（西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063）

近年來，涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪在我國呈現(xiàn)頻發(fā)高發(fā)態(tài)勢，對社會穩(wěn)定構(gòu)成嚴(yán)重威脅。非法吸收公眾存款罪是涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的典型類型之一，這類犯罪案件的處理中，往往涉及人數(shù)眾多的集資參與人，其在犯罪成立及刑事訴訟中的性質(zhì)和地位如何界定，在理論和實務(wù)上都存在一定爭議，給司法實踐帶來諸多困惑。澄清這一問題，有助于準(zhǔn)確處理此類案件，實現(xiàn)刑事司法的最佳效果。因此，非法吸收公眾存款罪中集資參與人的地位問題，需要理論研究予以足夠的關(guān)注。

一、集資參與人地位認(rèn)定的現(xiàn)狀與困境

（一）集資參與人地位認(rèn)定的困境

關(guān)于集資參與人的概念，2019年1月30日“兩高一部”印發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱2019年《意見》）進(jìn)行了專門界定，即“集資參與人是指向非法集資活動投入資金的單位和個人，為非法集資活動提供幫助并獲取經(jīng)濟(jì)利益的單位和個人除外”。這里的集資參與人所實施的行為，僅表現(xiàn)為向非法吸收公眾存款活動投入資金，其所獲的利益只是依據(jù)存款而享有的高額利息。

非法吸收公眾存款是現(xiàn)行刑法規(guī)制的犯罪行為，而相關(guān)的參與集資行為的性質(zhì)，刑法未直接作出規(guī)定，理論和實務(wù)上普遍認(rèn)為其不構(gòu)成犯罪。但集資參與人究竟處于什么樣的地位，無疑是此類案件的處理中必須考慮的問題。就實體法而言，集資參與人的參與行為對于非法吸收公眾存款罪的成立不可或缺，在相關(guān)司法解釋及司法實務(wù)中，集資參與人的存款數(shù)額或人數(shù)均作為該罪的立案標(biāo)準(zhǔn)加以考量，這是否意味著集資參與人應(yīng)視為具有被害人身份？就程序法而言，集資參與人處于何種訴訟地位，應(yīng)享有哪些訴訟權(quán)利?相關(guān)司法解釋中的“集資參與人”性質(zhì)應(yīng)如何定位？同時，非法吸收公眾存款罪涉及的集資參與人往往人數(shù)眾多，司法機(jī)關(guān)面臨艱難復(fù)雜的財物處置及返還問題，其處理成效直接關(guān)乎社會穩(wěn)定。

（二）集資參與人地位之紛爭

理論和司法實務(wù)中對于集資參與人的地位，主要存在以下四種觀點：

1.將集資參與人認(rèn)定為被害人。這主要是從集資參與人的財產(chǎn)損失方面進(jìn)行考量，通過將非法吸收公眾存款的行為類比于民事上的民間借貸合同，在存款無法按時歸還的情況下，集資參與人財產(chǎn)利益受到損失，進(jìn)而具有被害人的性質(zhì)。［1］

2.將集資參與人認(rèn)定為證人。這是考慮到集資參與人對于查明案件事實居于重要作用。［2］

3.將集資參與人認(rèn)定為實施非法吸收公眾存款行為的幫助犯。具體講屬于片面對向犯，其不受刑事追究的原因，在于法益侵害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)未到值得刑法處罰的程度。

4.將集資參與人分為三種情況加以考慮，一是利益未受到損害甚至獲利的集資參與人，即存款已被還本付息，只能作為證人；二是明知或應(yīng)知非法吸收公眾存款的行為是非法的，但為獲取高額利息而參與的集資參與人，由于主觀存在過錯，因而僅能作為證人；三是僅為獲取高額利息，主觀上不明知或應(yīng)知行為人吸收存款行為非法，應(yīng)作為被害人參與訴訟。［3］

以上論點中，將集資參與人視為被害人的意見，強調(diào)財產(chǎn)受到損害的客觀事實，但這一事實具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性，若存款及時得以歸還，甚至因集資行為而獲利，那么集資參與人的利益并未受損，其是否還具有被害人的身份，顯然存在疑問。將集資參與人僅僅視為證人，顯然沒有考慮到其在案件的發(fā)生中特殊的地位和作用，以及其同案件的處理結(jié)果的直接、緊密的利害關(guān)系。將集資參與人視為非法吸收公眾存款行為的幫助犯，認(rèn)為其行為構(gòu)成犯罪但由于法益侵害程度較輕而不予處罰，無法解釋為何要保障其存款利益及相關(guān)訴訟權(quán)利。上述第四種觀點，結(jié)合客觀的財產(chǎn)受損情況和主觀的認(rèn)知情況進(jìn)行分析，對集資參與人的訴訟地位進(jìn)行因案而異的類型化認(rèn)定，相較而言更為合理一些，但主觀心態(tài)的認(rèn)定是十分困難的事情，這一見解的司法操作性可想而知。因此，以上觀點都存在一定的局限與不足。

