馮曉青， 郭 珊

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院， 北京 100088)

商標合理使用制度源于美國，是美國為了限制商標權(quán)不適當擴張而發(fā)展出來的商標侵權(quán)抗辯制度。其主要包括敘述性合理使用和指示性合理使用，還有新聞報道中使用、滑稽模仿等非商業(yè)性使用。我國商標法僅對敘述性合理使用進行了明文規(guī)定。

在我國，商標敘述性合理使用制度最早規(guī)定于國家工商行政管理總局1999年發(fā)布的《關(guān)于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》(現(xiàn)已失效)中。而后2002年發(fā)布的《中華人民共和國商標法實施條例》(以下簡稱《商標法實施條例》)也作了規(guī)定(1)其第49條規(guī)定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號,或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點,或者含有地名,注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。”，但是其僅具有行政法規(guī)的效力。直到2013年，《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)才將敘述性合理使用制度上升為法律規(guī)定。

《商標法》雖然對商標敘述性合理使用作了規(guī)定，但內(nèi)容較為簡單，也基本上是借鑒國外，不能完全適應我國的立法和司法實踐，不論在理論界還是實踐界都存在諸多爭議。由于商標敘述性合理使用是外來制度，因此本文將從其來源開始分析，探究商標敘述性合理使用的理論基礎(chǔ)、性質(zhì)地位以及認定標準。在上述基礎(chǔ)上，從立法和司法兩方面為我國商標敘述性合理使用制度提出完善建議。

一、商標敘述性合理使用的概念與理論基礎(chǔ)

(一)商標敘述性合理使用的概念

商標敘述性合理使用指的是生產(chǎn)經(jīng)營者在描述商品或服務(以下所稱商品包括服務)的產(chǎn)地、質(zhì)量、功能等特點時，使用的描述性表達與他人的商標相同或相似，但由于使用的善意性和正當性而不構(gòu)成侵權(quán)的情形，也被稱為描述性合理使用或說明性合理使用。現(xiàn)行《商標法》第59條第1款對商標敘述性合理使用進行了規(guī)定，但其使用的是“正當使用”而非“合理使用”(2)筆者認為，這二者所指相同，且在我國司法實踐中經(jīng)常被混用，因此本文并不加以區(qū)分。，主要包括如下幾種情形：

1.對通用名稱、圖形、型號的使用

根據(jù)《商標審查及審理標準》，通用名稱、圖形、型號指的是“國家標準、行業(yè)標準或約定俗成的名稱、圖形、型號，其中名稱包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱”。這里的通用名稱和型號是為了交易的方便和效率而存在的商品的指代性符號，通用圖形又是商品的天然屬性或常規(guī)形狀。如果將商品的通用名稱、圖形、型號注冊為該類商品的商標，其他生產(chǎn)經(jīng)營者在指稱自己的商品時會受到諸多限制，進而阻礙交易的正常進行，因此這類標志本應處于公共領(lǐng)域供所有人使用，而不能被注冊為商標。但是，《商標法》也有一個例外規(guī)定，即此類標志在經(jīng)過使用獲得顯著性后可以作為商標進行注冊。當然，即使可以被注冊，商標權(quán)人對這種商標的壟斷也是有限的，當他人僅為了說明商品的名稱、圖形、型號而對這類商標進行了使用，商標權(quán)人無權(quán)禁止。

2.對描述性詞匯的使用

描述性詞匯指的是直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的詞匯。在商品交易市場中，生產(chǎn)經(jīng)營者在對商品特征進行介紹時一般需要使用描述性詞匯，這些詞匯與其所描述的商品聯(lián)系十分緊密，消費者通常不會將其視為識別商品來源的標志，因此這類詞匯就會因為缺乏固有顯著性而無法注冊為商標。與通用名稱、圖形、型號相同，《商標法》規(guī)定當這些詞匯經(jīng)過使用獲得顯著性后可以作為商標注冊。只是由于這類詞匯是連接商品特征與消費者選擇的重要媒介，有利于商品信息的傳達，《商標法》也允許生產(chǎn)經(jīng)營者在描述商品特征的正當范圍內(nèi)合理使用這類詞匯。

3.對地名的使用

根據(jù)《商標法》的規(guī)定，縣級以上行政區(qū)劃的地名只有在具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分時能夠獲得注冊，否則不能作為商標。《商標法》對地名的限制也不僅存在于注冊層面，還體現(xiàn)在使用層面。消費者在購買商品尤其是地方特產(chǎn)時，會特別注意商品或原材料的產(chǎn)地，因此地名即使被注冊為商標也不能被商標權(quán)人絕對壟斷。當生產(chǎn)經(jīng)營者為了體現(xiàn)商品的質(zhì)量或純粹描述商品產(chǎn)地而使用地名時，應被認定為合理使用而不構(gòu)成侵權(quán)。

(二)商標敘述性合理使用的理論基礎(chǔ)

商標敘述性合理使用已得到各國的承認并發(fā)展成為商標法中的一項重要制度。其理論基礎(chǔ)可以從以下幾個方面進行分析。

1.利益平衡理論

利益平衡是知識產(chǎn)權(quán)制度的基本原則。知識產(chǎn)品本身就具備信息的屬性，能夠被廣泛傳播和分享，其無形性也使得其無法像有形物質(zhì)一樣被控制，因此知識產(chǎn)品最初都處于公共領(lǐng)域。知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)立為知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者賦予了一定期限的專有權(quán)，這種知識產(chǎn)品的私有化也是對本屬于公共領(lǐng)域資源的占有，一定程度上阻礙了公眾對知識的獲得和傳播，因此知識產(chǎn)權(quán)制度需要在私人利益和社會的公共利益之間進行平衡。然而，在知識產(chǎn)權(quán)中，商標權(quán)與著作權(quán)、專利權(quán)有所不同。著作權(quán)和專利權(quán)保護的客體都是智力成果，其權(quán)利的創(chuàng)設(shè)是為了鼓勵創(chuàng)新，推動文化和科技的進步，因此著作權(quán)和專利權(quán)需要平衡的是權(quán)利人的私人利益和社會創(chuàng)造、傳播知識的公共利益。比較而言，商標權(quán)的客體是區(qū)分商品來源的標志，最初對商標權(quán)的保護是為了防止生產(chǎn)經(jīng)營者使用與他人相同或近似的標志對消費者進行欺詐，屬于商業(yè)競爭領(lǐng)域。權(quán)利形成基礎(chǔ)的不同使得它們所需平衡的利益也有所不同，商標權(quán)應衡量的公共利益主要體現(xiàn)為良好的市場競爭秩序。對于商品的通用名稱等顯著性較弱的商標，如果由商標權(quán)人絕對壟斷，那么其他生產(chǎn)經(jīng)營者則無法正常地對自己的商品進行介紹和描述，從而造成不正當?shù)氖袌龈偁帯Ｒ虼?，商標?quán)的保護應當限于一定的范圍內(nèi)，允許其他生產(chǎn)經(jīng)營者善意且正當?shù)厥褂盟松虡酥械纳唐吠ㄓ妹Q、描述性詞匯、地名等對自己的商品進行描述，而不構(gòu)成侵權(quán)。

