（蘇州市中級人民法院，江蘇 蘇州 215007）

一、問題的提出

支付寶等交易平臺為資金流轉(zhuǎn)、網(wǎng)絡(luò)交易提供多元化渠道、帶來便利的同時，也不可避免地滋生了以支付平臺為媒介的新型財產(chǎn)犯罪。隨著第三方支付平臺相關(guān)信貸產(chǎn)品的開發(fā)，以螞蟻花唄、借唄、京東白條等為代表的個人信用支付在網(wǎng)絡(luò)交易中發(fā)揮著越來越重要的作用，隨之而來的針對此類電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的套現(xiàn)、濫用、冒用行為也呈愈演愈烈之勢。但是，實(shí)踐中對該類行為定性不一，如有的判決將冒用他人花唄消費(fèi)、貸款的行為認(rèn)定為詐騙罪①安徽省蕪湖市中級人民法院（2019）皖02 刑終423 號刑事判決書。，有的判決將同樣的行為認(rèn)定為盜竊罪②江蘇省鹽城市中級人民法院（2018）蘇09 刑抗8 號刑事判決書；遼寧省朝陽市中級人民法院（2019）遼13 刑終175 號刑事判決書。，有的判決則將冒用他人花唄購物的行為認(rèn)定為貸款詐騙罪③河南省項(xiàng)城市人民法院（2019）豫1681 刑初1 號刑事判決書。，還有的判決在將支付寶賬戶所有人認(rèn)定為被害人的前提下，將冒用被害人賬戶使用借唄借款和使用花唄消費(fèi)區(qū)別定性為貸款詐騙罪和盜竊罪④福建省漳州市薌城區(qū)人民法院（2018）閩0602 刑初366 號刑事判決書。。近年來理論研究多局限于非法轉(zhuǎn)移他人第三方支付賬戶內(nèi)錢款、通過第三方支付賬戶轉(zhuǎn)移他人信用卡上的錢款、偷換二維碼侵財?shù)壬娴谌街Ц缎颓重斝袨榈亩ㄐ裕瑓s忽視了針對螞蟻花唄等網(wǎng)上支付平臺信用額度的冒用、套現(xiàn)等行為定性的研究，理論對實(shí)踐的回應(yīng)相對滯后，而且就現(xiàn)有為數(shù)不多的研究來看，尚且存在著盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪、貸款詐騙罪、區(qū)別定性等觀點(diǎn)的分歧。[1][2]

以螞蟻花唄為例，其作為一款第三方支付平臺開發(fā)的個人信用支付產(chǎn)品，用戶在與服務(wù)商簽訂《螞蟻花唄用戶服務(wù)合同》后，服務(wù)商（包括小額貸款公司、保理服務(wù)商）在對用戶的個人信用進(jìn)行等級劃分的基礎(chǔ)上，根據(jù)信用等級給予用戶相應(yīng)的消費(fèi)額度，用以與特約商戶交易，并享受先消費(fèi)、后付款的服務(wù)。因服務(wù)商對賬戶的使用者并不審查，只要行為人在獲取他人支付平臺賬號、密碼之后，即可在特約商戶處消費(fèi)透支或者通過第三方平臺借款提現(xiàn)，針對這種冒用第三方支付平臺信用額度的行為，其定性問題迫切需要探討。為回應(yīng)司法實(shí)踐，本文以冒用網(wǎng)上支付平臺信用額度的行為為討論對象①限于篇幅，本文暫且僅討論冒用他人第三方支付賬戶上已開通的信用產(chǎn)品的行為的定性，例如，冒用他人支付寶賬戶中已開通的螞蟻花唄、借唄等信用產(chǎn)品的行為的性質(zhì)認(rèn)定。，著重分析以下幾個方面的問題：其一，作為前提，第三方支付平臺在冒用平臺信用額度的侵財犯罪中扮演什么角色？具體而言，第三方支付平臺是否該類犯罪的被害人？第三方支付賬戶是不是信用卡？能否將其背后的小額貸款公司認(rèn)定為刑法上的金融機(jī)構(gòu)？其二，第三方支付賬戶提供的信用額度能否被占有，是屬于第三方支付平臺占有還是賬戶所有人占有？其三，以上述兩點(diǎn)為基礎(chǔ)，該類侵財行為應(yīng)當(dāng)如何定性？

二、第三方平臺與授信方的角色定位

（一）第三方平臺作為“被害人”與事實(shí)不符

在一般的涉第三方支付型網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪中，第三方支付平臺的角色定位雖存在爭議，但理論上一般不會將其認(rèn)定為被害人，而第三方支付平臺推出的個人信用產(chǎn)品其核心是用戶“先消費(fèi)、后付款”，是一種信用額度的透支服務(wù)，基于其特殊性，在行為人非法透支用戶信用額度時，難免產(chǎn)生被害人是第三方支付平臺或者是授信方，亦或是用戶的疑問。