（三）相關(guān)司法解釋的立場

有關(guān)非法吸收公眾存款罪的司法解釋，主要包括：2010年12月13日最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2010年《解釋》）、2014年3月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2014年《意見》），以及前述的2019年《意見》。

前兩個司法解釋對于集資參與人地位并未明確說明，但都將集資參與人人數(shù)或者存款數(shù)額作為立案標(biāo)準(zhǔn)，這表明集資參與人的參與存款行為影響該罪的成立；2014年《意見》明確將這類群體表述為“集資參與人”，并規(guī)定了涉案財物返還集資參與人的有關(guān)事項，但并未明晰集資參與人的法律性質(zhì)。2019年《意見》對集資參與人概念作出界定，規(guī)范了涉案財物追繳相關(guān)問題與具體流程，強化了對集資參與人相關(guān)權(quán)利的保障，但對集資參與人的地位問題仍做模糊處理。

目前，無論是理論上還是實務(wù)中，抑或相關(guān)司法解釋的表述，都未能明確集資參與人的地位，那么，司法解釋中對集資參與人的權(quán)利保障的根據(jù)何在、集資參與人到底是“證人”“被害人”或其地位應(yīng)依情勢而定這些問題的回答，都需要回歸到非法吸收公眾存款罪的立法構(gòu)造與發(fā)生機(jī)理中，應(yīng)重新進(jìn)行審視。

二、集資參與人地位的本質(zhì)探析

集資參與人地位問題源于刑法對于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，對其地位分析也應(yīng)著眼于該罪本身，應(yīng)從集資參與人在本罪生成過程中及其在侵犯法益過程中所起的作用來對集資參與人進(jìn)行分析。

（一）集資參與人在犯罪生成中的作用分析

刑法學(xué)通說認(rèn)為，依據(jù)刑法分則規(guī)定必須由兩人以上共同實施的犯罪是必要共犯，必要共犯以復(fù)數(shù)行為主體共同實行行為為必要。在對向犯中，必要性基礎(chǔ)在于不僅要求行為主體的復(fù)數(shù)性，同時要求其他參與人對行為人行為的積極助推，且該互補行為對于構(gòu)成要件的實現(xiàn)必不可少，以此區(qū)別于屬于復(fù)數(shù)主體的，但并未認(rèn)定為共同犯罪行為的情形，如強奸罪所要求至少同時存在行為人和被害人兩方主體。簡言之，在必要共犯中，無論是否受到處罰，至少特定行為人的行為對于犯罪構(gòu)成起著必不可少的加工作用。

對于非法吸收公眾存款罪，其客觀行為表現(xiàn)為非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，剔除出于刑法規(guī)制目的而對客觀行為所附加的諸如“非法”“公眾”等因素，該罪的基礎(chǔ)行為可理解為吸收行為。吸收行為必然包含吸收人與被吸收人兩方主體，其中吸收人為非法吸收公眾存款罪的行為人，被吸收人為參與非法吸收公眾存款罪的集資參與人。由此可知，本罪的成立必然要求行為人和集資參與人兩方主體的存在，同時不僅對于“吸收方”，對于“被吸收方”也要求其一定程度上積極主動的參與，而非單純要求主體復(fù)數(shù)。從這一角度出發(fā)，集資參與人在本罪的構(gòu)成方面起著必不可少的作用，行為人單方的吸收存款行為無法完整實現(xiàn)本罪的要件。在共犯理論上，非法吸收公眾存款罪為必要共犯，由于行為人和集資參與人的加工方向?qū)儆谙嗷サ膶ο蚍较?，因而屬于對向犯類型?/p>

這里的考量是以存在具體特定的集資參與人且其已經(jīng)起到必要的加工作用，即以事實上參與到非法吸收公眾存款行為中為前提，本罪恰由于集資參與人的參與行為而使吸收存款的行為達(dá)至刑法規(guī)制的程度。在未遂狀態(tài)下，行為人已經(jīng)著手進(jìn)行吸收公眾存款行為，但集資參與人尚未知曉或已知曉但未參與到此種行為中，此時不存在對于集資參與人的地位研究問題。

