王 筱

（北京師范大學，北京 100000）

一、問題的提出：“純資本運作”傳銷現(xiàn)象泛濫

近年來，隨著民間融資的衍生與增長，以及互聯(lián)網技術的蓬勃發(fā)展，傳銷犯罪出現(xiàn)了新變化，其中最為泛濫的便是“純資本運作”的傳銷犯罪。與以往傳銷犯罪相比，“純資本運作”的傳銷組織一般不會實際販賣或者推廣任何商品或服務，而是通過虛構各種投資噱頭，打著“金融理財”、“西部開發(fā)”、“理財互助”、“慈善互助”等名號，吸引參與者通過投入相應的資金或購買相應的股份等加入其中。除了不存在作為經營噱頭的商品或服務外，“純資本運作”傳銷與傳統(tǒng)的傳銷犯罪的運作模式一樣，都要求參與者交納或變相交納一定的入門費，且都以或都主要以參與者拉攏下線的人數(shù)作為計酬或返利的依據(jù)。之所以說該類傳銷犯罪主要以參與者發(fā)展下線的數(shù)量作為計酬或返利依據(jù)的原因是，有時候計酬方式并非此單獨一種。在很多現(xiàn)實案件中，傳銷發(fā)起人往往分兩種方式為參與者計算收益，一是參與者投入資金后定期獲得的返利或分紅，二是參與者拉攏下線的數(shù)量。例如在彭某河組織、領導傳銷活動一案①廣東省廣州市中級人民法院刑事裁定書（2018）粵01 刑終1188 號。中，被告人自2016 年5 月起以廣州狼人網絡科技有限公司的名義，推出“玖玖玖商城”和“融多利商城”兩個微信公眾平臺，以購買代理成為會員可以享受返利、購買虛設的“股權”成為股東可以享受分紅為名，要求參加者以繳納不同級別費用的方式獲得相應級別的加入資格，并以“三級分銷”的方式介紹他人參加，按發(fā)展人員上下級關系將新發(fā)展人員所投資金返利給三級上線，形成層級，并引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加。此案中，參與人既可以通過投入相應資金定期獲得返利或分紅，又可以通過發(fā)展下線獲得相應的收益。由此可見，“純資本運作”傳銷模式已經打破了現(xiàn)行《刑法》關于組織、領導傳銷活動罪的基本定義，這直接干擾了司法實踐工作人員對該罪的正確認定與處理。面對傳銷發(fā)展的新形式，僅采用組織、領導傳銷活動罪一個罪名對其進行規(guī)制在有效打擊此類犯罪方面似乎顯得捉襟見肘，畢竟該類新型傳銷犯罪已經具備了其他集資詐騙犯罪的某些特征，是否應當啟用集資詐騙罪對其進行規(guī)制已經成為實務界無法回避的難題。

二、司法適用中的混沌不清

上文已經提到，“純資本運作”傳銷是在傳統(tǒng)傳銷犯罪的基礎上衍生出來的新型傳銷犯罪模式。對該種新型傳銷如何進行定性業(yè)已在實務界引發(fā)了較大的爭議。筆者收集了中國刑事裁判文書網上的大量判決書，經研讀發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，組織、領導傳銷活動罪與非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪往往同時出現(xiàn)在一個案例中。例如在某些案件中，公安機關、檢察機關和法院對案件的定性往往不盡相同。以惠松賢、魏淑英非法吸收公眾存款一案①河南省社旗縣人民法院刑事判決書（2019）豫1327 刑初14 號。為例，該案的數(shù)名被告人起初是因涉嫌構成組織、領導傳銷活動罪被社旗縣公安局刑事拘留，但最終卻被檢察院以構成非法吸收公眾存款罪為名提起公訴。在代普育等組織、領導傳銷活動罪一案②新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法伊犁哈薩克自治州分院刑事裁定書（2106）新40 刑終149 號。中，數(shù)名被告人最初是因涉嫌構成非法吸收公眾存款罪被公安機關刑事拘留，而最終以組織、領導傳銷活動罪被判處刑罰。在陳小平等集資詐騙一案③重慶市高級人民法院刑事裁定書（2019）渝刑終29 號。中，被告人陳小平最初是因涉嫌構成組織、領導傳銷活動罪被檢察院逮捕。但最終法院認定其構成集資詐騙罪。在張玉安、劉鳳伍組織、領導傳銷活動一案④河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院刑事裁定書（2019）豫07 刑終274 號。中，兩位被告人最初是因涉嫌犯集資詐騙罪而被公安機關刑事拘留，最終卻被法院認定為構成組織、領導傳銷活動罪。

