●車 浩

刑事政策的基本目標(biāo)是合理組織對犯罪的反應(yīng)。其核心內(nèi)容至少應(yīng)當(dāng)包括：對各類行為應(yīng)罰性的評估、對犯罪回應(yīng)和打擊的整體態(tài)度、刑罰量總體投入的預(yù)算、刑罰手段與非刑罰手段的分配、控制和預(yù)防犯罪效果的預(yù)測和檢驗，以及劃定對特定犯罪的刑罰反應(yīng)的適當(dāng)幅度等等。過去，對這種“合理組織對犯罪的反應(yīng)”的功能，刑事法理論認(rèn)為主要是體現(xiàn)在立法領(lǐng)域?！?〕參見［法］米海伊爾?戴爾瑪斯–馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版；梁根林：《刑事政策：立場與范疇》，法律出版社2005年版。刑事政策的任務(wù)是“擔(dān)任刑事立法的教師”，這個方向的奠基人是德國學(xué)者馮?李斯特。1882年，李斯特在著名的“刑法上的目的思考”的演講中，確立了劃時代的“馬堡計劃”，將刑事政策定位在“國家與社會據(jù)以組織反犯罪斗爭的原則的總和”?！?〕Franz von Liszt,Der Zweckgedanke im Strafrecht,ZStW 3（1883）,1.刑事政策計劃的出發(fā)點是與犯罪作斗爭，主要任務(wù)是改革刑法、刑事司法制度和刑罰體系，尋找與犯罪作斗爭的方法和途徑。自此之后的一百年中，為滿足不同時期國家控制犯罪、預(yù)防犯罪的需要，德國的刑事政策思想在實踐中引導(dǎo)著刑事立法和刑法改革運動的深入開展。

但是，中國的刑事政策問題，從來沒有局限在立法領(lǐng)域。從1950年代的鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合，到1980年代的嚴(yán)打，再到晚近的寬嚴(yán)相濟(jì)，中國的各種刑事政策一直在對司法實踐發(fā)揮著強(qiáng)大的導(dǎo)向功能，深遠(yuǎn)地影響著刑事司法。這種影響與社會環(huán)境的變化密不可分。中國向來有“刑罰世輕世重”的傳統(tǒng)，主張刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)因時而異，甚至因地制宜。例如，從80年代開始施行的嚴(yán)打政策，就是基于對改革開放初期“非常狀態(tài)”判斷?！?〕鄧小平指出，“解決刑事犯罪問題，是長期的斗爭，需要從各方面做工作?，F(xiàn)在是非常狀態(tài)，必須依法從重從快集中打擊，嚴(yán)才能治住，搞得不痛不癢，不得人心?！眳⒁姟多囆∑轿倪x》第3卷，人民出版社1993年版，第33頁。當(dāng)時的“非常狀態(tài)”指向犯罪態(tài)勢驟然嚴(yán)峻的特定社會環(huán)境，而嚴(yán)打就成為回應(yīng)這一特定社會環(huán)境的政策手段。所以，嚴(yán)打被認(rèn)為是“解決非常犯罪問題的非常斗爭手段”。〔4〕肖揚主編：《中國刑事政策和策略問題》，法律出版社1996年版，第48頁。由此可見，犯罪的非常性決定了刑事政策的非常性，因而“與常規(guī)性的刑事司法是有區(qū)別的”?！?〕陳興良主編：《中國刑事政策檢討》，中國檢察出版社2004年版，第4頁。

新型冠狀病毒感染的肺病疫情（以下簡稱“新冠疫情”）期間的刑事司法，就是一種“非常狀態(tài)”下的非常規(guī)性司法。自2019年年底開始爆發(fā)，迄今仍在世界各地持續(xù)的新冠疫情，被世界衛(wèi)生組織認(rèn)定為國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件。新冠疫情對中國社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化生活各個方面產(chǎn)生了巨大的影響。緊急封城、交通阻斷、停工停業(yè)、恐慌蔓延……毫不夸張地說，面對這一公共衛(wèi)生領(lǐng)域的突發(fā)事件，中國社會在整體上處于一個“非常狀態(tài)”。盡管這個特殊時期終將過去，但它留給人們的遺產(chǎn)，卻不應(yīng)被輕易遺忘。其中，值得反思和總結(jié)的對象，就包括了刑事司法領(lǐng)域的作為。這一時期的司法實踐，顯示出不同于常規(guī)性司法之處，隨著疫情相關(guān)的各種司法解釋和司法文件的出臺，以及最高司法機(jī)關(guān)密集推出一系列涉疫情犯罪的典型案例，支配司法運行的刑事政策的基本面貌及其問題，正在逐漸清晰地浮出水面。

對學(xué)術(shù)研究來說，這是一個觀察刑事政策如何應(yīng)時而動的極佳樣本，它充分顯露出當(dāng)前中國刑事政策的運行邏輯，同時也是重新理解刑事政策與刑法適用的關(guān)系的理論契機(jī)。當(dāng)下刑事政策的制定者對刑法任務(wù)的理解，往往過分地局限于刑事懲罰本身的視野，不是將犯罪置于整個社會時代背景之下去探究成因，而是忽略外部環(huán)境對犯罪行為的影響，基于古典刑法理論的簡單模型，把犯罪人視作意志完全自由的個體予以歸責(zé)，相應(yīng)地，也當(dāng)作可威懾的客體或可利用的工具加以懲戒。這勢必會導(dǎo)致把消極的一般預(yù)防理解為刑罰的全部目的，并在此意義上，通過各類司法文件來調(diào)整刑事政策的寬嚴(yán)。這種做法，消解了刑事政策的基本價值，即它本應(yīng)是一門“觀察的科學(xué)”與“組織反犯罪斗爭的藝術(shù)或戰(zhàn)略”（馬克?安塞爾）。但遺憾的是，學(xué)界也未能對實踐給予足夠的關(guān)注、批判和指導(dǎo)。近年來國內(nèi)學(xué)界關(guān)于刑事政策的研究出現(xiàn)了某種虛假繁榮，在這一本應(yīng)最貼近實踐的領(lǐng)域中，出現(xiàn)了懸空漂浮的概念演繹和自我繁殖，學(xué)者汲汲于在剪裁拼湊國外理論的基礎(chǔ)上構(gòu)建大詞語系，卻對具體的司法實務(wù)充耳不聞也殊少助益。

如何擠掉大而無當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)泡沫，切實關(guān)注和促進(jìn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的實踐合理性，是理論研究者不能回避的命題。為此，應(yīng)當(dāng)提倡一種以犯罪學(xué)考察為基礎(chǔ)和根據(jù)進(jìn)行寬嚴(yán)分配的刑事政策研究。通過探究不同犯罪的原因，開出當(dāng)寬或當(dāng)嚴(yán)的政策藥方，對癥下藥地分配國家的刑罰資源。借助犯罪學(xué)溝通刑事政策與其他社會體系，能夠賦予刑事政策的“寬”與“嚴(yán)”以決策依據(jù)和實體內(nèi)容，避免“懲罰必要性”和“目的性”等概念空洞恣意的濫用。以此為基礎(chǔ)的刑事政策，才能準(zhǔn)確闡明區(qū)別對待和輕重有別的理由，科學(xué)地指引針對不同犯罪的刑法解釋和適用，最終完成合理組織對犯罪的反應(yīng)的任務(wù)。這就是在刑事一體化視野中，犯罪學(xué)、刑事政策與刑法體系之間的理想關(guān)系。

本文將以新冠疫情期間的刑法應(yīng)對為中心，圍繞著編造、故意傳播虛假信息罪、妨害公務(wù)罪、詐騙罪和妨害傳染病防治罪的犯罪成因和法教義學(xué)，基于回歸本土、面向?qū)崉?wù)的研究立場，提倡一種通過犯罪學(xué)抵達(dá)刑法適用的精準(zhǔn)化的刑事政策研究。

一、作為突發(fā)事件的新冠疫情與司法機(jī)關(guān)的應(yīng)對

根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》的定義，突發(fā)事件是指突然發(fā)生，造成或者可能造成嚴(yán)重社會危害，需要采取應(yīng)急處置措施予以應(yīng)對的自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件。根據(jù)發(fā)生過程、性質(zhì)和機(jī)理，突發(fā)事件分為四類，公共衛(wèi)生事件是其中之一，傳染病疫情就是一種典型的公共衛(wèi)生事件?？傮w來看，突發(fā)事件的社會風(fēng)險特征明顯有別于一般的社會事件，主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

一方面，公眾普遍缺乏準(zhǔn)確認(rèn)知和心理準(zhǔn)備，容易陷入恐慌或者漠視的兩個極端。突發(fā)事件從預(yù)兆、萌芽，到發(fā)生、發(fā)展，到最后形成高峰，整個蔓延速度非?？臁恼J(rèn)識能力和信息掌握上，由于突發(fā)事件的發(fā)生與人們的意識之間存在嚴(yán)重脫節(jié)，公眾和媒體都有一段認(rèn)識空白，因而整個社會對突發(fā)事件的相關(guān)信息處于短缺狀態(tài)?！?〕參見朱力：《突發(fā)事件的概念、要素與類型》，載《南京社會科學(xué)》2007年第11期。本次新冠疫情的突然出現(xiàn)，無論是個人還是社會群體，基本上都沒有思想準(zhǔn)備與心理準(zhǔn)備。認(rèn)識和心理兩方面因素決定了人們較難迅速判斷及做出正確的反應(yīng)，要么在心理上產(chǎn)生恐慌，要么輕視甚至漠視事態(tài)的嚴(yán)重性。從疫情出現(xiàn)后各方的反應(yīng)來看，包括一些涉及虛假信息或者抗拒防疫措施的行為的出現(xiàn)，都與這樣的心態(tài)有密切關(guān)系。

另一方面，爆發(fā)點和裂變度具有偶然性，公眾對事件波及自身的幾率存在僥幸心理。突發(fā)事件發(fā)生的地點和時間是帶有一定偶然性的隨機(jī)現(xiàn)象。本次新冠疫情就屬于突然爆發(fā)，盡管在此之前有某些征兆，但爆發(fā)點似乎無規(guī)律可循。在征兆出現(xiàn)當(dāng)時，后續(xù)的疫情大爆發(fā)的具體時間、實際規(guī)模、具體形態(tài)和影響深度，都是難以完全準(zhǔn)確預(yù)測的。這就導(dǎo)致人們一時難以把握疫情的發(fā)展方向，對其性質(zhì)和猛烈程度也難以做出客觀的判斷。一些應(yīng)對疫情措施的延遲或失誤，以及個體面對疫情時的反應(yīng)，也與這一突發(fā)事件的特點有關(guān)。

在突發(fā)事件的壓力下，正常運行的社會秩序會面臨不同于往日的挑戰(zhàn)，其中包括大量越軌行為的涌現(xiàn)。這些越軌行為觸犯了社會中的各種規(guī)范準(zhǔn)則，并導(dǎo)致了負(fù)面的社會反應(yīng)?！?〕參見［美］斯蒂芬?E?巴坎：《犯罪學(xué)：社會學(xué)的理解》，秦晨等譯，上海人民出版社2010年版，第9頁。越軌行為包括大量的異常行為、不當(dāng)行為、不道德行為和反社會行為?！?〕參見［美］杰克?道格拉斯：《越軌社會學(xué)》，張寧、朱欣民譯，河北人民出版社1987年版，第10頁。其中，違反刑法規(guī)范的犯罪行為，是最嚴(yán)重的越軌行為。刑法規(guī)范是整個社會規(guī)范系統(tǒng)中的一部分，在把守邊界和底線方面發(fā)揮至關(guān)重要的作用。在社會各個子系統(tǒng)中，刑事司法系統(tǒng)對背離規(guī)范期待的行為往往以最激烈的方式回應(yīng)，發(fā)揮著鞏固維系行為期待的功能。在此次疫情期間，面對各類違法犯罪行為，基層司法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)都有積極作為的表現(xiàn)。

首先，疫情期間發(fā)布了多個司法指導(dǎo)文件，包括《關(guān)于做好新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間保障醫(yī)務(wù)人員安全維護(hù)良好醫(yī)療秩序的通知》《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》《關(guān)于政法機(jī)關(guān)依法保障疫情防控期間復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》和《依法懲治妨害國境衛(wèi)生檢疫違法犯罪的意見》等等。其次，兩高分別發(fā)布了依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例。最高人民法院發(fā)布了一批10個案例，最高人民檢察院發(fā)布了六批數(shù)十個案例。最后，基層司法機(jī)關(guān)辦案量較大。根據(jù)最高檢公布的數(shù)據(jù)，新冠肺炎疫情發(fā)生以來，截止到2月18日，全國檢察機(jī)關(guān)共介入偵查引導(dǎo)取證涉疫情刑事犯罪2692件3722人。其中，受理審查逮捕603件729人，審查批準(zhǔn)逮捕498件598人；受理審查起訴323件409人，審查提起公訴238件290人?！?〕參見《全國檢察機(jī)關(guān)介入偵查引導(dǎo)取證涉疫情刑事犯罪2692件3722人》，http://legal.people.com.cn/GB/n1/2020/0219/c42510-31595134.html，2020年3月15日訪問。截止到3月8日，全國檢察機(jī)關(guān)依法提起公訴的涉新冠肺炎疫情案件人數(shù)已經(jīng)超過1000人，檢察機(jī)關(guān)介入公安立案偵查的案件已經(jīng)達(dá)到6000余件 8000余人?！?0〕參見《最高檢涉疫情犯罪系列典型案例背后的法治思考》，http://news.jcrb.com/jxsw/202003/t20200309_2126826.html，2020年3月15日訪問。

根據(jù)上述三個方面的工作，大致可以勾勒出疫情期間刑事政策的基本輪廓和主要內(nèi)容。以此為基礎(chǔ)和素材，筆者主張朝著“刑事政策精準(zhǔn)化”的方向展開研究。它主要包括以下四個要點。第一，整體的刑事政策必須充分考慮到社會環(huán)境的變動。作為突發(fā)事件的疫情給整個社會環(huán)境帶來劇烈影響，應(yīng)當(dāng)在這一影響的背景下來考慮如何應(yīng)對犯罪的問題。第二，具體的犯罪類型需要具體的刑事政策。不應(yīng)止步于對所有犯罪都表述為從嚴(yán)、從寬或者寬嚴(yán)相濟(jì)，而是應(yīng)當(dāng)針對具體犯罪類型確立細(xì)化、有差異性的刑事政策。第三，刑事政策的制定首先要倚重犯罪學(xué)。應(yīng)當(dāng)先從具體犯罪類型的發(fā)生機(jī)理入手，尋找犯罪學(xué)上的解釋，辨析疫情期間的犯罪行為，與正常社會秩序下出現(xiàn)的同類犯罪之間在成因上的差異。第四，通過犯罪學(xué)抵達(dá)具體的刑法適用。在借助犯罪學(xué)理論和數(shù)據(jù)分析犯罪成因的基礎(chǔ)上，劃定不同犯罪的刑事政策的寬嚴(yán)尺度，最后依靠法教義學(xué)的操作，指引個罪的解釋和適用。接下來，就按照這一理念和方法，對編造、故意傳播虛假信息罪、妨害公務(wù)罪、詐騙罪和妨害傳染病防治罪進(jìn)行討論。

二、編造、故意傳播虛假信息罪：犯罪學(xué)考察、政策導(dǎo)向與刑法適用

新冠疫情期間社會上出現(xiàn)的大量“謠言”，在法律上表述為“虛假信息”。疫情期間虛假信息泛濫，迫切需要確立適當(dāng)?shù)男淌抡?，劃明對涉疫情虛假信息的打擊策略，?jù)以指導(dǎo)刑法的適用。兩高兩部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《懲治意見》）對此做出了如下指導(dǎo)意見，“依法嚴(yán)懲造謠傳謠犯罪。編造虛假的疫情信息，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是虛假疫情信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，依照刑法第二百九十一條之一第二款的規(guī)定，以編造、故意傳播虛假信息罪定罪處罰。……對虛假疫情信息案件，要依法、精準(zhǔn)、恰當(dāng)處置。對惡意編造虛假疫情信息，制造社會恐慌，挑動社會情緒，擾亂公共秩序，特別是惡意攻擊黨和政府，借機(jī)煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的，要依法嚴(yán)懲。對于因輕信而傳播虛假信息，危害不大的，不以犯罪論處?！鄙鲜鏊痉ń忉尩囊?guī)定，涉及到寬嚴(yán)不同的打擊落點，可以視作疫情期間針對虛假信息犯罪的整體方針，但限于文件形式，這一規(guī)定仍嫌寬泛，未能詳細(xì)說明根據(jù)，對此，應(yīng)當(dāng)從疫情期間造謠傳謠行為的發(fā)生機(jī)理入手，進(jìn)一步闡明更為合理和精準(zhǔn)的刑事政策內(nèi)容。