僅立足于集資參與人本身，其作為參與方的動機(jī)和目的往往是出于高額利息的回報，但在具體的非法吸收公眾存款罪的案件中，其目的和動機(jī)是否實現(xiàn)不確定。無論集資參與人的存款是否得以償還，在其實施存款行為、參與到行為人吸收存款的活動中時，本罪的法益侵犯即形成，集資參與人本身的利益問題不影響本罪的犯罪構(gòu)成。因而在本罪的生成機(jī)制方面，非法吸收公眾存款罪考量的僅是集資參與人的客觀存在問題，對集資參與人的主觀狀況不加以考慮。

（二）集資參與人不應(yīng)作為被害人

在刑法理論中，法益保護(hù)作為刑事立法基本的指導(dǎo)思想，指刑法的目的和任務(wù)是為防止受刑法保護(hù)的法益受到侵害或威脅。［4］犯罪的本質(zhì)表現(xiàn)為對法益的侵害。而犯罪客體指刑事法律所保護(hù)而為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系，法益說論者認(rèn)為，刑法所保護(hù)的社會關(guān)系即刑法所保護(hù)的法益內(nèi)容，將犯罪客體與法益做同義理解，符合刑法規(guī)制犯罪的本質(zhì)特征。［5］非法吸收公眾存款罪亦如此，刑法對其進(jìn)行規(guī)制的原因同樣在于行為侵犯了法益。探討具體犯罪的法益具有重要意義，一方面，通過對法益的準(zhǔn)確把握，探析具體行為違法性的本質(zhì)，進(jìn)而實現(xiàn)刑法保護(hù)機(jī)能的發(fā)揮；另一方面，通過對法益分析來探求立法本意，對具體犯罪的構(gòu)成要件的解釋提供指導(dǎo)。這里從法益角度來分析集資參與人的地位問題。

非法吸收公眾存款罪規(guī)定在刑法第三章第四節(jié)侵犯金融管理秩序罪中的“擾亂金融管理秩序”中，表明在立法體系的安排上，本罪所要保護(hù)的法益為金融管理秩序。對于集資參與人的財產(chǎn)權(quán)益是否也屬于本罪所保護(hù)的法益范圍，學(xué)界存在爭議，認(rèn)為應(yīng)包括集資參與人財產(chǎn)權(quán)益的觀點主要從集資參與人的存款無法得以償還的角度，將集資參與人視為民法意義上的普通自然人。但這里的法益侵犯應(yīng)認(rèn)定為僅侵犯了金融管理秩序，集資參與人的財產(chǎn)損失不應(yīng)作為本罪所侵犯的法益內(nèi)容。理由如下：

第一，集資參與行為本身具有違法性。刑法對吸收公眾存款的行為進(jìn)行規(guī)制，暗含參與集資的行為也不具有合法性，而本罪屬于必要共犯，集資參與的人數(shù)和數(shù)額直接影響本罪的成立，因而集資參與行為必然侵害到了本罪的法益即金融管理秩序，集資參與行為當(dāng)然具有違法性。且2015年6月23日發(fā)布的《最高人民法院發(fā)布關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》明確，“借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效?！闭f明這種高額利息是不受法律保護(hù)的，出于高額利息回報的集資參與行為當(dāng)然不具有正當(dāng)性。

第二，集資參與人作為能夠辨識其行為的社會意義及后果的理性人，其參與到非法吸收公眾存款的動機(jī)和目的在于高額利息，這種投資性行為本身具有風(fēng)險，其利益是否受到損害不確定，甚至可能會因此獲得高額回報。另外，同詐騙罪、集資詐騙罪等犯罪不同，集資參與人不存在因欺騙而限于錯誤認(rèn)識，從而交付財物的情形，即使非法吸收公眾存款的行為人具有夸張性宣傳等行為，但集資參與人對行為性質(zhì)及后果并沒有發(fā)生根本性的錯誤認(rèn)識。因此，并不存在值得保護(hù)的法益。且司法解釋僅將集資參與的人數(shù)或數(shù)額作為立案標(biāo)準(zhǔn)，而未考慮資金是否返還，即資金是否返還不影響本罪的成立，這間接說明集資參與人的財產(chǎn)權(quán)益非本罪保護(hù)法益之含義。

第三，若將集資參與人視為被害人，其在刑事訴訟活動中會取得當(dāng)事人地位，需依《刑事訴訟法》的規(guī)定依法保障其作為被害人的各項權(quán)利，包括出庭、參與法庭辯論等，但此類案件涉及人數(shù)眾多，通知所有集資參與人參與出庭，保障其作為“被害人”的各項權(quán)利，會帶來極高的司法成本，致使庭審無法正常進(jìn)行，不具有現(xiàn)實操作性。