除了司法實務工作者對“純資本運作”傳銷的定性存在爭議外，被告人以及辯護人在罪名認定上也存在較大的認識分歧。例如在陳小平等集資詐騙罪一案中，數(shù)名被告人因實施非法集資行為被重慶第四人民法院分別判處集資詐騙罪或組織、領導傳銷活動罪，數(shù)名被告人對此不服提起上訴，其中上訴人解云豐及其辯護人認為原審定性錯誤，其行為應當構成非法吸收公眾存款罪。在朱淑芳組織、領導傳銷一案⑤四川省大邑縣人民法院刑事判決書（2018）川0129 刑初53 號。中，四川省大邑縣人民法院認為，被告人朱淑芳違反國家管理規(guī)定，以投資BP 項目保本炒外匯為名義，以高額返利為誘餌，引誘參加者繳納費用獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，以發(fā)展人員的投資款作為返利依據(jù)，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取錢財，擾亂社會經濟秩序。其內部層級達到三級、三十人以上。其行為構成組織領導、傳銷活動罪，且情節(jié)嚴重。而朱淑芳的辯護人卻認為其行為應當構成非法吸收公眾存款罪。在黃潤東、雷芳集資詐騙⑥河南省信陽市中級人民法院刑事裁定書（2017）豫15 刑終549 號。一案中，信陽市浉河區(qū)人民法院判決被告人構成集資詐騙罪，被告人不服提起上訴，上訴人黃潤東、雷芳及其辯護人稱被告人并不具有非法占用之目的，不構成集資詐騙罪，而應當以組織、領導傳銷活動罪對其進行處罰。在李煒等集資詐騙一案⑦廣東省深圳市中級人民法院刑事裁定書（2017）粵03 刑終1629 號。中，深圳市羅湖區(qū)人民法院判決數(shù)名被告人構成集資詐騙罪，數(shù)名被告人不服提起上訴，辯護人認為本案應當認定為組織、領導傳銷活動罪。且不說這些案件的具體案情如何，單看其中的認定爭議，我們基本上能發(fā)現(xiàn)社會大眾，乃至作為法律工作者的辯護人都對“純資本運作”傳銷的定性含糊不清。

上述案例中的分歧并非我國司法實踐中所獨有，其實在我國臺灣地區(qū)，關于“純資本運作”傳銷的認定問題同樣困擾著司法工作人員。臺灣高等法院高雄分院105 年度上易字第537 號刑事判決曾明確表示：有真正銷售、推廣商品或服務的傳銷活動，屬于公平交易法所規(guī)范的范圍；如果傳銷活動單純投資吸金，但實際上并無任何商品銷售，縱使有告知投資項目，也不能認為其屬于商品、勞務或服務，而應屬于銀行法之范疇。該判決認為，“純資本運作”傳銷已經足以構成銀行法中規(guī)定的違法吸金罪①臺灣地區(qū)的違法吸金罪相當于我國刑法中的集資詐騙罪。相同觀點的判決還包括臺灣高等法院高雄分院105 年度金上訴字第2 號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院105 年度上易字第337 號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院105 年度上易字第336 號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院106年度上易字第109 號刑事判決。而臺灣高等法院臺中分院103 年度金上訴字第395 號刑事判決則認為，在“純資本運作”傳銷中，會員是否獲得獎金系取決于其是否能招攬新的會員，其收益具有不確定性，與違法吸金罪的構成要件不相符。

通過對我國以及臺灣地區(qū)的司法實踐中的相關案例的分析，我們足以發(fā)現(xiàn)，似乎已經無法簡單地將“純資本運作”傳銷直接認定為組織、領導傳銷活動罪，否則實務中也不會出現(xiàn)如此多的彷徨與分歧。筆者認為，對這一問題的探究還需從傳銷犯罪的源頭入手，把握組織、領導傳銷活動罪的本質，厘清其與集資詐騙罪的關系，以期減少司法認定中的牽絆，降低同案不同判的概率。