（一）從失范理論看謠言犯罪：信息公開的制度手段不能滿足安全目標(biāo)

上文提到，新冠疫情作為突發(fā)事件，從萌芽到發(fā)展到形成高峰，整個蔓延速度非?？?。其發(fā)生與人們的意識之間存在嚴(yán)重脫節(jié)，公眾對此普遍缺乏準(zhǔn)確認(rèn)知和心理準(zhǔn)備，極容易陷入恐慌，形成巨大的不安全感。值得注意的是，在中國社會近年的發(fā)展過程中，社會治安整體形勢較為穩(wěn)定，安全指標(biāo)被認(rèn)為是與經(jīng)濟(jì)發(fā)展GDP指標(biāo)同等重要的參數(shù)。對于普通老百姓而言，也常常把安全感放在自我感受社會制度優(yōu)越性的有力論證。可以說，安全感已經(jīng)成為一項值得追求的社會文化目標(biāo)。這里就涉及到美國犯罪學(xué)家默頓提出的失范理論。

根據(jù)默頓的社會失范理論，社會越軌行為是社會文化目標(biāo)與制度化手段之間矛盾的產(chǎn)物。每個社會都包括了各種文化目標(biāo)，以及如何達(dá)到這些目標(biāo)的制度性手段（規(guī)范）。這兩個維度通常來說是和諧的，因此社會成員往往通過遵從一些社會規(guī)定的手段來實現(xiàn)那些文化目標(biāo)，或者至少有達(dá)到目標(biāo)的希望。當(dāng)社會過多地強(qiáng)調(diào)目標(biāo)，或者缺乏實現(xiàn)目標(biāo)的手段，都會導(dǎo)致目標(biāo)和手段之間的不和諧，也就會出現(xiàn)失范。〔11〕參見［美］羅伯特?默頓：《社會理論和社會結(jié)構(gòu)》，唐少杰、齊心等譯，譯林出版社2006年版，第233頁以下。這種失范理論又被稱作緊張理論，即認(rèn)為是目標(biāo)的壓力和達(dá)不到目標(biāo)的挫折導(dǎo)致了犯罪。需求與期望所得之間的落差，產(chǎn)生了緊張。處于社會結(jié)構(gòu)性緊張中的個人會感受到挫折，這種挫折感會導(dǎo)致他們行為越軌?！?2〕同前注〔7〕，斯蒂芬?E?巴坎書，第203頁。

新冠肺炎病毒的傳播，給安全感這一文化目標(biāo)的實現(xiàn)帶來了極大的沖擊。特別是在開始階段，死亡病例和傳染現(xiàn)象的出現(xiàn)，形成了對生命安全的重大威脅，但公眾對其情況又不甚了解，在這種情況下，必然會造成安全感減弱甚至流失。此時，如果疫情的情況能夠及時公開，讓公眾知情并做好有效防范，公眾的恐慌和疑慮就會通過這種制度手段得到緩解，可以重獲或鞏固安全感。但是，在開始階段，地方政府中出現(xiàn)了延遲反應(yīng)甚至瞞報的情況，代表政府聲音的主流媒體發(fā)聲遲緩，使得社會成員處在一種越是無知越是恐慌的狀態(tài)。此時，就會出現(xiàn)失范理論所說的情形，即社會作為一個文化體系為每一個社會成員規(guī)定了目標(biāo)，但是社會在結(jié)構(gòu)安排上并沒有為每一個人提供到達(dá)上述目標(biāo)的合法手段，即社會的特征并不一定能為每一個成員都提供條件以達(dá)到目標(biāo)?！?3〕參見［英］韋恩?莫里森：《理論犯罪學(xué)：從現(xiàn)代到后現(xiàn)代》，劉仁文、吳宗憲、徐雨衡、周振杰譯，法律出版社2004年版，第305頁；［美］喬治?B?沃爾德：《理論犯罪學(xué)》，方鵬譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第188頁。當(dāng)突發(fā)事件來臨時，在政府沒有全面、及時地向所有人公布疫情信息的情況下，就會在社會各階層中出現(xiàn)對疫情信息獲取和掌握能力的差異。每個人的了解到的信息多寡差異極大，掌握越少者，越容易出現(xiàn)安全感的缺失。于是，在社會為人們提出的安全感目標(biāo)與達(dá)到目標(biāo)的信息公開的制度手段不配套、不統(tǒng)一時，就開始出現(xiàn)了用其他手段去追求目標(biāo)的越軌行為。

微博、微信等一系列社交媒體的出現(xiàn)，讓公眾的信息來源更加多元化，也為安全感流失的人們提供了更多的追求和傳播信息的手段和渠道，個體的聲音也通過互聯(lián)網(wǎng)而無限放大。同時，這種自媒體的流行，脫離了以往傳統(tǒng)的紙媒和官媒發(fā)布信息時對真?zhèn)蔚陌芽?，在技術(shù)層面上為虛假信息的流行和泛濫供應(yīng)了溫床。于是，一方面是公眾面對病毒威脅陷入恐慌，而政府在信息公開方面又出現(xiàn)了延遲或失誤，未能及時有效地實現(xiàn)人們迫切需要的安全感目標(biāo)，這就出現(xiàn)了制度手段與安全目標(biāo)之間的落差。另一方面，在官方的制度手段不足以實現(xiàn)目標(biāo)的情況下，借助自媒體和移動互聯(lián)網(wǎng)等平臺，人們進(jìn)行某種信息自救，而這種自救手段又缺乏甄別信息真?zhèn)蔚哪芰?。于是在此過程中，各種流言甚至謠言必然會“應(yīng)運而生”。例如，行為人發(fā)布、傳播諸如“開窗通風(fēng)會傳播新型冠狀病毒”“寵物會傳播新冠病毒”“中國被列為疫區(qū)國三年后解除”“吃某某中藥可防御新冠病毒”“香油滴鼻可阻斷傳染”“洗熱水澡可殺死新型冠狀病毒”“封城封路應(yīng)趕快囤貨”等等信息。整體上來說，此類信息占了疫情期間虛假信息的絕大部分，基本上都和病毒種類、傳播途徑、民間防疫方法等有關(guān)?！?4〕參見疫情期間公信力得到廣泛認(rèn)可的丁香園?丁香醫(yī)生網(wǎng)站，https://ncov.dxy.cn/ncovh5/view/pneumonia，2020年3月15日訪問。

（二）以犯罪學(xué)為基礎(chǔ)的刑事政策：根據(jù)信息類型和行為類型劃定寬嚴(yán)

上述犯罪成因表明，疫情期間的謠言有兩方面的顯著特點。一方面，謠言是伴隨著人們恐慌情緒的蔓延而出現(xiàn)的。人們傳播信息的動機(jī)，主要是基于恐慌下的自救心理，同時提醒親友或其他人。尤其在疫情初期，新聞不斷報道出來的都是確診和疑似數(shù)量每天大量攀升，這會使普通人對新冠疫情越來越敏感甚至產(chǎn)生心理恐懼。此時通過傳播和相信與疫情相關(guān)的信息，能夠起到自我安慰、釋放壓力的效果。另一方面，絕大部分信息的發(fā)布者和傳播者都是普通公民，缺乏獲取第一手信息的渠道和專業(yè)判斷能力，難以自信地面對突如其來的疫情進(jìn)行防范和自我保護(hù)。而此類信息通常比較簡單，為不理解的事情提供了更廣泛的解釋，于是，在“寧可信其有不可信其無”“防著總比不防強(qiáng)”的心理支配下，出于保護(hù)機(jī)制，寧愿“自欺欺人”地相信和期待此類信息為真，能夠起到保護(hù)自己和親友的作用。

根據(jù)對犯罪成因的分析，針對虛假信息類犯罪，刑事政策上的區(qū)別對待和輕重有別，應(yīng)具體表現(xiàn)在以下幾點。

第一，區(qū)分編造行為與傳播行為，對傳播行為整體上從寬處理?！缎谭ā返?91條之一將編造虛假信息與傳播虛假信息并列規(guī)定，適用同樣的法定刑。但是，從疫情期間的虛假信息的成因來看，絕大多數(shù)人傳播信息的意圖，是基于安全感流失的恐慌心理，以及在信息資源不足時進(jìn)行自救。而這又歸結(jié)于政府信息公開的制度手段不足，無法滿足公眾對于安全感目標(biāo)的渴求。只要認(rèn)可公眾追求安全感這一目標(biāo)的可欲性和正當(dāng)性，就必須承認(rèn)，正是由于制度手段與安全目標(biāo)之間出現(xiàn)落差，迫使個人進(jìn)行信息自救才導(dǎo)致謠言傳播。在這種情況下，要想遏制和預(yù)防此類謠言的傳播，最根本也最有效的方式就是補(bǔ)足這一落差，由政府部門等權(quán)威機(jī)構(gòu)充分及時地供應(yīng)全面、準(zhǔn)確的信息，解決信息不對稱的問題。而通過刑事手段打擊傳播行為，不可能對信息供應(yīng)量有任何改變，不能對犯罪成因發(fā)生實質(zhì)性影響，這樣一來，就既起不到一般預(yù)防的效果，也起不到特殊預(yù)防的效果，甚至就行為人的可譴責(zé)性來看，其罪責(zé)程度也是相當(dāng)之低。因此，一般的涉疫情的虛假信息傳播行為，在刑事政策上應(yīng)當(dāng)作為從寬對象，甚至在整體上排除在懲罰視野之外。這也就是《懲治意見》中規(guī)定的，“對于因輕信而傳播虛假信息，危害不大的，不以犯罪論處?！?/p>

第二，對于編造沒有任何事實基礎(chǔ)又可能引起恐慌風(fēng)險的虛假信息的行為，應(yīng)當(dāng)在刑事政策上從嚴(yán)打擊。此類行為不能落在失范理論所解釋的框架內(nèi)，并不是因為信息供應(yīng)不足、難以獲得安全感而實行信息自救，也不能通過其他的犯罪學(xué)理論在犯罪成因上得到某種特殊的諒解。相反，在疫情期間憑空捏造可能引起其他人恐慌的虛假信息，無論對信息接收者，還是整個疫情防控工作都具有較大的傷害性。例如，在最高人民檢察院公布的第二批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中，有這樣一例。

犯罪嫌疑人趙某某系無業(yè)人員，自2018年開始購置警用裝備，并多次在社交平臺發(fā)布其穿戴警用裝備的視頻冒充警察。2020年1月26日，趙某某為滿足虛榮心，擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)影響力，將自己身著警服的照片設(shè)為微信頭像，同時將微信昵稱設(shè)為“鞍山交警小龍”，并在微信朋友圈發(fā)布信息稱：“鞍山交警小龍溫馨提示大家！今天鞍山市城市公交車全部停運！今晚從半夜12點開始！由我?guī)ш犜诎吧剿械母咚俟房谌欠忾]！”并且配發(fā)了多張警察執(zhí)勤圖片。該條信息發(fā)布以后，被多名網(wǎng)友轉(zhuǎn)發(fā)至朋友圈和微信群，大量市民向相關(guān)部門電話咨詢，引發(fā)了社會不良影響，影響疫情防控工作的正常秩序。

在這個案件中，犯罪嫌疑人編造的信息，沒有任何事實基礎(chǔ)，本人也沒有這方面的信息來源，其發(fā)布信息不是基于自身的恐慌，也不是由于政府延遲發(fā)布而實行信息自救的行為。其行為動機(jī)僅僅是為了“滿足虛榮心，擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)影響力”，在客觀上冒充警察身份發(fā)布信息增加了虛假信息的可信性和傳播度，對防疫秩序造成了嚴(yán)重影響。又如，最高人民法院發(fā)布的第一批10個依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例的“劉某某編造、故意傳播虛假信息案”，就是行為人編造自己感染新型冠狀病毒的虛假信息并在公共場所傳播。

2020年1月24日，被告人劉某某在北京市通州區(qū)某小區(qū)暫住地內(nèi)，利用微信號編造其感染新型冠狀病毒后到公共場所通過咳嗽方式向他人傳播的虛假信息，發(fā)送至其另一微信號，并將聊天記錄截圖后通過微信朋友圈、微信群、QQ群傳播，直接覆蓋人員共計2700余人，并被其他個人微博轉(zhuǎn)發(fā)。北京市通州區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人劉某某在疫情防控期間編造虛假疫情信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序，其行為構(gòu)成編造、故意傳播虛假信息罪。劉某某如實供述自己的犯罪事實，認(rèn)罪認(rèn)罰。據(jù)此，于2020年2月28日以編造、故意傳播虛假信息罪判處被告人劉某某有期徒刑八個月。

在犯罪學(xué)層面上，上述兩個案例都是在明知虛假的情況下憑空捏造，犯罪原因與信息公開的制度手段不能滿足安全目標(biāo)無關(guān)，犯罪動機(jī)不是由于與政府或他人之間的信息不對稱而尋求信息自救，不是為了平息恐慌而是制造恐慌，對此，不能找到任何可歸因和歸責(zé)于其他社會系統(tǒng)疏漏或制度缺陷的理由。因此，在行為符合構(gòu)成要件的情況下，在符合平均的編造虛假信息罪的打擊力度的基礎(chǔ)上，考慮到疫情期間的特殊情況，對此類行為應(yīng)當(dāng)在刑事政策導(dǎo)向上從嚴(yán)處理。對此，《懲治意見》中規(guī)定，“對惡意編造虛假疫情信息，制造社會恐慌，挑動社會情緒，擾亂公共秩序，……要依法嚴(yán)懲?！?/p>

第三，寬容對待專業(yè)人士依據(jù)專業(yè)判斷發(fā)布或傳播的瑕疵信息。一些由醫(yī)學(xué)專業(yè)人士發(fā)布和傳播的與疫情防控有關(guān)信息，即使沒有得到官方認(rèn)可或者權(quán)威認(rèn)定，也不能輕易認(rèn)定為虛假信息。甚至，即便最終通過更深入可靠的研究得出信息不真實的結(jié)論，也不宜對醫(yī)學(xué)專業(yè)人士發(fā)布和傳播的疫情信息認(rèn)定為“虛假信息”或“謠言”。由于信息的流通、采集和上報需要時間，因此在最權(quán)威、最準(zhǔn)確的官方信息出臺之前，一些非官方的、民間角度在某些時候、某些事件中，可能會來得更加及時。此時，專業(yè)人士的“吹哨”尤其顯示出其意義。李文亮醫(yī)生等人通過微信等渠道發(fā)布“華南水果海鮮市場確診7例SARS”的信息而被公安機(jī)關(guān)處罰，就是一個足以讓人深刻吸取教訓(xùn)的例子。從一個科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕嵌葋砜?，新型肺炎的確不是SARS，將兩者等同，確實是發(fā)布了不實信息，但是，事實已經(jīng)證明，新型肺炎與SARS之間具有高度的相似性，其危害性和傳染性甚至猶有過之。在這個意義上，不能說信息內(nèi)容完全虛假，也不能說發(fā)布者是毫無根據(jù)地捏造。甚至可以認(rèn)為，“如果社會公眾當(dāng)時聽信了這個‘謠言’，并且基于對SARS的恐慌而采取了佩戴口罩、嚴(yán)格消毒、避免再去野生動物市場等措施，這對我們今天更好地防控新型肺炎，可能是一件幸事”。〔15〕唐應(yīng)華：《治理有關(guān)新型肺炎的謠言問題 這篇文章說清楚了》，載最高人民法院微信公眾號，2020年1月28日。

