張向東

內(nèi)容提要 行政協(xié)議的合法性審查與合約性審查的關(guān)系如何？行政協(xié)議與一般行政案件的司法審查有何異同？這是學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)部門必須回答的問題。合法性審查是合約性審查的前提和基礎(chǔ)，合約性審查是合法性審查的延伸和補充，合約性審查也可以看成是合法性審查的特殊表現(xiàn)形式。合法性審查與合約性審查聯(lián)系緊密，不可分割，又相互區(qū)別。兩者在司法審查中的地位有主次之分，這種主次地位在特定條件下又是可以轉(zhuǎn)化的。在涉及“行政性”的問題上，主要適用行政法規(guī)范進行審查；在體現(xiàn)“協(xié)議性”的問題上，司法審查可以有條件地優(yōu)先適用約定和民事法律規(guī)范。兩種審查有時還存在相互包含的復(fù)雜關(guān)系，這種關(guān)系的特殊性不僅給司法審查的法律適用和審查模式提出了新的問題，而且也對傳統(tǒng)的司法審查技術(shù)和理念構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

一、 引 言

按照我國行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件，主要是對行政行為的合法性進行審查。然而，修改后的訴訟法將行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍，并且行政訴訟法及相關(guān)司法解釋還專門規(guī)定了“單方解除協(xié)議”“不依法履行協(xié)議義務(wù)”等可訴性情形，這意味著合約性審查成為司法審查的一個重要內(nèi)容。行政協(xié)議具有“行政性”和“協(xié)議性”的兩面性特征。它不同于一般行政行為由行政機關(guān)單方作出，而是行政機關(guān)與合同相對方“合意”的結(jié)果。那么，合約性與合法性審查的關(guān)系如何？行政協(xié)議案件與一般行政案件的司法審查有何異同？合約性審查與合法性審查應(yīng)如何進行？這些就成為理論界和司法實務(wù)部門必須回答的問題。實際上，在如何認(rèn)識合法性審查與合約性審查的關(guān)系上，不僅理論界存在分歧，司法實踐中也面臨著諸多難題。例如有一個涉及集體土地征遷協(xié)議案件，之前一直作為民事案件審理，轉(zhuǎn)為行政案件后，在審理思路及法律適用上也隨之有新的變化[1]參見（2016）浙01行終367號行政判決書。。正如有的研究者認(rèn)識到的：對行政合同的司法審查，多數(shù)論者無法給出一套具有操作性的規(guī)則[2]韓寧：《行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)》，〔上海〕《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第1期。。解決這些問題不僅有賴于制度的日益完善，司法審查技術(shù)的合理運用和認(rèn)識方法論上的檢討和轉(zhuǎn)變也是至關(guān)重要的。

馬克思主義唯物辯證法對于解決司法審查面臨的難題具有重要的指導(dǎo)意義。習(xí)近平指出，要“不斷強化問題意識，積極面對和化解前進中遇到的矛盾”，“在解決矛盾的過程中推動事物的發(fā)展”[3]習(xí)近平：《辯證唯物主義是中國共產(chǎn)黨人的世界觀和方法論》，〔北京〕《求是》2019年第1期。。矛盾普遍存在的觀點正是馬克思主義唯物辯證法的核心。列寧在研究哲學(xué)史后總結(jié)道：“可以把辯證法簡要地確定為關(guān)于對立面的統(tǒng)一的學(xué)說。這樣就會抓住辯證法的核心。”[4]《列寧選集》第2卷，〔北京〕人民出版社1972年版，第608頁。行政協(xié)議就是這樣一個矛盾的統(tǒng)一體。正如有學(xué)者概括的，行政協(xié)議具有行政性和契約性[5]羅豪才、湛中樂：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第279頁。。

行政性和協(xié)議性的辯證統(tǒng)一關(guān)系也決定了行政訴訟中合法性審查與合約性審查的關(guān)系：它們既相互聯(lián)系、不可分割，又彼此區(qū)別；兩者地位有主、次之分，在司法審查的特殊階段和特殊問題上，這種主次地位又是可以轉(zhuǎn)化的。在司法審查中，合法性問題與合約性問題有時交織在一起，又形成競合關(guān)系。這些都是在司法審查中必須注意的問題。

二、有機統(tǒng)一、不可分割的關(guān)系

在行政訴訟中，合法性審查與合約性審查有著相互依存、不可分割的關(guān)系，這一點體現(xiàn)了行政協(xié)議案件的特殊性。這種關(guān)系用哲學(xué)的語言表達，就是體現(xiàn)了矛盾對立統(tǒng)一中的“統(tǒng)一性”或者“同一性”。這種關(guān)系在司法審查中主要體現(xiàn)在：合約性審查必須以合法性審查為前提；合約性審查是合法性審查的繼續(xù)和補充，合約性審查甚至可以看作是合法性審查的一種特殊表現(xiàn)形式。合法性審查和合約性審查共同體現(xiàn)著行政訴訟的內(nèi)在本質(zhì)和特殊規(guī)律。