張明楷教授在討論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為定性時指出，行為人取得的是銀行占有的現(xiàn)金，直接被害人是銀行，但由于銀行沒有過錯，于是直接將其現(xiàn)金損失轉(zhuǎn)嫁給持卡人。[3]被害人是在犯罪中受到侵害、遭受損失的人。就信用卡詐騙罪而言，行為人無論是冒用他人信用卡取款還是使用他人信用卡透支，在銀行無過錯的情況下，都是由信用卡所有人承擔(dān)終局性的損失。冒用他人信用卡取款的場合，銀行雖然失去了現(xiàn)金的占有，但同時消除了債務(wù)負(fù)擔(dān)；冒用他人信用卡透支的情況，銀行對現(xiàn)金的占有并沒有變，即使認(rèn)為銀行代信用卡所有人向特約商戶支付了現(xiàn)金改變了占有，但同時透支行為使銀行獲得了債權(quán)，其同樣是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的改變。二者的區(qū)別僅在于：前者是侵害了信用卡所有人的債權(quán)，后者是給信用卡所有人設(shè)置了債務(wù)，前者是立即受損，后者需要一定的還款期限。因此，兩種情況下銀行都不存在任何損失，就銀行而言，只不過是民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生變化罷了，“直接被害人是銀行”的觀點(diǎn)，既沒有法律依據(jù)，也不符合交易實(shí)際。

涉第三方支付平臺型侵財犯罪具有同樣的構(gòu)造。直接轉(zhuǎn)走賬戶所有人賬戶內(nèi)錢款或者直接用賬戶內(nèi)錢款消費(fèi)的，侵害了賬戶所有人對第三方支付平臺或者銀行的債權(quán)。就冒用網(wǎng)上平臺個人信用額度的侵財犯罪而言，直接被害人似乎是第三方支付平臺或者是提供額度的小額貸款公司，因?yàn)樾袨槿死玫氖堑谌街Ц镀脚_，使用的是授信方提供的信用額度，而不是用戶存入的錢款，但究其實(shí)質(zhì)，其受損方式和損失對象與冒用他人信用卡透支沒有本質(zhì)的區(qū)別。根據(jù)《花唄用戶服務(wù)合同》第6 條的約定：“請妥善保管好您的支付寶賬戶名、密碼、數(shù)字證書等重要信息，對賬戶的操作行為將視為您本人的行為，如開通服務(wù)、消費(fèi)交易等，您將承擔(dān)相應(yīng)法律后果?！毙袨槿嗣坝盟速~戶，使用花唄等個人信用平臺進(jìn)行消費(fèi)、提現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上是給賬戶所有人設(shè)置了一項(xiàng)債務(wù)，即到期償還消費(fèi)額度的債務(wù)，根據(jù)協(xié)議，第三方支付平臺在沒有過錯的情況下不承擔(dān)任何損失，顯然受損害的是賬戶所有人，第三方支付平臺不是所謂的直接被害人。同樣，作為資方的小額貸款公司也不存在損失，雖然其在授信額度內(nèi)提供了資金，但同時為賬戶所有人設(shè)定了定期償還本金的債務(wù)，所以小額貸款公司也不是被害人。因此，在冒用網(wǎng)上支付平臺個人信用額度的侵財犯罪中，行為人或者侵害了賬戶所有人的債權(quán) （數(shù)字化的財產(chǎn)），或者給賬戶所有人設(shè)置了不應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)，第三方支付平臺和授信方（資方）沒有任何損失，也就不存在所謂損失轉(zhuǎn)嫁的問題，被害人只能是賬戶所有人。

（二）授信方認(rèn)定“金融機(jī)構(gòu)”法律依據(jù)不足

正如信用卡詐騙罪，雖然被害人不是信用卡的發(fā)行機(jī)構(gòu)，但是只要行為侵犯了該罪的保護(hù)法益、符合了該罪的犯罪構(gòu)成，如冒用他人信用卡的，仍然構(gòu)成本罪。如果能夠肯定授信方為金融機(jī)構(gòu)、第三方支付賬戶為《刑法》第196 條規(guī)定的“信用卡”，則冒用他人第三方支付信用額度的行為存在構(gòu)成貸款詐騙罪和信用卡詐騙罪的可能。張明楷教授在討論冒用他人螞蟻花唄的行為定性時指出，作為被害主體時，小額貸款公司屬于金融機(jī)構(gòu)，但作為行為主體時，小額貸款公司不是金融機(jī)構(gòu)。[3]但是，這種區(qū)別認(rèn)定的觀點(diǎn)，張教授給出的理由并不充足，而且也欠缺法律、法規(guī)依據(jù)。