來自專業(yè)人士的信息也可能是有瑕疵的。但在客觀上證明此類信息確屬不實之前，往往需要一段時間，刑事司法在這段時間內(nèi)應(yīng)當(dāng)謙抑謹(jǐn)慎。即使最后證明為假，有時候也不能完全排除其中有部分信息可能是有價值的，或者為逼近真實做出了貢獻(xiàn)。任何領(lǐng)域中的科學(xué)知識的增加和專業(yè)上的進(jìn)步，都要經(jīng)歷一個試錯的過程。專業(yè)人士發(fā)布或傳播的信息最后也很有可能被證明是虛假或錯誤的，但是，通常來說，由于具有相應(yīng)的專業(yè)知識作為判斷依據(jù)，此類人群發(fā)布和傳播的信息，比較少是毫無常識和事實基礎(chǔ)的，而是多少具有某種合理成分，甚至可能是接近真相之路上必經(jīng)的認(rèn)知門檻。如果從一開始就對其采取嚴(yán)厲封鎖的態(tài)度，讓突發(fā)事件中因行業(yè)知識和工作領(lǐng)域而最有可能接近真相的專業(yè)人士噤聲，雖然達(dá)到了不出現(xiàn)有瑕疵的初始信息的效果，但最終可能會把整個社會引向更加無知的黑暗中。因此，對此類信息，除非有充分證據(jù)證明行為人就是憑借專業(yè)身份惡意虛構(gòu)，否則，還是主要通過專業(yè)內(nèi)的辯論和對話來解決，盡量在科學(xué)的層面上澄清錯誤，而在刑事政策上應(yīng)當(dāng)采取盡量寬松的態(tài)度。

（三）刑事政策指導(dǎo)下的刑法適用：擾亂秩序與明知虛假

涉疫情虛假信息犯罪的刑法適用，主要是《刑法》第291條之一的規(guī)定，“編造虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑”。對此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述刑事政策分配的寬嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)，在罪刑法定原則之下，圍繞構(gòu)成要件展開解釋和適用。

第一，對于編造虛假疫情信息的行為，在緊扣“嚴(yán)重擾亂社會秩序”這一客觀危害后果的前提下，從嚴(yán)懲處。在個案中認(rèn)定是否“嚴(yán)重擾亂社會秩序”，可以參考《意見》所說的“制造社會恐慌，挑動社會情緒”。實踐中還出現(xiàn)很多行為人編造并傳播涉疫情虛假信息后又自行刪除的，對此是否不能一概而論。要綜合考慮虛假信息傳播面大小、對社會秩序造成的實際影響等，不能簡單以是否“自行刪除”認(rèn)定其可能造成的危害?！坝械男畔⒑荛L時間無人轉(zhuǎn)發(fā)，也沒有人注意；有的敏感信息，被刪除前幾分鐘可能就廣泛傳播，危害很大。行為人自行及時刪除虛假信息，如果沒有造成較大社會影響，達(dá)不到嚴(yán)重擾亂社會秩序程度的，依法不予刑事追究。”〔16〕《“兩高”研究室負(fù)責(zé)人就妨害疫情防控犯罪案件法律適用答記者問》，https://www.sohu.com/a/376589876_120206390，2020年3月15日訪問。

第二，對于傳播虛假疫情信息的行為，從寬的入口可以著眼于故意的認(rèn)定。以是否“明知”信息虛假仍故意傳播的主觀要素為切入點，在主觀構(gòu)成要件的檢驗上，可以排除絕大部分傳播行為?！耙浞挚紤]傳播者對有關(guān)信息內(nèi)容認(rèn)知能力水平，以及傳播該虛假信息的具體情形，不能僅以有關(guān)信息與客觀現(xiàn)實有出入，就認(rèn)定為故意傳播虛假信息而作為犯罪處理。”〔17〕同上注。絕大多數(shù)出于恐慌和自救心理而傳播謠言者，主觀上必是相信所傳播信息的真實性，或者至少是抱有一種半信半疑、將信將疑的態(tài)度，由此可以否定行為人“明知虛假信息”。

第三，涉及到醫(yī)療行業(yè)人士發(fā)布或傳播的與疫情可控性、爆發(fā)時點、易感人群、疫苗研制、有效藥物應(yīng)用等需要專業(yè)性評價內(nèi)容，無論事后證明正確與否，都不應(yīng)通過刑事手段進(jìn)行追責(zé)。除非有證據(jù)證明行為人完全出于擾亂社會秩序的惡意。即，對此類行為人發(fā)布的專業(yè)信息，可以在主觀構(gòu)成要件的檢驗上，額外增加“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的意圖要素的要求，由此提高入罪門檻，避免專業(yè)吹哨人噤若寒蟬的悲劇重現(xiàn)，也是為整個社會應(yīng)對突發(fā)事件爭取更多的信息來源。

三、妨害公務(wù)罪：犯罪學(xué)考察、政策導(dǎo)向與刑法適用

在疫情期間的司法視野中，出現(xiàn)了一些因防疫措施的特定事由引發(fā)的個人與公權(quán)力之間對抗的現(xiàn)象。在最高人民檢察院發(fā)布的前四批典型案例中，有4起案例涉及到非病患（以及非疑似病患）的普通公民抗拒防疫措施的行為，被司法機(jī)關(guān)以妨害公務(wù)罪追訴。按照《懲治意見》的規(guī)定，“……以暴力、威脅方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員（含在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家有關(guān)疫情防控行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使疫情防控職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事疫情防控公務(wù)的人員）依法履行為防控疫情而采取的防疫、檢疫、強(qiáng)制隔離、隔離治療等措施的，依照刑法第二百七十七條第一款、第三款的規(guī)定，以妨害公務(wù)罪定罪處罰。暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，以妨害公務(wù)罪定罪，從重處罰?！狈梁珓?wù)罪是較具有代表性的輕罪類型，司法實踐中認(rèn)定時向來存在很多爭議，在疫情防控的大環(huán)境下如何處理，需要更加明確的刑事政策指引。

（一）從沖突理論看妨害公務(wù)犯罪：個體自由與公共安全之間的緊張

如何看待疫情期間大量出現(xiàn)的個人與防疫工作人員之間的沖突現(xiàn)象？對此，借助犯罪學(xué)上的沖突理論，或許可以得到更深一層的啟發(fā)。美國學(xué)者塞林最先提出了一種研究“行為規(guī)范”的沖突犯罪學(xué)理論。行為規(guī)范指的是要求特定人在特定環(huán)境中以特定行為方式行為的文化規(guī)則。在單一社會中，很多行為規(guī)范被制定成法律并確實在社會中體現(xiàn)了一致利益。但是在更復(fù)雜的社會中，不同的文化群體之間行為規(guī)范會存在交迭和矛盾?！?8〕同前注〔13〕，喬治?B?沃爾德書，第288頁。塞林將發(fā)生在兩種不同文化之間的沖突稱為“基本文化沖突”。〔19〕See Thorsten Sellin,Culture Conflict and Crime,1938,p.32-33.每個亞文化都有各自的行為規(guī)范。法律將不再體現(xiàn)社會各類行為的一致利益，而僅僅反映主流的行為規(guī)范。在塞林之后，沃爾德進(jìn)一步提出了一種建立在社會互動過程基礎(chǔ)上的群體沖突理論。在沃爾德的理論中，社會中的群體或多或少地不斷斗爭，以維護(hù)或促進(jìn)他們正在進(jìn)行的互動中和與其他群體競爭中的地位。通過對各種社會群體進(jìn)行強(qiáng)制的調(diào)整，以達(dá)到各種均衡力量的相對穩(wěn)定平衡，這種社會互動過程得以運作，這就被稱為社會秩序或社會組織性。因而社會秩序反映的不是這些群體的一致利益，而是對很多群體各種力量和不同利益的強(qiáng)制調(diào)整。因此，沖突是社會機(jī)能中一種最主要和本質(zhì)的社會作用過程?！?0〕同前注〔13〕，喬治?B?沃爾德書，第288頁。

沖突理論有助于解釋某些刑事法律的起源和犯罪類型。這一理論的發(fā)展的不同版本，曾經(jīng)被用來解釋與作為社會運動騷擾（包括勞資沖突）的犯罪和墮胎、濫用藥物、酗酒以及其他激發(fā)爭議的犯罪。證明這一理論的最佳證據(jù)來源于歷史研究。例如，19世紀(jì)末20世紀(jì)初的禁酒運動，就被看作一個群體對另一個群體的象征性攻擊。這些運動主要由那些將喝酒看作是罪孽的虔誠中產(chǎn)階級、小鎮(zhèn)或者鄉(xiāng)村的清教徒組成。他們不喜歡城市里貧窮的天主教移民的喝酒行為。對于禁酒運動的提倡者而言，喝酒的人由于具有這些特征而構(gòu)成了威脅：窮困、天主教徒、居住在城市的移民。因此，對這些喝酒者的打擊，便是對他們的貧窮、宗教、移民地位以及城市居住行為的象征性攻擊?！?1〕同前注〔7〕，斯蒂芬?E?巴坎書，第280頁。

如果說，塞林的沖突理論把很多犯罪看作是文化沖突的結(jié)果，那么，沃爾德的沖突理論就是將犯罪視作各種群體的不同利益之間的沖突。而上面禁酒運動的例子，沖突的根源不僅有文化和利益因素，還有宗教上的價值觀。由此可見，沖突理論的關(guān)鍵，是提供了一個不同于功能（或共識）視角的沖突視角。前者認(rèn)為，一種社會制度自有其功能，可以幫助促進(jìn)社會穩(wěn)定?！?2〕功能理論或者說共識視角反映的迪爾凱姆社會學(xué)的傳統(tǒng)。對此可參見［法］埃米爾?迪爾凱姆：《社會分工論》，渠東譯，三聯(lián)書店2000年版；［法］E?迪爾凱姆：《社會學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，商務(wù)印書館1995年版。但從沖突視角來看，在這些社會制度的背后或底層，存在著各種基于不同文化、利益和價值觀的沖突。因此理論的核心在于強(qiáng)調(diào)社會交往活動各方的撞擊點。

從這一理論視角出發(fā)，有助于更深入理解新冠疫情期間的一些現(xiàn)象和問題。疫情出現(xiàn)后，隨著形勢日趨嚴(yán)峻，為了最大限度防控疫情，各級政府組織動員了包括居（村）委會、社區(qū)工作人員在內(nèi)的多類人群等落實防控職責(zé)。各地也相應(yīng)出臺了各種防范疫情傳播的管控措施。具體到個人身上，從最嚴(yán)厲的隔離觀察到最輕微的出入測體溫戴口罩，各種檢查檢測的管控要求的全面鋪開，發(fā)揮了阻擊疫情傳播的效果，但也空前地限制了人們的行動自由。

于是，在這里就出現(xiàn)了兩種不同的利益、價值和文化。一方面，抗擊疫情被比作舉國之戰(zhàn)，面對人傳染人的不可測性，每個人都難以獨善其身，都可能是給他人帶來傳染風(fēng)險的潛在威脅者，因此，防范住每一個個體才可能獲得群體安全的價值理念，成為指導(dǎo)當(dāng)前中國社會各項防疫措施的總方針。在這一指導(dǎo)思想下，對個體的管控不僅僅是為了個體自身安危，而是為了其他不特定多數(shù)人的公共安全，是為了社會的整體利益。這樣一種以大局為重可以全民動員的集體主義文化，是中國歷史文化傳統(tǒng)中根深蒂固的一部分。另一方面，改革開放四十年以來，中國社會在上層建筑領(lǐng)域中取得的成就之一，就是人們逐漸且普遍地具有了主體意識、權(quán)利意識和自由觀念。這成為中國走向法治社會的關(guān)鍵，因為一個法治社會不可能由毫無主體意識的、逆來順受的臣民組成，而只能由具有自由觀念和規(guī)則意識也勇于主張權(quán)利的公民建造。一直以來，無論是政治經(jīng)濟(jì)改革還是司法改革，在大方向上對此是抱著認(rèn)可甚至推動的態(tài)度，因而多年以來，越來越多的社會事件中出現(xiàn)公民主張個人權(quán)利的聲音，社會主流文化的內(nèi)容中也具有了一些雖然程度不高但也在緩慢積累的法治文化的沉淀。

在全面鋪開的防疫措施面前，在基層的具體防疫工作中，上述兩種文化和利益之間很容易產(chǎn)生碰撞和沖突。有些人堅信自己沒有傳播病毒的嫌疑同時也認(rèn)為自己的安全自我負(fù)責(zé)，因此對以前各種從未出現(xiàn)過的針對個體的防疫要求不理解甚至排斥，認(rèn)為這種做法影響到自己的行動自由，而自己作為無過錯的公民有權(quán)利捍衛(wèi)自己的自由。但是，這種以追求個體自由和權(quán)利的名義，主張自陷風(fēng)險和自我答責(zé)而排斥防疫措施的做法，在疫情時期空前強(qiáng)調(diào)的公共安全的價值觀面前，可能難以得到認(rèn)可的辯護(hù)空間。這種文化和利益的沖突，最終就體現(xiàn)在兩個群體之間的沖突，那就是拒絕配合防疫工作的人群與執(zhí)行防疫措施的基層執(zhí)法者之間的對抗，目前絕大部分涉疫情的妨害公務(wù)案，都可以在這個大的背景下得到理解。

（二）以犯罪學(xué)為基礎(chǔ)的刑事政策：從寬認(rèn)定緩解社會沖突

透過犯罪學(xué)視角的觀察可以看到，防疫工作人員要履行保衛(wèi)公共安全的責(zé)任，而作為防疫對象的普通公民往往更看重個人的行動自由，這種潛在的價值沖突，勢必會埋下兩個群體之間的沖突風(fēng)險。“當(dāng)不同群體的利益、目標(biāo)可能相互交疊、侵犯、變得有競爭性時，群體之間就會產(chǎn)生相互沖突。群體之間的沖突可以促進(jìn)和群體成員對各自群體的忠誠?！薄?3〕同前注〔13〕，喬治?B?沃爾德書，第289頁。特別是疫情期間，全民防疫的工作要下沉到最基層，為了強(qiáng)化防疫治理，一些管控的權(quán)限就不得不下放到平時沒有執(zhí)法資格的工作人員手上。對于包括一些小區(qū)工作人員在內(nèi)的基層防疫執(zhí)法人員來說，一方面，由于承擔(dān)著高負(fù)荷的工作量，直面疾病風(fēng)險，背負(fù)巨大壓力，因而在遇到不理解不配合的情況時，也很容易陷入焦躁對抗的心理狀態(tài)，可能會做出一些出格舉動。另一方面，絕大多數(shù)行使臨時執(zhí)法權(quán)的基層工作人員，包括一些物業(yè)保安、村干部、志愿者等等，沒有執(zhí)法經(jīng)驗，缺乏規(guī)范化執(zhí)法的培訓(xùn)，在倒查追責(zé)的壓力下，有時候?qū)幵缸鲞^頭也不愿留下“沒有到位”、被問責(zé)的可能。因此，疫情期間出現(xiàn)了不少執(zhí)法不文明、不規(guī)范甚至是粗暴執(zhí)法的現(xiàn)象。對此，盡管高層發(fā)聲強(qiáng)調(diào)要“依法防疫”，但是到了基層，各種執(zhí)法過度的亂象還是屢有發(fā)生。

據(jù)人民網(wǎng)報道，“有極個別基層防疫人員任性執(zhí)法，用粗暴強(qiáng)硬手段對待市民，砸桌子、扇耳光、捆綁訓(xùn)誡，甚至拉到街上游街示眾。除此之外，個別地方基層管控措施層層加碼，亂索證明、一味設(shè)限，未經(jīng)批準(zhǔn)斷路堵路、阻斷交通。媒體報道合肥某小區(qū)住戶投訴當(dāng)?shù)刈栽O(shè)土政策，從外地回來的小區(qū)住戶想進(jìn)家門要有5個證明；而一名企業(yè)負(fù)責(zé)人跟媒體反映，他所在的城市，員工從城區(qū)東部到西部，需要開3種證明才能去辦通行證，各級部門還相互推諉，甚至直接不給辦。湖北一位村民則吐槽，當(dāng)?shù)厥巧絽^(qū)，每戶之間相隔數(shù)百米，遇到晴天，自家人在門口曬太陽都會被村干部拿著大喇叭斥，讓回屋里呆著?！?4〕《過激執(zhí)法：基層防疫不能任性》，http://yuqing.people.com.cn/BIG5/n1/2020/0310/c209043-31625880.html，2020年3月15日訪問。

這些“硬核”過度的防疫手段，看似收獲了奇效，但卻脫離了依法防疫的軌道。由此導(dǎo)致公信力的下降，反而形成對防疫大局的干擾。在出現(xiàn)這種因過度執(zhí)法而引發(fā)沖突的場合，司法機(jī)關(guān)必須要特別地謹(jǐn)慎，不能放棄事件前因后果的追查，片面追究抗拒防疫措施一方的責(zé)任。還應(yīng)當(dāng)通盤考慮的是，這些并不罕見的過度執(zhí)法的現(xiàn)象，通過媒體曝光或者親身遭遇后，對于普通公民的心理可能會產(chǎn)生反感甚至排斥防疫檢查的影響，從而在面對正常的防疫措施時也會有抵觸情緒。因此，制定妨害公務(wù)罪的刑事政策時，對這種刺激犯罪的動機(jī)也應(yīng)當(dāng)給予充分注意。