2.搜尋成本理論

早在20世紀80年代，威廉·M.蘭德斯(William M.Landes)和理查德·A.波斯納(Richard A.Posner)兩位學者就從經(jīng)濟學角度對商標權(quán)制度進行分析并提出了搜尋成本理論[1]。商標的本質(zhì)是符號，其最重要的功能是區(qū)分商品來源。另外，經(jīng)過生產(chǎn)經(jīng)營者長期努力的經(jīng)營和維護，商品穩(wěn)定的質(zhì)量能夠在商標上積累商譽，因此商標還能夠起到保證質(zhì)量的功能。作為消費者與商品之間的媒介，商標能夠指示消費者購買其認可的來源或質(zhì)量所對應的商品，大大減少了消費者在選擇和購買商品過程中的搜尋成本。這一理論為商標權(quán)的設(shè)立和保護提供了基礎(chǔ)。美國學者馬克·A.萊姆利(Mark A.Lemley)和史黛西·L.道根(Stacey L. Dogan)指出，搜尋成本理論不僅可以為商標權(quán)的保護提供支持，也能夠作用于商標權(quán)限制制度[2]。商標敘述性合理使用旨在限定商標專有權(quán)的范圍。從搜尋成本的角度進行分析，可以進一步加以認識：首先，由于描述性詞匯等標志顯著性較低，當生產(chǎn)經(jīng)營者單純使用這類詞匯來描述自己的商品時，消費者通常不會將之視為區(qū)別來源的標志而產(chǎn)生混淆，因此并不會增加搜尋成本。其次，消費者在選擇商品時，對商品的質(zhì)量、產(chǎn)地、原材料、功能等特征具有知情權(quán)，這些特征也是消費者決定是否購買的重要因素，如果這類描述性詞匯被某一生產(chǎn)經(jīng)營者壟斷而導致其他人無法使用，則消費者需要花費更多搜尋成本去了解這些信息。因此，商標敘述性合理使用制度的設(shè)立，不僅不會增加搜尋成本，還有利于市場信息的傳遞和交流，并未與商標法宗旨相悖。

3.表達自由理論

除了臆造性標志，被注冊成為商標的標志通常都具有其原本的含義，這些標志在成為商標前都存在于公共領(lǐng)域中，是人們進行表達和交流的文字工具。商標權(quán)能夠賦予權(quán)利人對該標志的合法壟斷權(quán)，如果其他人因此無法正常使用這些標志，則會阻礙自由表達。商標權(quán)的設(shè)立本來就是對公共領(lǐng)域資源的“圈地”運動，因此當其他人對商標的使用并不容易產(chǎn)生混淆時，則應充分尊重其他人表達自由的權(quán)利。商標的本質(zhì)是符號，而符號可以具有多重含義。首先，每一個標志都具有其原本的文字含義，這種含義是在人類社會中逐漸發(fā)展而來的，商標法中稱之為“第一含義”。其次，當標志被使用在商品上而建立起了其與生產(chǎn)經(jīng)營者之間的聯(lián)系時，又會產(chǎn)生不同于原本含義的指示來源的新含義，相對于原有含義是“第二含義”。為了協(xié)調(diào)商標權(quán)與表達自由之間的沖突，商標法僅在第二含義的層面保護商標，并不阻止他人在第一含義的層面使用該商標對應的文字、符號等，因此權(quán)利人對商標使用的壟斷并非是絕對的，這種制度安排是在言論表達權(quán)與商標權(quán)之間進行價值權(quán)衡的結(jié)果。

二、商標敘述性合理使用的性質(zhì)與功能

合理使用來源于著作權(quán)法，是著作權(quán)侵權(quán)的抗辯事由，也被認為是著作權(quán)的限制。后來合理使用沿用到商標法中，因此學界多通過類比著作權(quán)制度來理解商標權(quán)合理使用，認為商標權(quán)合理使用也是商標權(quán)限制的體現(xiàn)。然而也有學者對商標合理使用提出了質(zhì)疑，認為商標合理使用并非真正意義上的合理使用，且沒有存在的必要[3-4]。就商標敘述性合理使用而言，他們認為商標法所保護的是商標的第二含義，而商標敘述性使用根本不構(gòu)成商標法所保護的商標性使用，當然不能被納入侵權(quán)范圍，也談不上合理使用或權(quán)利限制。筆者認為，對于商標敘述性合理使用的性質(zhì)，應該追根溯源進行理解和分析。

(一)商標敘述性合理使用制度的起源和發(fā)展

商標合理使用抗辯最初在1946年被美國《蘭哈姆法》確立為成文規(guī)則，而商標合理使用制度的出現(xiàn)也經(jīng)過了一段時期的發(fā)展。美國第一部成文商標法于1870年通過，與版權(quán)法和專利法一樣，其憲法淵源是美國憲法第1條第8款第8項的“專利與版權(quán)條款”(3)U.S.C.A. Const. Art. I § 8, cl. 8.，然而由于商業(yè)標識并不屬于科學和藝術(shù)領(lǐng)域的智力創(chuàng)造，該法被聯(lián)邦最高法院認定為違憲。而后美國重新制定商標法，現(xiàn)行商標法即1946年通過的《蘭哈姆法》，其憲法依據(jù)不再是“專利與版權(quán)條款”，而是第1條第8款第3項的“貿(mào)易條款”(4)U.S.C.A. Const. Art. I § 8, cl. 3.?？梢娚虡朔ㄋＷo的并非是類似于發(fā)明創(chuàng)造的智力成果，而是商業(yè)貿(mào)易秩序。其目的在于防止生產(chǎn)經(jīng)營者通過使用與他人商標相同或近似的標志進行欺詐，維護良好的市場競爭環(huán)境。