理論上存在不少以《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》為依據(jù)將提供資金支持的小額貸款公司認(rèn)定為刑法意義上的“金融機(jī)構(gòu)”的觀點(diǎn)。《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》將小額貸款公司作為金融機(jī)構(gòu)的編碼對象，表面上似乎是在法律層面將小額貸款公司納入了金融機(jī)構(gòu)的范圍，但是通盤考慮該規(guī)范規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)編碼對象，只能得出一個不確定的結(jié)論。因?yàn)樵撘?guī)范規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)既包括作為貨幣當(dāng)局的中國人民銀行、國家外匯管理局、作為監(jiān)管當(dāng)局的銀保監(jiān)會、證監(jiān)會，也包括銀行、財務(wù)公司，還包括作為保險業(yè)金融機(jī)構(gòu)的保險代理公司、企業(yè)年金等?！督鹑跈C(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》將這些貨幣當(dāng)局、監(jiān)管當(dāng)局、財務(wù)公司、企業(yè)年金錯綜復(fù)雜地分為不同的級別，顯然更直接的目的是為了規(guī)范編碼，而不是對其作性質(zhì)界定。《金融許可管理辦法》《非銀行金融機(jī)構(gòu)行政許可事項(xiàng)實(shí)施辦法》均為未確將小額貸款公司納入金融機(jī)構(gòu)的范圍，而且小額貸款公司即使取得了金融許可證，其種類、范圍各異的服務(wù)，也難以與銀行服務(wù)相等同。因此根據(jù)上述規(guī)范，無法認(rèn)定小額貸款公司就是刑法意義上的金融機(jī)構(gòu)，第三方支付平臺更難言屬于金融機(jī)構(gòu)。相反，根據(jù)《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，非金融機(jī)構(gòu)是指在收付款人之間提供網(wǎng)絡(luò)支付等貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)。顯然，根據(jù)該規(guī)定，第三方支付平臺屬于非金融機(jī)構(gòu)。綜上，根據(jù)現(xiàn)有法律、法規(guī)，不足以肯定小額貸款公司金融機(jī)構(gòu)的法律屬性，而第三方支付機(jī)構(gòu)則被直接排除于金融機(jī)構(gòu)之外，據(jù)此，認(rèn)定第三方支付賬戶或者第三方支付平臺為“信用卡”也就明顯地法律依據(jù)不足了。一方面，根據(jù)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，《刑法》規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的電子支付卡。非金融機(jī)構(gòu)的支付平臺或者平臺賬戶當(dāng)然不是信用卡。另一方面，《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第7 條規(guī)定：“本辦法所稱信用卡，是指記錄持卡人賬戶相關(guān)信息，具備銀行授信額度和透支功能，并為持卡人提供相關(guān)銀行服務(wù)的各類介質(zhì)。”第三方支付賬戶本身并不具有透支功能，其只是一種新型的支付平臺的登錄賬戶，提供授信額度、具備透支功能的是如花唄、借唄等信用產(chǎn)品背后的資金服務(wù)商，即小額貸款公司等。

在此情況下，劉憲權(quán)教授堅(jiān)持認(rèn)為第三方支付平臺是金融機(jī)構(gòu)、第三方支付是信用卡支付方式的延伸，[4]其具體理由為：金融法規(guī)與刑法規(guī)范目的不同，決定了金融法規(guī)與刑法對同一概念的理解可以不同；第三方支付方式與信用卡支付方式在功能以及使用方式上具有統(tǒng)一性；信用卡的虛擬化無疑是大勢所趨。本文認(rèn)為上述三點(diǎn)理由均不能成立。其一，金融法規(guī)與刑法規(guī)范目的不同，并不意味著金融法規(guī)與刑法對同一概念的理解一定不同。刑法規(guī)范與其他法律規(guī)范不是對立的，我國沒有附屬刑法，刑法分則條文中存在大量的空白罪狀，刑法中的大量術(shù)語都需要參照其他法律的規(guī)定，事實(shí)上司法實(shí)踐中也必須參照其他法律規(guī)定，否則，將導(dǎo)致司法實(shí)踐要么因欠缺法定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)而無所適從，要么因標(biāo)準(zhǔn)不一而恣意認(rèn)定。例如生產(chǎn)銷售假藥罪中何為假藥，《刑法》第141 條沒有明確規(guī)定，該條也沒有規(guī)定參照哪部法律認(rèn)定假藥。司法實(shí)踐中必須根據(jù)《藥品管理法》認(rèn)定假藥，刑法中的金融機(jī)構(gòu)、信用卡的認(rèn)定當(dāng)然也是如此。其二，使用方式不能決定法律性質(zhì)，根據(jù)使用方式而突破法律規(guī)定判斷其法律性質(zhì)尤其是刑法性質(zhì)，本身就是對法律的違反；即使使用方式相同，還需進(jìn)行更加實(shí)質(zhì)的判斷，即所侵犯的法益是否都是金融管理秩序。涉第三方支付型侵財犯罪不足以侵害金融管理秩序，且從規(guī)范保護(hù)目的出發(fā)，也不能通過解釋將電商平臺發(fā)行的個人信用支付產(chǎn)品解讀為刑法意義上的信用卡。[5]139-140其三，將信用卡的虛擬化作為認(rèn)定第三方支付平臺為“其他金融機(jī)構(gòu)”的理由，顯然是不合邏輯的因果倒置。根據(jù)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的電子支付卡才是刑法規(guī)定的信用卡，而不是發(fā)行電子支付卡的都是商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)，即使是虛擬信用卡同樣如此，以信用卡虛擬化的發(fā)展趨勢來反推第三方支付平臺屬于刑法上的信用卡發(fā)行機(jī)構(gòu)即金融機(jī)構(gòu)，本身就是一種違反邏輯順序的類推。