在正常的社會秩序下，對妨害公務(wù)罪的適用，通常在入罪上較為克制。以A市B區(qū)檢察院辦理妨害公務(wù)案的情況為例，2017年1月至2018年6月期間，檢察院受理的236件/284人妨害公務(wù)罪審查逮捕案件中，對93人作出了不批準(zhǔn)逮捕決定，占總?cè)藬?shù)的32.7%。在檢察院受理的209件/232人妨害公務(wù)罪審查起訴案件中，對38人作出了不起訴決定，占總?cè)藬?shù)的16.4%。從處理結(jié)果來看，不捕率及不訴率比例較高。這說明司法實踐中對妨害公務(wù)罪的追訴和定罪向來較為謹(jǐn)慎。那么，在疫情期間，又應(yīng)當(dāng)如何為妨害公務(wù)罪確立合理的刑事政策？我認(rèn)為在尺度把握上應(yīng)當(dāng)更加從寬。主要是基于以下幾點考慮。

第一，為了實現(xiàn)對疫情的有效遏制，在刑事政策權(quán)衡上，需要把疫情期間公共安全的價值和利益放在個人自由之上，否定那些抗拒防疫措施的行為，但在整體方向上應(yīng)當(dāng)從寬而非從嚴(yán)。因為，在深刻理解此類行為的犯罪成因的基礎(chǔ)上，首先要看到，當(dāng)前處在非常時期，各種防疫措施也是在非正常地壓縮公民個人自由空間，只有看到這一執(zhí)法活動的特殊性，才能認(rèn)識到，那些因為不愿意配合戴口罩、測體溫或抗拒各種檢查檢測的行為人，主要是在慣性地維護(hù)一些以往本來得到法秩序充分認(rèn)可的、基本的日常行動自由和個人尊嚴(yán)，對非常時期壓縮自由的特殊執(zhí)法缺乏預(yù)期也較難迅速適應(yīng)，甚至可能夾帶著某些由于基層防疫的不規(guī)范而產(chǎn)生的抵觸情緒。

這樣一個行為人，并不符合那種在正常社會秩序下，超出個人權(quán)利范圍去藐視國家權(quán)威，公然對抗國家機(jī)關(guān)執(zhí)法活動的典型的犯罪人形象。換言之，越過這段短期疫情，在長期的正常的社會生活中，他可能完全是一個遵紀(jì)守法的良好公民。而在特殊時期把他定性成一個犯罪人，無論是對個體的特殊預(yù)防，還是對司法的權(quán)威和公信力，都沒有任何益處。為了防控疫情，的確有必要制止抗拒防疫措施的行為，但不是所有的抗拒防疫措施的行為，都必須要通過刑罰才會被威懾，能夠用其他更輕微手段解決此類沖突的，就沒有必要發(fā)動刑罰制造出非典型的犯罪人，埋下更多的社會仇恨和矛盾隱患。總之，由于執(zhí)法活動而引起的矛盾糾紛，需要得到化解，而不能因為司法活動被進(jìn)一步加劇。只有站在這個高度，才能把握住疫情期間妨害公務(wù)罪為何應(yīng)當(dāng)從寬認(rèn)定的政策方向。

第二，在擴(kuò)張解釋妨害公務(wù)罪的行為對象時，應(yīng)當(dāng)充分考慮行為人對此的認(rèn)識可能性。妨害公務(wù)罪的犯罪對象是國家機(jī)關(guān)工作人員（包括人民警察）。根據(jù)2002年全國人大常委會作出的立法解釋（即《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用法律問題的解釋》），《懲治意見》把疫情期間的“國家機(jī)關(guān)工作人員”，解釋為包含（1）在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家有關(guān)疫情防控行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員（2）在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使疫情防控職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員（3）雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事疫情防控公務(wù)的人員等三類人員。

根據(jù)立法解釋來對國家機(jī)關(guān)工作人員的身份作出擴(kuò)張解釋，在法律上的確沒有問題。但是，在刑事政策上必須考慮到，目前這種針對個體的大規(guī)模和全面性的管控措施，是在以往多年的社會生活中未曾有過的，也超出了很多人的行為認(rèn)知和生活經(jīng)驗。當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)，街道和居委會的人員以及在其指揮下的小區(qū)物業(yè)保安，從為業(yè)主提供服務(wù)的社會角色忽然間變成對業(yè)主實施各項檢查并提出各種命令要求（例如出入戴口罩）的強(qiáng)力管理者，不僅在心理上不易迅速接受，而且在社會一般人的認(rèn)識能力上，也很難認(rèn)識到對方已經(jīng)臨時性地化身為一個“國家機(jī)關(guān)工作人員”。相反，比較不會存在疑問的是，在警察執(zhí)法的場合，以暴力、威脅等方式抗拒執(zhí)法，無論是警察代表國家行使公權(quán)力的身份，還是攻擊警察行為的違法性，社會一般人對此都能有基本的認(rèn)知，對這類案件按照妨害公務(wù)罪論處，法律效果和社會效果都是妥當(dāng)?shù)摹淖罡呷嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣駲z察院公布的典型案例來看，也都是選取了以襲警方式表現(xiàn)出來的抗拒防疫措施的案件作為指導(dǎo)性案例。例如，最高法院發(fā)布的“葉某妨害公務(wù)案”，就是一起拒不配合疫情防控管理暴力襲警的案件。

2020年2月2日17時許，被告人葉某駕車載其舅父和胞兄途經(jīng)湖北省崇陽縣新冠肺炎防控指揮部金塘鎮(zhèn)寒泉村疫情檢測點時，工作人員要求葉某等人檢測體溫。葉某等人拒絕檢測，辱罵工作人員并用車輛堵住檢測點，后經(jīng)人勸導(dǎo)移開，工作人員報警。當(dāng)日18時許，崇陽縣公安局金塘派出所所長張某某帶領(lǐng)民警萬某、輔警姜某等人到葉某家傳喚其接受調(diào)查，葉某拒絕并用拳頭毆打張某某、姜某等人，其親屬亦撕扯、推搡民警，阻礙民警依法傳喚葉某。經(jīng)鑒定，被害人張某某、姜某損傷程度均為輕微傷。湖北省崇陽縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人葉某在疫情防控期間，拒不配合防控管理，以暴力方法阻礙人民警察執(zhí)行公務(wù)，致二人輕微傷，其行為構(gòu)成妨害公務(wù)罪，應(yīng)依法從重處罰。葉某有坦白情節(jié)，且認(rèn)罪認(rèn)罰。綜合其犯罪情節(jié)，于2020年2月10日以妨害公務(wù)罪判處被告人葉某有期徒刑1年3個月。

在這個案例中，被告人有兩處抗拒行為，第一次是在疫情檢測點時面對工作人員檢測體溫時，拒絕檢測并辱罵以及用車輛堵住檢測點。第二次是在警察到其家傳喚接受調(diào)查時，被告人拒絕并用拳頭毆打警察造成輕微傷。法院的判決理由非常清楚地表明，之所以對被告人以妨害公務(wù)罪定罪處罰，關(guān)鍵不在于前面針對疫情檢測點的工作人員拒絕檢測體溫的行為，而是由于被告人后來“以暴力方法阻礙人民警察執(zhí)行公務(wù)，致二人輕微傷”，因此構(gòu)成妨害公務(wù)罪。應(yīng)當(dāng)說，這個案例的選擇相當(dāng)具有代表性。

省界斷面國控監(jiān)測點建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)配置包括水量自動監(jiān)測設(shè)備、水位自動監(jiān)測設(shè)備、水質(zhì)斷面整治、水質(zhì)監(jiān)測中心或分中心采樣分析化驗設(shè)備、水質(zhì)自動監(jiān)測設(shè)備等。所配備的設(shè)備應(yīng)該是市場上成熟可靠的產(chǎn)品，應(yīng)該具有國家質(zhì)量監(jiān)督局頒發(fā)的產(chǎn)品生產(chǎn)許可證，計量設(shè)備應(yīng)是通過計量認(rèn)證的產(chǎn)品。

又如，最高人民檢察院公布的第一批案例中的“浙江南潯王某某妨害公務(wù)案”以及第三批案例中的“山東省濟(jì)南市萊蕪區(qū)鄧某某妨害公務(wù)案”，行為人都是針對警察執(zhí)法實施暴力抗拒甚至攻擊的行為，在檢察機(jī)關(guān)提出公訴之后，當(dāng)?shù)胤ㄔ阂矊Ρ桓嫒伺刑幜朔梁珓?wù)罪。但是，最高人民檢察院公布的第一批案例中的“湖北竹山劉某某涉嫌妨害公務(wù)案”，以及第二批案例中的“四川省仁壽縣王某妨害公務(wù)案”，在這兩個案例中，行為人抗拒防疫措施，針對的分別是“鎮(zhèn)政府在該處設(shè)置的疫情防控檢查崗的現(xiàn)場執(zhí)勤干部”和“街道辦事處負(fù)責(zé)疫情防控的工作人員”，前者是在行為人劉某某準(zhǔn)備前往親戚家串門的路上對行為人勸返并要求測體溫，后者是因為行為人王某停放的四輪電瓶車擋住小區(qū)卡點進(jìn)出口通道而要求其配合防疫工作將車挪走。對于上述情形，行為人能否明確認(rèn)識到這是國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)，恐怕并不是顯而易見的。因此，選取這兩個案例來指導(dǎo)基層司法是否妥當(dāng)，恐怕不無疑問。

第三，疫情期間形勢變化較快，各地的防疫措施的出臺往往也是急就章甚至不斷調(diào)整，一些防疫措施的合法性本身就存在疑問，另一些防疫措施甚至只是會議精神的落實而缺乏明文的執(zhí)法依據(jù)。從這個角度來看，當(dāng)抗拒行為針對基層防疫工作人員實施時，如果防疫措施缺乏法律依據(jù)或者至少是合法性存疑，此時對抗拒行為認(rèn)定為妨害公務(wù)，會給司法活動帶來極大的麻煩，甚至有可能損害司法權(quán)威。相反，當(dāng)抗拒行為針對警察時，適用妨害公務(wù)罪就不會有爭議。因為無論防疫措施是否有法律依據(jù)，或者說是否屬于減損個人自由的不法侵害，但是對于介入事件調(diào)查的警察而言，其出警行為始終具有合法性，其對行為人提出配合的要求，在執(zhí)法內(nèi)容和執(zhí)法主體上面，都不存在疑問。因此，如果行為人抗拒防疫措施的行為指向警察，那么在司法認(rèn)定上就比較穩(wěn)妥，既與防疫大局合拍，也不會造成混亂甚至矛盾的加劇。在這個意義上，《懲治意見》把疫情期間的“國家機(jī)關(guān)工作人員”擴(kuò)張解釋至三類人員，雖然在法律上沒有疑問，但是真正操作起來，未必有益于司法實踐，反而可能是在給司法實踐“挖坑”。例如，上文論及最高檢公布的“湖北竹山劉某某涉嫌妨害公務(wù)案”，就是一個值得研究的案例。

2020年1月23日，犯罪嫌疑人劉某某無視政府禁令，從竹山縣得勝鎮(zhèn)茶場村家中出發(fā)準(zhǔn)備前往親戚家串門，行至得勝鎮(zhèn)花西路口，遇得勝鎮(zhèn)政府在該處設(shè)置的疫情防控檢查崗時，現(xiàn)場執(zhí)勤干部張某某和執(zhí)勤警察對劉某某進(jìn)行勸返，劉某某和執(zhí)勤警察及干部進(jìn)行糾纏，并對執(zhí)勤干部進(jìn)行辱罵。

根據(jù)案情描述，到此時為止，雙方并未發(fā)生激烈沖突。防疫人員根據(jù)地方政府防控指揮部發(fā)布的道路管控限制通行令勸返劉某某，也有執(zhí)法依據(jù)并無問題。劉某某在同時遇到防疫人員和執(zhí)勤警察的阻攔勸返時，辱罵對象僅針對防疫人員沒有針對警察。其辱罵行為當(dāng)然錯誤，但雙方并沒有發(fā)生肢體沖突。不過接下來，由于防疫人員進(jìn)一步提出要給其測體溫的要求而使得沖突開始升級。

執(zhí)勤干部夏某某安排醫(yī)護(hù)人員劉某給劉某某測體溫，劉某某一把抓住紅外電子測溫儀拒絕工作人員檢測體溫。執(zhí)勤干部夏某某因擔(dān)心劉某某會毀壞紅外電子測溫儀，迅速上前抓住劉某某的手，將其手掰開，讓劉某把紅外電子測溫儀拿走。劉某某趁其不備，一拳打在夏某某的頭部，接著用手抓夏某某的臉，當(dāng)場將夏某某的臉上抓出兩道血痕，然后用左手抓著夏某某的左腋下衣服不松手，直到夏某某將劉某某摁在地上。被在場群眾拉開后，劉某某又抓起路邊的泥塊砸向夏某某。在場執(zhí)勤的干部不斷地給劉某某宣講防控疫情要求，劉某某仍不理會，反而繼續(xù)對執(zhí)勤干部進(jìn)行謾罵，將執(zhí)勤點的椅子踢倒，并將兩個警戒筒扔到馬路中間，后被執(zhí)勤民警制服。

從這段案情可以看出，基層防疫人員執(zhí)法的妥適性存疑。按照規(guī)定勸返之后，既然已經(jīng)不予通行了，是否還有必要強(qiáng)行給對方測量體溫？這一舉止，究竟是疫情防控檢查崗對所有被勸返者的規(guī)定動作，還是防疫人員被劉某某辱罵后火氣上升而采取的某種報復(fù)性行為？在雙方已經(jīng)有口角的情況下，強(qiáng)測體溫的必要性以及對激化矛盾的放任，都是該執(zhí)法行為在妥適性上存疑之處。在劉某某抗拒測體溫后，只是將體溫計搶在手里，但也并沒有針對人身發(fā)動攻擊，而防疫人員上前掰劉某某的手，才引起了劉某某的肢體性反擊，以至于后面的沖突升級?？梢哉f，在整個事件發(fā)展升級的過程中，防疫人員的應(yīng)對確有不當(dāng)之處，甚至起到了激化矛盾的作用。將此案例作為指導(dǎo)性案例發(fā)布指引基層司法，恐怕未必是合適的選擇。

（三）刑事政策指導(dǎo)下的刑法適用：公務(wù)行為的客觀合法性與主觀認(rèn)識錯誤

根據(jù)上文分析，考慮到犯罪成因和社會背景，疫情期間適用妨害公務(wù)罪，在刑事政策上應(yīng)整體從寬，避免制造更多的矛盾沖突。犯罪對象主要限定在針對警察的暴力抗法，對于抗拒基層防疫人員等其他主體實施的防疫措施的行為，在入罪上應(yīng)當(dāng)格外謹(jǐn)慎，嚴(yán)格限制。具體到刑法解釋和適用層面，可以從以下兩個方面用教義學(xué)理論進(jìn)行限縮。

一方面，公務(wù)行為的合法性必須經(jīng)得起檢驗。妨害公務(wù)的內(nèi)容，是妨害國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)。阻礙違法行為的，當(dāng)然不構(gòu)成本罪。合法性是要求內(nèi)容和形式上都要合法，實體和程序都要合法?？陀^合法性的檢驗，通常要有明確法律依據(jù)；臨時性的措施，必須要來自法律法規(guī)或有權(quán)機(jī)構(gòu)的授權(quán)。執(zhí)法者必須要有相應(yīng)的主體資格，既不能超出具體的職務(wù)權(quán)限去執(zhí)法（例如，不是所有警察都有執(zhí)行逮捕的權(quán)限），也不能超出權(quán)限范圍進(jìn)行轉(zhuǎn)授權(quán)。疫情期間，大量臨時性防疫措施的密集出臺，以及大量基層防疫人員的臨時上崗，都給防疫工作是否切實符合中央要求的“依法防疫”提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