三、組織、領導傳銷活動罪的本源與實質

（一）組織、領導傳銷活動罪的緣起

世界各國的傳銷發(fā)展歷史大致都經過了從混亂到整治再到規(guī)范的過程，中國也不例外。傳銷在中國的發(fā)展所謂跌宕起伏，經過了不同的階段性歷程，極具中國特色。當下社會公眾口中的傳銷已經不同于1998 年之前的傳銷，1998 年之前存在于中國市場中的經營型傳銷應該是當下的直銷經營模式的前身，其實傳銷和直銷原本出自一體，到后來卻分道揚鑣，究竟經歷了怎樣的曲折呢？

早在20 世紀80 年代，日本的Japan Life 公司偷渡到中國深圳，以傳銷的方式且以三倍的日本市場價格銷售保健床墊，雖然當時未得到官方的經營許可，但是憑借著新穎的銷售模式，該保健床墊在深圳掀起了一片熱潮，之后大批的傳銷公司相繼成立，吸引成千上萬的人加入其中。1990 年11 月，中美合資的廣州雅芳有限公司成立，成為在中國注冊的正式傳銷公司，自此傳銷這一銷售模式開始進入工商管理的監(jiān)管范圍。隨著傳銷公司的蓬勃發(fā)展，“老鼠會”這種非法傳銷也聞風而至，與經營型傳銷不同的是，這類非法傳銷不具有實質的經驗內容，即便是存在一定的商品或服務，也只是進行非法斂財?shù)泥孱^，因此被學界與實務界成為欺詐型傳銷。政府為了加大對非法傳銷的管控，于1994 年8 月頒布了《關于制止多層次傳銷活動違法行為的通告》，在一系列的管控下，非法傳銷活動得到了一定程度上的遏制，但是由于地方保護主義的存在，再加上中國的市場經濟剛起步，人民的致富心理不成熟，致使非法傳銷公司達到猖獗發(fā)展的地步，其發(fā)展速度之快是正規(guī)傳銷公司所不能及的，導致傳銷行業(yè)魚龍混雜的現(xiàn)象越演越烈。1995 年9 月，國務院辦公廳發(fā)布的《關于停止發(fā)展多層次傳銷企業(yè)的通知》 對傳銷公司的開業(yè)批準進行了禁止，傳銷公司的成立首次受到限制。同年10 月，《關于審查清理多層次傳銷企業(yè)的實施辦法》 為多層次傳銷的發(fā)展設定了十個相關條件，但未對傳銷進行全面禁止。1996 年4月，政府首次批準了41 家傳銷公司作為合格傳銷公司，并向其頒布了 《準許多層次傳銷經營意見書》。由于多層次傳銷企業(yè)需要每年接受審查，在1997 年下半年審查后，相繼有幾家公司被取消了傳銷經營的資格。同時一大批來自臺灣地區(qū)的“老鼠會”成員進入中國大陸并與之前存在的“老鼠會”合流，非法傳銷進入肆意猖獗的時期。其中以福田公司最為典型，該公司在大陸銷售成本只有幾十元的“爽安康搖擺機”，定價為五千元之多。福田公司通過大肆炒作騙取了全國各地數(shù)十萬人來到淡水參加傳銷活動，1997 年底到1998 年初，到處都是流竄的傳銷人員和傳銷難民，給國內治安造成了惡劣的影響。1998 年4 月18 日國務院頒布了第一個禁止傳銷活動的通知——《國務院關于禁止傳銷經營活動的通知》，非法傳銷公司由此得到了明顯的控制，但是雅芳等外國傳銷公司原先是按照合法的程序所設立的，無法將其簡單的轟出國門，又不能讓其繼續(xù)按照原先的經營方式繼續(xù)發(fā)展，于是中國政府允許其有條件的在中國運作，即必須轉為“店鋪+雇傭人員推銷的模式”。