1.美國商標法發(fā)展初期：侵權(quán)判定標準嚴格

在美國商標法實施初期，法院對商標侵權(quán)的認定較為嚴格，通常將商標侵權(quán)案件作為不正當競爭案件對待，主要對假冒他人商標的欺詐行為進行規(guī)制，并要求商標侵權(quán)人必須具備欺詐的主觀意圖，否則不能被認定為侵權(quán)。如在1901年的“Elgin”商標案(5)Elgin National Watch Company, Appt., v. Illinois Watch Case Company, Thomas W. Duncan, and Myer Abraham, 21 S.Ct. 270 (1901).中，美國聯(lián)邦最高法院認為，在認定商標侵權(quán)時須證明侵權(quán)人具有欺詐意圖，如果權(quán)利人的商標臆造性較強，其他人對該商標的使用可以直接推定為具有欺詐意圖；而如果權(quán)利人的商標本身顯著性不高，則需要充分的事實來證明欺詐意圖而不能直接推定。在該案中，最高法院認為“Elgin”本身是一個地名，被告在自己的商品上使用“Elgin”標志是為了說明產(chǎn)地，而不會起到指示來源的作用，不能認為具有欺詐意圖，不構(gòu)成侵權(quán)。可見當時法院對商標侵權(quán)判定的嚴格標準能夠?qū)⑹鲂允褂眠@類情形排除出侵權(quán)范圍，因此在司法實踐中商標合理使用尚沒有存在的必要。

2.美國商標法發(fā)展中期：商標權(quán)保護范圍不斷擴張

隨著美國商標法的發(fā)展，商標權(quán)所保護的范圍逐漸擴大。從商標權(quán)客體看，已經(jīng)由最初的文字或圖形標志，擴大到對顏色組合標志、三維標志、聲音標志等的保護；從商標權(quán)利范圍看，商標權(quán)人享有的禁止權(quán)由最初的禁止混淆性使用擴大到禁止淡化性使用；最為重要的是，從商標侵權(quán)標準看，要求也逐漸放松，不再局限于欺詐行為，而側(cè)重于對消費者的保護，只要會造成消費者的混淆就可認定為侵權(quán)，且其對混淆的要求也非常低，但凡消費者有一點混淆的可能，就可構(gòu)成侵權(quán)。

3.美國商標法發(fā)展后期：商標合理使用制度的出現(xiàn)

商標權(quán)保護范圍的擴大提高了對商標權(quán)人和消費者的保護水平，卻限制了其他競爭者對商標的正當使用。如對于一些描述性較強的商標，當其他生產(chǎn)經(jīng)營者在第一含義的層面上使用來對自己的商品進行描述時，由于與他人商標相近似，則有可能被認定為商標侵權(quán)。但是司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)，如果將這種行為認定為侵權(quán)會阻礙正常的商業(yè)表達，限制自由競爭，因此美國衡平法開始對商標權(quán)進行限制。在多個涉及描述性標志的案件(6)Barton et al. v. Rex-Oil Co., Inc., 2 F.2d 402(1924); Richmond Remedies Co. v. DR. Miles Medical Co., 16 F.2d 598(1926); Hygrade Food Products Corporation v. H. D. Lee Mercantile Co. et al., 46 F.2d 771(1931).中，法院均指出，描述性標志通常不能被用作商標，若描述性標志在使用的過程中獲得能夠指示商品來源的第二含義，則能夠受到商標權(quán)保護。但是商標權(quán)人對此類標志所享有的權(quán)利是有限的，這類標志的第一含義仍處于公共領(lǐng)域。當他人使用這類標志對自己生產(chǎn)經(jīng)營的商品特征進行描述且采取了適當措施不易使消費者發(fā)生混淆，則不應被認定為侵權(quán)。在美國衡平法的推動下，1946年美國《蘭哈姆法》正式將敘述性合理使用確定為立法規(guī)則。

筆者認為，從美國商標法的立法歷程看，商標敘述性合理使用是對商標權(quán)不適當擴張的限制，這與著作權(quán)合理使用制度的發(fā)展歷程是一致的。著作權(quán)法或商標法實施初期，侵權(quán)類型都較為單一，但是隨著司法實踐的發(fā)展，出現(xiàn)了越來越多如果認定為侵權(quán)則會損害社會公共利益的情形。因此，為了平衡權(quán)利人與社會公眾之間的利益，衡平法中開始出現(xiàn)例外情形，而后逐漸發(fā)展為成文法，最終形成較為成熟的制度。

(二)商標敘述性合理使用與商標性使用

認為商標敘述性合理使用沒有存在必要的一個重要理由，是商標性使用是認定商標侵權(quán)的前提條件，而敘述性使用根本不構(gòu)成商標性使用，當然不構(gòu)成侵權(quán)，也并不存在合理使用的適用基礎(chǔ)。為此，要明確商標敘述性合理使用的性質(zhì)，還需要厘清其與一個關(guān)鍵概念“商標性使用”之間的關(guān)系。

1.商標敘述性合理使用之非商標性使用性質(zhì)

“商標性使用”是一個學理概念，我國《商標法》中僅出現(xiàn)過“商標使用”而未出現(xiàn)過“商標性使用”的概念。對于這二者，學界并沒有明確的區(qū)分，通常將二者進行混用。筆者認為，學理是為了更好地體現(xiàn)商標識別來源的特征，將商標的使用與一般的使用區(qū)分開來，才使用的“商標性使用”的說法；而《商標法》中的“商標使用”也強調(diào)了其必須是能夠識別商品來源的行為，因此《商標法》中的“商標使用”與學理上的“商標性使用”應當是同一概念，本文統(tǒng)一采取“商標性使用”的說法。