因此，集資參與人并非本罪的被害人，非法吸收公眾存款罪的法益保護(hù)對象僅為金融管理秩序，不包括集資參與人的財產(chǎn)損失問題，其構(gòu)成要件的實現(xiàn)不以集資參與人的存款損失為條件。無論理論亦或?qū)嵺`中，將集資參與人的財產(chǎn)返還問題予以積極關(guān)注，主要原因在于，一方面，金融管理秩序本身具有抽象性，是否對其產(chǎn)生擾亂后果無法進(jìn)行具體判斷，而非法吸收公眾存款行為的數(shù)額和對象可體現(xiàn)出對金融管理秩序的擾亂破壞程度，兩者之間存在密切聯(lián)系，加之存款數(shù)額或集資參與人數(shù)具有具體量化的計算可能性，因而將具體存款數(shù)額和人數(shù)作為入罪標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，非法吸收公眾存款罪屬于典型的涉眾型集資類犯罪，其涉及的集資參與人數(shù)眾多，直接關(guān)乎社會穩(wěn)定問題，在實務(wù)中不可忽視。

集資參與人的財產(chǎn)損失不屬于本罪所保護(hù)的法益，《刑法》及司法解釋又將該結(jié)果的發(fā)生作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，理論上存在將集資參與人的財產(chǎn)損失作為客觀的超過要素或者附隨法益加以考量的觀點，意在解決集資參與人財產(chǎn)損失的尷尬處境。［6］客觀的超過要素要求行為本身已經(jīng)具有社會危害性，通過客觀的超過要素的規(guī)定限制處罰范圍的性質(zhì)，要求這一要素非法定刑升格等加重處罰的條件，且該罪必須屬于雙重危害結(jié)果的犯罪。［7］非法吸收公眾存款罪中，要求行為人認(rèn)識到其非法吸收他人存款的行為可能會擾亂金融管理秩序，主觀上存在故意，對于集資參與人的財產(chǎn)是否能夠得以返還不要求存在故意的認(rèn)識，僅需要存在預(yù)見可能性即可，因而將集資參與人的財產(chǎn)損失作為客觀的超過要素存在一定的合理性，能夠合理解釋集資參與人的財產(chǎn)損失在本罪中的地位。附隨法益并非成立犯罪的行為必須要侵犯的法益，對這類法益的侵害具有不確定性和或然性。［8］這一概念為解釋集資參與人的財產(chǎn)損失提供合理性基礎(chǔ)，集資參與人的財產(chǎn)并不必然在非法吸收公眾犯罪中受到侵害。據(jù)此，非法吸收公眾存款罪的法益保護(hù)范圍不應(yīng)包括集資參與人的財產(chǎn)利益，但其財產(chǎn)損失狀況對本罪的定罪量刑具有一定影響。

（三）集資參與人不應(yīng)作為行為人

作為對向犯性質(zhì)的共同犯罪類型，集資參與人無疑在犯罪過程中起著必不可少的作用，但現(xiàn)行刑法僅對非法吸收公眾存款的行為予以處罰，未將集資參與人作為行為人，對其參與行為也不予處罰，這在理論上被稱之為片面對向犯。有關(guān)片面對向犯中一方行為不作犯罪處理、不予處罰的理由，理論上存在立法者意思說、實質(zhì)說和折中說［9］，但對一方必要性的參與行為是否作犯罪處理，應(yīng)從多維度進(jìn)行考量。