因此，支付寶等第三方支付平臺既不是商業(yè)銀行也難以認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)，其所開發(fā)的支付軟件包括以個人信用為基礎(chǔ)的預(yù)期支付產(chǎn)品及其用戶所有的支付賬戶，雖然在信用評估、額度調(diào)整、服務(wù)模式、還款期限等諸多方面與信用卡類似，但是因?yàn)殚_發(fā)主體不適格，其不屬于“電子信用卡”，也不能認(rèn)定為刑法意義上的信用卡，起碼就目前而言認(rèn)定其為信用卡的法律依據(jù)不足。據(jù)此，冒用他人第三方支付平臺信用額度的行為，不構(gòu)成貸款詐騙罪；即使行為人冒用他人賬戶，實(shí)施了消費(fèi)行為，也不能類推適用《刑法》第196 條“冒用他人信用卡”和“惡意透支”之規(guī)定，因而否定了冒用他人網(wǎng)上支付平臺個人信用額度進(jìn)行消費(fèi)、透支的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪的可能性。

三、第三方支付賬戶中信用額度的占有

既然冒用他人第三方支付平臺信用額度的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪和貸款詐騙罪，那么該類行為的定性就基本集中于詐騙罪（合同詐騙罪）與盜竊罪的分歧了。對于盜竊罪的成立而言，必須存在一個物品占有的轉(zhuǎn)移過程，即從被害人那里轉(zhuǎn)移到行為人的手中。[6]那么作為前提，“信用額度”能否被占有，被誰占有成了難以回避的問題。

信用卡和第三方支付賬戶余額征表著所有人對銀行或者第三方支付平臺的債權(quán)，數(shù)額的多少代表著債權(quán)請求權(quán)實(shí)施的范圍，這種債權(quán)實(shí)質(zhì)上屬于財產(chǎn)性利益。而第三方支付賬戶中的信用額度則并非如此，其不是賬戶所有人享有的債權(quán)，而是基于“先消費(fèi)、后付款”的規(guī)則，根據(jù)賬戶所有人的信用而授予的透支額度，其與銀行發(fā)行的貸記卡的透支具有使用上的相似性。行為人劃轉(zhuǎn)他人信用卡（主要是借記卡）、第三方支付賬戶內(nèi)的資金，是對賬戶所有人債權(quán)的侵害，即通過劃轉(zhuǎn)、取現(xiàn)等手段消除了所有權(quán)人對銀行和第三方支付平臺的債權(quán)請求權(quán)；在冒用他人貸記卡、第三方支付賬戶透支其信用額度的場合，不是侵害了被害人的債權(quán)，相反是給被害人創(chuàng)設(shè)了其原本不應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)。無論是債權(quán)請求權(quán)的消滅還是債務(wù)的負(fù)擔(dān)，站在被害人的立場，其都受到了相應(yīng)的財產(chǎn)損失，從行為人的角度而言，其都獲得了相當(dāng)?shù)睦?，從最終結(jié)果看，行為人都從被害人那里取得了具有財產(chǎn)價值的利益，即財產(chǎn)性利益。所以，貸記卡的透支額度、網(wǎng)上支付平臺提供的信用額度雖然不是債權(quán)，但其仍然屬于貸記卡或者賬戶所有人享有的財產(chǎn)性利益。信用額度指示的是賬戶所有人可以提前預(yù)支的數(shù)額，而其預(yù)支的后果就是拿“明天”的錢或者分期或者定期歸還全部透支數(shù)額，在交易中，無論是使用賬戶余額即“今天花昨天的錢”，還是透支信用額度即 “今天花明天的錢”，賬戶所有人所支出的都是自己的財產(chǎn)，賬戶余額與信用額度雖是兩個數(shù)字，但其都是賬戶所有人的數(shù)字化的財產(chǎn)，只不過在使用賬戶余額和信用額度進(jìn)行交易后，就賬戶所有人的實(shí)際財產(chǎn)而言，其減少的時間存在先后之別罷了。因此，無論是貸記卡的透支額度還是網(wǎng)上支付平臺提供的信用額度，其都指示了賬戶所有人當(dāng)前可適用的財產(chǎn)數(shù)額和預(yù)期應(yīng)歸還的額度，究其實(shí)質(zhì)都屬于財產(chǎn)性利益。正如學(xué)者所言：冒用他人貸記卡或者網(wǎng)上平臺信用額度，從整個流程來看，行為人實(shí)際上不是從被害人那里取得了具有財產(chǎn)價值的實(shí)物，而是取得了具有財產(chǎn)價值的利益，即所謂的財產(chǎn)性利益。[5]144

