程嫣含

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

一、行政決策不作為的界定

(一)行政決策不作為的概念

目前行政決策不作為只是一個(gè)學(xué)術(shù)概念，在實(shí)定法中尚未使用，并且學(xué)術(shù)界關(guān)于這方面的研究很少。行政決策不作為是指決策主體因?yàn)橹饔^上消極被動(dòng)等原因致使其本應(yīng)該根據(jù)行政職權(quán)或職責(zé)作出的行政決策沒有作出或沒有全面作出或沒有及時(shí)作出的違法情況。應(yīng)當(dāng)在把握以下幾點(diǎn)的基礎(chǔ)上對(duì)這個(gè)概念進(jìn)行理解：第一，行政決策不作為包含“行政決策”和“行政不作為”兩個(gè)方面，行政不作為包括很多方面，行政許可、立法等都可能存在不作為，而決策不作為只是其中一個(gè)方面。第二，行政決策不作為具有雙屬性。[1]因?yàn)樾姓Q策行為的特殊性，很難將其一概歸為抽象行政行為或具體行政行為而兼具二者，所以行政決策不作為也應(yīng)當(dāng)具有這樣的屬性。第三，行政決策不作為是對(duì)行政決策權(quán)履行的放棄或懈怠。第四，決策不作為有多種表現(xiàn)形式：不決策、不及時(shí)決策、不全面決策。

(二)行政決策不作為構(gòu)成

行政決策不作為是行政過程中違反了依法行政原則的一種消極被動(dòng)的狀態(tài)，決策作為比較容易判斷，但是不作為具有隱蔽性，判斷起來不是那么容易，如何判斷這種不作為狀態(tài)的存在，需要從以下三方面入手：

首先，有決策義務(wù)。有決策義務(wù)是行政決策不作為存在的前提條件，有決策義務(wù)而不決策才可能存在決策不作為，沒有決策義務(wù)則不可能存在不作為。

其次，決策具有可能性。決策不能和決策不作為是兩個(gè)概念，決策不作為強(qiáng)調(diào)的是主觀上的不作為，決策不能強(qiáng)調(diào)的是客觀上的不能為。由于客觀原因?qū)е虏豢赡茏鞒鰶Q策的不能納入不作為的范疇。只有行政決策主體基于其主觀意志而沒有履行決策義務(wù)，在法律層面上才具有評(píng)價(jià)意義，才是行政法學(xué)意義上的責(zé)任追究。[2]

最后，存在不作為的事實(shí)。行政決策不作為包含不決策、不全面決策和不及時(shí)決策三種外在情形。決策主體明確拒絕作出行政決策和超期沒有啟動(dòng)決策程序都應(yīng)當(dāng)屬于不決策的范疇；決策主體沒有窮盡或遺漏選擇方案以及沒有完成決策程序要求等屬于決策主體在實(shí)體和程序上的不全面決策；已啟動(dòng)決策程序但沒有及時(shí)作出決策屬于不及時(shí)決策。科學(xué)的行政決策應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出，何為及時(shí)？不超前不滯后就是及時(shí)的，但要做到這一點(diǎn)極具難度。行政決策是由行政機(jī)關(guān)的工作人員以行政機(jī)關(guān)的名義做出，當(dāng)其認(rèn)為作出決策存在風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)為了避免錯(cuò)誤而選擇最安全的拖延方式，這種拖延就是決策不作為的一種體現(xiàn)。

(三)行政決策不作為的實(shí)質(zhì)

行政決策不作為以決策結(jié)果未形成或未完全或未及時(shí)形成的形式呈現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是行政決策主體對(duì)行政職權(quán)或職責(zé)的放棄和懈怠、對(duì)作為義務(wù)的違背。其責(zé)任追究不能只針對(duì)決策結(jié)果而應(yīng)考慮行政權(quán)力行使的完整過程。因?yàn)闆Q策權(quán)配置是否科學(xué)、行使是否規(guī)范、有無有效監(jiān)督都會(huì)影響到責(zé)任追究。如果僅以結(jié)果來判斷是否存在決策不作為，決策結(jié)果沒有及時(shí)完全形成就是不作為，決策結(jié)果形成了就不存在不作為，那么決策權(quán)由誰何時(shí)行使，又是怎樣行使的，其科學(xué)性是否有保障的問題就會(huì)被模糊。