根據(jù)《商標法》第48條的規(guī)定，商標性使用主要有如下構(gòu)成要件：(1)在商業(yè)環(huán)境中使用；(2)與商品密切聯(lián)系，如用于商品包裝、容器上或交易文書上；(3)能夠起到識別來源的作用。商標敘述性使用一般都能夠滿足前兩個要件，但是其作用是描述商品的質(zhì)量、功能、用途、產(chǎn)地等特征，消費者通常不會將之認定為區(qū)分來源的標志，因此商標敘述性使用并不構(gòu)成商標性使用，而屬于非商標性使用。

2.商標性使用應作為認定商標侵權(quán)的前提條件

商標性使用在商標侵權(quán)中的地位，是值得探討的重要課題，目前主要有三種觀點。一種是肯定派，即認為商標性使用是商標侵權(quán)的前提，不能過度擴大商標法的適用范圍，只有該行為構(gòu)成了商標性使用行為，才能進一步探討商標侵權(quán)問題，商標性使用相當于商標侵權(quán)判定的一道門檻。[5-7]一種是否定派，持這種觀點的學者認為，商標權(quán)保護的是商標識別來源的功能，應當將侵權(quán)的判定標準定位在是否侵害商標功能，而不論其是否屬于商標性使用，這樣可以防止一些侵害商標功能的不法行為逃脫侵權(quán)的懲罰[8-9]。另一種是折衷派，一方面承認商標使用在商標侵權(quán)認定中的重要地位，一方面又認為其不應作為前提條件[10]。筆者認為，商標性使用應當作為認定商標侵權(quán)的前提條件，理由如下：

首先，商標的價值在于使用，商標的使用也是貫穿商標法體系的關(guān)鍵。由于商標法的宗旨是防止來源混淆，因此這種使用并不是對商標外在表現(xiàn)出來的符號的任何形式的使用，而必須是能夠起到區(qū)分商品來源的使用。在商標侵權(quán)中也是如此，只有在未經(jīng)商標權(quán)人授權(quán)的情形下對其商標進行了商標法意義上的使用，才屬于商標侵權(quán)的范圍。

其次，防止混淆是商標法的功能，但并非只有商標法能實現(xiàn)此功能，競爭法也可以對此類行為進行規(guī)制。一些不構(gòu)成商標性使用但有礙競爭的行為可以由競爭法進行規(guī)制，而不必加重商標法的負擔。如最高人民法院于2009年4月21日頒布的《關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務大局若干問題的意見》指出：“企業(yè)名稱因突出使用而侵犯在先注冊商標專用權(quán)的，依法按照商標侵權(quán)行為處理；企業(yè)名稱未突出使用但其使用足以產(chǎn)生市場混淆、違反公平競爭的，依法按照不正當競爭處理?！痹谶@類案件中，是否突出使用是判斷商標侵權(quán)和不正當競爭的關(guān)鍵，而這里的“突出使用”指的是通過放大或加粗字號、改變顏色、單獨使用等方式，使具有識別特征的商標部分相較于其他部分產(chǎn)生突出效果，而能夠起到區(qū)分商品來源的作用，可以理解為商標性使用。因此商標性使用能夠作為認定商標侵權(quán)的前提。

最后，從司法成本和效率的角度，將商標性使用作為認定商標侵權(quán)的前提，能夠在認定商標侵權(quán)的第一步就將不屬于商標性使用的情形排除出商標侵權(quán)范圍，而避免了商標近似、商品類似、商標知名度、混淆可能性等后續(xù)判斷，能夠節(jié)省司法資源。

(三)商標敘述性合理使用的功能

如前所述，商標性使用是認定商標侵權(quán)的前提?；谏虡藬⑹鲂院侠硎褂梅巧虡诵允褂玫男再|(zhì)，這是否意味著商標敘述性合理使用沒有必要？筆者認為不然。

首先，從起源和發(fā)展過程看，商標敘述性使用是在司法實踐中發(fā)展起來的商標侵權(quán)的例外，而后才成為明文規(guī)定，因此商標敘述性合理使用源于實踐。而一直以來，立法和司法都未將商標性使用確立為商標侵權(quán)的前提要件，也沒有過多關(guān)注這一問題。隨著貼牌加工、關(guān)鍵詞搜索等非傳統(tǒng)的商標使用形式出現(xiàn)，商標使用這一議題才逐漸被推向前沿，關(guān)于是否應當將商標權(quán)保護范圍限定為商標性使用，以及是否應當將之作為認定商標侵權(quán)的前提條件成為了討論熱點。因此商標合理使用理論與商標性使用理論的發(fā)展路徑有很大不同。但二者之間也有密切聯(lián)系，上文已經(jīng)論述過，商標敘述性合理使用屬于非商標性使用，因此兩者是“特殊”和“一般”的關(guān)系。在“一般”理論尚未形成時，“特殊”規(guī)則的制定往往能夠較為及時地順應現(xiàn)實趨勢，避免出現(xiàn)私人利益與公共利益之間的不平衡。從“特殊”到“一般”往往需要較長時間的積累和發(fā)展，直到現(xiàn)在商標性使用理論仍存在爭議。在商標性使用理論尚不成熟的當下，商標敘述性合理使用在商標侵權(quán)認定中仍發(fā)揮十分重要的作用。

其次，否定商標敘述性合理使用制度的觀點認為，只有在商標性使用的前提下，合理使用才有適用的基礎(chǔ)。然而筆者認為，這種理解脫離了制度的起源和歷史。在商標敘述性合理使用制度出現(xiàn)時，商標法并未明確規(guī)定商標的使用必須是商標法意義上的使用，因此對商標標志任何形式的使用，都有可能落入商標權(quán)侵權(quán)范圍。基于當時的背景，雖然敘述性使用的對象是商標的第一含義，但也屬于對商標的“形”的使用，此時將商標的敘述性使用確立為一種合理使用是合情合理的。后來逐漸出現(xiàn)了將商標使用限定為商標性使用的討論，才引起了對商標合理使用的質(zhì)疑。故對于合理使用的理解不能拘泥于形式要件，而應從根本進行理解。