一方面，刑罰處罰的本質(zhì)在于法益侵害。在非法吸收公眾存款罪中，集資參與人對法益侵犯結(jié)果的發(fā)生起到了積極的實質(zhì)性作用，但集資參與人的行為可理解為構(gòu)成要件的定型性參與行為，即由于其實施的行為沒有超出立法者預(yù)想的范圍，其實施的僅為最低程度的加工行為，這種加工行為是社會所能容忍的范圍。這在德國理論上被稱之為“最低程度加工理論”或“必要的最低共同作用”，即參與人的行為對法益侵害若僅起著最低程度的加工作用，未超出“最低程度”或“必要性”的限制范圍，則不受處罰。在非法吸收公眾存款罪中，集資參與人在存有閑散資金的情況下，面對高額利息的回報，從一般人觀念來看，其參與存款的行為并未超出預(yù)想范圍，未逾越構(gòu)成要件所必要的最低程度，是刑法所能容忍的行為范圍，且屬于必要共犯本質(zhì)上不可或缺的，從這一角度來講，不應(yīng)處罰集資參與人必要的構(gòu)成要件參與行為；另一方面，刑法具有謙抑性，非法吸收公眾存款罪中往往是行為人處于發(fā)動者的地位，是整個犯罪歷程的開啟者，是實施擾亂金融管理秩序的法益侵害的主要行為人，集資參與人僅是在其公開性的通過利誘方式下參與到該行為中，行為的社會危害性主要是行為人的行為所引起并促進(jìn)的。作為集資參與人，相比于行為人，其本身的參與行為不足以達(dá)到刑罰應(yīng)受懲罰的程度，其單個人的社會危害性程度較低，對于此類利息規(guī)定過高的行為，我國主要是通過對高額利息不予保護(hù)的方式等民事法律關(guān)系來對行為加以規(guī)制。因而，在非法吸收公眾存款罪中，民法手段若足以規(guī)制其行為，則不必作犯罪處理，由刑罰加以規(guī)制，這也是刑法謙抑性的體現(xiàn)。

在德國理論中，除最低程度加工行為不可罰的理論外，還存在“功能性雙重角色”理論用以說明行為不可罰的原因，該理論由德國學(xué)者佐瓦達(dá)1991年首次提出。對向犯必要參與者的功能性雙重角色，是指必要參與者兼具行為人和被害人的功能，德國的重利罪是對這一理論的典型闡釋，必要參與人在處于不利的情況下，通過承諾給予利益使自己受到損害，其行為本身也為行為人實現(xiàn)法益侵犯起到不可或缺的作用，因而同時具有被害人和行為人功能。這一理論要求被害人和行為客體的一致性，恰由于行為主體的雙重性格，是否應(yīng)受處罰，也成為理論上的難題。對于非法吸收公眾罪中的集資參與人而言，當(dāng)其存款無法得以返還時，財產(chǎn)利益的損害直接表征其被害人的身份，同時其存款行為直接為非法吸收公眾存款進(jìn)而擾亂金融管理秩序的行為人提供幫助，因而又具有行為人功能。雖從表面觀之如此，但實質(zhì)上被害人身份和行為人身份存疑，原因在于，一方面，僅當(dāng)其存款無法返還之時才具有正當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)利益的損失，但這種返還本身具有不確定性，因而在犯罪行為開始實施之時，其被害人角色并未得以顯現(xiàn)，且集資參與人的參與存款行為既非刑法積極鼓勵之行為，也非行為人強迫或趁人之危的被害人不得不為之行為，被害人主動自愿的行為具有一定的自陷風(fēng)險性質(zhì)，并非單純的被害人性質(zhì)；另一方面，不可否認(rèn)集資參與人對于犯罪成立的積極作用和加工行為，具有一定的行為人功能，但并非完全的行為人性質(zhì)，其行為是處于一般社會觀念所容忍的范圍，其社會危害性并未達(dá)至刑罰處罰程度?！肮δ苄噪p重角色”理論雖然對于集資參與人地位的認(rèn)定存在局限性，但在集資參與人不受刑事處罰問題上，還是具有一定的解釋力。

（四）“集資參與人”不同于“存款人”

據(jù)以上分析，對于非法吸收公眾存款罪的集資參與人而言，其應(yīng)處于被害人和行為人之間，“集資參與人”表明的是其區(qū)別于被害人和行為人的，是一類具有獨立法律意義的特定群體。也有相關(guān)文件將“集資參與人”稱之為“利益受損人”，此“利益受損”并非指其被害人身份，而是指參與人將資金投入到集資參與活動中后客觀上利益受到損害的描述，是一種中立性質(zhì)的客觀描述，并不帶有價值判斷上的傾向化。