對傳銷行為的具體定義始于2005 年的《禁止傳銷條例》，根據(jù)《禁止傳銷條例》第7 條①下列行為屬于傳銷行為：（一）組織者或者經營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬，牟取非法利益的；（二）組織者或者經營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（三）組織者或者經營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。的規(guī)定，可以將傳銷行為分別概括為三種方式②包括“拉人頭”、“收取入門費”以及“團隊計酬”。與此同時，2005 年12 月頒布的《直銷管理條例》第3 條的規(guī)定，直銷是指從事直銷經營的企業(yè)直接面向社會招募直銷員，再由正式的直銷人員在非營業(yè)場所將產品推銷給最終的銷售群體的經營方式。經營直銷企業(yè)必須嚴格按照該條例的規(guī)定，由此明確了禁止傳銷而承認直銷合法性的兩種立場。

對于傳銷的刑法規(guī)制始于2000 年的《關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》，該意見規(guī)定對傳銷行為及變相傳銷行為應當以《刑法》第225 條的非法經營罪定罪處罰，雖然該規(guī)定只是國務院辦公廳轉發(fā)的部門規(guī)章，不具有立法效力，但對當時傳銷的打擊具有重要意義。之后2001 年3 月最高院《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》 以非法經營罪對情節(jié)嚴重的傳銷活動進行規(guī)制，這主要得益于非法經營罪中的兜底條款，但是非法經營罪更側重于對未經許可進行經營的行為的規(guī)制，而傳銷活動中所銷售的產品、服務通常為劣質或者不合法的道具產品，將傳銷活動認定為非法經營罪存在不合理之處。

我國學者指出：“如果只以司法解釋的形式對目前傳銷活動，以及變相傳銷活動的性質進行認定，將傳銷犯罪認定為非法經營罪，則難以適應當下傳銷及變相傳銷的新特征，因此單獨設立非法傳銷罪并明確傳銷犯罪的刑罰是十分必要的”，[1]2009 年的《刑法修正案（七）》新增了組織、領導傳銷活動罪以回應司法界與學術界的呼吁?！缎谭ā穼⑵淞杏诘?24 條合同詐騙罪之后，以第224 條之一規(guī)定了組織、領導傳銷活動罪。此處的傳銷已經不再包括經營型傳銷，即以團隊銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的傳銷活動已經不在刑法的規(guī)制之列。

（二）組織、領導傳銷活動罪的本質

從上文中可知，我國刑法中的組織、領導傳銷活動罪所規(guī)制的對象是欺詐型傳銷，而經營型傳銷是否構成犯罪，以及構成何種犯罪，則不在本文的探究之列。從法條中來看，該罪的犯罪目的是騙取財物，關于“騙取財物”是否是本罪的構成要件，歷來受到眾多學者的廣泛探討。馬克昌教授認為，騙取財物的手段具有欺騙性決定了該罪的欺騙性，而非要求該罪行為人在客觀上騙取了財物。[2]曲新久教授認為，只要財產是來源于參與傳銷活動所獲得的返利或收益，就應當被認定為是通過騙取他人財物所獲得的非法收益，至于是否實際上騙取了財物則不影響該罪的成立。[3]張明楷教授則指出，由于傳銷活動分為經營型和欺詐型傳銷，而只有傳銷活動具有“騙取財物”的特征時，才能被認定為構成該罪，但并不要求騙取財物的現(xiàn)實化。[4]另，陳興良教授則認為，如果行為人并未騙取財物，則不能認定其行為構成本罪，即騙取財物屬于該罪的犯罪構成要件之一。在上述學者的觀點中，除了陳興良教授外，其他學者都基本贊同騙取財物是組織、領導傳銷活動罪的本質特征，而不是犯罪構成要件之一。

實際上，該罪的客觀行為以及運作模式基本決定了該罪只能以騙取財物為目的，除此之外別無他圖。據(jù)《刑法》第224 條之一分析，首先，該罪的成立需要傳銷活動的組織者、領導者是以推銷商品、提供服務等經營活動為名，這就說明，傳銷犯罪并未經營實質的商品或服務，而是以此為噱頭。其次，該罪要求參與者繳納一定的費用或購買商品或服務等才能獲得加入資格。實際上并非所有的傳銷犯罪都要求參與者事先繳納一定的費用或購買一定的商品或服務。再次，該罪是以直接或間接發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或返利依據(jù)，但并不代表構成該罪必須僅僅以“拉人頭”的數(shù)量作為計酬依據(jù)。因為在目前司法實踐中，有相當一部分案件并非僅僅以拉人頭的數(shù)量作為計酬或返利的依據(jù)，而是存在一定的商品或服務交易。只不過這些傳銷活動參與者的主要收入來源依舊是拉攏下線的數(shù)量，并且其銷售或提供的商品或服務一般均不符合合理市價。但實際上，商品或服務的合理市價往往難以認定。因現(xiàn)代產品生產原料復雜，即便是原料相同，制作程序、軟件或售后服務亦可能不同，進而導致價差情有可原?？v然市面上質量相同的商品，也往往會因不同品牌間消費者的信賴不同而產生品牌溢價，或因其他因素，導致不小的價差。但是傳銷犯罪經營的商品或服務都只是進行違法犯罪的噱頭，其質量一般極其低劣，往往經相關專業(yè)部門稍作鑒定便知分曉。