（一）合法性審查與合約性審查的統(tǒng)一性

行政協(xié)議合法性審查與一般行政案件的合法性審查既具有共同性，又具有自身不同的特點。這種特點與行政協(xié)議自身的“行政性”與“協(xié)議性”相統(tǒng)一的特征是一致的。作為行政訴訟司法審查的組成部分，合法性審查與合約性審查具有高度的一致性，不能將它們割裂開來甚至對立起來。否則，就可能導(dǎo)致以行政審判之名行民事訴訟之實，甚至導(dǎo)致法律適用等方面的隨意甚至混亂。這也正是有的學(xué)者堅持要為行政協(xié)議的“行政行為”性質(zhì)正名的重要原因[6]王學(xué)輝：《行政何以協(xié)議—一個概念的檢討與澄清》，〔長沙〕《求索》2018年第2期。。

首先，行政協(xié)議的合法性與合約性有共同的本質(zhì)。在行政訴訟中，協(xié)議的合法性須同時具備合約性；反之，行政機關(guān)違約行為也往往與行政違法性問題密切相連（在訴訟法意義上尤其如此）。有時行政違約行為同時也是行政違法行為。認(rèn)識到這一點對司法審查具有重要意義。行政協(xié)議糾紛可否納入行政訴訟受案范圍，不能僅僅看行政機關(guān)訂立的協(xié)議是否屬于行政協(xié)議，更要看這種糾紛是否屬于“行政性”的糾紛。也就是說，即使是行政協(xié)議糾紛，如果是單純的違約性引起的，完全可以作為民訴案件按照民法的有關(guān)規(guī)定處理；反之，即使一個由行政機關(guān)訂立的協(xié)議不具有行政協(xié)議“類型化”的典型特征，只要這種糾紛具有“行政性”，是由行政權(quán)力的運用引起的，就應(yīng)當(dāng)按照行政案件來處理。因為這樣的糾紛是無法在民事訴訟中得到合法有效地解決的。

其次，在法律適用上具有密切的關(guān)聯(lián)性甚至是共同性。我國訴訟法規(guī)定行政協(xié)議案件審理中可以準(zhǔn)用有關(guān)民事法律規(guī)定。2015年最高法所做適用行政訴訟法解釋的第十四條規(guī)定：人民法院審查行政機關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。2020年1月1日起實施的最高法《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第27條規(guī)定，人民法院審理行政協(xié)議案件，可以參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定。這就表明，有關(guān)民事法律規(guī)范不僅可以適用于合法性審查，還可以適用于合約性審查。那么，行政法規(guī)范可否用于合約性審查呢？答案是肯定的。如我國《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第29 條規(guī)定，主管部門或者獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)違反協(xié)議的，由過錯方承擔(dān)違約責(zé)任，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

從法律規(guī)范的內(nèi)容上講，民法規(guī)范與行政法規(guī)范有時也表現(xiàn)出諸多的關(guān)聯(lián)性和共同性。如我國《民法通則》第121條規(guī)定：“國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”眾所周知，國家機關(guān)工作人員的職務(wù)侵權(quán)責(zé)任，我國《國家賠償法》有專門規(guī)定。但這并不能完全排除民法的適用。有研究者指出：國家賠償法的淵源包括民法，“許多國家的國家賠償法都規(guī)定，在國家賠償法沒有規(guī)定的情況下，適用民法規(guī)定”；“在《國家賠償法》實施后，民法仍然是國家賠償?shù)闹匾獪Y源，對國家賠償法的若干問題的解決仍具有指導(dǎo)作用和借鑒意義，并可以作為補充、輔助性依據(jù)解決國家賠償法以外的國家侵權(quán)賠償問題”[1]劉嗣元、石佑啟：《國家賠償法要論》，北京大學(xué)出版社2005年版，第10頁。。

但是，行政訴訟以解決行政糾紛為目的的特點決定了民事法律的運用及合約性審查并不能孤立地進行，“行政性”的爭議都必須運用行政法規(guī)范來解決。適用民事法律規(guī)定從本質(zhì)上講應(yīng)與監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的基本要求保持一致。從這個角度看，民事法律規(guī)定不過是行政法的一種特殊淵源或者說是行政法的延伸。也可以說，合約性審查不過是合法性審查的一種延伸或者特殊表現(xiàn)形式。正因為如此，我國訴訟法規(guī)定了民事法律適用的前提條件：不違反有關(guān)行政法規(guī)范的強制性規(guī)定。

最后，司法審查順序的關(guān)聯(lián)性。雖然合法性審查與合約性審查在審查范圍、法律適用等問題上有重大區(qū)別，但兩者并不能截然分開，而是應(yīng)當(dāng)依次序進行。合法性審查是合約性審查的必要前提，合約性審查是合法性審查的延續(xù)和重要補充。例如，行政協(xié)議是否符合受案范圍，行政主體締約資格、權(quán)限，行政協(xié)議的內(nèi)容、程序和形式，乃至糾紛解決途徑等，首先要解決合法性問題，然后才能進行合約性審查。這是行政協(xié)議糾紛作為行政案件處理的前提，也體現(xiàn)了兩種審查的共同目的：審查行政行為的合法性。在這方面，不少研究者都有論及。例如，在我國，有無簽訂契約的權(quán)限，也是針對行政契約的訴訟中首先須審查的問題[2]余凌云：《論對行政契約的司法審查》，〔杭州〕《浙江學(xué)刊》2006年第1期。。同時，行政協(xié)議約定的內(nèi)容合法是司法實踐中的一個審查要件[3]葉必豐：《行政合同的司法探索及其態(tài)度》，〔武漢〕《法學(xué)評論》2014年第1期。。我們知道，涉及行政主體資格、權(quán)限，行政活動的內(nèi)容等，在行政協(xié)議中都必須受制于依法行政原則，合同當(dāng)事方無權(quán)自由選擇。