最后，由于權(quán)利妨礙規(guī)范中的商標合理使用限制與商標侵權(quán)認定中的商標性使用前提要求的本質(zhì)是相同的，因此從制度設(shè)置看，立法只需其中一個制度便能實現(xiàn)目的，如果二者同時存在，就可能在形式上產(chǎn)生沖突，學界對于合理使用的爭議也源于此。但是，筆者認為，這種形式上的沖突在邏輯上也是立不住腳的。從形式上看合理使用是侵權(quán)的抗辯，只有在侵權(quán)基礎(chǔ)上才能提出。但侵權(quán)的認定是一個復雜的過程，是由雙方當事人共同推動的，司法機關(guān)須衡量雙方當事人的主張和抗辯后才能得出結(jié)論，因此侵權(quán)抗辯應當是在侵權(quán)認定過程中提出，而非侵權(quán)基礎(chǔ)上提出。應當打破對合理使用抗辯的固有理解，不再以侵權(quán)基礎(chǔ)為前提。筆者認為商標性使用前提要件與商標敘述性合理使用是可以共存的。一方面，承認商標性使用在商標侵權(quán)認定中的前提地位。另一方面，將商標敘述性合理使用理解為對商標性使用的否定和抗辯，二者共同作用。這樣的好處在于，實踐中商標性使用與非商標性使用之間的界限并不清晰，司法機關(guān)很難加以判斷，如果將非商標性使用的具體情形作為合理使用抗辯進行規(guī)定，則可以由當事人直接提出。這種由司法機關(guān)與案件當事人共同作用的機制，有利于減輕司法機關(guān)的負擔，且有助于明確商標性使用與非商標性使用的區(qū)別，并更好地對商標侵權(quán)的范圍進行界定。從這一角度看，在肯定商標性使用前提地位的條件下，對商標性使用進行反面規(guī)定，繼續(xù)發(fā)揮商標合理使用制度的作用，是更為合適的選擇，也是國際立法和司法的選擇。

三、商標敘述性合理使用的認定

(一)商標敘述性合理使用與混淆可能性的關(guān)系

在商標敘述性合理使用的認定過程中有一個存在爭議的問題，即商標敘述性合理使用與混淆可能性的關(guān)系。下文將通過分析和總結(jié)國內(nèi)外司法實踐的不同觀點對這一問題進行探究。

1.美國司法實踐的做法

作為商標合理使用制度的發(fā)源地，美國對于這一問題也一直存在爭議，主要有兩種觀點。一種觀點以美國第六和第九巡回上訴法院為代表，其認為商標合理使用與混淆可能性是不可共存的，如果對他人商標的使用會導致消費者混淆，則商標合理使用抗辯沒有適用的空間。另一種觀點以美國第二巡回上訴法院為代表，其認為商標合理使用與混淆可能標準是可以共存的，即使商標合理使用可能會導致消費者混淆，只要其滿足了商標合理使用的構(gòu)成要件，就可以免除商標侵權(quán)責任。

直到2004年的KP案(7)KP Permanent Make-Up, Inc. v. Lasting Impression I, Inc., 125 S.Ct. 542(2004).，美國聯(lián)邦最高法院才對這一問題進行了回應。在該案中，持久印象公司于1993年獲得了包含“micro color”文字的商標的注冊，其訴稱KP化妝公司在他們所生產(chǎn)的某類化妝品包裝上使用“micro color”一詞的行為侵犯了其商標權(quán)。KP化妝公司則稱其早在1990年或1991年就開始在廣告?zhèn)鲉魏推垦b上使用該詞匯，并提出這種使用并非是用作商標而是對產(chǎn)品的描述，屬于合理使用。對此，第九巡回法院認為KP化妝公司使用“micro color”文字的行為可能導致消費者混淆，因此不能構(gòu)成合理使用。最高法院駁回了第九巡回上訴法院的觀點，認為商標合理使用和混淆可能性是相互獨立的制度，商標合理使用可以對抗一定程度的混淆可能性。主要原因在于，既然權(quán)利人選擇描述性詞匯這種顯著性較弱的標志注冊為商標，就要承擔他人在第一含義上使用而導致混淆的風險。然而對于商標合理使用可以兼容何種程度的混淆可能性，法院沒有進一步進行探究。

2.我國司法實踐的做法

通過對我國敘述性合理使用認定的相關(guān)司法判例進行分析，發(fā)現(xiàn)我國司法實踐對于商標敘述性合理使用與混淆可能性的關(guān)系主要存在三種觀點。

第一種是將混淆可能性作為判斷商標敘述性合理使用的因素之一。如在“東阿阿膠”商標案中，一審法院指出：“注冊商標中含有的描述性組成要素，他人基于說明或客觀描述商品特征、用途、產(chǎn)地等目的，以善意、合理的方式在必要范圍內(nèi)使用，在不會造成相關(guān)公眾混淆的前提下，應當屬于正當使用”(8)北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民(知)初字第26212號民事判決書。。又如在“稻花香”商標案中，二審法院認為被訴侵權(quán)人在其生產(chǎn)銷售的大米包裝上使用“稻花香”這一通用名稱是為了說明大米品種來源，主觀上出于善意，客觀上也未造成混淆，因此屬于正當使用(9)最高人民法院(2016)最高法民再374號民事判決書。。雖然最后再審法院認為“稻花香”不屬于通用名稱而撤銷了二審判決，但是二審法院對于商標敘述性合理使用的判斷標準仍具有代表意義。在這兩個案件中，混淆可能性都是認定商標敘述性合理使用的重要因素，在“東阿阿膠”案中，一審法院甚至將不會造成混淆視為前提條件，即如果對他人商標的使用會造成混淆或誤認，則一定不會構(gòu)成商標敘述性合理使用。這種做法與美國第九巡回上訴法院的早期觀點相似。