可見，組織、領導傳銷活動罪實質上屬于詐騙罪的一種形式，是行為人采用“老鼠會”的方式實施的一種詐騙行為。本罪中的“騙取財物”只是為了揭示傳銷活動的本質，換言之，刑法所規(guī)制的傳銷犯罪的本質就是騙取財物。只要行為人的客觀行為符合《刑法》第224 條之一的規(guī)定，即可斷定行為人存在騙取他人財物的目的。只不過跟詐騙罪不同的是，組織、領導傳銷活動罪中的行為人所欺騙的對象并非嚴格意義上的受害人，因為他們并未因為行為人的欺騙而陷入錯誤認識，而是因為高利潤的驅使才以身涉險，而且其明知只有不斷發(fā)展下線，拉攏他人進入，才能不斷獲得經濟利益，因此他們既是被害人也是施害人。[5]而關于組織、領導傳銷活動罪與詐騙罪的關系，學界的主流觀點是二者是法條競合的關系，至于是否合理，則不是本文意圖解決的問題。

四、“純資本運作”傳銷語境下組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪的關系

關于組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪的關系問題一直備受學界廣泛關注，甚至不乏著名學者針對此問題進行了著書立說。例如陳興良教授認為，組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪相對于普通詐騙罪而言屬于特別規(guī)定。[6]而張明楷教授則認為如果涉案金額到達集資詐騙罪和普通詐騙罪的入罪標準的，則以此二罪論處，否則以組織、領導傳銷活動罪論處。[4]在筆者看來，脫離司法實踐而單純以法條表述為依據(jù)分析二罪之間的關系是不可行的。因為傳統(tǒng)的組織、領導傳銷活動罪的參加者所獲得的收益除了拉攏下線的人數(shù)，還可能包括銷售商品或提供勞務的所得。在此種情形下，很難將此罪與集資詐騙罪解釋成法條競合或想象競合的關系。其實這兩種犯罪并非自最開始就存在某種競合關系，而是“純資本運作”傳銷的出現(xiàn)使得此二罪在這種特定語境下產生了某種競合關系。具體是法條競合還是想象競合，又或是陳興良教授所言的交互競合關系，筆者將于后文進行探討。

上文已提到，從我國以及臺灣地區(qū)的司法判決中都不難發(fā)現(xiàn)，由于“純資本運作”傳銷有別于傳統(tǒng)的傳銷犯罪，其不存在任何現(xiàn)實的商品或服務交易，導致司法實務中出現(xiàn)了較多同案不同判的現(xiàn)象。在我國實務界，甚至出現(xiàn)過組織、領導傳銷活動罪與非法吸收公眾存款罪之間的糾葛，例如在陳子明、張寶瓊等組織、領導傳銷活動一案①廣東省陽江市中級人民法院刑事裁定書（2017）粵17 刑終195 號。中，數(shù)名被告人被陽江市江城區(qū)人民法院認定為組織領導傳銷活動罪，個別被告人不服提起上訴，其辯護人認為，由于另案處理的兩位犯罪嫌疑人羅某、譚某是以非法吸收公眾存款罪被長沙市新區(qū)公安分局提起訴訟的，作為羅某下線的陳子明也應當被以同一罪名進行處罰。在認定組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪的過程中產生分歧尚且可以被理解，但是非法吸收公眾存款罪與組織、領導傳銷活動罪的主觀目的并不相同，前罪的行為人不具有非法占用他人財物的目的，而后罪的行為人往往具有騙取財物的目的，因此此二罪無論如何不可能產生某種競合關系。但現(xiàn)實情況是，在筆者收集到的相當一部分案件中均存在上述二罪的認定分歧，這足以顯現(xiàn)出實務界在定性“純資本運作”傳銷時所表現(xiàn)出的無所適從。