學(xué)界通常將非法吸收公眾存款罪中的“集資參與人”表述為“存款人”，并在此基礎(chǔ)上或其認(rèn)定為“被害人”“證人”或以具體情勢分別認(rèn)定。在對集資參與人的地位本質(zhì)進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，可探知2014年《意見》中為何使用“集資參與人”而非學(xué)界通常的“存款人”一詞，這在于非法吸收公眾存款罪中的“集資參與人”與“存款人”存在較大差異。法律雖未明確界定存款人的定義，但根據(jù)《商業(yè)銀行法》等法律，存款人可界定如下：指向合法的具有辦理儲蓄存款業(yè)務(wù)資質(zhì)的銀行等金融機(jī)構(gòu)辦理存款業(yè)務(wù)的個人和單位，因而，存款人的存在應(yīng)是以合法的吸收存款行為或具有吸收公眾存款資質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)為前提，進(jìn)而享有存款自愿、取款自由、存款有息等相關(guān)存款權(quán)利，且相關(guān)存款權(quán)利完全受到法律保護(hù)。在非法吸收公眾存款罪中，盡管存在與存款行為相類似的向非法吸收公眾存款主體存入資金的行為，但一方面，集資參與人是在對高額利息的追逐中參與非法吸收存款的行為，該行為本身不具有正當(dāng)性，且對此類犯罪的發(fā)生起著一定程度的推波助瀾作用；另一方面，行為人所實施的吸收公眾存款行為并非合法，其所成立的所謂的金融機(jī)構(gòu)也因其非法性而不具有吸收公眾存款的資質(zhì)，因而“集資參與人”并不等同于“存款人”。

三、集資參與人利益保護(hù)及權(quán)利保障

集資參與人的性質(zhì)區(qū)別于行為人和被害人，表明其相比于行為人的不可罰性，相比于被害人，并非完全予以保護(hù)。審視非法吸收公眾存款罪的行為模式，其借款關(guān)系的行為模式規(guī)定了集資參與人合法利益的存在可能性，進(jìn)而要求在對待集資參與人的問題上，其原有合法利益應(yīng)予以法律保護(hù)，對其不應(yīng)得利益不予保護(hù)，集資參與人基于其合法利益而享有的與之對應(yīng)的訴訟權(quán)利也應(yīng)加以維護(hù)。

（一）借款的行為模式分析

如上所述，剔除非法吸收公眾存款罪中表征其嚴(yán)重社會危害性的諸如“非法”“公眾”等因素，本罪的行為模式表現(xiàn)為以“吸收”關(guān)系為特征的犯罪構(gòu)成，而“吸收”行為實質(zhì)上是以民法中借款法律關(guān)系為依托，無論是“公開性”“非法性”“社會性”亦或“利誘性”，均是基于借款合同作為基本表現(xiàn)形式，因而行為人實質(zhì)上是借款人身份，集資參與人實質(zhì)上是貸款人身份?！胺欠ㄐ浴笔侵附杩钯Y格，“公開性”“社會性”是指借款方式，“利誘性”是指借款利率。在非法吸收公眾存款罪中，行為人恰是通過高額利率的設(shè)定來達(dá)到其成功借款的目的，通過向社會公開達(dá)到其大量借款資金的目的，也正因此，常與高利貸行為難以區(qū)分。

民法上的不予保護(hù)與刑法上的刑罰規(guī)制恰是兩種行為社會危害性程度差異的體現(xiàn)。若集資參與人也作為行為人加以認(rèn)定，實質(zhì)上非法吸收公眾存款所獲資金就應(yīng)作為非法所得予以沒收。但上文已經(jīng)論述其并非行為人的原因，且行為本質(zhì)上的借款合同模式就要求刑法對于合法權(quán)益也應(yīng)加以保護(hù)。理論上存在基于借款關(guān)系而將集資參與人視為被害人的觀點，這種觀點是對存款返還行為性質(zhì)的誤解，之所以歸還存款僅是出于對原有社會秩序的恢復(fù)和原有利益的保護(hù)，達(dá)到刑法的規(guī)制程度并非意味著排除民法所承認(rèn)的合法利益，因而對于集資參與人的相關(guān)存款利益仍需保護(hù)和歸還。

因而，實質(zhì)的民法上借款合同關(guān)系為實踐中退賠集資參與人損失的行為提供了理論基礎(chǔ)。除此之外，出于刑事政策的考量，非法吸收公眾存款罪所涉及的集資參與人數(shù)眾多，范圍較廣，若不能及時保障其應(yīng)得的財產(chǎn)利益，必將對社會穩(wěn)定和秩序造成嚴(yán)重影響。因而，綜合考慮以上兩方面原因，2014年《意見》專門對“涉案財物的追繳和處置問題”進(jìn)行了規(guī)范，明確資金退賠中集資參與人的權(quán)利，2019年《意見》中，在“涉案財物追繳處置問題”部分中，進(jìn)一步明確集資參與人損失的優(yōu)先退賠權(quán)。

（二）集資參與人利益的保護(hù)范圍

實踐中存款利益是否需返還，視具體情況而定，非法吸收公眾存款罪雖然是以存款數(shù)額或集資參與人數(shù)作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，但并不排除某些存款事實上已經(jīng)得以返還的情況，盡管在實踐中往往對已經(jīng)履行完畢的借款合同不加關(guān)注，在理論探討上仍需將此納入考量范圍，因而需要分情況討論資金得以償還和無法得以償還的情形。