此外，還涉及到以何種標(biāo)準(zhǔn)判斷職務(wù)行為的合法性。在刑法理論上，客觀說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由法院通過對法律、法規(guī)進(jìn)行解釋，作出客觀判斷。主觀說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家機(jī)關(guān)工作人員自己是否確信自己的行為合法進(jìn)行判斷，如果其確信自己的行為合法，則是依法執(zhí)行職務(wù)。折中說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以社會一般人的見解作為判斷合法性的標(biāo)準(zhǔn)。顯然，主觀說和折中說都會導(dǎo)致合法性判斷的隨意，有損法律的嚴(yán)肅性，故目前學(xué)界的通說觀點是采取客觀說，即由法院解釋法律法規(guī)作出判斷?！?5〕參見王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》中，中國方正出版社2013年版，第1040頁；張明楷：《刑法學(xué)》第5版，法律出版社2016年版，第1032頁；周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第31頁；［日］西田典之：《日本刑法各論》第6版，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第437頁。因此，不能因為防疫人員或者圍觀群眾感覺防疫措施合理合法，就能直接認(rèn)定為是在依法執(zhí)行公務(wù)，當(dāng)然也不能對抗拒這種“自認(rèn)為是依法執(zhí)行公務(wù)”的行為輕易做出妨害公務(wù)罪的判斷。

另一方面，行為人主觀上可能對于防疫人員的身份及其行為的合法性產(chǎn)生的錯誤認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)充分考慮。首先，如前所述，《懲治意見》對三類防疫人員屬于國家機(jī)關(guān)工作人員的規(guī)定是疫情期間臨時作出的；如果這一認(rèn)識顯而易見，該司法解釋就毫無意義；只要承認(rèn)這一解釋的意義，就要注意到司法機(jī)關(guān)對此問題的把握，尚需依靠司法解釋的確認(rèn)，那么對于社會一般人來說，可能就難以輕易認(rèn)識到居（村）委會、社區(qū)工作人員以及物業(yè)保安等突然就成為了國家機(jī)關(guān)工作人員，或者是在國家機(jī)關(guān)工作人員指揮下執(zhí)行公務(wù)的管控人員。如果行為人對防疫人員的身份產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，則屬于一個對構(gòu)成要件要素“國家機(jī)關(guān)工作人員”的事實認(rèn)識錯誤，應(yīng)當(dāng)阻卻妨害公務(wù)罪的犯罪故意。

其次，即使防疫人員執(zhí)行防疫措施的行為客觀上具有合法性，但是行為人也有可能主觀上誤認(rèn)為是缺乏法律根據(jù)的、干擾人身自由的非法行為。對此，是認(rèn)定為事實錯誤還是法律錯誤，理論上存在爭議。多數(shù)觀點主張二分說，即對于作為合法性基礎(chǔ)的事實的錯誤，屬于事實錯誤，對于合法性評價的錯誤，則屬于違法性錯誤?！?6〕同前注〔25〕，周光權(quán)書，第303頁；黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第351頁；陳子平：《刑法各論》下，元照出版公司2020年版，第691頁；同前注〔25〕，西田典之書，第438頁。也有學(xué)者指出，既然國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)這一要素屬于妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件要素，對此認(rèn)識錯誤當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)屬于構(gòu)成要件的事實認(rèn)識錯誤?！?7〕同前注〔25〕，張明楷書，第1034頁。無論在理論上采取哪種學(xué)說，在行為人對防疫人員執(zhí)法的合法性產(chǎn)生錯誤認(rèn)識時，在此都能得出對行為人有利的結(jié)論。認(rèn)定為事實認(rèn)識錯誤的，則直接阻卻犯罪故意，不構(gòu)成犯罪；認(rèn)定為違法性認(rèn)識錯誤的，也應(yīng)當(dāng)減免行為人的責(zé)任。

四、詐騙罪：犯罪學(xué)考察、政策導(dǎo)向與刑法適用

疫情出現(xiàn)時，往往也是各種欺詐行為涌現(xiàn)之時。根據(jù)最高檢涉疫情防控檢察業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)小組發(fā)布的數(shù)據(jù)，截至3月11日，檢察機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)逮捕涉嫌詐騙犯罪869件917人，起訴516件545人，批捕、起訴的人數(shù)均占所有涉疫情犯罪案件的四成左右，批捕件數(shù)更是超過50%。這些詐騙案件包括虛假出售防疫物資詐騙，謊稱籌集善款詐騙，推廣出售藥品、保健品詐騙，利用學(xué)生網(wǎng)絡(luò)課堂詐騙，以單位、企業(yè)工作名義詐騙，提供虛假就業(yè)、兼職信息詐騙，冒充各類客服詐騙，針對公司企業(yè)合同詐騙，針對中小企業(yè)貸款詐騙，以疫情防控檢查名義詐騙等多發(fā)詐騙案件類型。〔28〕參見《最高檢發(fā)布第五批典型案例 突出打擊重點依法嚴(yán)懲利用疫情實施詐騙犯罪》，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202003/t20200312_456276.shtml，2020年3月15日訪問?？梢?，疫情期間出現(xiàn)的詐騙行為占據(jù)了刑事案件的較大比例，勢必成為刑事政策調(diào)控的重點目標(biāo)。

對此，《懲治意見》規(guī)定，“依法嚴(yán)懲詐騙、聚眾哄搶犯罪。在疫情防控期間，假借研制、生產(chǎn)或者銷售用于疫情防控的物品的名義騙取公私財物，或者捏造事實騙取公眾捐贈款物，數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定，以詐騙罪定罪處罰?！边@里既涉及到犯罪學(xué)上的犯罪成因，又涉及到刑事政策指引下被害人教義學(xué)的刑法適用，值得深入研究。

（一）從日?；顒永碚摽丛p騙犯罪：防疫物質(zhì)緊缺推升被害機(jī)會

疫情的出現(xiàn)，影響到社會生活各個方面，人們的日常生活的環(huán)境發(fā)生了很大變化。而某些犯罪的數(shù)量正是隨著生活環(huán)境的變化而增加。對此，可以引入美國學(xué)者科恩和費爾森主張的日?；顒蛹胺缸锉缓碚撟鳛橛^察和解釋的工具。日?；顒永碚摪言馐芊缸锴趾闯墒鞘苌罘绞揭蛩赜绊懙囊环N日常生活事件。如果人們的生活方式向潛在犯罪人提供了足夠的、與潛在的被害人接觸的機(jī)會，他們就更有可能實施犯罪。按照該理論的解釋，多數(shù)暴力犯罪和財產(chǎn)犯罪都和“犯罪目標(biāo)”即被害人的人身和財產(chǎn)的直接接觸有關(guān)。這些犯罪要求帶有動機(jī)的犯罪人綜合具備犯罪時間、犯罪地點、合適的犯罪對象、缺乏預(yù)防犯罪的有能力的保衛(wèi)者（警察）這些條件才能實施?！叭绻嬖诖罅康目赡鼙煌蹈`的物品，并且這種物品缺乏保護(hù)時，偷竊犯罪就肯定會發(fā)生；如果人們使自己處于危險境地的話，就會成為暴力犯罪的被害人?！薄?9〕吳宗憲：《西方犯罪學(xué)》，法律出版社1999年版，第398頁。

現(xiàn)代社會的某些變化，為帶有動機(jī)的犯罪人提供更大范圍的犯罪機(jī)會。多數(shù)犯罪學(xué)理論假定犯罪率的變化反映了帶有動機(jī)的犯罪人的數(shù)量的辯護(hù)，或者驅(qū)動他們犯罪的動機(jī)力量的變化。但是科恩和費爾森認(rèn)為，犯罪率的變化，可以用犯罪的可被侵害性和缺乏有能力保護(hù)者的變化進(jìn)行解釋。這就是劫掠行為發(fā)生在災(zāi)難來臨時的確切原因，災(zāi)難來臨時犯罪動機(jī)并沒有增大，但突然間社會上出現(xiàn)了大量可被侵害的犯罪對象，并且有能力的保衛(wèi)者相對減少?！?0〕同前注〔13〕，喬治?B?沃爾德書，第259頁?？贫骱唾M爾森曾經(jīng)用這種理論來解釋美國20世紀(jì)60年代以來美國犯罪率的上升。這一時期由于更多的女性外出工作，家中保衛(wèi)者減少，同時，郊區(qū)居民的增加和傳統(tǒng)鄰里社區(qū)的減少，使得親友鄰居這種保衛(wèi)者也減少，而此時容易運輸?shù)呢斘锏臄?shù)量卻大大增加，產(chǎn)生了大量容易進(jìn)行犯罪活動的目標(biāo)。〔31〕同前注〔29〕，吳宗憲書，第399頁。

當(dāng)下疫情期間詐騙案件數(shù)量劇增，也正可以通過日常活動理論的社會變動引起被害機(jī)會增加得到合理解釋。例如，最高人民法院發(fā)布的第一批依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例中的“趙某某詐騙案”，就是一起疫情期間虛構(gòu)銷售口罩詐騙財物的典型案件。

2020年2月3日至2月9日間，被告人趙某某謊稱其有穩(wěn)定的醫(yī)用一次性口罩、N95口罩來源，通過微信兜售口罩，將收到的貨款用于網(wǎng)絡(luò)賭博揮霍等。在被害人催要口罩時，趙某某采取給被害人寄送零食的方式拖延，隨后變更手機(jī)號碼、微信等聯(lián)系方式，使被害人無法與其聯(lián)系。趙某某采取上述手段先后騙取被害人朱某某、周某、王某等人口罩款合計34.18萬余元。〔32〕參見《最高人民法院發(fā)布第一批10個依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例》，http://courtapp.chinacourt.org/zixunxiangqing-222481.html，2020年3月15日訪問。

整體來看，在疫情期間，《懲治意見》提到的“假借研制、生產(chǎn)或者銷售用于疫情防控的物品的名義騙取公私財物”的詐騙犯罪特別突出。根據(jù)最高人民檢察院的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，此次疫情防控期間的詐騙犯罪，犯罪嫌疑人（被告人）絕大多數(shù)是利用市場非常緊俏的疫情防護(hù)物資進(jìn)行詐騙?！?3〕參見《涉疫詐騙犯罪高發(fā) 既要嚴(yán)厲打擊又要謹(jǐn)防受騙》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202003/t20200312_456264.shtml#2，2020年3月15日訪問。在最高人民檢察院發(fā)布的第五批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中，5個案例中有4個與口罩相關(guān)。其中的“江蘇省南京市陳某某涉嫌詐騙案”較具有代表性。

被害人余某系南京某實業(yè)公司負(fù)責(zé)人。2020年2月，在接到允許企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的通知后，為盡快解決本企業(yè)200多名員工和合作伙伴復(fù)工后的防護(hù)需求，余某多方聯(lián)系口罩采購未果，導(dǎo)致企業(yè)復(fù)工陷入困境，后余某通過網(wǎng)絡(luò)反復(fù)搜索口罩供應(yīng)渠道。2月14日凌晨，余某發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人陳某某在“源頭酒精工廠資源群”中發(fā)布消息稱，其有10萬只口罩現(xiàn)貨，單價3.2元，須憑復(fù)工“紅頭文件”采購。余某信以為真，當(dāng)即與陳某某取得聯(lián)系。陳某某通過微信逐一向余某展示了從業(yè)資格證書、廠商資質(zhì)證明、醫(yī)療器械生產(chǎn)許可證、口罩實物圖等虛假“憑證”，取得了余某信任。經(jīng)協(xié)商，余某以3元/只的價格購進(jìn)口罩10萬只，并通過手機(jī)銀行轉(zhuǎn)賬支付定金17萬元。隨后，余某多次催促對方發(fā)貨未果，2月16日陳某某失聯(lián)。

借助日?；顒永碚撚^察此類案件，可以總結(jié)出以下特征：第一，防疫物質(zhì)緊缺，無法正常滿足人們的防疫需求。尤其是口罩等個人防疫必備的剛需用品，成為市場“搶手貨”，需求量大、需求面廣，但是由于停工停產(chǎn)又無法充分滿足劇增的需求，這種“一罩難求”的局面，給犯罪人提供了利用需求焦慮的心理進(jìn)行欺詐的機(jī)會。第二，求購者大多都沒有甄別真假口罩的經(jīng)驗，而疫情之下，人們的注意力也普遍被防控吸引，防騙警惕性降低，更加容易被犯罪人利用。第三，由于疫情期間交通受限，各地隔離措施不斷，同時為了避免傳染，人們也都主動、盡量減少各種當(dāng)面的、有接觸性的社會交往和交易。微信、QQ、朋友圈等網(wǎng)絡(luò)平臺成為人們在疫情期間社會活動的主要場所。而在各種非人際接觸性、無法當(dāng)面檢驗貨物可靠性的財產(chǎn)交易中，欺詐行為的便利性和成功率大大提升。“犯罪人實施犯罪的成本更低、效率更高，以往人們在大批量采購物資時會現(xiàn)場核對各類資質(zhì)，但是疫情期間，只能通過網(wǎng)絡(luò)平臺核驗資質(zhì)，犯罪分子就可以通過技術(shù)操作以假亂真、以次充好?！薄?4〕同前注〔33〕。

（二）以犯罪學(xué)為基礎(chǔ)的刑事政策：從有利于被害人保護(hù)的角度從嚴(yán)追訴

在從犯罪學(xué)層面分析疫情期間詐騙案劇增的成因和特征的基礎(chǔ)上，針對此類犯罪的刑事政策應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對癥下藥的針對性。按照日?；顒永碚?，實施犯罪的機(jī)會條件在日常生活中廣泛存在，潛在的犯罪人是無數(shù)的，甚至說，“成為犯罪標(biāo)的的東西無防備地放置就是單純的犯罪原因。因此只有消除適當(dāng)?shù)姆缸飿?biāo)的處于無任何監(jiān)視地放置這種狀態(tài)，才能預(yù)防犯罪。為了減少實施犯罪的機(jī)會，有必要改變生活方式?！薄?5〕［日］上田寬：《犯罪學(xué)》，戴波、李世陽譯，商務(wù)印書館2016年版，第242頁。特別是當(dāng)外部環(huán)境發(fā)生變動下的某些日常活動，例如疫情期間人們急于在網(wǎng)上購買口罩這樣的行為，會引起“可被侵害的犯罪目標(biāo)大量增多和有能力的保護(hù)者的缺少”。〔36〕同前注〔13〕，喬治?B?沃爾德書，第26頁。從這個角度來說，預(yù)防犯罪的關(guān)鍵，是要注意減少適宜目標(biāo)的可得性，降低被犯罪人侵害的機(jī)會，同時增強(qiáng)保衛(wèi)力量，減少有動機(jī)的犯罪人。

在詐騙類犯罪的認(rèn)定中，被害人因素的影響一直占據(jù)著重要地位。如果從被害人教義學(xué)的角度看最后手段性原則，那就是在被害人有能力且可以被期待去自我保護(hù)，以避免自己的法益受到行為人侵害的場合，就沒有必要積極主動地發(fā)動刑法保護(hù)?！?7〕Vgl.Amelung,Irrtum und Zweifel des Getaeuchten beim Betrug,GA,1977,S.1ff.; Schuenemann,Der Strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen,ZStW（90）1978,11ff; Hassemer,Schutzbeduerftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik,1981,S.29 ff.反之，如果是在被害人欠缺自我保護(hù)能力，或者說自我保護(hù)可能性降低的場合，被害人的需保護(hù)性就會相應(yīng)地提升，國家刑罰權(quán)就要更加積極有力地承擔(dān)起保護(hù)公民的責(zé)任。被害人教義學(xué)的這個方向，可以說是在規(guī)范層面上，與上述論及的被害人因環(huán)境變動易受侵害而引發(fā)犯罪增多的事實視角之間，遙相呼應(yīng)。疫情期間，正是出現(xiàn)了對人們至關(guān)重要的防疫物質(zhì)緊缺而人們又較難通過實地考察和現(xiàn)場交易的方式購買這一大環(huán)境的變動，影響了人們的日?；顒樱瑢?dǎo)致了與防疫物質(zhì)相關(guān)的詐騙案件大量涌現(xiàn)。對此，根據(jù)上述從犯罪成因角度展開的分析，要想降低此類犯罪的數(shù)量，就要加大對被害人的保護(hù)。對此，當(dāng)然首先要在公共政策上想方設(shè)法加大口罩等防疫物質(zhì)的產(chǎn)量，通過增加供給從藥店等正規(guī)渠道來滿足需求，也就是在降低人們從非正規(guī)渠道尋求交易進(jìn)而受騙被害的機(jī)會。

其次，在刑事政策的層面，《懲治意見》規(guī)定的“依法嚴(yán)懲詐騙”，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步具體化為圍繞著強(qiáng)化被害人保護(hù)而展開的嚴(yán)懲，體現(xiàn)在以下幾點：