二、影響行政決策不作為責(zé)任追究的因素

(一)行政決策不作為具有裁量性

沒有作為的義務(wù)就沒有行政不作為的存在。[3]如前所述，行政決策不作為的成立要有應(yīng)當(dāng)履行的決策義務(wù)，但是，是不是“應(yīng)當(dāng)”如何判斷？義務(wù)的自由裁量在決策方面更能凸顯。為了滿足公共行政快速發(fā)展的要求，行政無法時(shí)時(shí)、事事都能根據(jù)滯后、有限的法律來應(yīng)對(duì)復(fù)雜靈活的行政管理活動(dòng)，而應(yīng)根據(jù)主客觀等實(shí)際情況進(jìn)行自由裁量。但正是因?yàn)檫@種自由裁量使得大量行政決策不作為的現(xiàn)象存在。在現(xiàn)代法治中，任何權(quán)力都不是絕對(duì)沒有限制的，行政機(jī)關(guān)在應(yīng)當(dāng)決策卻沒有決策或沒有及時(shí)決策或不全面決策都應(yīng)當(dāng)證明其合理性甚至是合法性。針對(duì)行政決策而不作為的裁量性對(duì)其進(jìn)行責(zé)任追究的正當(dāng)性不言而喻，但是如何判斷不作為而對(duì)其進(jìn)行責(zé)任追究依然受到裁量性的影響。

(二)行政決策不作為具有隱蔽性

行政機(jī)關(guān)不決策、不及時(shí)決策、不全面決策的表現(xiàn)形式與作為形態(tài)的決策相比具有隱蔽性，對(duì)不決策的合理性難以判斷，不及時(shí)不全面決策難以證明，而不作為的危害結(jié)果并不是立竿見影。其表現(xiàn)形式和危害結(jié)果都具有隱蔽性。針對(duì)不特定多數(shù)對(duì)象的決策不作為相較于針對(duì)具體對(duì)象的決策不作為的隱蔽性更甚。這種隱蔽性是責(zé)任追究的難題之一。

三、行政決策不作為責(zé)任追究制度現(xiàn)狀及問題

(一)責(zé)任追究制度現(xiàn)狀

行政決策長期以來并不是作為一個(gè)法律問題被人們熟知和關(guān)注，直到大量的決策失誤和不規(guī)范對(duì)行政法治造成了沖擊才被法學(xué)家們關(guān)注并對(duì)其進(jìn)行法學(xué)研究，這才逐漸啟動(dòng)了對(duì)其的法律規(guī)制。

早年只有少數(shù)操作性不強(qiáng)的國務(wù)院指導(dǎo)性文件和一些地方分散的規(guī)范性文件有關(guān)于行政決策的責(zé)任追究規(guī)定。自黨的十八屆四中全會(huì)明確要求嚴(yán)格追究決策主體決策不作為的責(zé)任開始，表明了黨和國家對(duì)于行政決策問題的進(jìn)一步重視。隨著法治責(zé)任政府理念的認(rèn)識(shí)加深，對(duì)行政決策責(zé)任追究慢慢形成了共識(shí)，也逐漸出臺(tái)了一些關(guān)于責(zé)任追究的規(guī)定，建立起了一系列獎(jiǎng)懲、引咎辭職、責(zé)任終身追究等制度。目前雖然沒有全國人大制定的法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)定，但是國務(wù)院2019年5月8日公布了《重大行政決策程序暫行條例》于9月1日實(shí)施，該條例主要是針對(duì)行政決策的科學(xué)合理作出的程序規(guī)定，并明確決策責(zé)任的倒查和終身追究。