第二種觀點認為混淆可能性是商標侵權(quán)判定的核心，即使認定構(gòu)成正當使用也仍需對混淆可能性進行判斷，或者直接將商標敘述性合理使用作為混淆可能性的考量因素之一。如在“隨堂通”商標案中，被訴侵權(quán)人在其出版的涉案圖書上將權(quán)利人注冊商標“隨堂通”作為圖書名稱的組成部分進行了使用，二審法院先對這種使用行為進行了判斷，認為該行為構(gòu)成正當使用，并由此得出其“并未造成相關(guān)公眾的混淆或誤認”，從而認定不構(gòu)成侵權(quán)(10)江蘇省高級人民法院(2012)蘇知民終字第0124號民事判決書。。此種觀點與第一種觀點的邏輯恰好是相反的，但混淆可能性在其中都發(fā)揮了關(guān)鍵作用，其得出的結(jié)論是相同的，即如果對他人商標的使用可能會造成相關(guān)公眾的混淆和誤認，則一定構(gòu)成侵權(quán)，合理使用并不能對抗混淆可能性。

第三種觀點將商標性使用作為認定商標侵權(quán)的前提，如果對權(quán)利人商標的使用屬于敘述性合理使用而不構(gòu)成商標性使用，則不必進一步對混淆可能進行判斷。如“拍客”商標案中，二審法院指出，《商標法》規(guī)制的侵權(quán)行為是商標性使用行為，而被上訴人在專門服務拍客的軟件上對“拍客”的使用屬于第一含義層面的使用，不構(gòu)成商標性使用，因此對于是否構(gòu)成商標侵權(quán)沒有進一步探討的必要(11)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第114號民事判決書。。根據(jù)此種觀點，商標性使用的判斷與商標侵權(quán)的判斷存在先后順序，這也意味著，非商標性使用能夠完全對抗混淆可能性。

3.混淆可能性在商標合理使用中的作用

國內(nèi)外司法實踐對于商標敘述性合理使用與混淆可能性關(guān)系的爭論核心在于商標敘述性合理使用能否對抗混淆可能性。前文已經(jīng)論述了商標性使用是認定商標侵權(quán)的前提，因此從邏輯上看只有當構(gòu)成了商標性使用時才需要對是否能夠?qū)е禄煜驼`認進行判斷，二者在侵權(quán)判斷中存在先后順序，它們之間應當是相互獨立的。但是商標性使用與混淆可能性之間無疑具有十分緊密的聯(lián)系，通常只有將他人商標用作識別來源的標記時才有可能會使相關(guān)公眾對來源產(chǎn)生混淆。如果對他人商標文字的使用只是為了對商品進行描述，消費者就難以對來源產(chǎn)生混淆。因此，商標敘述性合理使用制度本身已經(jīng)對混淆可能性進行了考量，是對商標權(quán)人的利益和社會公共利益進行平衡后的結(jié)果。美國學者斯蒂芬妮·M.格林(Stephanie M. Greene)也指出，美國《蘭哈姆法》§1115(b)(4)規(guī)定的商標合理使用抗辯在制定時已經(jīng)考慮了混淆可能性，該抗辯要求這種合理使用“并非作為商標使用”且必須“具有善意”，這兩個條件本身就意味著這種使用不易造成相關(guān)公眾的混淆[11]。這樣一來，如果已經(jīng)滿足了商標敘述性合理使用的構(gòu)成要件，實際上也已經(jīng)通過了混淆可能性的考驗，無須再對其是否會造成混淆和誤認進行判斷了，這也說明商標敘述性合理使用能夠?qū)挂欢ǔ潭鹊幕煜赡苄?，且這種程度在商標合理使用制度設(shè)立之初立法者就進行了衡量，司法機關(guān)無須再判斷。北京市高級人民法院于2006年發(fā)布的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中規(guī)定了商標合理使用的構(gòu)成要件，將2004年發(fā)布的解答中規(guī)定的“使用不會造成相關(guān)公眾的混淆、誤認”這一構(gòu)成要件刪除了，說明在認定商標敘述性合理使用時，不需要對是否會造成混淆和誤認進行判斷，這一修改與上面的論述也是相符的。

(二)商標敘述性合理使用的認定標準

上文對商標敘述性合理使用與混淆可能性之間的關(guān)系進行了論述，首先可以將混淆可能性排除出商標敘述性合理使用的構(gòu)成要件。結(jié)合司法實踐對商標敘述性合理使用的認定，筆者認為有如下幾個要件。

1.使用目的

要求對他人商標的使用是為了描述或說明自己商品的特征，而不是用以區(qū)別商品來源。值得注意的是，司法實踐中出現(xiàn)了將其他使用目的也納入商標敘述性合理使用的情形。如在“花開富貴”商標案中，被訴侵權(quán)人在產(chǎn)品包裝上使用了與他人注冊商標“花開富貴”相同的文字。法院認為，“花開富貴”的第一含義是“牡丹花開、繁榮富貴”，被訴侵權(quán)人在瓶貼上將“花開富貴”配合牡丹花圖案使用，是對“花開富貴”第一含義的使用，瓶貼文字和圖案共同作為商品包裝裝潢，其目的在于美化其商品，并基于此將這一使用認定為合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)(12)江蘇省高級人民法院(2012)蘇知民終字第0054號。。在本案中，“花開富貴”屬于描述性詞匯，但是被訴侵權(quán)人對“花開富貴”的使用并非是出于說明和描述商品的目的，而是用作裝飾來美化商品，對于此類使用目的，是否也能夠納入商標敘述性合理使用的范圍？筆者認為，不能擴大商標敘述性合理使用的適用范圍，而應限制為以說明和描述為目的的使用。商標敘述性使用不構(gòu)成侵權(quán)的一個重要原因在于，這種描述與商品本身的特征是相符或具有密切聯(lián)系的，因此相關(guān)公眾一般不會將之視為識別來源的標志。如果是用作包裝、裝潢，即使使用人主觀上是在第一含義的層面上使用，由于其與商品本身聯(lián)系不大，且包裝和裝潢本身就具有識別來源的屬性，也很容易被視為區(qū)別來源的標志?！渡虡朔▽嵤l例》第76條就把在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用、誤導公眾的行為，認定為商標侵權(quán)，這條規(guī)定說明將他人商標用作商品名稱或者商品裝潢，都應當屬于商標性使用，而是否構(gòu)成侵權(quán)，則要對其是否可能造成混淆和誤認進行進一步判斷。