第一，從嚴(yán)入罪，降低發(fā)案率。對疫情期間的詐騙犯，在定罪導(dǎo)向上更偏向擴(kuò)張而不是收縮，從加大威懾效果這一點上來強(qiáng)化被害人保護(hù)。第二，投入警力，提高破案率。通常對犯罪人來說，這可能是比刑罰嚴(yán)厲更有效的威懾。第三，從快處理，提高辦案效率。在整個刑事訴訟活動中提高各個環(huán)節(jié)的效率，包括適用簡易程序等加快案件處理速度。第四，積極適用認(rèn)罪認(rèn)罰等制度，不追求從重處罰行為人而是盡可能地為被害人挽回財產(chǎn)損失。在上文引述的最高檢發(fā)布的“江蘇省南京市陳某某涉嫌詐騙案”中，司法機(jī)關(guān)的辦案方式就體現(xiàn)了這樣一種政策精神。

2月17日，被害人余某向南京市玄武警方報案。當(dāng)日，警方在云南省滄源縣將陳某某抓獲，并向檢察機(jī)關(guān)通報了案情。南京市玄武區(qū)檢察院迅速提前介入，查閱案件材料，了解到該案被害單位是一家小微企業(yè)，被騙后不僅無法如期開工，反而損失大量資金，給生產(chǎn)經(jīng)營帶來嚴(yán)重影響，故重點圍繞贓款去向、異地取證、追贓挽損等提出引導(dǎo)偵查意見。在得知犯罪嫌疑人賭博賬戶尚有余款時，建議公安機(jī)關(guān)第一時間對該賬戶余額提現(xiàn)并扣押贓款6萬余元，及時挽回企業(yè)損失。案件于2月26日提請批捕后，針對被害人和證人分布較廣，疫情期間跨地區(qū)辦案、制作筆錄不便等問題，承辦人靈活采取書面審查、遠(yuǎn)程取證核證等非接觸式辦案方式，借助網(wǎng)絡(luò)開展訊問和詢問工作，遠(yuǎn)程制作筆錄并由當(dāng)事人電子簽章確認(rèn)。2月27日，南京市玄武區(qū)檢察院以涉嫌詐騙罪批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人陳某某。

在這起案件中，在被害人向南京警方報案的第二天，即將在云南準(zhǔn)備逃往境外的犯罪嫌疑人抓獲。警方的立案效率和破案率不可謂不快。檢方介入后，能夠積極考慮到被害人作為小微企業(yè)受騙后對企業(yè)經(jīng)營帶來的嚴(yán)重影響，迅速建議警方對犯罪嫌疑人賬戶內(nèi)贓款扣押，盡可能挽回被害人財產(chǎn)損失。并且，能夠在疫情期間采取遠(yuǎn)程取證核證、網(wǎng)絡(luò)訊問等辦案方式，加快辦案流程，提高辦案效率。這些做法充分體現(xiàn)了在疫情引起財產(chǎn)交易的社會環(huán)境發(fā)生變動的情況下，由于人們的自我保護(hù)能力減弱，更容易遭受欺詐侵害，被害人的需保護(hù)性也更加凸顯，此時，在刑事政策上，就應(yīng)當(dāng)以加大和補(bǔ)強(qiáng)對被害人的保護(hù)力量為中心和目的，來合理安排對犯罪的反應(yīng)。

（三）刑事政策指導(dǎo)下的刑法適用：社會目的落空型詐騙罪

從加強(qiáng)對被害人保護(hù)這一點來看，實現(xiàn)刑事政策導(dǎo)向的發(fā)力點，主要體現(xiàn)在辦案方向、效率以及程序方面，留給實體法上騰挪的空間似乎不多。其實這里也有一個在刑法理論上存有爭議的空間，只是平時這種案件較少，不那么受關(guān)注，但是在疫情期間，這一類型詐騙案數(shù)量增多問題也較為突出，對此需要在刑法適用層面給予教義學(xué)上的闡明。這就是《懲治意見》提到的“捏造事實騙取公眾捐贈款物”的涉募捐類詐騙。

通常情況下的詐騙案，雖然受騙者知道他是在進(jìn)行財產(chǎn)處分，但是他并不知道，他的處分會使他的財產(chǎn)受到損失。但是，如果當(dāng)一個受騙者對于他的行為所具有的財產(chǎn)損失的特征有明確認(rèn)識時，是否還能構(gòu)成詐騙罪？或者說，當(dāng)財產(chǎn)處分人已經(jīng)知道并接受，他無論如何也不會獲得經(jīng)濟(jì)回報時，是否還存在一個財產(chǎn)損失？例如，由最高人民檢察院發(fā)布的全國檢察機(jī)關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪第一批典型案例中，有一起“廣東揭陽蔡某涉嫌詐騙案”就涉及到這個問題。

犯罪嫌疑人蔡某通過新聞媒體獲悉近期湖北武漢等地發(fā)生新型冠狀病毒感染肺炎疫情，遂產(chǎn)生利用疫情騙取群眾愛心捐款的意圖。2020年1月27日，蔡某使用其個人身份信息，通過互聯(lián)網(wǎng)注冊了名為“武漢市慈善會”的微信公眾號，并使用其下載、修改的武漢市慈善總會會徽對微信公眾號進(jìn)行修飾、偽裝?！拔錆h市慈善會”公眾號開通后，陸續(xù)有多名群眾通過網(wǎng)絡(luò)搜索到該公眾號并進(jìn)行關(guān)注，部分群眾通過該公眾號的對話功能咨詢捐款事宜。蔡某在微信對話中欺騙咨詢?nèi)罕娬f公眾號的捐款功能還在完善中，暫時無法直接捐款，并誤導(dǎo)群眾通過掃描其本人提供的微信支付“二維碼”進(jìn)行捐款。1月27日16時至22時，共有112名群眾通過該方式向蔡某個人微信支付賬戶累計轉(zhuǎn)入人民幣八千八百余元，其中最大一筆為人民幣三千元。蔡某在取得詐騙錢款后，大部分提現(xiàn)至其本人銀行賬戶，后又轉(zhuǎn)入到其本人的支付寶賬戶中，所得錢款被蔡某用于購買筆記本電腦等消費。

在這個案例中存在行為人冒充武漢市慈善會募捐這一事實的欺騙，受騙者也都是在錯誤支配下處分了財產(chǎn)。從一般的樸素的法感情上來看，被害人是由于受騙而支出財產(chǎn)，這種對愛心捐贈者的欺騙比一般的欺騙顯然更加惡劣，蔡某當(dāng)然構(gòu)成詐騙罪。但是，這個結(jié)論在刑法理論上并非沒有爭議。因為對于每一個捐贈者來說，都知道捐款行為意味著沒有經(jīng)濟(jì)回報，他們對于自己財產(chǎn)總量上的減損是明知的。而對于捐款者的給付是沒有任何財產(chǎn)補(bǔ)償這一點，欺詐行為也并沒有隱瞞，并沒有就捐款的財產(chǎn)損失效果欺騙捐贈者。因此，有學(xué)者認(rèn)為募捐詐騙不構(gòu)成詐騙罪。〔38〕Mitsch,Strafrecht BT 2,§7,2003,Rdn.38.這種觀點實際上就是堅持了詐騙罪必須具有“無意識的自我損害”這一基本特征。即詐騙罪必須是以“被害人錯誤地認(rèn)為他的付出會在經(jīng)濟(jì)利益上得到回報”這樣一種無意識的自我損害為前提，因而排除那些有意識的自我損害?！?9〕SCH/Sch/Cramer,§263,Rn.41,150; Maurach/Maiwald,Strafrecht BT1,2003,41Rn.121f.詐騙罪的被害人對于他的行為所具有的導(dǎo)致財產(chǎn)損失的特征，必須保持一種盲目的狀態(tài)。如果是明知自己是在無償?shù)馗冻觯ㄟ^這種方式所遭受的財產(chǎn)損失，就已經(jīng)是一種有意識的自我損害，這就失去了對財產(chǎn)價值加以保護(hù)的必要。

為了堅持“無意識的自我損害”的基本特征，同時又不失去在此類募捐詐騙中處理結(jié)論的妥當(dāng)性，刑法理論上同步發(fā)展出“社會目的落空”理論，使得二者相銜接?！?0〕Krey/Hellmannn,Strafrecht BT2,2002,Rn.470.在無償?shù)慕粨Q活動中，財產(chǎn)的捐獻(xiàn)并非是沒有回報的，這種回報表現(xiàn)在捐獻(xiàn)者所追求的那個非經(jīng)濟(jì)性的社會目標(biāo)的實現(xiàn)。當(dāng)捐贈者是為了一種“得到公認(rèn)的/無可爭議的”社會目的而捐贈時，那么當(dāng)該目的落空的情況下，就可以認(rèn)為存在一種財產(chǎn)損失。由于無償支出的社會目標(biāo)落空，對于這種財產(chǎn)的使用，不僅完全違背了捐贈者的初衷，缺乏真正的意思自治，而且在財產(chǎn)的社會意義上也是貶值的。由此可見，在這類案件中，是否承認(rèn)一個財產(chǎn)損失以及詐騙罪的成立，與被害人想要追求的財產(chǎn)使用目標(biāo)的質(zhì)量和特性密切相關(guān)。當(dāng)被害人所追求的目標(biāo)，能夠被普遍地承認(rèn)為一種具有價值可欲性的社會目的時，那么當(dāng)該社會目的落空時，被害人即使是“有意識的自我損害”也會得到保護(hù)。這其實是對財產(chǎn)的保護(hù)在經(jīng)濟(jì)價值之外，又特別地考慮了社會價值。

在這個地方，就特別地顯示出刑事政策指導(dǎo)刑法適用的功能。徹底堅持所有詐騙罪必須具有“無意識的自我損害”的基本特征的觀點，與例外地提出“社會目的”作為理論補(bǔ)丁的觀點，都具有某種合理性，甚至從純粹考慮教義學(xué)自身邏輯的角度來看，前者更符合體系的融貫性和一致性。但是，捐贈作為一種利他行為具有重要的社會意義，特別是在突發(fā)災(zāi)難時期，刑事政策應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對被害人的保護(hù)，對那些為了抗擊疫情而無私捐贈者的財產(chǎn)的社會價值，更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)保護(hù)。基于這樣的刑事政策，在多種可選的教義學(xué)方案都不能算是違反罪刑法定原則的情況下，在其中選擇更有利于保護(hù)被害人的方案，對募捐詐騙的行為人予以堅決打擊，就是做到了追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

例如，在最高人民法院近期發(fā)布的第一批依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例中，“孫某某、蔣某詐騙案”，凸顯了司法機(jī)關(guān)對于假冒慈善機(jī)構(gòu)騙取疫情募捐的行為的打擊力度和決心。

2020年1月27日12時許，被告人孫某某、蔣某經(jīng)預(yù)謀打印虛假宣傳材料3000份，在北京市西城區(qū)多地張貼、散發(fā)，假借“市希望工程辦公室”“市志愿者協(xié)會”之名，以“為抗擊新冠肺炎募捐”為由，謊稱已聯(lián)系到口罩等物資的購買渠道，欲欺騙他人向?qū)O某某微信賬戶轉(zhuǎn)募捐款。當(dāng)日16時許，孫某某、蔣某到案。截至案發(fā)，尚無錢款轉(zhuǎn)入孫某某微信賬戶。

在這個案件中，警方最初的立案偵查和法院最終的判決，都鮮明地體現(xiàn)出疫情期間的政策精神。孫某某、蔣某中午打印虛假材料張貼印發(fā)，當(dāng)天下午兩人就已到案，警方的速度保證了本案中還沒有出現(xiàn)遭受損失的被害人。這種辦案效率體現(xiàn)了公權(quán)力對被害人保護(hù)的加強(qiáng)。北京市西城區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，“被告人孫某某、蔣某以非法占有為目的，在新冠肺炎疫情防控期間假冒慈善機(jī)構(gòu)的名義，以賑災(zāi)募捐為由，欲騙取公私財物，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成詐騙罪。兩人假借抗疫之名，實施詐騙行為，主觀惡性深，社會影響惡劣，應(yīng)依法從嚴(yán)懲處。孫某某、蔣某已著手實施詐騙，因被及時查獲而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂從輕處罰?！睋?jù)此，法院于2020年2月28日以詐騙罪分別判處被告人孫某某、蔣某有期徒刑10個月，并處罰金人民幣1萬元。這一判決肯定了募捐詐騙成立詐騙罪，同時在遵循未遂犯處罰原則的情況下迅速做出判決，在疫情期間簡案快審，達(dá)到了一般威懾的效果，體現(xiàn)了在募捐場合對潛在被害人的充分保護(hù)，完全符合刑事政策的導(dǎo)向。

五、妨害傳染病防治罪：犯罪學(xué)考察、政策導(dǎo)向與刑法適用

在疫情出現(xiàn)之初，人們對新冠肺炎的傳染性和嚴(yán)重性均認(rèn)識不足，各地大多未采取嚴(yán)格的管控措施，很多新冠肺炎患者或者疑似病人仍然有較多的活動自由，出入公共場所并與人群接觸。在此過程中，引發(fā)了病毒大面積傳播的現(xiàn)象，一些超級傳播者被曝光，引起了公眾的恐慌。在這樣的背景下，各地出臺了對新冠肺炎患者、疑似病人甚至普通的肺炎患者嚴(yán)防死守的各項隔離措施，同時也出現(xiàn)了是否以及如何追究傳播者刑事責(zé)任的問題。刑法理論和實踐上對此均有爭議。于是，《懲治意見》對此專門作出規(guī)定，“依法嚴(yán)懲抗拒疫情防控措施犯罪。故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰：1.已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的；2.新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！?/p>

（一）從標(biāo)簽理論看傳播病毒犯罪成因：逃避歧視與恐懼隔離

在《懲治意見》中，涉及到三類犯罪主體。其中，確診患者和疑似病人已經(jīng)對自身攜帶病毒及其可傳播性有明確認(rèn)知，在此情況下仍然拒絕或脫離隔離治療進(jìn)入公共場所致使病毒傳播的，按照以危險方法危害公共安全罪論處，不會有太大疑問。就犯罪成因來看，這種行為既不能歸因和歸責(zé)于社會制度上的缺陷，與其他以危險方法危害公共安全犯罪相比，也不具有因為發(fā)生在疫情期間而需要在刑事政策上特殊考慮之處。

本文主要關(guān)心的，是作為普通公民的第三類犯罪人，也是以往的涉疫情司法解釋中未出現(xiàn)過的犯罪主體。即除了確診患者和疑似病人之外，一般的普通公民在未被確診為新冠肺炎患者之前，因為各種隱瞞身份或行蹤經(jīng)歷，最終導(dǎo)致了其他人被傳染或隔離的后果而構(gòu)成犯罪。行為人對于傳播結(jié)果是過失，但是對自己的隱瞞或逃避上報信息的行為是故意的。在此，借助犯罪學(xué)中的標(biāo)簽理論，來考察此類人群的行為動因。貝克爾著名的界定強(qiáng)調(diào)了貼標(biāo)簽的行為，“社會群體通過制定規(guī)則、將對這種規(guī)則的侵犯規(guī)定為越軌，通過將這些規(guī)則應(yīng)用與具體的個人并給他們貼上失敗者的標(biāo)簽，創(chuàng)造了越軌行為。因此，越軌并非行為人所實施的行為的本質(zhì)，而是他人的規(guī)則的適用，對‘犯罪人’進(jìn)行制造的結(jié)果?！薄?1〕同前注〔13〕，韋恩?莫里森書，第298頁。按照這一理論，越軌行為不是靜態(tài)的實體，而是社會互動的動態(tài)過程不斷塑造和再塑造的產(chǎn)物。

與其他犯罪學(xué)理論最大的不同是，標(biāo)簽理論意味著，某個人并不是因為是犯罪人才被貼上標(biāo)簽，而是因為被貼上標(biāo)簽才成為犯罪人。早期的標(biāo)簽理論家利瑪特認(rèn)為，任何人在其一生，均有過程度輕重不同的偏差行為，行為人未必因此有罪惡感，尚能保持良好的自我概念。這就是原始的偏差行為。但是，一旦此種偏差行為被發(fā)現(xiàn)，被加以社會控制，特別是正式的社會控制，行為人立即得到社會減等的標(biāo)記，不但社會認(rèn)為其異類，行為人的自我概念也產(chǎn)生戲劇性的變化，而朝著社會認(rèn)定的標(biāo)記去走，終致越演越烈，成為更嚴(yán)重的犯罪人。這種越陷越深的自我實現(xiàn)預(yù)言，被利瑪特稱為衍生的偏差行為。〔42〕參見林山田、林東茂、林璨璋：《犯罪學(xué)》，三民書局2006年版，第162頁。從標(biāo)簽理論的這個角度來看，不是犯罪或者犯罪人本身，而是犯罪人與其他社會成員尤其是屬于犯罪統(tǒng)制機(jī)關(guān)的人的相關(guān)關(guān)系，才應(yīng)該受到重視。