（二)責(zé)任追究制度尚待解決的問題

1.有效程序的缺失

任何法律責(zé)任的追究離不開程序的保障，但我國目前并沒有專門的關(guān)于追究行政決策責(zé)任的程序規(guī)定，而統(tǒng)一的行政程序法也沒有制定，無法為行政決策不作為責(zé)任追究提供支撐。責(zé)任追究由誰來啟動(dòng)、調(diào)查、執(zhí)行，如何啟動(dòng)、調(diào)查和執(zhí)行以及怎樣保證落實(shí)等問題都沒有程序規(guī)則予以規(guī)定。

2. 責(zé)任追究主體的缺陷

從目前的責(zé)任立法、決策程序立法以及黨內(nèi)法規(guī)等規(guī)定可知人大、政府內(nèi)部機(jī)關(guān)、法院、政黨以及其他諸如社會(huì)團(tuán)體、公民等是責(zé)任追究的五大主體。這五大主體似乎可以對(duì)責(zé)任追究進(jìn)行多層次的立體保障，但實(shí)際問責(zé)效果不盡如人意。目前政府內(nèi)部是主要追責(zé)主體，政府內(nèi)部機(jī)關(guān)能夠很好地啟動(dòng)對(duì)決策機(jī)關(guān)的責(zé)任追究，但是此乃內(nèi)部糾錯(cuò)機(jī)制難以保證責(zé)任追究的公正性及力度；人大的被動(dòng)地位、人大的組成人員與政府人員的重合以及缺乏相應(yīng)的立法依據(jù)和程序難以保證責(zé)任追究的有效性；受行政訴訟資格和訴訟范圍的限制使得大部分關(guān)于行政決策的案件無法進(jìn)入訴訟程序；政黨和政府內(nèi)部糾錯(cuò)面臨同樣的公正性問題，同時(shí)政黨的責(zé)任追究是紀(jì)律處分，具體法律責(zé)任的追究還是無能為力，并且政黨適合宏觀的指引而具體的個(gè)案追究不宜過多干涉；社會(huì)團(tuán)體、公民等啟動(dòng)主體在責(zé)任追究時(shí)參與度不高。

3.責(zé)任追究范圍不全面

由前述可知行政決策不作為有不履行決策義務(wù)，不全面履行以及不及時(shí)履行三種表現(xiàn)方式，而現(xiàn)有的責(zé)任追究制度中只針對(duì)不及時(shí)履行決策義務(wù)以及決策失誤。對(duì)該履行而不履行決策義務(wù)以及沒有全面履行決策義務(wù)的行政機(jī)關(guān)的責(zé)任追究沒有明確。已經(jīng)進(jìn)入決策程序的不全面決策，按照《暫行條例》的程序規(guī)定能夠被準(zhǔn)確判斷，而未進(jìn)入決策程序的不作為具有更大的隱蔽性和可責(zé)性。責(zé)任追究范圍的不全面會(huì)導(dǎo)致整個(gè)責(zé)任追究體系的不全面，達(dá)不到及時(shí)全面保障公眾利益的目標(biāo)。

4.決策缺乏期限規(guī)定

在《暫行條例》中沒有對(duì)決策作出的期限予以規(guī)定，這將導(dǎo)致對(duì)不及時(shí)決策的判斷沒有標(biāo)準(zhǔn)，為責(zé)任追究埋下了諸多隱患。若在民眾的忍受期限內(nèi)沒有作出決策，就會(huì)指責(zé)決策機(jī)關(guān)故意拖延，這其實(shí)對(duì)決策機(jī)關(guān)也是不公正的，因?yàn)榱⒎ú]有規(guī)定決策作出的期限，若因此追究其不作為的責(zé)任也有失公允。[4]決策期限問題不解決，不及時(shí)決策的責(zé)任追究其實(shí)是一紙空談。