相比之下，臺灣地區(qū)司法實踐中出現(xiàn)違法吸金罪與傳銷犯罪的認定爭議就顯得合理許多。因為臺灣的違法吸金罪要求行為人具有非法占有的目的，該罪更貼近于我國刑法中的集資詐騙罪。臺灣學界在“純資本運作”傳銷的定性問題上大致存在兩種觀點，例如有學者認為，若行為人運用多層次傳銷之管道，以招募會員方式吸金，并使其參加人基于介紹他人加入而取得傭金、獎金或其它經濟利益，并且行為人僅單純投資吸金或者告知投資項目，實際上并未有任何商品或服務的推廣和銷售，那么該違法行為應當被認定為違法吸金罪，而與“禁止變質多層次傳銷”無關。[7]而另有學者認為，若實際上并不存在商品或服務的交易，則其為“老鼠會”之幌子，違法性很高，應當對其進行處罰。[8]從該表述中不難發(fā)現(xiàn)，該論者認為這種“純資本運作”傳銷依舊應當被認定為傳銷犯罪。究竟應當采用何種觀點，正如上文所提，實務中的判決也各不相同。

與我國和臺灣地區(qū)不同的是，美國法將非法集資行為認定為一種投資行為，若契約符合美國聯(lián)邦最高法院在Howey 一案中所揭示的Howey Test，則屬于“投資契約”，進而屬于“有價證券”，則以證券交易法規(guī)作規(guī)范及處罰。而投資契約應符合以下四個要件：（1）金錢的投資：投資人自愿地移轉資金、財產或勞務，不以現(xiàn)金為限，作為投資的對價。（2）投資于共同事業(yè)：投資人的投資與發(fā)起人的經營努力之間所呈現(xiàn)的共同關系。（3）投資人期待獲利：投資者期待通過發(fā)起人之努力獲得盈余分配。（4）該獲利完全來自于發(fā)起人或第三人之努力：此要件意義在于強調出資人的被動與消極性，出資人需仰賴發(fā)起人的專業(yè)能力及努力。目前美國法院對“完全”的解釋并非是嚴格意義上的，這是為了避免發(fā)起人通過設計增加投資人少量參與投資行為便能規(guī)避證券交易法的規(guī)范而導致形成處罰漏洞。因此美國的實務見解，均將“完全的”的內涵解釋為“主要的”。美國聯(lián)邦第5 上訴巡回法院在Williamson v.Tucker 案中提出了認定本要件的具體判準，即出資人原則上不得或有限制的參與業(yè)務經營。所以只要出資者獲得的報酬來自于吸收新會員所獲得的績效，就符合“投資契約”的要件。在美國司法實踐中，“老鼠會”仍可能構成“投資契約”。美國法上將吸金行為認定為投資行為的一種，因此應適用屬于投資市場規(guī)范的證券交易法。投資人與吸金行為人所簽訂的契約，若符合美國聯(lián)邦最高法院所揭示的Howey Test 的投資契約四要件，即可將其認定為證券交易法上的“有價證券”，若投資契約有虛偽不實或詐欺，則吸金行為人將構成證券詐欺罪。因此，“老鼠會”在美國也可能構成證券欺詐罪。

各國刑法對相關罪名的規(guī)定不盡相同，司法實踐中的具體操作自然也不一樣，但是從美國法以及我國和臺灣地區(qū)的實務界對罪名的認定現(xiàn)狀來看，在“純資本運作”傳銷的語境下，組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪確實存在某種“盤根錯節(jié)”的關系，這值得我們從立法與法理上作出進一步探究。