即使運用民事法律規(guī)范對行政協(xié)議進行司法審查，也存在合法性審查優(yōu)先性的問題，例如民法中關(guān)于“強制締約”的規(guī)定。所謂強制締約是指“一個權(quán)利主體負(fù)有應(yīng)相對人請求而與其訂立合同的義務(wù)，或者一個權(quán)利主體有義務(wù)向相對人發(fā)出要約以訂立合同?！盵4]崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，〔北京〕法律出版社2007年版，第55頁。合同自由是合同法的基本原則，強制締約卻排斥了締約自由，通常也會排除雙方當(dāng)事人共同決定合同內(nèi)容的自由。法律基于特別理由而承認(rèn)強制締約，最好表現(xiàn)為法律明確規(guī)定某類合同當(dāng)事人負(fù)有必須履約的義務(wù)。如果因種種原因法律對此未做明文規(guī)定，但在特定場合若不締約就意味著當(dāng)事人故意侵害社會公共利益、社會公德（公序良俗）[1]〔德〕迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，〔北京〕法律出版社2004年版，第70-73頁。。合約性審查是合法性審查的延伸、補充或者說是合法性審查的特殊表現(xiàn)形式。行政協(xié)議是行政機關(guān)實現(xiàn)管理目標(biāo)的一種重要手段和方式。作為一種不同于由行政機關(guān)單方作出的傳統(tǒng)行政行為的新型執(zhí)法手段（或者說是行政行為），行政協(xié)議甚至已經(jīng)對傳統(tǒng)行政法學(xué)的“范式”構(gòu)成了挑戰(zhàn)。正如有的學(xué)者指出的:“伴隨著現(xiàn)代國家任務(wù)和機能的變遷，行政指導(dǎo)、行政合同等權(quán)力色彩較弱的行政方式被越來越廣泛地運用，在實踐中發(fā)揮著積極的作用，這標(biāo)志著行政權(quán)的運作方式變得多樣化，但這對傳統(tǒng)行政法學(xué)理論提出了挑戰(zhàn)。”[2]石佑啟：《論公共行政與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換》，北京大學(xué)出版社2005年版，第117頁。從司法審查的角度看，這種挑戰(zhàn)不僅意味著要審查行政協(xié)議的合法性，而且要審查其合約性。行政協(xié)議既有體現(xiàn)行政職權(quán)和公共利益的一面，同時也體現(xiàn)合同相對方的意志與利益。行政協(xié)議是合同雙方協(xié)商一致的結(jié)果，合同的內(nèi)容不可能完全按照依法行政的原則來確定。但在行政訴訟中，合約性審查與合法性審查是有著密切聯(lián)系的，從某種意義上講，合約性審查是合法性審查的一種延伸或者特殊的表現(xiàn)形式。

（二）民法與行政法在司法審查中的溝通問題

行政協(xié)議“行政性”與“協(xié)議性”的統(tǒng)一性決定了行政訴訟中合法性審查與合約性審查的并存，也決定了民事法律規(guī)范與行政法律規(guī)范在司法審查中的并用。這樣，認(rèn)識民法與行政法的共同性，在司法審查中積極促進法法間的溝通就顯得非常重要。這是有效化解行政糾紛的現(xiàn)實需要，也是維護司法公平正義的必然要求。

首先，實現(xiàn)法法溝通有其可能性。因為行政法與民法有著共同的法基礎(chǔ)。不同的部門法盡管在功能上有所不同，但它們不是對立的，而是可以貫通并相互補充的。不同的部門法不過是有著共同基礎(chǔ)的法體系的一部分，它們只有相互配合才能實現(xiàn)共同的法目的，才能發(fā)揮出最大的社會效益。例如，誠實信用就是行政法和民法共同的原則和要求。行政機關(guān)不履行應(yīng)當(dāng)履行的行政協(xié)議義務(wù)，違法變更、解除行政協(xié)議等，既是對民事法律的違反，也是行政違法行為。如前所述，我國的有關(guān)行政法規(guī)范里就規(guī)定了“民事性”的法律責(zé)任。此外，我國的民事法律規(guī)定里也規(guī)定了“行政性”的法律責(zé)任。