四、行政決策不作為責(zé)任追究的法治對(duì)策

(一)完善行政自由裁量權(quán)制度

行政機(jī)關(guān)在決策時(shí)享有的自由裁量權(quán)影響著其決策不作為的責(zé)任追究，因此治理行政決策不作為需要完善行政自由裁量權(quán)制度。針對(duì)行政法沒有規(guī)定或?qū)挿阂?guī)定的行政管理事項(xiàng)，行政主體享有自由裁量權(quán)。而在《暫行條例》規(guī)定中這種裁量權(quán)依然廣泛存在，如決策程序的啟動(dòng)與否、決策作出的期限等，不確定性程度太高。針對(duì)行政決策這種雙重屬性的行政行為，行政主體應(yīng)行使其自由裁量權(quán)積極應(yīng)對(duì)，反之，若消極決策，就是自由裁量中的決策不作為。因此必須構(gòu)建制度對(duì)行政機(jī)關(guān)究竟該怎樣進(jìn)行裁量予以規(guī)定，無限制的裁量權(quán)對(duì)行政決策不作為責(zé)任追究不利，也影響著政府的公信力。

(二)設(shè)立行政決策不作為評(píng)估制度

基于行政決策不作為行為的裁量性與隱蔽性，對(duì)應(yīng)否追究和如何追究其法律責(zé)任需要客觀的評(píng)估。追究法律責(zé)任的前提是決策機(jī)關(guān)確實(shí)存在不作為，而如前文所述決策不作為至少需要從決策義務(wù)、主觀的不作為以及不作為的事實(shí)三個(gè)方面進(jìn)行判斷，不能單從結(jié)果上予以判斷，這涉及復(fù)雜的決策權(quán)運(yùn)行過程。特別是具備抽象行政行為屬性的決策不作為更加難以判斷。根據(jù)《暫行條例》可知行政決策的作出有評(píng)估制度，雖然能夠在一定程度上解決部分決策不作為的判斷問題，但是針對(duì)尚未進(jìn)入決策程序的不作為則無法根據(jù)該評(píng)估體系進(jìn)行判斷，因此，有必要建立與之相對(duì)應(yīng)的不作為評(píng)估制度。

(三)構(gòu)建責(zé)任追究程序制度

行政決策不作為責(zé)任追究程序設(shè)置應(yīng)當(dāng)包含啟動(dòng)、調(diào)查、執(zhí)行、救濟(jì)四個(gè)基本的程序。

在啟動(dòng)程序環(huán)節(jié)首先應(yīng)明確多元追責(zé)主體的啟動(dòng)方式，即依職權(quán)、依申請(qǐng)以及依訴訟三種方式。人大及政府機(jī)關(guān)等可依職權(quán)啟動(dòng)該程序，公眾及相關(guān)參與者可依申請(qǐng)啟動(dòng)該程序，利益相關(guān)人員可依訴訟啟動(dòng)該程序。其次應(yīng)明確程序啟動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)，防止動(dòng)輒追究責(zé)任的情形。就人大及政府機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)的情形來說，事實(shí)清楚證據(jù)充分是必須具備的，追責(zé)的對(duì)象要明確且在其職權(quán)范圍內(nèi)才可能啟動(dòng)追責(zé)程序；就相關(guān)追責(zé)主體向人大或政府部門申請(qǐng)啟動(dòng)來說，要有相關(guān)證據(jù)才可能啟動(dòng)；就利益相關(guān)人依訴訟啟動(dòng)來說，被訴具體行政行為要與政府決策問題相關(guān)。

在調(diào)查程序環(huán)節(jié)首先應(yīng)明確調(diào)查主體，責(zé)任追究的主體與調(diào)查主體不是一個(gè)概念，對(duì)決策不作為的調(diào)查應(yīng)交給專門的審計(jì)部門來保證科學(xué)性和專業(yè)性，可與評(píng)估部門協(xié)助調(diào)查，對(duì)決策主體、過程、結(jié)果等主客觀因素進(jìn)行調(diào)查與資料搜集，確定決策主體是不是在有決策義務(wù)的前提下，能夠決策而不決策并且存在不作為的事實(shí)造成不良后果。其次應(yīng)明確決策不作為者的陳述申辯權(quán)利。