財產(chǎn)性利益能否成為占有的對象，理論上存在物的存在形式說、物的價值說和綜合說的分歧。物的存在形式說認(rèn)為財物本身是非法占有的對象。占有具有事實(shí)與規(guī)范的二重性，規(guī)范性占有需要進(jìn)行規(guī)范的理解，所以物的存在形式說這種傳統(tǒng)的理解對規(guī)范的占有，尤其是對無體物及利益的占有，就難以得出肯定的結(jié)論。如此，盜竊電能等無體物、竊取他人存折，取走存折上的錢而后歸還存折的行為等等，物的存在形式說都不認(rèn)為其構(gòu)成盜竊罪，因?yàn)檫@些不存在有形的財物的損失，但是如此顯然導(dǎo)致法益保護(hù)的不足，產(chǎn)生刑罰處罰漏洞，而且難以適應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)，其不合理性至為明顯。物的價值說認(rèn)為，非法占有的對象是物的價值，使占有從其事實(shí)層面向規(guī)范層面發(fā)展。該說指出，盜竊罪不要求行為人長期保有竊取的財物，行為人取走財物并利用物品全部或者部分價值，就可以視為對該財物具有非法占有目的。[7]綜合說認(rèn)為，非法占有目的中的占有對象既包括狹義財物本身，也包括財產(chǎn)性利益。[8]由此可見，無論是物的價值說還是綜合說都能夠得出非法占有的對象包括財產(chǎn)性利益的結(jié)論。據(jù)此可以得出結(jié)論：無論是借記卡、網(wǎng)上支付平臺賬戶的余額，還是貸記卡、網(wǎng)上支付平臺賬戶的信用額度，作為財產(chǎn)性利益，都屬于占有的對象，應(yīng)當(dāng)肯定其占有。

有學(xué)者指出，儲戶對存款沒有任何事實(shí)上的控制力，存款不歸儲戶占有，而是歸銀行占有。[9]僅就現(xiàn)金而言，基于存款存入銀行的事實(shí)和“現(xiàn)金占有即所有”的法理，該觀點(diǎn)無疑是成立的。但是，信用卡、存折是一種債權(quán)憑證，賬戶記載內(nèi)容表征著客戶對銀行所享有的債權(quán)，其作為財產(chǎn)性利益顯然歸債權(quán)人占有。不過，如前所述，信用額度并不是債權(quán)，其在來源上是一種區(qū)別于賬戶余額的財產(chǎn)性利益，信用額度是服務(wù)商在信用評級的基礎(chǔ)上授予用戶的，所以其是被服務(wù)商占有還是被客戶占有的問題，仍需加以明確。或許有人會提出，用戶本人只是擁有使用信用額度的權(quán)利，而并未事實(shí)上占有信用額度所代表的款項(xiàng)。但是本文正好持相反的觀點(diǎn)，信用額度作為財產(chǎn)性利益，不是被服務(wù)商占有而是被賬戶所有人占有。以花唄為例，根據(jù)《花唄用戶服務(wù)合同》，服務(wù)商根據(jù)用戶的風(fēng)險評估而授予用戶信用額度，用戶可在此信用額度內(nèi)使用服務(wù)商提供的消費(fèi)金融服務(wù)。授信以后，花唄服務(wù)商對此信用額度就不再有支配控制權(quán)了，服務(wù)商也無權(quán)管控用戶是否使用該信用額度，所以不能認(rèn)為服務(wù)商對此信用額度存在占有。對用戶而言則正好相反，一旦授信完成，用戶就取得了信用額度的支配權(quán)，雖然信用額度在用戶使用之前對用戶而言只是一種賬面的可供預(yù)支的數(shù)字，但是在用戶使用時其就是一種等同于貨幣的數(shù)字財產(chǎn)，而用戶享有著在授信額度內(nèi)隨時、隨地、隨意使用的權(quán)限，行為人正是因?yàn)檫@種支配權(quán)才能將這種可預(yù)支的數(shù)字轉(zhuǎn)化為其占有的實(shí)在財產(chǎn)。因此，作為用戶支配的財產(chǎn)性利益，其應(yīng)當(dāng)屬于用戶占有。再者，服務(wù)商提供的信用額度，雖然是一種只能消費(fèi)使用不可提現(xiàn)的預(yù)期財產(chǎn)，但是在與特約商戶交易時其授信的數(shù)額和作為一般等價物的現(xiàn)金貨幣以及第三方支付平臺賬戶余額沒有任何區(qū)別，用戶先消費(fèi)、后付款，實(shí)質(zhì)上是對自己錢款的一種預(yù)支、透支，據(jù)此認(rèn)為信用額度指示的數(shù)字化財物為賬戶所有人占有也不存在障礙。