2.使用方式

商標敘述性使用對于使用方式也有要求。首先，這種使用方式必須是合理的，要能夠使相關(guān)公眾認為其僅僅是在說明或描述商品，而并不是區(qū)別來源的標志。實踐中較為合理的方式包括：避免將與他人商標相同的商品通用名稱、描述性詞匯、地名等突出使用；另外附上自己的商標，將二者予以區(qū)分。其次，這種使用應當是必要的。雖然商標法不能阻止公眾在第一含義的層面使用與他人商標相同的標志，但是這種使用也并不是毫無限制的。對于他人已經(jīng)獲得商標法保護的商標，應當予以尊重。文字博大精深，描述性表達也很多，因此可以盡量避免使用與他人商標相同的文字，以防公眾混淆。最后，這種使用的合理性和必要性在個案中應有所不同。如果商標的知名度高，那么生產(chǎn)經(jīng)營者知曉該商標的可能性就更大，在對自己的商品進行描述和說明時就應當更加謹慎注意；如果商標的第一含義被公眾廣泛使用于描述某類商品，生產(chǎn)經(jīng)營者在該類商品上進行使用時就更加合理，商標權(quán)人的容忍程度也應更高。

3.主觀狀態(tài)

除了使用目的和使用方式，商標敘述性合理使用要求使用人主觀上應當具有善意。最高人民法院2011年發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第22條就規(guī)定：“被訴侵權(quán)人為描述或者說明其產(chǎn)品或者服務的特點而善意合理地使用相同或者近似標識的，可以依法認定為正當使用?！边@里就強調(diào)了這種使用必須是“善意”的。美國《蘭哈姆法》規(guī)定的合理使用抗辯中，也要求這種使用“in good faith(善意)”?！吧埔狻钡囊笠彩恰渡虡朔ā返?條所規(guī)定的誠實信用原則在商標合理使用制度中的體現(xiàn)。在使用商品的通用名稱、描述性詞匯、地名等對自己的商品進行描述時，應當遵循誠信原則，不能有攀附他人商譽的惡意。這種主觀狀態(tài)固然可以通過上述使用目的和使用方式這種更為客觀的標準來進行推斷，但這并不意味著這一要求就是多余的，因為主觀狀態(tài)的判斷因素很多，并不限于上述兩種，而且“善意”其實屬于商標敘述性合理使用的核心，可以作為原則性要求存在。

四、完善我國商標敘述性合理使用制度的建議

商標敘述性合理使用制度是確立商標權(quán)保護邊界的重要組成部分。我國商標敘述性合理使用規(guī)則借鑒于國外，但是我國的立法模式和司法實踐與國外差別很大，制度的立足基礎(chǔ)也有所不同。商標敘述性合理使用制度在我國仍存在定位不清晰、法律規(guī)則不完善、認定標準不統(tǒng)一等問題。因此，在厘清商標敘述性合理使用制度的性質(zhì)后，需要結(jié)合我國的立法和司法現(xiàn)狀對這一制度進行進一步完善。

(一)我國商標敘述性合理使用的立法完善

現(xiàn)行《商標法》將商標敘述性合理使用規(guī)定在第59條第1款，采用了列舉的方式，只規(guī)定三種情形。面對日新月異的商品市場，這種立法模式具有一定局限性，可以從以下幾個方面加以完善。

1.將商標合理使用制度體系化

目前各國規(guī)定的商標合理使用主要包括兩種，商業(yè)性合理使用和非商業(yè)性合理使用，前者包括敘述性合理使用和指示性合理使用，而后者包括新聞報道中使用、字典中使用、滑稽模仿等情形，但是我國立法只對敘述性合理使用進行了規(guī)定。且前文已經(jīng)論述過商標性使用是商標侵權(quán)的前提，而非商標性使用雖包含商標合理使用中的這幾種情形，但也并不限于這幾種情形。因此在《商標法》未明確商標性使用的地位且商標合理使用制度又不完整的情形下，會使得不屬于商標敘述性合理使用的其他非商標性使用情形也紛紛尋求《商標法》第59條第1款的救濟，不當擴大商標敘述性合理使用制度的適用范圍。美國《蘭哈姆法》雖然也只對敘述性合理使用進行立法，但是美國是判例法國家，其判例中已經(jīng)確立了商標指示性合理使用抗辯制度。我國是成文法國家，需要在立法上予以明確?；诖?，筆者認為，可以對商標合理使用制度進行補充和完善，將指示性合理使用、非商業(yè)性合理使用等非商標性使用都納入立法中來，構(gòu)建完整的商標合理使用體系。

2.采用“概括+列舉”的方式進行界定

具體到商標敘述性合理使用的規(guī)定本身，各個國家主要存在三種立法模式：概括式、列舉式、概括+列舉式。我國所采取的是列舉式。筆者認為，列舉式尤其像我國限定為三種情形的列舉式是具有弊端的，商品的說明和描述方式多種多樣，立法通常難以列舉完全，且新的方式層出不窮，這種列舉式立法具有滯后性。因此應當采取更為靈活的“概括+列舉”的方式，一方面通過“概括”對敘述性合理使用的內(nèi)涵進行界定并明確其構(gòu)成要件，另一方面通過“列舉”明確實踐中較為典型的情形，為司法實踐者提供直接參考，節(jié)約對敘述性合理使用進行界定的司法成本。

