、工作強(qiáng)度巨大的難題，且在技偵部門排斥移送相關(guān)技偵材料的情況下，法官很可能會抱著“多一事不如少一事”的心態(tài)，沒有真正進(jìn)行庭外核實(shí)而直接草率得出結(jié)論。最后，法官單方核實(shí)的結(jié)果很難讓被告人信服，無法實(shí)現(xiàn)息訴服判的法律效果。

當(dāng)然，允許辯護(hù)律師參與庭外核實(shí)的同時，必須注意保護(hù)技偵措施的秘密性。一方面，在刑事辯護(hù)律師職業(yè)素養(yǎng)普遍不高的情況下，可以設(shè)立庭外核實(shí)監(jiān)督員，由紀(jì)委監(jiān)察人員、公職律師等與案件無關(guān)的人員擔(dān)任。另一方面，也可以要求參與庭外核實(shí)的法官、檢察官、辯護(hù)律師必須共同簽署一份保密協(xié)議。若辯護(hù)律師泄露相關(guān)信息，視情況作出吊銷律師執(zhí)業(yè)證書、禁止從事法律職業(yè)、追究刑事責(zé)任等處罰。

五、結(jié)語：技偵證據(jù)的運(yùn)用應(yīng)堅(jiān)持以審判為中心

為了保障相關(guān)人員的人身安全以及保護(hù)技偵措施的秘密性，需要為技偵證據(jù)確定特殊的運(yùn)用規(guī)則。但是無論如何，技偵證據(jù)的特殊性都不可以突破以審判為中心的要求，這是司法公正的最低底線。偵查機(jī)關(guān)依法收集、固定、移送技偵證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)依法審查、排除技偵證據(jù)，人民法院嚴(yán)格依照法定標(biāo)準(zhǔn)審查、認(rèn)定技偵證據(jù)，三機(jī)關(guān)共同貫徹落實(shí)以審判為中心訴訟制度改革的基本要求。