與對前面幾類犯罪的解釋不同，這里并不打算用標(biāo)簽理論來直接解釋傳播病毒的犯罪行為。因為乍看起來，此類犯罪的確并不是對標(biāo)簽理論合適的舉例。在這里想要引申的，僅僅是借助標(biāo)簽理論帶給我們的深層啟發(fā)。那就是一個最初的行為，本身可能既不是善也不是惡而是中性的東西?！?3〕同前注〔35〕，上田寬書，第237頁。但是一旦被以某種理由貼上了標(biāo)簽，就成為遭受否定和負(fù)面評價的對象。在這種情況下，理性人必然會努力避免被貼上標(biāo)簽，逃避那些要給他貼標(biāo)簽的機(jī)構(gòu)、制度和行為。

新冠疫情發(fā)展至今，很多人開始理性反思，得出了這樣的結(jié)論：比病毒更可怕的，是歧視。而這種歧視，正是來自于一種標(biāo)簽效應(yīng)。疫情初期，由于事態(tài)不斷蔓延與惡化，帶有“湖北”特別是“武漢”標(biāo)簽的人被視作“危險人群”。武漢被封城之后，武漢人包括有武漢旅居史的人在一定程度上都遭到排斥，許多人對“鄂”字避之不及，隨著社會對瘟疫恐慌程度的不斷增加，在全國快速形成了一種“恐鄂”情緒。除了恐慌，社會情緒中還帶有歸責(zé)的怨恨，認(rèn)為是武漢把疫情傳播到全國。這種情緒蔓延之下，污名的對象從武漢人逐漸擴(kuò)大到湖北人，以及有武漢旅居史的人，都成為一個個可怕的標(biāo)簽，一旦被貼上，就會引來周遭的恐懼和歧視。標(biāo)簽效應(yīng)引發(fā)的后果，首先體現(xiàn)在那些可能會被貼上標(biāo)簽的人，基于對一系列歧視性后果的擔(dān)憂和顧慮，必定千方百計地隱瞞與湖北、武漢有關(guān)的身份或經(jīng)歷，以躲避可能從天而降的標(biāo)簽。“更多情況則是在外的武漢人和湖北人、甚至疫情期間曾經(jīng)在武漢逗留的全國其他地方的人，為了避免被社會歧視與排斥而隱匿自己的身份與行為，進(jìn)而加劇了疫情的擴(kuò)散?！薄?4〕陳友華、龐飛：《莫讓疫情歧視撕裂社會》，載探索與爭鳴微信公眾號，2020年2月3日。例如，最高人民檢察院發(fā)布的“河北省內(nèi)丘縣梁某某等人涉嫌妨害傳染病防治案”，就是一起隱瞞武漢旅居史的悲劇。

犯罪嫌疑人梁某某與妻子劉某某退休后長期在武漢市女兒處居住。2020年1月15日左右，劉某某出現(xiàn)感冒、咳嗽癥狀。1月17日，梁某某、劉某某與女兒、女婿及外孫一家五口駕駛汽車從武漢市返回河北內(nèi)丘縣某村住處。……1月20日至23日，邢臺市內(nèi)丘縣全面摸排從武漢市返鄉(xiāng)人員的情況。犯罪嫌疑人梁某某故意隱瞞。1月31日6時左右，劉某某出現(xiàn)咳嗽、胸悶癥狀，梁某某送劉某某到縣中醫(yī)院心病科就診。就診期間，醫(yī)護(hù)人員反復(fù)多次詢問梁某某是否去過武漢及與外來人員接觸史時，梁某某仍故意隱瞞否認(rèn)。2月4日晚，劉某某因病情加重轉(zhuǎn)至邢臺市人民醫(yī)院就診。2月6日劉某某病重后，在醫(yī)護(hù)人員反復(fù)追問下，梁某某才承認(rèn)從武漢返鄉(xiāng)事實。2月6日，劉某某被確診為“新冠肺炎確診病例”，2月8日，劉某某因“新冠肺炎危重型”死亡。2月20日，內(nèi)丘縣公安局以梁某某涉嫌妨害傳染病防治罪移送審查起訴。目前，梁某某仍在隔離觀察中。

截至2月20日，與新冠肺炎患者劉某某接觸的邢臺市橋東區(qū)、橋西區(qū)及內(nèi)丘縣三地密切接觸者153名、間接接觸者356名全部被采取隔離觀察14天的措施，同時致內(nèi)丘縣中醫(yī)院、內(nèi)丘縣家樂園超市及內(nèi)丘縣五個村莊、四個住宅小區(qū)全部封閉，邢臺市橋東區(qū)魏某某口腔診所、靚市區(qū)8號樓全部封閉。

這個案例中，隱瞞武漢旅居史的當(dāng)事人，一個已經(jīng)染病身故，一個被移送審查起訴。他們的隱瞞給很多人帶來了隔離的麻煩以及傳染風(fēng)險，但對這個家庭來說，何嘗不是一個莫大的悲劇。這一悲劇迫使人們反思：如果換位成當(dāng)事人，置身于當(dāng)時將武漢與新冠病毒幾乎劃上等號的輿論環(huán)境中，面對社會中彌散的對于“武漢”的標(biāo)簽化歧視，在自以為不會感染上病毒的情況下，是否還會愿意透露自己的武漢旅居史。在對此類隱瞞身份和經(jīng)歷的行為予以譴責(zé)的時候，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是人們?yōu)槭裁匆[瞞，——在梁某某案中，直到妻子劉某某病逝的前一天，才承認(rèn)從武漢返鄉(xiāng)的事實——是什么樣的壓力讓人直到面對死亡時才愿意說出這一點，實在是值得深思。

原本需要防范的是病毒，但病毒是看不見的，防范對象就變成可能攜帶病毒的人。在一些論者看來，造成歧視與污名的原因，是人們沒有僅僅把疾病當(dāng)成一種疾病，而是給疾病附加了不必要的隱喻，似乎染病的人不僅在肉體上有缺陷，而且在精神上也有應(yīng)當(dāng)鄙夷之處?！?5〕參見王悅：《疫情下的污名與歧視》，載《看世界》2020年第5期。美國學(xué)者蘇珊?桑塔格在《疾病的隱喻》一書中反思并批判了諸如結(jié)核病、艾滋病、癌癥等如何在社會的演繹中一步步隱喻化，從僅僅是身體一種病，轉(zhuǎn)換成了一種道德批判，并進(jìn)而轉(zhuǎn)換成一種政治壓迫的過程。疾病不再是一件單純的事實，而是被賦予宗教與道德的意義。在桑塔格看來，這些對疾病的隱喻并不總能幫助患者正確看待自己的疾病，相反，有時會給患病者帶來道德上的壓力——如果讓其他人得知自己的病情，病人難免會遭周圍人的歧視?！氨砻婵磥恚┌Y似乎成了罪犯。但癌癥患者也被弄得像是犯了罪似的。廣為人們接受的心理學(xué)理論把患病和康復(fù)的最終責(zé)任全部都加在不幸的患者身上。不把癌癥僅僅當(dāng)作一種疾病來治療，而是當(dāng)作惡魔般的敵人對待，這種成見使癌癥不僅被看作了一種不治之癥，而且是一種羞恥之癥。”〔46〕［美］蘇珊?桑塔格：《疾病的隱喻》，程巍譯，上海譯文出版社2003年版，第52-53頁。

除了癌癥，人類歷史上很多重大傳染病在出現(xiàn)初期，由于無法得到充分的解釋和有效的救治，都被賦予了額外的負(fù)面意義，而這些意義往往也附隨到患者身上?！霸诼轱L(fēng)病肆虐時期，它也曾引起類似的大的不相稱的恐怖感。在中世紀(jì)，麻風(fēng)病人被看作是一個社會性文本，從中可以看出社會的腐敗：是道德的一則勸諭，是腐化的一個象征。沒有被賦予疾病以某種意義更具懲罰性的了。被賦予的意義無一例外地是道德方面的意義。任何一種病因不明、醫(yī)治無效的重病，都充斥著意義。首先，內(nèi)心最深處所恐懼的各種東西，全都與疾病劃上了等號。其次，借疾病之名，這種恐懼被移植到其他事物上?！薄?7〕同前注〔46〕，蘇珊?桑塔格書。在中國的抗疫史上，麻風(fēng)病人一直背負(fù)著“傳染疫病”“天降罪罰”“道德敗壞”的污名。劉紹華在《麻風(fēng)醫(yī)生與巨變中國》中指出，新中國早期的麻風(fēng)病防治運動沒有擺脫疾病的隱喻的陰影。疾病的隱喻帶來的污名不僅讓患病者無地自容，也給醫(yī)治麻風(fēng)病的醫(yī)生籠罩了一層不祥的陰翳?！?8〕參見劉紹華：《麻風(fēng)醫(yī)生與巨變中國：后帝國實驗下的疾病隱喻與防疫歷史》，衛(wèi)城出版社2018年版。

與癌癥、麻風(fēng)病相比，被聯(lián)合國秘書長古特雷斯稱為“聯(lián)合國75年歷史中前所未見的全球健康危機(jī)”的新冠疫情，對中國和全世界影響之大，現(xiàn)在看來不亞于人類疾病史上任何一場大傳染病。迄今為止尚未有全面有效的治療方案，在剛剛出現(xiàn)時就更是讓人聞風(fēng)色變?！耙环N疾病只有通過種種不同的病因才能夠作出解釋，這種觀點正好體現(xiàn)了看到那些尚不清楚病因的疾病的思考方式的特征。正是那些被認(rèn)為具有多重病因的、神秘的疾病，具有被當(dāng)作隱喻使用的最廣泛的可能性，它們被用來描繪那些從社會意義和道德意義上感到不正確的事物?！币咔槌跗冢t(yī)學(xué)上對新冠肺炎的了解有限，普通人更是驚恐于不斷從武漢傳出的病患的死亡數(shù)字和新增速度。這種由于對疾病無知而帶來的恐懼和慌亂，表現(xiàn)在當(dāng)時用“武漢肺炎”來指稱新冠肺炎的輿論環(huán)境。過度夸大與新冠病毒有關(guān)的群體的危害，以至于將這些群體等同于病毒自身，由此產(chǎn)生的過度防疫觀念與措施，強(qiáng)制性地為相關(guān)群體貼上標(biāo)簽來加以識別，于是，標(biāo)簽個體周遭歧視性的排斥也隨之而來。

這種標(biāo)簽效應(yīng)在民間表現(xiàn)為人際關(guān)系疏離甚至隔離，被社交圈和生活圈驅(qū)逐，包括酒店、餐館等服務(wù)場所拒絕接待與湖北相關(guān)的人員。在有些地方，對流離失所的外地武漢人的救助會被斥為罪責(zé)。據(jù)報道，一名武漢籍的大理民宿客棧老板，因為在網(wǎng)上發(fā)布消息表示自己愿意接待被各家酒店拒之門外的老鄉(xiāng)入住，就遭遇了暴風(fēng)驟雨般的網(wǎng)絡(luò)暴力。客棧附近的一輛湖北牌照的私家車被人砸破玻璃，客棧所在村子的村支書更直截了當(dāng)?shù)鼐嫠?，如果他再敢接待武漢客人，“我們把你營業(yè)執(zhí)照吊銷，把你趕出村?！薄?9〕李夏恩：《隔離與疾病是如何被污名化的？》，載《新京報》2020年2月3日版。一位湖北車牌的卡車司機(jī)在高速公路上“流浪”20天，服務(wù)區(qū)不讓進(jìn)，高速口不讓下，只能一直往前開，成了高速路上的“幽靈貨車”。人們在遠(yuǎn)離武漢的環(huán)境中喊著“武漢加油”，但在實際生活中卻可能將碰到的武漢返鄉(xiāng)人員或湖北籍人員視作“過街老鼠”，恐懼、懷疑、擔(dān)憂與慌亂將人們的情緒裹挾。個別非湖北的地方政府也出現(xiàn)過激行為。河北正定縣發(fā)布對武漢返鄉(xiāng)沒有登記的人員的懸賞舉報，有些地方直接在到過湖北人員的家庭或與湖北人有密切接觸的家庭門口貼告示，提醒民眾不要與其接觸，嚴(yán)防死守甚至到了非法拘禁的地步，甚至用木板、鐵釘?shù)葘⒎课荽箝T封閉而進(jìn)行強(qiáng)制隔離。

這就是在疫情發(fā)展初期各地的真實狀況。在這樣一種環(huán)境下，可能會被貼上這些標(biāo)簽的人們，在自信或者僥幸地認(rèn)為自身健康沒有太大問題的情況下，必然會想要躲避被貼上標(biāo)簽，想方設(shè)法地隱瞞自己與武漢有關(guān)的身份和經(jīng)歷，以遠(yuǎn)離這種噩夢般的歧視氛圍。此外，對隔離的恐懼心理，也是一個不可忽視的因素。世界各國防疫史上向來有對瘟疫性質(zhì)的病人隔離的治療傳統(tǒng)。為防止與病患接觸造成交叉感染的隔離法才非常早就被發(fā)明出來。在睡虎地出土的秦代簡牘中就記載，應(yīng)將麻風(fēng)病人“遷癘所處之”，與外界隔絕。在古代社會，隔離產(chǎn)生的效果幾乎等同于將病患視作社會棄民，隔離所就像是監(jiān)獄，而被隔離的病患則成了囚犯。他與囚犯的唯一差別就在于，囚犯是因為有罪，而隔離病患則是有病?！?0〕同上注。社會發(fā)展進(jìn)步到今天，隔離已經(jīng)成為一種正常且正當(dāng)?shù)尼t(yī)療方案，以隔離病患的方法來防止疫病傳染，本身無可厚非。而且患者為免他人感染而與社會隔離的行為，乃是一種自我犧牲，理應(yīng)得到他人的尊重。但不可忽視的是，受陳舊傳統(tǒng)觀念的影響，遠(yuǎn)離人群的隔離，對瘟疫患者或者疑似患者來說，的確也會產(chǎn)生較大的心理壓力。而對于那些尚未確診或疑似、但因為有“武漢人”或“武漢旅居史”的標(biāo)簽而也很可能面對隔離措施的人們來說，更容易因此產(chǎn)生恐懼而對自己的身份或行蹤經(jīng)歷進(jìn)行隱瞞，也并非完全不可理喻之事。

（二）以犯罪學(xué)為基礎(chǔ)的刑事政策：總體從寬與區(qū)別對待

根據(jù)上文所作的分析，刑事政策應(yīng)當(dāng)全面考慮此類傳播病毒（或者有嚴(yán)重傳播危險）行為的成因，做到群體細(xì)分，政策細(xì)分，針對不同情況區(qū)別對待。對于那些確實是出于報復(fù)他人或社會的動機(jī)而惡意傳播新冠病毒者，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)懲治。相反，對于過失傳播病毒或者引起病毒傳播危險的人，一定要仔細(xì)考慮行為動機(jī)和成因，不能僅僅因為客觀上引起諸如多人受傳染或者被隔離的嚴(yán)重后果，就將行為人的主觀罪責(zé)視作對等程度的嚴(yán)重和惡劣。

通常的過失犯罪，都是由于故意違反注意義務(wù)而過失地引起了危害后果。必須考慮到的是，與一般的過失犯相比，過失傳播病毒的行為人，其故意違反注意規(guī)范的動機(jī)的內(nèi)容及其可譴責(zé)性，或者說，主觀態(tài)度上的無價值性，是極為不同的。以交通肇事罪為對比，就可以清楚地看明白這一點。交通肇事罪是故意違反交通運輸管理規(guī)范，過失地造成了交通事故，如果追問這些肇事者為什么要實施闖紅燈、超速、酒駕等違反注意義務(wù)的行為，則其行為動機(jī)基本上并沒有在社會層面可被普遍理解和憐憫寬宥的一般性意義。但是如上所述，疫情期間因為隱瞞自己的身份或者經(jīng)歷而造成病毒傳播或傳播危險的人，其行為動因不能完全歸責(zé)于行為個體，整個社會輿論環(huán)境和各種防疫管控措施對此類人群的標(biāo)簽化評價和歧視性處遇，在其中難辭其咎甚至起到了至關(guān)重要的影響。特別是在疫情初期，標(biāo)簽效應(yīng)與歧視氛圍尤其嚴(yán)重。在這一階段因為躲避各種標(biāo)簽而隱瞞自己身份和行蹤經(jīng)歷的人，其違反防疫措施的動機(jī)實有不得已的成分和苦衷，迥然不同于正常社會秩序時期的普通的過失犯，對此，在整體處理方向上應(yīng)當(dāng)從寬把握。