“概括”的立法方式可以明確敘述性合理使用的界限，并且能夠作為“列舉”的各種具體情形的兜底條款存在，但是這并不意味著可以放松對于“列舉”的要求，立法仍應當盡可能地將實踐中存在的敘述性合理使用的情形列舉出來，以使得行為人更加明確侵權(quán)的邊界，也使得司法機關(guān)更加明晰侵權(quán)的界定標準。目前，除了《商標法》中列舉的三種行為，司法實踐中也出現(xiàn)了其他情形，如在“陳昌銀”商標案中，陳昌銀將其姓名注冊為商標，核定使用在麻花、面條等商品上，并許可原告重慶市磁器口陳麻花食品有限公司使用。被告重慶喜火哥飲食文化有限公司九龍坡分公司在其生產(chǎn)的麻花產(chǎn)品包裝袋上使用了公司調(diào)味師“陳昌江”這一姓名標志。后原告以商標侵權(quán)和不正當競爭起訴被告。雖然該案最后判定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)，但法院對自然人姓名的正當使用和姓名商標侵權(quán)進行了區(qū)分。法院指出：“在已有以姓名為注冊商標標識存續(xù)的前提下，并非他人完全沒有使用類似姓名作為商業(yè)標識的權(quán)利……如果碰巧與正在使用的姓名商標相近似，后使用者在不會造成與在先注冊商標混淆的程度上，仍可在原有范圍內(nèi)使用?！?13)重慶市高級人民法院(2017)渝民終335號民事判決書。這說明，除了商品的通用名稱、描述性詞匯以及地名之外，對姓名的使用也有可能構(gòu)成商標敘述性合理使用。且國家商標局在1999年發(fā)布的《關(guān)于保護服務商標若干問題的意見》第7條中也規(guī)定，他人“以正常方式使用商號(字號)、姓名、地名、服務場所名稱，表示服務特點，對服務事項進行說明等，不構(gòu)成侵犯服務商標專用權(quán)行為”，其中也包含了對姓名的使用。因此，如果使用與他人商標相同或近似的姓名來對商品進行說明和描述，且不會被消費者認為是識別來源的標志，也應當納入敘述性合理使用的范圍，但是前提是使用的姓名應確與商品有關(guān)，例如，可以是商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者的姓名。對于這種實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的立法之外的敘述性合理使用的情形，建議也在立法中明確予以列舉。

(二)我國商標敘述性合理使用的司法完善

由于立法的不完善和判定標準的不統(tǒng)一，司法實踐在對商標敘述性合理使用進行認定的過程中，也會存在一些問題。在立法尚存在缺陷時，司法機關(guān)也應通過法律解釋等方法在其中發(fā)揮積極作用，利用司法來推動立法進程。

1.明確商標敘述性合理使用在商標侵權(quán)判斷中的地位

上文有提到，司法實踐對于商標合理使用的性質(zhì)仍不明確，因此判定商標侵權(quán)的邏輯也有所不同。有的將商標敘述性合理使用作為混淆可能性的判定因素，而有的將混淆可能性作為商標敘述性合理使用的判定因素，也有的不就混淆可能性進行分析。筆者認為應當將商標性使用作為商標侵權(quán)的前提要件，如果是非商標性使用，則可排除出侵權(quán)范圍。商標敘述性使用屬于非商標性使用的一種情形，因此，如果被訴侵權(quán)人的行為已經(jīng)滿足商標敘述性合理使用的構(gòu)成要件，則無須再對混淆可能性進行判斷，可以直接認定為不構(gòu)成商標侵權(quán)。值得關(guān)注的是，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2020年6月15日發(fā)布的《商標侵權(quán)判斷標準》(以下簡稱《標準》)第3條第1款規(guī)定：“判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)，一般需要判斷涉嫌侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標法意義上的商標的使用?！闭f明認定商標侵權(quán)時需要對是否屬于商標性使用加以判斷，雖然《標準》并未明確商標性使用在商標侵權(quán)認定中的前提地位，但是將本條作為一般性條款置于首位，也足以說明其相較于混淆可能性判斷的優(yōu)先地位。這一《標準》的發(fā)布，確實有助于司法實踐中商標侵權(quán)認定邏輯的厘清以及標準的統(tǒng)一，值得肯定。

2.統(tǒng)一商標敘述性合理使用的判斷標準

在對商標敘述性合理使用進行認定時，司法機關(guān)的判斷標準并不統(tǒng)一。雖然北京市高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》對商標敘述性合理使用的構(gòu)成要件進行了明確，但是其效力具有地域性，并不適用于其他地區(qū)的法院。立法的缺陷是審判標準不統(tǒng)一的一個重要原因，然而在立法完善之前，司法機關(guān)也應當在實踐中盡可能地統(tǒng)一標準，以防同案不同判的情形發(fā)生，如其他地區(qū)的法院可以優(yōu)先參考北京市高級人民法院的審理規(guī)范對商標敘述性合理使用進行認定。其次，描述性詞匯、使用方式、使用目的等問題的認定本來就具有一定主觀性，難以形成完全統(tǒng)一的標準，因此司法機關(guān)在判斷時應當采取盡可能客觀的方式，如從一般消費者的角度進行考慮，減少個人主觀感受的干擾。另外，商標敘述性使用的對象都是與之有緊密聯(lián)系的商品，因此在判斷時也要注意結(jié)合所指定使用商品的特征，進行個案判斷。

五、結(jié)語

商標敘述性合理使用制度來源于美國，從其司法和立法的起源和發(fā)展看來，其產(chǎn)生于對不斷擴張的商標權(quán)保護邊界的限制。作為非商標性使用的一種情形，商標敘述性合理使用制度與商標性使用理論的作用殊途同歸，二者能夠通過共同作用實現(xiàn)對商標權(quán)保護邊界的界分：一方面，承認商標性使用在商標侵權(quán)認定中的前提地位；另一方面，繼續(xù)保留商標敘述性合理使用的規(guī)定，通過商標敘述性合理使用抗辯來對商標性使用進行否定，使商標性使用與非商標性使用之間的界限更加清晰。

商標敘述性合理使用與商標混淆可能性的關(guān)系，一直是商標敘述性合理使用理論及實踐中爭論的重要主題。由于商標混淆可能性以商標性使用作為前提，而商標敘述性合理使用并非商標性使用，因此可以認為混淆可能性并非商標敘述性合理使用的構(gòu)成要件。商標敘述性合理使用制度產(chǎn)生之初實際上就對混淆可能性進行了考量，是利益平衡后的結(jié)果。在明確上述關(guān)系的基礎(chǔ)上，在司法實踐中應當明晰其構(gòu)成要件?？偨Y(jié)前述司法實踐經(jīng)驗，商標敘述性合理使用的構(gòu)成要件如下：第一，從使用目的看，應當是為了描述或說明自己商品的特征，而不是用以區(qū)別商品來源；第二，從使用方式看，應當合理且必要；第三，從主觀狀態(tài)看，應當是善意的。同時，隨著我國商標保護制度的完善，也需要進一步從立法和司法兩個層面完善我國商標敘述性合理使用制度。