在執(zhí)行程序環(huán)節(jié)首先應(yīng)明確執(zhí)行方式；其次應(yīng)明確信息公開制度，將責(zé)任追究的理由、依據(jù)、程序、結(jié)果、方式等各個(gè)環(huán)節(jié)予以公開（除依法應(yīng)當(dāng)保密的事項(xiàng)），增加責(zé)任追究的透明度，保證處理結(jié)果的公正性，同時(shí)也起到外部監(jiān)督及警示作用。

在救濟(jì)程序環(huán)節(jié)應(yīng)明確決策不作為者的救濟(jì)途徑。一個(gè)完善的程序法必有此環(huán)節(jié)，目前我國行政決策責(zé)任追究制度仍在完善中，更應(yīng)明確救濟(jì)制度。

（四)追責(zé)主體改進(jìn)措施

1.強(qiáng)化外部追責(zé)主體權(quán)力

外部追責(zé)法定主體主要有人大、司法機(jī)關(guān)，非法定主體有公民、新聞媒體組織等。首先，加強(qiáng)人大責(zé)任追究力度。限制政府官員同時(shí)作為人大代表，降低重合比例以保證追責(zé)的公正性和力度；盡快出臺(tái)人大監(jiān)督的相關(guān)程序法，[5]并設(shè)置專門解決行政決策問責(zé)的機(jī)構(gòu)。其次，擴(kuò)大司法機(jī)關(guān)受案范圍及訴訟主體資格。再次，發(fā)揮公民及新聞媒體的監(jiān)督作用，應(yīng)賦予新聞媒體參與責(zé)任追究的途徑。

2.完善政府內(nèi)部責(zé)任追究

既然對(duì)于行政決策不作為責(zé)任追究的主要力量集中于政府內(nèi)部行政機(jī)關(guān)，那么就要克服其自我追究的弊端，發(fā)揮其應(yīng)有的功效。內(nèi)部追責(zé)的前提下無法做到追責(zé)主體與決策主體的完全分離，因此只有在監(jiān)督機(jī)制上下功夫，最大程度地保證責(zé)任追究的力度和可信度。監(jiān)督主體除了行政內(nèi)部監(jiān)督外還有司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督以及公民、新聞媒體的監(jiān)督。[6]在政府監(jiān)督部門的暫不獨(dú)立的情況下全面加強(qiáng)其他監(jiān)督主體的監(jiān)督力度，其中新聞媒體的監(jiān)督作用不容小覷，以防止責(zé)任追究落實(shí)不到位。

(五)完善責(zé)任追究范圍

從《暫行條例》這個(gè)國家層面的規(guī)范上看，關(guān)于行政決策不作為的界定并不明確，并且在責(zé)任追究范圍上并不能完全涵蓋決策不作為的內(nèi)容，因此治理決策不作為問題完善責(zé)任追究的范圍，將應(yīng)啟動(dòng)而未啟動(dòng)決策程序的不作為以及不全面決策納入立法文本中。

(六)明確行政決策的期限

期限制度對(duì)于不作為具有一定的事前防范作用，并且是判斷決策機(jī)關(guān)是否遲延決策的主要依據(jù)?！稌盒袟l例》在制定過程中沒有規(guī)定決策期限，可能是考慮到有的決策可能無法適用具體的期限剛性要求。但是，《暫行條例》作為一部程序法卻沒有對(duì)決策期限作出規(guī)定，這給決策者一種沒有時(shí)間限制的錯(cuò)覺，會(huì)拖延決策的作出時(shí)間，而剛性的期限要求能督促?zèng)Q策機(jī)關(guān)及時(shí)決策?！稌盒袟l例》沒有規(guī)定決策期限卻規(guī)定了決策久拖不決的法律責(zé)任，何謂久拖不決？沒有期限規(guī)定何來久拖不決。因此不管是在事前防范還是事后追責(zé)層面上，明確行政決策的期限十分必要。