其次，實現(xiàn)法法銜接與溝通有其現(xiàn)實的必要性。民法、行政法畢竟是不同的部門法，有其各自的規(guī)范對象和價值定位。它們在行政訴訟中的“共同性”有賴于審判者的“解釋”和“發(fā)現(xiàn)”。因為“法律是一個闡釋性的概念”[3]〔美〕德沃金：《法律帝國》，李長青譯，〔北京〕中國大百科全書出版社1996年版，第364頁。，“法律如果沒有法院來闡明和界定其真正涵義和實際操作，就是一紙空文”[4]〔美〕漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，〔北京〕商務(wù)印書館1980年版，第111-112頁。。所以，在行政訴訟中，法官需要發(fā)揮對法律的“解釋”作用，善于“發(fā)現(xiàn)”民法與行政法在處理行政糾紛中的共同性，不能機械地理解和適用法律。從維護公平正義、防止行政權(quán)力濫用和充分保護行政協(xié)議當(dāng)事人合法權(quán)益的角度講，也應(yīng)當(dāng)如此。例如，我國的“行政補償”尚缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)定，實踐中常有因補償不到位引起爭議的案件發(fā)生；國家賠償也因其“法定性”“有限性”等特點，使一方當(dāng)事人損失得不到應(yīng)有的賠償；等等。這就需要法官在審理案件時靈活適用民法和行政法，以充分發(fā)揮法的調(diào)整社會關(guān)系的功能。

最后，必須高度重視“法原則”在法法間的溝通與橋梁作用。因為“原則為規(guī)則的創(chuàng)生和新的法律關(guān)系的形成開辟了道路。原則對于法律變革也具有不可忽視的導(dǎo)向作用”[5]周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第12頁。。美國學(xué)者德沃金甚至倡導(dǎo)要建立“一種原則的聯(lián)合體”，認(rèn)為“整體性的判決原則高于法律”[1]〔美〕德沃金：《法律帝國》，李長青譯，〔北京〕中國大百科全書出版社1996年版，第359頁。。誠信原則、平等原則、公平正義原則等是民法和行政法溝通的價值原則，只不過在不同的部門法中具體表現(xiàn)有別。所以，在現(xiàn)有的制度框架下，通過司法“能動作用”的發(fā)揮，行政協(xié)議司法審查仍然大有可為。尤其要強調(diào)誠信原則和正義原則的司法運用。要樹立公共利益與私人合法權(quán)益平等保護的正義觀，防止行政審判中過分強調(diào)公共利益而使私人合法權(quán)益過度犧牲。因為“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣”[2]〔美〕約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，〔北京〕中國社會科學(xué)出版社1998年版，第3頁。。比如，即使在強調(diào)公共利益優(yōu)先的法國，其行政法院也在相關(guān)的判例中確立了經(jīng)濟平衡原則以及事后的司法審查來完整補償合同相對方的損失[3]杜承銘、徐鳳霞：《關(guān)于行政合同單方變更與解除》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008年第6期。。在我國，法院也應(yīng)注意運用“衡平原則”來實現(xiàn)法與法間的溝通，以合理保護合同相對方權(quán)益。

三、相互區(qū)別且有主、次的關(guān)系

毛澤東說：“矛盾中的兩方面中，必有一方面是主要的，他方面是次要的。其主要的方面，即所謂矛盾起主導(dǎo)作用的方面。事物的性質(zhì)，主要是由取得支配地位的矛盾的主要方面所規(guī)定的。”[4]《毛澤東選集》第1卷，〔北京〕人民出版社1991年版，第322頁。在司法審查中，合法性審查與合約性審查的地位也有主次之分。行政訴訟以解決行政糾紛為目的的特點決定了司法審查的核心是合法性審查，合約性審查必須以合法性審查為前提，圍繞合法性審查展開。但在這個重要問題上，學(xué)界有不同認(rèn)識。如有學(xué)者主張，從價值上講，無法區(qū)分合法性與合約性孰輕孰重，所以與其過分糾結(jié)其在行政協(xié)議司法審查中的比重問題，不如將其并重，不作區(qū)分，對其均進行合適的司法審查[5]于立保：《行政協(xié)議司法判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)：公權(quán)力的作用》，〔北京〕《行政法學(xué)研究》2017年第2期。。我們認(rèn)為，區(qū)分主、次不僅有理論價值，而且有極其重要的現(xiàn)實意義。因為法院在運用公法、私法兩種不同性質(zhì)的法律進行審查時，既涉及司法對于行政權(quán)介入的深度問題，也涉及法院在多大程度上尊重當(dāng)事人的意思自治和合意問題[6]梁鳳云：《行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則》，〔北京〕《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第4期。。