四、冒用網(wǎng)上支付平臺信用額度的行為構(gòu)成盜竊罪

在否定冒用他人網(wǎng)上支付平臺信用額度的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪、貸款詐騙罪的同時，理論上還存在將之認(rèn)定為詐騙罪、合同詐騙罪或者區(qū)別定性的觀點(diǎn)。但是詐騙罪的成立前提是存在欺騙與被騙，且在行為人實(shí)施詐騙行為后，被害人陷入錯誤認(rèn)識并基于錯誤認(rèn)識對其有處分權(quán)的財物做出處分，如果不滿足上述條件則不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，不能認(rèn)定為詐騙罪。

（一）詐騙罪之否定

竊取他人第三方平臺支付賬戶和密碼實(shí)施侵財與竊取他人信用卡在ATM 機(jī)上使用，在使用對象上具有相似性，都是針對機(jī)器、程序使用，因此，在涉第三方支付型侵財犯罪大量滋生時，使“機(jī)器能否被騙”的老問題產(chǎn)生新熱度。概言之，“機(jī)器能否被騙”爭論的核心在于：“機(jī)器（包括第三方支付程序）”能不能等同于“人”，被人設(shè)定特定程序的機(jī)器是否具有智識和辨認(rèn)能力的“機(jī)器人”，其是否具有處分意識。相關(guān)問題理論討論比較充分，[3][10]筆者贊同機(jī)器不能被騙的觀點(diǎn)。[11]而且，涉第三方支付型侵財犯罪中“機(jī)器是否被騙”是討論“機(jī)器能否被騙”的前提，只有存在“欺騙”才需要考慮“能否被騙”的問題。此外，涉第三方支付型侵財行為是否構(gòu)成詐騙罪，還需要考察第三方支付平臺對被害人的財產(chǎn)是否具有處分權(quán)限。

第一，第三方支付平臺沒有被騙。根據(jù)預(yù)設(shè)同意理論，非法使用他人信用卡在ATM 機(jī)上取款，只要在插卡和輸入密碼等程序性、技術(shù)性的環(huán)節(jié)上沒有瑕疵，取款行為就能夠得到銀行的同意，至于使用者是不是本人或是否得到本人合法授權(quán)，根本不在發(fā)卡銀行的考慮范圍之內(nèi)。[12]109只要所有操作是在符合機(jī)器預(yù)設(shè)的條件下，現(xiàn)金的交付就是被同意的，正確的賬戶（信用卡）和密碼是銀行的預(yù)設(shè)條件，符合這些預(yù)設(shè)條件的取款、轉(zhuǎn)賬就是得到銀行同意的，無論轉(zhuǎn)賬者、取款者的身份如何，所以在ATM 機(jī)上取款并未違反機(jī)器設(shè)置者銀行的意志，而是得到了現(xiàn)金占有人同意的。與此相同，第三方支付賬戶和支付密碼是第三方支付平臺動賬、交易的條件，支付賬戶和支付密碼既是支付時的身份驗(yàn)證也是支付的指令，當(dāng)賬戶、密碼都正確的情況下，第三方支付平臺就會根據(jù)指令完成轉(zhuǎn)賬和支付，這種轉(zhuǎn)賬和支付是符合預(yù)設(shè)條件而得到同意的。如此看來，根據(jù)預(yù)設(shè)的同意理論，第三方支付平臺本來就不存在被騙的問題。