若相關(guān)存款利益已經(jīng)得以償還，則集資參與人的利益未受任何損失，且甚至可被認(rèn)定為獲利者。在理論上，非法吸收公眾存款罪名的成立會導(dǎo)致以合法形式掩蓋非法目的所簽訂的借款合同無效，根據(jù)合同無效的法律后果，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀，即返還存款本金及按年利率24%進(jìn)行計算的利息，超出年利率36%的部分應(yīng)當(dāng)優(yōu)先作為存款未得以返還的資金。但在合同已經(jīng)履行完畢的情況下，一方面，此類存款得以全部返還的情況出現(xiàn)可能性較小，另一方面，存款返還后本身可能會再次實施存款行為，即仍繼續(xù)參與到此種行為中，進(jìn)行重復(fù)投資。因而，考慮到實踐中情況較少且增加資產(chǎn)清退難度，這部分已返還的利益可予以消極承認(rèn)。

在相關(guān)存款利益未得以返還的情況下，可能會得出集資參與人的利益保護(hù)范圍應(yīng)一致，但這是以集資參與人對基本的存款行為存在認(rèn)知為基礎(chǔ)的，不排除集資參與人在主觀上有超出這一范圍的認(rèn)識程度，即明知行為人吸收存款行為具有違法性。根據(jù)主客觀相一致的原則，這一主觀的超出部分應(yīng)作為區(qū)分對待的標(biāo)準(zhǔn)，分為集資參與人主觀上明知或者應(yīng)知本罪的行為人沒有吸收存款資格的情況，即主動集資參與人，與集資參與人不明知也不應(yīng)知對方吸收存款的行為是違法，且個人利益確實受損的情況，即被動集資參與人。上述分類是對是否明知具有吸收存款資格的主觀要求的強調(diào)，是對于刑法意義上法益侵犯的知曉可能性判斷。之所以進(jìn)行如此區(qū)分，是為判斷其利益保護(hù)的范圍，主動集資參與人的主觀惡性重于被動集資參與人，對其利益的保護(hù)范圍要小于被動集資參與人。

對于主動集資參與人，屬于以合法形式掩蓋非法目的的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效，法律效果為返還本金及法律所承認(rèn)的合法利息，但由于集資參與人本身知曉行為人行為非法性，出于懲罰的目的，不應(yīng)返還利息，應(yīng)僅返還本金即可。對于被動集資參與人，出借方不知借款方實施的是非法吸收公眾存款行為，可按照普通民間借貸關(guān)系進(jìn)行處理，即返還本金和24%以內(nèi)的利息。但這種分類實際上是在理論上的分類，實踐中對于集資參與人主觀認(rèn)定存在較大難度，且由于涉案款項并非能完全追回，本金是否能夠全部得以返還仍存在較大風(fēng)險。

（三）集資參與人的訴訟地位及權(quán)利保障

由于集資參與人并非刑事訴訟法上明確規(guī)定的訴訟當(dāng)事人或訴訟參與人地位，因而對其所享有的訴訟權(quán)利及義務(wù)需具體分析。首先，集資參與人區(qū)別于行為人和被害人，是一類需要專門性考慮的特殊群體，從程序法的角度來講，如上所述，其并非被害人，無法享有被害人所享有的訴訟權(quán)利，如通知其出庭等，也無需依照犯罪嫌疑人、被告人相關(guān)規(guī)定對其追責(zé)，對涉案財產(chǎn)予以沒收。且從審判實務(wù)角度分析，非法吸收公眾存款案件中，集資參與人人數(shù)眾多，若皆以“被害人”之訴訟地位認(rèn)定，則會由于涉案人數(shù)過多而無法充分實現(xiàn)對各個集資參與人作為“被害人”的權(quán)利保障，會導(dǎo)致審判程序無法正常進(jìn)行；若皆認(rèn)定為行為人，將其參與行為視為犯罪行為，則同樣會由于此類案件的參與人數(shù)過多而帶來審判與刑罰執(zhí)行問題。