（一）合法性審查與合約性審查的區(qū)別

在行政訴訟中，合法性審查是指人民法院審查行政機關(guān)解除合同、不履行合同義務(wù)等行為是否符合有關(guān)行政、民事法規(guī)范。合約性審查則是指行政機關(guān)的行為是否符合合同當(dāng)事方的約定。兩者有不可分割的聯(lián)系，但也有區(qū)別，其區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.適用的法律有別 合約性審查在法律適用上與合法性審查有重大區(qū)別。合約性審查應(yīng)體現(xiàn)“民事法律為主體”“優(yōu)先適用合法約定”的法律適用原則。因為我國的行政法規(guī)范的主要目的在于規(guī)范行政行為，而傳統(tǒng)的行政行為通常是由行政機關(guān)單方作出的。雖然一些行政法規(guī)范涉及行政協(xié)議的問題，但總體來說，這些規(guī)范不僅數(shù)量少，而且也主要涉及行政合同締約、履行等方面的行政權(quán)力的規(guī)范性要求。這種現(xiàn)狀顯然不能適應(yīng)解決體現(xiàn)合同雙方共同意志的行政協(xié)議的糾紛的需要。而在這方面，我國民法特別是《合同法》對合同生效條件、解除條件、違約責(zé)任、救濟途徑等都做出了非常具體的規(guī)定，很多內(nèi)容是我國現(xiàn)行行政法規(guī)范所沒有的。而且，即使行政法有規(guī)定，也因行政法強調(diào)公共利益的優(yōu)先性而使當(dāng)事人損失有時得不到應(yīng)有的彌補。特別是在“賠償”“補償”等社會關(guān)注度高的問題上，我國的國家賠償法、行政補償原則與民事賠償、補償有很大的區(qū)別，在實務(wù)中引發(fā)了很多矛盾和爭議。所以，無論從行政誠信原則還是從公平正義的角度講，都要盡可能地尊重協(xié)議約定，合理發(fā)揮民事法律的作用，充分維護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2.審查范圍有別 行政訴訟中法院只對行政機關(guān)的行為進行合約性審查，不對原告的行為進行合約性審查，這一點在法理上與合法性審查是相通的。這是由“民告官”法的特點決定的。但是，合法性審查與合約性審查范圍不僅不能等同，而且存在重大區(qū)別。首先是審查的內(nèi)容不同。合法性審查主要涉及行政權(quán)力運用的合法性問題，如主體是否合法、權(quán)限是否合法、內(nèi)容是否合法、程序及形式是否合法等等。在這些方面不僅體現(xiàn)行政法規(guī)范適用的“主體性”和“主導(dǎo)性”特點，而且主要涉及“權(quán)力”的界限或者“權(quán)利”行使的限制性問題。在這方面，我國的行政和民事法律都有很多規(guī)定。如，我國《政府采購法》第四章規(guī)定了競爭式的采購程序。另外，《招投標(biāo)法》第3 條和《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第8 條也規(guī)定了以招投標(biāo)程序簽訂協(xié)議。這些程序性規(guī)定是行政協(xié)議合法性審查的依據(jù)，當(dāng)事人的約定不能排除這些法定程序的運用，這些方面也不構(gòu)成合約性審查的對象或范圍。合約性審查則主要針對當(dāng)事人的協(xié)議內(nèi)容，在“意思自治”原則范圍內(nèi)進行審查，包括意思表示是否真實，履行合同的方式是否符合約定，合同解除、變更、撤銷等的約定，違約責(zé)任承擔(dān)及救濟途徑，等等。

合約性審查還有一個不同于合法性審查的特點：合約性審查只能基于原告的訴訟請求且只能在其請求范圍內(nèi)進行審查。這一點是由行政協(xié)議的“協(xié)議性”決定的，是與“行政性”問題的合法性審查相區(qū)別的。合法性審查則可以不限于原告的訴訟請求，人民法院在行政訴訟中可以依職權(quán)對締約主體資格、權(quán)限等合法性問題進行主動和全面的審查。因為行政訴訟法不僅僅要維護當(dāng)事人合法權(quán)益，更要監(jiān)督行政權(quán)力的依法行使，維護社會公共利益。

3.舉證責(zé)任有別 在舉證責(zé)任分配上，合約性審查與合法性審查也應(yīng)有所區(qū)別。被告是否違約、應(yīng)承擔(dān)何種違約責(zé)任、適用何種法律等等，應(yīng)按照“誰主張，誰舉證”的原則分配舉證責(zé)任。這是由行政協(xié)議的協(xié)議性特征決定的。而且，協(xié)議性本身體現(xiàn)著合同雙方“平等、自由”的一面，因而在訴訟中也無需加重被告的舉證責(zé)任。合法性問題的舉證責(zé)任，筆者認(rèn)為應(yīng)作具體分析。具有典型行政性特征的行為的合法性問題，應(yīng)該按照訴訟法的規(guī)定主要由被告負(fù)舉證責(zé)任。原告只負(fù)法律規(guī)定的有限的舉證責(zé)任。如果主張適用民事法律對相關(guān)問題進行合約性審查，則應(yīng)由主張方對其主張負(fù)舉證責(zé)任。

（二）合法性審查與合約性審查的主、次關(guān)系

在行政訴訟中，合法性審查與合約性審查不僅相區(qū)別，而且分主次。合法性審查作為矛盾的主要方面，決定著司法審查中有關(guān)行政法規(guī)范適用的優(yōu)先性。合約性審查作為矛盾的次要方面，意味著在行政訴訟中，有關(guān)民事法律規(guī)定和當(dāng)事人約定適用的從屬性和補充性。從某種意義上講，民事法律規(guī)定和當(dāng)事人約定可以看作是行政法的一種特殊淵源或者說是延伸和補充。這是由行政訴訟以解決行政糾紛為目的的功能定位所決定的。同時我們也應(yīng)當(dāng)看到，這種主次關(guān)系在訴訟的特定階段和特殊問題上，又是可以轉(zhuǎn)化的。如果主次不分，就可能在訴訟中混淆行政審判與民事訴訟的關(guān)系，造成法律適用的隨意和混亂，這不僅不利于維護法制的統(tǒng)一，也不利于糾紛的解決。