根據(jù)我國刑法規(guī)定，可將非法吸收公眾存款看作為集資詐騙的前階段行為，如果行為人實施非法吸收公眾存款的行為后無力返還或者意欲非法占有他人財物，則可將其行為認定為集資詐騙罪。而非法吸收公眾存款罪卻未與組織、領導傳銷活動罪存在某種程度上的聯(lián)系，即便確實存在犯罪行為人以傳銷模式進行非法吸收公眾存款，但如果能證明行為人確實不存在非法占用的目的，且其進行非法集資的目的是開展正常生產、經營活動，即便是其采用了傳銷模式進行集資，也不能將其認定為組織、領導傳銷活動罪。因為組織、領導傳銷活動罪的主觀方面是騙取財物，這顯然不符合非法吸收公眾存款的主觀方面。然而，組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪同樣要求行為人主觀上存在騙取他人財物的目的，特別是在“純資本運作”傳銷的語境下，此二罪名除了客觀外在運作模式不同外，其本質都是通過詐騙手段進行非法集資。如果僅僅因為“純資本運作”傳銷的行為人采用了傳銷運作模式進行集資詐騙就將其認定為組織、領導傳銷活動，于打擊犯罪，實現(xiàn)罪刑相適應原則而言十分無益。雖然《關于辦理組織、領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（下文簡稱《意見》）第6 條規(guī)定，如果行為人主觀上以非法占有的目的實施組織、領導傳銷活動，同時又構成集資詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。但是此條款在司法實踐中的運用率并不高。筆者大膽猜測，其中的原因在于，實務界的工作者在判斷何種情況下組織、領導傳銷活動能同時構成集資詐騙罪時過于謹慎，這尚且需要司法解釋明確指出，“純資本運作”傳銷即屬于典型的實施組織、領導傳銷活動罪同時構成集資詐騙罪的情形。

或許有人對此提出質疑，質疑將此二罪擇一重罪論處的理論依據(jù)為何。筆者認為，解決這一問題之前需要明確此二罪名的關系究竟為何。筆者認為，在“純資本運作”傳銷語境下，由于傳銷模式系集資詐騙的一種典型手段，因此，此二罪必然存在某種交互競合關系。至于是想象競合還是法條競合尚且沒有深究的必要，因為無論是法條競合還是想象競合，最終目的都是為了實現(xiàn)罪刑相適應原則。按照刑法的罪數(shù)理論，當行為人實施一行為觸犯數(shù)罪名時，自然應當擇一重罪論處。即便是行為人的行為觸犯的是特別法條，在特別法條相較于一般法條處罰較輕時，也可以擇一重罪論處。實際上，關于數(shù)罪之間是法條競合還是想象競合的爭論已經浪費了過多的學術資源。例如，關于招搖撞騙罪與詐騙罪的關系，最初的觀點是此二罪構成法條競合關系，應當適用特別法的規(guī)定。但當出現(xiàn)行為人冒充軍人招搖撞騙，詐騙數(shù)額較大時，繼續(xù)適用招搖撞騙罪對這一行為進行規(guī)制便造成了明顯的罪刑失衡，基于這一原因，學界紛紛撰稿表示當詐騙數(shù)額較大時，可以突破法條競合的適用規(guī)制，將冒充軍人詐騙他人財物的行為直接認定為詐騙罪。雖然后來張明楷教授指出，此二罪并非法條競合關系，因為此二罪保護的法益不盡相同，詐騙罪所保護的是財產法益，而招搖撞騙所保護的法益是國家機關的威信和正?；顒印9]筆者認為，這一觀點確實不無道理，總而言之，不管是法條競合還是想象競合，學界和實務界的首要目的都是意圖實現(xiàn)罪刑平衡。反觀“純資本運作”傳銷行為，其除了具備傳銷犯罪的經營模式外，也完全符合集資詐騙罪的罪狀特征，如果僅以組織、領導傳銷活動罪一罪對該種犯罪形態(tài)進行規(guī)制，由于該罪的法定刑明顯低于集資詐騙罪的法定刑，將導致罪刑的嚴重失衡。

但如果為了追求嚴禁而硬要分析出組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪到底是法條競合還是想象競合關系。筆者認為按照張明楷教授“法益說”的思路，因為此二罪所保護的法益并非完全相同，因此此二罪不可能構成法條競合。關于此二罪是否屬于想象競合關系，筆者認為在“純資本運作”傳銷的語境下，行為人確實是實施了一個行為但侵犯了數(shù)個罪名。但必須重申的是，僅在“純資本運作”傳銷語境下，行為人才可能同時構成組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪，才符合《意見》第6 條的規(guī)定。