進(jìn)一步地，對這部分人群也有必要進(jìn)一步細(xì)分。疫情初期，歧視性的輿論和措施比較嚴(yán)重，各地防疫措施中出現(xiàn)了很多過度防疫和不文明執(zhí)法的情形，匆忙上馬的隔離方案也有諸多不規(guī)范之處，但是到了中后期之后，在各方的呼吁和努力之下，這些問題均有所好轉(zhuǎn)，整體的社會環(huán)境朝著更加理性、友善和人性化地對待病患的方向慢慢扭轉(zhuǎn)。具體到個體身上，其躲避防疫措施的表現(xiàn)往往也有一個過程。在最開始被調(diào)查詢問時下意識或者抱著僥幸心理的隱瞞行為，與到了后期染病風(fēng)險已經(jīng)顯露之后仍然堅持隱瞞甚至抗拒隔離治療的行為，在客觀危害和主觀動機(jī)上都存在差異。在刑事政策方向上，對待前者要采取比后者更加寬厚的處理。例如，最高人民法院公布的田某某妨害傳染病防治案，對于如何對待隱瞞武漢旅居史致多人被隔離觀察的情形，給出了一個很好的示范。

2019年12月22日，被告人田某某乘坐火車從山東濟(jì)寧前往湖北武昌打工。2020年1月9日，田某某乘坐火車輾轉(zhuǎn)湖北荊州、漢口、河南商丘等地后，返回山東成武縣大田集鎮(zhèn)家中。1月20日，田某某出現(xiàn)發(fā)熱、干咳等癥狀，即到本村衛(wèi)生室就診。1月22日，田某某到大田集鎮(zhèn)醫(yī)院就診，被診斷為肺炎。醫(yī)護(hù)人員詢問其是否有武漢旅居史，田某某隱瞞到過武昌、漢口的事實，謊稱從石家莊返回家中。1月23日，田某某到成武縣人民醫(yī)院就診，醫(yī)護(hù)人員詢問其近期是否到過武漢，其仍故意隱瞞到過武昌、漢口的事實，被收治于該院呼吸內(nèi)科普通病房。1月25日，田某某在醫(yī)護(hù)人員得知其有漢口旅居史再次詢問時，仍予以否認(rèn)，在被診斷疑似患有新冠肺炎而轉(zhuǎn)入感染科隔離治療過程中，不予配合并要求出院。1月26日，田某某被確診患有新冠肺炎。因田某某違反新冠肺炎疫情防控相關(guān)規(guī)定，故意隱瞞從武昌、漢口返鄉(xiāng)的事實，造成醫(yī)護(hù)人員及同病房病人共37人被隔離觀察。

在這個案件中，行為人田某某在整個事件發(fā)展過程中有過多次隱瞞武漢旅居史的行為。從出現(xiàn)了肺炎之后在鎮(zhèn)醫(yī)院就診時的隱瞞，到去縣醫(yī)院就診時的隱瞞，直到醫(yī)護(hù)人員已經(jīng)得到其武漢旅居史時仍然否認(rèn)，最后被診斷為疑似病例后不配合隔離治療要求出院?？梢哉f，盡管田某某在自己被診斷為肺炎時的第一次隱瞞就已經(jīng)帶有很有很高的傳播風(fēng)險，其對此也應(yīng)當(dāng)有明確認(rèn)識，但如果其隱瞞行為到此為止還尚屬情有可原。而到了多次被詢問后堅持隱瞞甚至確定為疑似病例后仍然不配合治療，到了這個時候，行為人的隱瞞和抗拒行為，已經(jīng)很難再通過逃避標(biāo)簽和恐懼歧視這樣的動機(jī)來作為辯解和從寬的理由了。對此，山東省成武縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，“被告人田某某違反傳染病防治法規(guī)定，在國家衛(wèi)生健康委員會宣布對新冠肺炎采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施后，明知應(yīng)當(dāng)報告武漢旅居史，卻故意隱瞞，拒絕配合醫(yī)護(hù)人員采取防治措施，造成新型冠狀病毒傳播的嚴(yán)重危險，致37人被隔離觀察，其行為構(gòu)成妨害傳染病防治罪，應(yīng)依法懲處。田某某如實供述自己的犯罪事實，認(rèn)罪認(rèn)罰。據(jù)此，于2020年3月1日以妨害傳染病防治罪判處被告人田某某有期徒刑10個月?！睉?yīng)當(dāng)說，法院的判決綜合考慮了行為人的多個行為，寬嚴(yán)尺度上也合乎刑事政策的方向，是值得肯定的。

此外，還有一些案件，行為的直接動機(jī)不是為了逃避標(biāo)簽和歧視而隱瞞的問題，而是行為人無視地方政府發(fā)布的防疫措施和要求，按照自己慣常的生活習(xí)慣和行為方式行事，結(jié)果引致病毒傳播或傳播危險。這種情形，與一般的過失犯罪相比并無特殊之處，在刑事政策上不必從寬也不必從嚴(yán)，按照正常過失犯的處理尺度來把握即可。例如，最高人民檢察院發(fā)布的湖北省嘉魚縣尹某某妨害傳染病防治案。

尹某某系湖北省嘉魚縣人，從事私人客運業(yè)務(wù)，長期駕駛東風(fēng)牌九座小型客車往返于嘉魚、武漢。2020年1月23日，武漢市政府于當(dāng)日10時關(guān)閉離漢通道，實施封城管理。1月23日10時至20時，被告人尹某某在無運營許可證的情況下，先后兩次駕駛其東風(fēng)牌九座小型客車接送乘客往返于武漢、嘉魚兩地。2月4日，尹某某被確診為新型冠狀病毒感染的肺炎病例。截至2月7日，與尹某某密切接觸的20人被集中隔離。

在這起案件中，行為人在政府的封城決定出臺之后，仍然違反規(guī)定出城接送乘客，最后自己患病也導(dǎo)致他人隔離。該行為僅在封城當(dāng)日實施，顯然是基于僥幸心理，輕信可以避免危害后果，屬于典型的過于自信型過失，與一般的過失犯罪并無太大差異。檢察機(jī)關(guān)對其提起公訴，最終法院采納量刑建議，以妨害傳染病防治罪判處被告人尹某某有期徒刑1年，按照《懲治意見》的規(guī)定，整個處理過程和處罰尺度是得當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）刑事政策指導(dǎo)下的刑法適用：責(zé)任階層的預(yù)防必要性和違法性認(rèn)識

疫情發(fā)展初期，在各地處理傳播新冠病毒行為的案件中，出現(xiàn)了一些對此類行為按以危險方法危害公共安全罪論處的意見，受到各方關(guān)注，而之后兩高出臺的《懲治意見》提出了按照妨害傳染病防治罪的規(guī)定，更是引起了廣泛的討論。

2003年兩高出臺的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《疫情解釋》）第1條規(guī)定，“故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五條第二款的規(guī)定，按照過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰?！卑凑者@一規(guī)定，刑罰有兩個限定：一是懲罰對象僅限于確診患者和疑似病人；二是對疑似病人的懲罰條件限于造成傳染病傳播且情節(jié)嚴(yán)重。

但是，此次新冠疫情期間，兩高于2020年2月6日發(fā)布的《懲治意見》則規(guī)定，“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰”。相對于2003年的《疫情解釋》，這里有兩個明顯的擴(kuò)張。一是懲罰對象由確診患者和疑似病人，進(jìn)一步擴(kuò)大到其他所有人。二是懲罰條件由實際造成傳播后果，擴(kuò)大到有傳播的嚴(yán)重危險。簡言之，《懲治意見》通過對在《疫情解釋》中未出現(xiàn)過的妨害傳染病防治罪的適用，擴(kuò)張了針對傳播病毒行為的懲罰范圍。

對此，兩高研究室負(fù)責(zé)人的解釋是，2003年《疫情解釋》之所以沒有規(guī)定妨害傳染病防治罪的適用，主要是由于2003年原衛(wèi)生部將“非典”列入法定傳染病，但未明確為甲類傳染病或者按照甲類傳染病管理，導(dǎo)致適用妨害傳染病防治罪存在障礙。此次疫情防控工作中，國家衛(wèi)健委明確將新冠肺炎納入乙類傳染病，但采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。在這種情況下，對于拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)等依照傳染病防治法規(guī)定提出的預(yù)防、控制措施，造成新冠肺炎傳播的行為，應(yīng)當(dāng)適用妨害傳染病防治罪?！?1〕同前注〔16〕。

按照《懲治意見》的規(guī)定，未確診患者以及非疑似病人之外的一般人，如果抗拒“衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”，“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”的，以《刑法》第330條妨害傳染病防治罪論處。上文提到，在刑事政策層面應(yīng)當(dāng)總體從寬和區(qū)別對待，體現(xiàn)出懲罰力度的輕重層次的差異。對此目標(biāo)，在法教義學(xué)上，可以通過責(zé)任階層的預(yù)防必要性和違法性認(rèn)識來實現(xiàn)個案中的從寬尺度。

一方面，通過預(yù)防必要性減免責(zé)任。在階層犯罪論體系中的責(zé)任階層，不僅考慮可譴責(zé)性的罪責(zé)內(nèi)容，而且還要考慮預(yù)防必要性。〔52〕參見［德］克勞斯?羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》第2卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第557頁。在功能性的責(zé)任概念中，罪責(zé)被賦予邊裁的角色；在罪責(zé)所劃定的范圍之內(nèi)，預(yù)防必要性發(fā)揮著功能性的調(diào)節(jié)作用?！?3〕參見車浩：《扒竊入刑：貼身禁忌與行為人刑法》，載《中國法學(xué)》2013年第1期。如此一來，動用刑罰去懲罰一個人，不僅是因為他有罪責(zé)，而且因為有預(yù)防的必要。具體到疫情期間的犯罪，當(dāng)行為人抗拒防疫措施并造成傳播后果之后，就符合了妨害傳染病防治罪的不法，且具備了罪責(zé)。但是，除此之外，還要考慮對這種既非確診也非疑似、而僅僅是瞞報自己身份或經(jīng)歷的行為人，施加刑罰的預(yù)防效果?；谏衔姆治龅姆缸锍梢?，對于那些因為逃避歧視和恐懼隔離而瞞報信息的行為人，尤其要注意特殊預(yù)防的效果。對這類行為人判處刑罰收監(jiān)執(zhí)行，要收到又能收到什么樣的教育改造的效果，需要慎重思考。因此，在具體案件中，如果行為人完全沒有特殊預(yù)防的必要性的，可以考慮減輕甚至免除其責(zé)任。

另一方面，通過違法性認(rèn)識錯誤減免責(zé)任。責(zé)任的成立，在罪責(zé)內(nèi)容部分，需要具備不法意識，即認(rèn)識到自己的行為具有違法性。對于瞞報信息的行為人，對其適用的是第330條第4項，即“違反傳染病防治法規(guī)定”“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”。對此，兩高研究室負(fù)責(zé)人的解釋是，“傳染病防治法規(guī)定”應(yīng)當(dāng)從廣義理解，包括傳染病防治法、突發(fā)事件應(yīng)對法、突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例等一系列與疫情防控有關(guān)的法律法規(guī)和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定。同時，“對于地方政府和有關(guān)部門在疫情防控期間，依據(jù)上述法律法規(guī)和規(guī)范性文件出臺的疫情預(yù)防、控制措施，如果法律依據(jù)充分、無明顯不當(dāng)，一般均可以認(rèn)定為‘衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施’?！比缜拔奶岬?，疫情發(fā)生以來，各地出臺了大量的防控措施且隨著疫情發(fā)展不斷調(diào)整，在此過程中，發(fā)布者本身有時候也很難保證所有措施都是“法律依據(jù)充分、無明顯不當(dāng)”，對于一般的普通人而言，能否缺乏充分認(rèn)知，是完全可能的。特別是對于瞞報外地旅居史的信息的行為，在普通人心里可能未必能被上升到違法這么嚴(yán)重的程度，因此在處理此類案件時，應(yīng)當(dāng)重視行為人的違法性認(rèn)識錯誤。盡管我國刑法沒有明文規(guī)定違法性認(rèn)識錯誤對責(zé)任的影響，但是在刑法理論上，基于責(zé)任主義原理，如今的通說意見都贊成應(yīng)當(dāng)據(jù)此減免行為人的責(zé)任?！?4〕參見陳興良：《違法性認(rèn)識研究》，載《中國法學(xué)》2005年第4期；周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第172頁；車浩：《法定犯時代的違法性認(rèn)識錯誤》，載《清華法學(xué)》2015年第4期?？紤]到疫情期間的特殊情況，司法機(jī)關(guān)對于政策上應(yīng)當(dāng)從寬的案件，可以積極運用違法性認(rèn)識錯誤理論來妥當(dāng)辦案。

六、結(jié)語

新冠疫情對中國社會的深遠(yuǎn)影響才剛剛顯現(xiàn)。在此過程中，整個社會的運轉(zhuǎn)與人們的精神生活都陷入到一種非正常狀態(tài)。隨著疫情緩解，人們面對新冠病毒的慌亂和痛苦，以及由此形成的恐懼和歧視，正在慢慢平息。重新恢復(fù)到理性的軌道上，才能夠?qū)σ恍﹩栴}進(jìn)行反思。

在非正常狀態(tài)的社會環(huán)境中，犯罪作為一種社會疾病，也隨著新冠病毒的肆虐同步涌現(xiàn)，或者說，被大量制造出來。通過發(fā)布司法文件和典型案例指導(dǎo)基層司法，最高司法機(jī)關(guān)對這些犯罪的積極回應(yīng)，集中地體現(xiàn)出這一時期刑事政策的面貌和取向。按照法國刑事政策學(xué)家克里斯蒂娜?拉塞杰的說法，刑事政策是對廣義的犯罪現(xiàn)象的認(rèn)識分析，是對于這一現(xiàn)象作斗爭的方法措施的解析，同時也是在一定理論指導(dǎo)下的用來實際解決打擊預(yù)防犯罪現(xiàn)象過程中各種問題的法律戰(zhàn)略?！?5〕轉(zhuǎn)引自前注〔1〕，米海伊爾?戴爾瑪斯–馬蒂書，第2頁“譯序”。當(dāng)代中國的刑事政策，在寬嚴(yán)相濟(jì)的方向上指導(dǎo)司法實踐，取得了大量成績，但是否真正地合乎上述科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，是否承擔(dān)起了“觀察的科學(xué)”以及“組織反犯罪斗爭的策略”的任務(wù)，仍然有可以討論和改進(jìn)的很大空間。

20世紀(jì)初，中華麻風(fēng)救濟(jì)會的創(chuàng)始人和總干事鄔志堅在《麻風(fēng)季刊》上指出，防止麻風(fēng)病的目標(biāo)是“鏟除麻風(fēng)病，不是在于鏟除人”。刑事政策的任務(wù)也是一樣，是為了解決犯罪，而不是為了解決犯罪人。如果不全面考慮犯罪發(fā)生的社會成因，僅將目前停留在刑罰的威懾力上面，動輒寄望于從嚴(yán)從快打擊的策略，那就很容易把刑罰作回應(yīng)各種越軌行為的唯一手段而不是最后手段，這種應(yīng)對方式，至多只能用監(jiān)獄解決眼前的犯罪人，但并不能將犯罪從社會上解決，甚至，可能因為懲罰和監(jiān)禁的后果，制造出更多的敵意和新的犯罪人。

刑事政策不是“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”，而應(yīng)當(dāng)是一門全面診斷、系統(tǒng)治療的科學(xué)，透過病灶探尋病因，方能精準(zhǔn)化地對癥下藥，才可知藥方中是否應(yīng)當(dāng)或有必要加入刑事制裁，以及刑事制裁的藥量大小和猛緩程度。這就需要一種刑事一體化的視野，構(gòu)建犯罪學(xué)、刑事政策與刑法理論的新型關(guān)系。本文借助犯罪學(xué)理論，觀察和分析疫情期間的一些犯罪現(xiàn)象，就是希望實現(xiàn)一種通過犯罪學(xué)抵達(dá)刑法適用的精準(zhǔn)化的刑事政策研究。當(dāng)然，這種嘗試尚有不足，比如犯罪成因分析只有理論但缺乏數(shù)據(jù)支持。未來長路漫漫，期待有更多同仁進(jìn)入到這一研究領(lǐng)域和路徑上來。