1.行政法規(guī)范的優(yōu)先適用 2015年最高法所做適用行政訴訟法解釋的第十四條規(guī)定：人民法院審查行政機關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。這是行政法規(guī)范優(yōu)先適用的法律依據(jù)。在行政訴訟中，行政法的優(yōu)先適用是基本原則，民事法規(guī)范以及當(dāng)事人約定都不得與行政法強制性規(guī)范或者特別規(guī)范相抵觸。

涉及合同締約主體資格、權(quán)限、內(nèi)容、程序、形式等，行政法規(guī)范有明確的或特別規(guī)定的，行政協(xié)議不得違反。如，合同依法需要登記、備案或者審批的，應(yīng)獲得登記、備案或者批準(zhǔn)，否則無效[1]葉必豐：《行政合同的司法探索及其態(tài)度》，〔武漢〕《法學(xué)評論》2014年第1期。。為防止締約各方串通故意規(guī)避法定程序、形式或者一方偽裝當(dāng)時并不知悉違法，同時迫使締約各方能夠慎重其事、事后便于證明各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格要求行政協(xié)議的締結(jié)必須遵守法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序和形式，違反法定程序、形式訂立的協(xié)議原則上無效。不過，屬于程序上的微小瑕疵應(yīng)該不影響合同效力[2]陳無風(fēng)：《行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望》，〔北京〕《清華法學(xué)》2015年第4期。。

高位階的民事法律規(guī)范與低位階的行政法規(guī)范間的沖突關(guān)系?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效。那么，低位階的行政法規(guī)范與高位階的民事法律、行政法規(guī)沖突如何處理呢？理論界對這一問題還存在不同認(rèn)識。有研究者總結(jié)道：合法性判斷是否包括行政法規(guī)以下的規(guī)范，實務(wù)中存在爭議[3]陳無風(fēng)：《行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望》，〔北京〕《清華法學(xué)》2015年第4期。。有的論者主張，對行政協(xié)議進行合法性審查，要審查行政協(xié)議的訂立、變更、解除等活動有沒有相關(guān)法律、法規(guī)或者規(guī)章的依據(jù)[4]梁鳳云：《論行政協(xié)議案件適用合同法的問題》，〔北京〕《中國法律評論》2017年第1期。。但也有研究者指出，合法性審查應(yīng)包括規(guī)章以下的行政規(guī)范：“在行政實踐中，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件等構(gòu)成行政機關(guān)依法行政的指引規(guī)范，因此不得因為效力層級不高，就否認(rèn)其對行政機關(guān)自身的約束作用。只要是合法有效的規(guī)范，且具有實質(zhì)拘束力，從行政法的角度就不能簡單地置之不理。”[5]江必新：《行政協(xié)議的司法審查》，〔北京〕《人民司法》2016年第34期。

筆者認(rèn)為，低于法律、行政法規(guī)的行政法規(guī)范，只要是依法制定的行政規(guī)范性文件，在行政訴訟中都具有優(yōu)先適用的效力。這既體現(xiàn)了行政訴訟的特殊本質(zhì)，也與我國行政執(zhí)法的特點相吻合。行政法規(guī)范才是行政機關(guān)的直接的和現(xiàn)實的執(zhí)法依據(jù)，實踐中就有許多低位階的法甚至是規(guī)范性文件對行政協(xié)議的締約資格、條件等作出規(guī)定的情況。這是司法審查中必須正視的問題。

2.主、從地位的轉(zhuǎn)化及其條件 在行政訴訟中優(yōu)先適用行政法規(guī)范，這個法律適用基本原則是由行政協(xié)議的“行政性”和行政訴訟的功能定位決定的。但是，行政協(xié)議的協(xié)議性特征和行政協(xié)議糾紛的實際需要也決定了在特定條件下可以優(yōu)先適用當(dāng)事人約定和民事法律規(guī)范。這些條件從根本上講就是不與有關(guān)行政法規(guī)范相抵觸。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：有關(guān)行政法規(guī)范明確規(guī)定特定問題準(zhǔn)用民事法規(guī)定；行政法規(guī)定缺位；行政法規(guī)定不明；有關(guān)爭議主要體現(xiàn)“協(xié)議性”；當(dāng)事人已經(jīng)就某些問題達成了協(xié)議；等等。以下針對典型情況做出說明。