當(dāng)然，也有學(xué)者提出，銀行絕不可能同意任意的第三者使用他人的銀行卡與密碼從ATM 機(jī)中取出現(xiàn)金，[13]賬戶信息和密碼本身就是代表權(quán)利人身份的信息資料。即便如此也不能否定銀行和第三方支付平臺沒有被騙的事實(shí)。首先，雖然銀行、第三方支付服務(wù)商都因?yàn)閾?dān)心他人非法冒用賬戶、密碼，而約定賬戶只能由所有人本人使用，但如根據(jù)《花唄用戶服務(wù)合同》第6 條，只要賬戶和密碼對應(yīng)正確，“對賬戶的操作行為將視為您本人的行為”。即服務(wù)商是否反對賬戶冒用，與其對使用人是否核實(shí)審查完全是兩碼事。其次，就銀行、第三方支付平臺而言，由賬戶和密碼代表的權(quán)利人是一個泛化的概念，只要賬號和密碼對應(yīng)正確，當(dāng)時使用人就是“權(quán)利人”，具體這個“權(quán)利人”長相如何、與申請賬戶時有何區(qū)別、具體使用人是否賬戶申請信息對應(yīng)的那個人或者得到其授權(quán)，ATM 機(jī)和第三方平臺根本不去識別。最后，沒有被客觀化的“內(nèi)心保留”不是同意條件，僅作為一種無法訴諸現(xiàn)實(shí)檢驗(yàn)的內(nèi)心保留意見，在討論預(yù)設(shè)同意的一般性條件時，是沒有實(shí)際意義的。[12]110-111

第二，第三方支付平臺的代收、代付服務(wù)不是處分行為，其對賬戶所有人的財產(chǎn)性利益不具有處分權(quán)限。詐騙罪財產(chǎn)處分意義上的自愿性是指，被害人在知道有選擇權(quán)的余地的情況下處分了財產(chǎn)。[14]以支付寶為例，《支付寶服務(wù)協(xié)議》規(guī)定：支付寶賬戶所記錄的資金余額不同于您本人的銀行存款，……其實(shí)質(zhì)為您委托支付寶保管的、所有權(quán)歸屬于您的預(yù)付價值。支付寶為用戶提供的是資金保管服務(wù)，該服務(wù)以代收、代付功能為基本前提，以用戶設(shè)置的支付密碼為保障條件，只要賬戶和支付密碼對應(yīng)正確，支付寶平臺只能接受指令代收或者代付，具體是代收還是代付以及數(shù)額的多數(shù)，支付寶平臺只能根據(jù)賬戶指令操作，不存在選擇的余地。即使堅(jiān)持涉第三方支付型侵財行為構(gòu)成信用卡詐騙罪的劉憲權(quán)教授也不得不承認(rèn)，行為人利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施侵財犯罪，與使用槍支木棍菜刀實(shí)施故意殺人罪，具有一定的相似性，也即不論是網(wǎng)絡(luò)還是槍支木棍菜刀都僅僅是行為人實(shí)施犯罪的工具。[15]作為一種支付工具，用戶的資金雖然形式上由支付寶保管，實(shí)質(zhì)上確是由用戶支配，支付密碼就是支配條件，因此轉(zhuǎn)入支付寶的錢和放在保險箱里的錢在處分性質(zhì)上區(qū)別不大。再者，銀行、第三方支付平臺也沒有單方面消除被害人債權(quán)和給被害人設(shè)置債務(wù)的權(quán)限，賬戶的錢款“數(shù)額”作為財產(chǎn)性利益，只有賬戶所有人具有處分權(quán)，銀行、第三方支付平臺只能機(jī)械地、程序性地根據(jù)指令進(jìn)行服務(wù)。所以，銀行、支付寶機(jī)構(gòu)均沒有財產(chǎn)處分的選擇權(quán)，不具有詐騙中財產(chǎn)處分以被害人的處分意思為前提的屬性特征。[16]基于相同的理由，作為授信服務(wù)商的小額貸款公司在授信完成后，失去了對額度的占有，對于額度的使用、處分同樣沒有選擇權(quán)。