其次，學(xué)界存在將集資參與人視為證人的觀點具有一定合理性。一方面，需要厘清，集資參與人并非嚴(yán)格意義上的證人，2012年11月5日通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第74條規(guī)定，“對證人證言應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：證人與案件當(dāng)事人、案件處理結(jié)果有無利害關(guān)系”，說明證人一般應(yīng)與案件無牽連關(guān)系。但集資參與人作為集資行為的參與者，存款能否得以返還，案件處理結(jié)果如何當(dāng)然與其存在利害關(guān)系，因而集資參與人不完全符合證人的條件，此處將集資參與人視為證人，僅是為了發(fā)揮其對于提供案件線索、查明案件的關(guān)鍵性作用，并非將其完全等同于證人。在實務(wù)中，司法人員會調(diào)查參與到非法吸收公眾存款行為的集資參與人，而其言論必然會起到證言的作用。更何況，實踐中集資參與人在庭審中參與度較低，直接導(dǎo)致了在涉案財物的處置上只能依據(jù)有限的信息量作出決定，將集資參與人視為證人，充分發(fā)揮其作用，有助于司法機(jī)關(guān)及時追回涉案財物。在此意義上，其訴訟地位可類比于證人地位。另一方面，這里存在一個對證人和被害人的區(qū)分問題。若將集資參與人視為證人，有觀點認(rèn)為程序上將集資參與人的作證作用也可視為被害人陳述，會傾向性地認(rèn)為集資參與人是否也可作為被害人。其實，關(guān)鍵的不同之處仍在于法益侵犯角度的考量不屬于被害人，在證據(jù)法的歷史及證據(jù)學(xué)原理上，被害人陳述與證人證言一直是作為共同的制度安排，盡管我國《刑事訴訟法》對被害人陳述和證人證言進(jìn)行明確劃分，兩者的基礎(chǔ)原理及技術(shù)規(guī)范都仍具有很大的相似性，其區(qū)別主要體現(xiàn)在技術(shù)層面，而非基礎(chǔ)性、本質(zhì)性的區(qū)分上。［10］因而在此處將集資參與人可視為證人的觀點，是出于強調(diào)集資參與人非被害人的實體上的考量，將其程序性作用的發(fā)揮類比證人證言進(jìn)行理解。

最后，2019年《意見》第10條明確規(guī)定關(guān)于集資參與人權(quán)利保障問題，這一規(guī)定是基于集資參與人的性質(zhì)和特征所作出的針對性規(guī)定，主要以其所投入非法集資活動中的資金為基礎(chǔ)，加之刑事政策的考量。具體為“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過及時公布案件進(jìn)展、涉案資產(chǎn)處置情況等方式，依法保障集資參與人的合法權(quán)利。集資參與人可以推選代表人向人民法院提出相關(guān)意見和建議；推選不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以視案件情況決定集資參與人代表人參加或者旁聽庭審，對集資參與人提起附帶民事訴訟等請求不予受理。”該條規(guī)定了集資參與人的三項權(quán)利，即知悉案情權(quán)，建議、意見權(quán)及參加庭審或旁聽權(quán)三類權(quán)利，都是基于其相關(guān)存款利益而享有的訴訟權(quán)利；鑒于非法吸收公眾存款案件涉及人數(shù)眾多，只有保證其知悉案情進(jìn)展并賦予提出意見和建議的渠道，才能在有效維持社會秩序的情況下使案件處理順利進(jìn)行，要求其推選代表也是考慮到人數(shù)眾多的現(xiàn)狀；參加庭審權(quán)是實際上將其作為證人參與訴訟過程，此時應(yīng)當(dāng)保障其享有的作為證人的各項權(quán)利，同時要求其履行相關(guān)證人的義務(wù)。之所以對集資參與人提起附帶民事訴訟等請求不予受理，也表明司法解釋未將其視為被害人，無法享有被害人所享有的其他訴訟權(quán)利。

四、結(jié)語

本文認(rèn)為，集資參與人是區(qū)別于被害人和行為人的、具有獨立法律意義的特殊群體，這是基于現(xiàn)行刑法規(guī)定和刑法理論所作出的合理定位；同時，從刑事政策角度看，這有助于在非法吸收公眾存款罪的辦理中，最大程度地實現(xiàn)利益平衡，應(yīng)對司法實踐中此類案件帶來的社會維穩(wěn)問題。實際上，非法吸收公眾存款罪作為一個具有中國特色的罪名，學(xué)界對于其存廢一直存在爭議，不少人認(rèn)為該罪名過分強調(diào)對金融機(jī)構(gòu)利益的保護(hù)，同契約自由、意思自治等現(xiàn)代法律原則有所抵觸。若基于此考量，集資參與人的地位問題和權(quán)益屬性，其存款利益是否需動用公權(quán)力予以保護(hù)，將是一個需要重新思考的問題。