合同效力上有條件地適用民事法律和協(xié)議約定。例如，傳統(tǒng)行政法主要規(guī)范行政主體的行為，缺乏對相對人意思表示的規(guī)定，行政行為的效力也不取決于相對方的同意，但行政協(xié)議的成立必須以雙方意思表示一致為前提。實踐中就有原告以“受欺詐”為由提起行政訴訟的案例。根據(jù)我國《民法通則》第55條之規(guī)定，合同的有效要件應(yīng)包括：行為人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律和社會公共利益。《民法通則》第58條第1款規(guī)定，因欺詐、脅迫而成立的合同無效。所以，行政協(xié)議糾紛中如果涉及當(dāng)事人意思表示真實性問題，可以有條件地優(yōu)先適用民事法律規(guī)定以判定合同效力。再如，行政法上的“無效”標(biāo)準(zhǔn)與民法上的“無效”標(biāo)準(zhǔn)有很大區(qū)別?！逗贤ā钒阎卮笳`解、在合同訂立時顯失公平作為可撤銷的原因（第54條第1款）。在涉及“協(xié)議性”的問題上，就應(yīng)當(dāng)運用或主要運用民法標(biāo)準(zhǔn)予以審查。行政機關(guān)超越職權(quán)范圍訂立的合同應(yīng)依照行政法規(guī)范審查確認(rèn)無效；合同相對方超越經(jīng)營范圍訂立的合同應(yīng)以民法規(guī)定審查，不應(yīng)簡單地確認(rèn)無效。

合同解除上有條件地適用民事法律和當(dāng)事人約定。合同解除包括法定解除和約定解除。我國《合同法》規(guī)定的法定解除條件，大致有三大類型：一是協(xié)議解除的條件；二是不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；三是違約行為導(dǎo)致繼續(xù)履約不可能或者沒有意義。這里以情勢變更原則的適用為例加以分析。情勢變更原則是指合同依法成立之后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生了不可預(yù)見的情勢變更，致使合同的基礎(chǔ)喪失或動搖，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平，允許變更或者解除合同。具體判斷是否構(gòu)成情勢變更，應(yīng)以是否導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失，是否致使目的落空，是否造成對價關(guān)系的障礙，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)[1]梁慧星：《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，〔北京〕法律出版社1991年版，第226頁。。實際上，情勢變更原則與行政法上的因公共利益保護的需要而改變行政決定的法定事由有很大的區(qū)別。所以，運用不與行政法強制性規(guī)范相抵觸的民法規(guī)范原則及合法的約定在司法審查中具有重要意義。

合同履行上有條件地適用民事法律和當(dāng)事人約定。合同的履行，是指債務(wù)人全面地、適當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，債權(quán)人的合同債權(quán)利得到完全實現(xiàn)。傳統(tǒng)行政法突出對行政機關(guān)單方作出的行政行為的規(guī)范，較少考慮當(dāng)事人“合意”與“合作”達成行政目的的情況。所以，合同履行上的合法性與合約性審查必然要借助于甚至主要依靠有關(guān)民事法律規(guī)定和當(dāng)事人約定。例如合同的“協(xié)作履行原則”，就對行政協(xié)議的履行有重要的意義。

司法實踐中就有法院判決行政機關(guān)依約履行的案例[2]參見（2017）黔行終563號行政判決書。。該案糾紛主要是由于合同雙方對“門市”的不同理解引起。法院經(jīng)審理認(rèn)為：根據(jù)《拆遷安置補償協(xié)議》第四項的約定：“甲方安置乙方底層鋪面80、81號（33.00㎡），乙方按2400.00元/㎡計算補償給甲方”。結(jié)合合同所附《房屋拆遷補償項目明細(xì)表》中所記載安置房一項中的“門市”一詞，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方在合同中約定安置的“底層鋪面”為四至明確、面積具體、可獨立經(jīng)營的鋪面，而上訴人（本案行政機關(guān)）給被上訴人安置的鋪面并不符合合同約定的內(nèi)容，屬于不正確履行。依照上述約定，法院作出如下裁判：涉案房屋及鋪面不能交付系上訴人違約所致，上訴人應(yīng)繼續(xù)向被上訴人支付延期過渡費直至實際交付為止。

賠償、補償上有條件地適用民法與約定。我國國家賠償法規(guī)定行政賠償要件上須具備“違法性”，沒有考慮違約的情形。另外，賠償?shù)姆ǘㄐ浴⒂邢扌缘纫踩菀资巩?dāng)事人損失得不到應(yīng)有的賠償。行政補償不僅缺乏法律的統(tǒng)一規(guī)定，而且行政補償也是強調(diào)已經(jīng)造成的“實際損失”，一般指直接損失，而民法賠償通常會考慮間接損失。因當(dāng)事人一方過錯而不履行合同，給對方造成損失，構(gòu)成賠償責(zé)任，該責(zé)任不能因合同解除而不復(fù)存在。其賠償損失的范圍原則上包括直接損失和間接損失[3]參見崔建遠(yuǎn)：《民事責(zé)任三論》，〔長春〕《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1987年第4期。。鑒于公平正義原則的重要性和實踐中的具體情況，我們認(rèn)為，賠償和補償在不損害公共利益的前提下，可以優(yōu)先適用當(dāng)事人約定和有關(guān)民事法律規(guī)范。有約定賠償、補償方式標(biāo)準(zhǔn)的，優(yōu)先適用該標(biāo)準(zhǔn)；沒有約定或者約定不明的，應(yīng)該根據(jù)公平原則和當(dāng)事人損失的實際情況，參照民法有關(guān)規(guī)定給予賠償、補償，以最大限度地彌補當(dāng)事人的損失。