（二）盜竊罪之證成

理論上一般認(rèn)為盜竊罪的成立架構(gòu)是行為人未經(jīng)允許破壞了他人對財物的原占有，并建立了新的占有。有人提出，按照程式、指令取款的行為，符合原來設(shè)定的運(yùn)作條件，這種財產(chǎn)上的移轉(zhuǎn)可視為金融機(jī)構(gòu)同意喪失對現(xiàn)金的占有，因此，該行為不能被評價為對他人占有的破壞。[17]這種觀點(diǎn)顯然是基于對被害人的錯誤認(rèn)定而提出的，如前所述，該類案件的被害人不是銀行而是信用卡所有人，而且現(xiàn)金存入銀行后，銀行雖然取得對所存入的現(xiàn)金的占有，但是存款者在失去對現(xiàn)金占有的同時獲得了債權(quán)即財產(chǎn)性利益的占有，行為人取走現(xiàn)金使被害人的財產(chǎn)性利益消滅，當(dāng)然破壞了被害人的占有。同理，轉(zhuǎn)移他人網(wǎng)上支付賬戶余額或者通過第三方支付平臺轉(zhuǎn)移他人銀行卡余額的，行為人打破了被害人的占有。

但是，在冒用他人網(wǎng)上支付平臺信用額度的場合，雖然行為人的使用行為最終會使被害人遭受一定的財產(chǎn)損失，但行為人并未直接從被害人那里拿走什么，而是給被害人創(chuàng)設(shè)了原本不應(yīng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)，這種給被害人創(chuàng)設(shè)債務(wù)的行為，是否符合破壞原占有、建立新的占有的構(gòu)造，不免存在疑問。債務(wù)是一種負(fù)擔(dān)，與作為財產(chǎn)性利益的債權(quán)不同，只能說行為人的行為使被害人負(fù)擔(dān)了原本不應(yīng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)，而不能認(rèn)為行為人使被害人占有了債務(wù)，顯然債務(wù)作為一種財產(chǎn)上的非利益，認(rèn)定其為占有對象在法理上是說不通的。但是，拋開創(chuàng)設(shè)債務(wù)的表象，其實(shí)行為人冒用他人信用額度是在使用被害人的信用額度進(jìn)行交易，進(jìn)而使被害人的信用額度減少，如前所述，信用額度雖是一個數(shù)字，但是其是用戶占有的財產(chǎn)性利益，行為人“侵入他人支配領(lǐng)域，消滅他人的財產(chǎn)性利益，并為行為人自己或第三人創(chuàng)設(shè)新的財產(chǎn)性利益，”[18]那么，行為人冒用他人信用額度與冒用他人賬戶余額，在行為性質(zhì)上沒有任何區(qū)別，都是對他人財產(chǎn)性利益的侵犯，都破壞了被害人對其財產(chǎn)性利益的原占有。

接下來要回答的問題就是：行為人冒用他人賬戶余額或者信用額度進(jìn)行交易，建立了對所得財物的新的占有，行為人取得的財物與被害人損失的財產(chǎn)性利益是否符合取得型財產(chǎn)犯罪之素材同一性要件？對此，應(yīng)當(dāng)?shù)贸隹隙ǖ慕Y(jié)論。從行為結(jié)果上看，行為人冒用他人賬戶余額或者信用額度進(jìn)行交易，既可能是使其網(wǎng)上支付平臺賬戶內(nèi)的數(shù)字化財物即債權(quán)增加而獲得財產(chǎn)性利益，也可能通過購物消費(fèi)等獲得了實(shí)體的財物。就前者而言，被害人失去了對債權(quán)的占有，同時行為人對相應(yīng)數(shù)額的債權(quán)建立了新的占有，肯定其素材同一性不存在問題。就其后者，雖然被害人損失的是財產(chǎn)性利益，行為人因此獲得的是實(shí)體性的財物，但是不可否認(rèn)的是，無論經(jīng)過怎樣的交易流程，也無論存在多么復(fù)雜的民事法律關(guān)系，行為人所取得的財物都是被害人的財產(chǎn)性利益交換而來的，信用額度被行為人兌換成財物，此時信用額度與所兌換的財物具有對應(yīng)性、等值性，行為人獲得的財物和被害人損失的財產(chǎn)性利益具有對等關(guān)系，據(jù)此，也能夠肯定其符合取得型財產(chǎn)犯罪素材同一性的要件。

綜上，根據(jù)預(yù)設(shè)同意理論，第三方支付平臺沒有被騙也不存在處分行為，排除了冒用第三方支付平臺個人信用額度實(shí)施的侵財行為構(gòu)成詐騙罪的可能；因?yàn)樵擃惙缸锏谋缓θ耸堑谌街Ц顿~戶所有人，行為人違背被害人的意志，以平和的手段轉(zhuǎn)移了被害人對其財產(chǎn)性利益的占有，換言之，行為人通過冒用行為為賬戶所有人創(chuàng)設(shè)了本不應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)，消滅了其財產(chǎn)性利益，而使自己獲得與之對等的利益，其行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，冒用第三方支付平臺個人信用額度的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。