四、相互交織可形成競合關(guān)系

合法性審查與合約性審查的對立統(tǒng)一關(guān)系有時還可以相互包含、相互交織，形成一種“你中有我、我中有你”的復(fù)雜關(guān)系。從法律上講，可能形成一種競合關(guān)系：行政機關(guān)的某種解除合同行為既是一種違約行為，同時又是一種行政違法行為；既違反了有關(guān)行政管理法律規(guī)定或原則，同時也違反了有關(guān)民事法律規(guī)范原則。如何適用法律進行司法審查，必須具體問題具體分析。我們認(rèn)為，解決此類問題并沒有固定的和現(xiàn)成的模式，司法審查需要考慮的重要原則就是：在維護公共利益和私人合法權(quán)益中求得平衡；在維護法律秩序和體現(xiàn)個案正義中求得平衡；在實現(xiàn)審判的法律效果、政治效果和社會效果上求得統(tǒng)一與平衡。

審判實踐中的一個關(guān)于行政協(xié)議效力確認(rèn)的案例值得我們深入研究與思考[1]參見（2017）最高法行申2289號行政裁定。。一審原告范某以涉案協(xié)議不是其自愿簽訂，而是受脅迫簽訂為由提起訴訟，要求法院確認(rèn)該協(xié)議無效。根據(jù)一審法院確認(rèn)的事實，原告之所以認(rèn)為受到“脅迫”“欺詐”，是因為其在與某鎮(zhèn)政府簽訂《補償安置協(xié)議》時，并不知道鎮(zhèn)政府無組織實施土地征收補償?shù)穆殭?quán)。一審法院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第四十六條規(guī)定，國家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。本案中的縣政府作為征收實施主體，以規(guī)范性文件的形式規(guī)定了鎮(zhèn)政府“負(fù)責(zé)做好征地動員、公告、公布舉報電話、維穩(wěn)、協(xié)議簽訂”等多項職責(zé)。法院認(rèn)為該規(guī)定應(yīng)視為某縣政府委托城關(guān)鎮(zhèn)政府與被拆遷人簽訂房屋征收補償安置協(xié)議。雖然該協(xié)議是鎮(zhèn)政府以自己的名義與范凱簽訂的，但是縣政府已經(jīng)認(rèn)可了該協(xié)議，故某縣政府應(yīng)對鎮(zhèn)政府在受委托范圍內(nèi)作出的行為承擔(dān)法律責(zé)任。原告提供的證據(jù)足以證明被訴協(xié)議系其真實意思表示，自愿簽訂，且協(xié)議亦不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。法院遂判決駁回原告訴訟請求[2]參見（2016）皖12行初84號行政判決書。。

二審法院確認(rèn)的事實與一審相同，但認(rèn)為：行政協(xié)議屬于行政行為的一種，對行政協(xié)議效力的判斷應(yīng)當(dāng)適用《行政訴訟法》關(guān)于無效行政行為的規(guī)定?！缎姓V訟法》第七十五條規(guī)定：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認(rèn)行政行為無效的，人民法院判決確認(rèn)無效?！北景负炗喲a償安置協(xié)議的主體是某鎮(zhèn)政府。其簽訂協(xié)議的行為屬于受縣政府委托實施的行為，具有合法性。本案不具備訴訟法規(guī)定的無效情形。我們還注意到二審法院裁判理由與一審法院的另一個不同之處：行政協(xié)議區(qū)別于一般的行政行為，兼具行政與合同的雙重特征，對行政協(xié)議效力的判斷可以適用相關(guān)民事法律規(guī)范的規(guī)定。法院在引用了我國《合同法》第五十二條關(guān)于合同無效之條款后認(rèn)為，本案不存在合同無效之情形[3]參見（2016）皖行終531號行政判決書。。

本案中更值得注意的是再審法院的裁判理由。法院認(rèn)為：本案屬于一起請求確認(rèn)行政協(xié)議無效的訴訟，與行政協(xié)議本身兼具行政性與合同性的復(fù)合性特點相匹配，這類訴訟充滿行政和民事法律規(guī)范的交織適用。因行政協(xié)議具有兩面性，既有作為行政管理方式“行政性”的一面，也有作為公私合意產(chǎn)物“合同性”的一面。故行政協(xié)議既是一種行政行為，具有行政行為的屬性；又是一種合同，體現(xiàn)合同制度的一般特征。因此，對于行政協(xié)議是否無效的判斷，既適用《行政訴訟法》關(guān)于無效行政行為的規(guī)定，同時也適用民事法律規(guī)范中關(guān)于合同無效的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，本案經(jīng)歷了一個從一審法院單純運用行政法規(guī)范進行司法審查，到二審法院共同適用行政法規(guī)范與民事法律規(guī)范進行審查，再到再審法院主張“交織”適用民事法律規(guī)范與行政法規(guī)范進行審查的復(fù)雜過程。此案不僅使我們認(rèn)識到行政協(xié)議的復(fù)雜性或者“復(fù)合性”，更給理論界和司法實踐提出了一個如何結(jié)合個案交替、綜合運用兩種法律規(guī)范進行司法審查的重大課題。由于行政協(xié)議司法審查還處于探索過程中，我們不應(yīng)對法院的裁判予以苛求，但本案涉及的“委托關(guān)系”“締約主體資格”等問題的審查與認(rèn)定還是值得我們做更深入的思考。