劉 瑛 朱竹露

內(nèi)容提要： 投資者—國家爭端解決機(jī)制目前正遭受合法性危機(jī)， 建立常設(shè)上訴機(jī)制是ISDS 機(jī)制改革的重要對策。 上訴機(jī)制的常設(shè)性、 獨(dú)立性和糾偏性有助于解決ISDS 機(jī)制下仲裁員缺乏獨(dú)立性和公正性、 仲裁裁決不一致、 缺乏控制機(jī)制的問題， 還有利于促進(jìn)裁決一致性和準(zhǔn)確性的統(tǒng)一。 ISDS 機(jī)制諸多問題均歸因于投資仲裁的專案性特征， 在常設(shè)上訴機(jī)制的改革方向下應(yīng)堅持多邊框架， 既可以選擇獨(dú)立上訴機(jī)構(gòu)作為現(xiàn)有仲裁制度的補(bǔ)充， 也可以選擇內(nèi)設(shè)二級上訴機(jī)構(gòu)的多邊投資法院， 而后者是更為系統(tǒng)和徹底的改革方案。 無論選擇何種路徑， 其作用的發(fā)揮仍將依賴于改革框架內(nèi)具體制度的設(shè)計和安排， 這將是進(jìn)一步深化ISDS 改革的關(guān)鍵所在。 時值中歐投資協(xié)定談判進(jìn)入關(guān)鍵沖刺期， 我國應(yīng)堅持多邊常設(shè)上訴機(jī)制的改革方向， 可以選擇加入歐盟主導(dǎo)的多邊投資法院路徑作為突破口， 積極探尋投資爭端解決機(jī)制改革的最佳程式。

一、 現(xiàn)實觀照： ISDS 機(jī)制亟需改革

在投資者—國家爭端解決機(jī)制 （Investor-State Dispute Settlement， 簡稱ISDS） 下， 只要投資者認(rèn)為東道國政府侵犯其利益， 即可提起投資仲裁， 無論政府是否出于公共利益保護(hù)之考量。①例如， 煙草巨頭Philippe Morris 因東道國要求煙草包裝進(jìn)行強(qiáng)制性的健康警告而對烏拉圭和澳大利亞提起仲裁； 在日本海嘯引發(fā)福島核電站事故之后， 德國對本國境內(nèi)的核電站采取關(guān)停措施， 其中包括瑞典大瀑布電力公司Vattenfall， 該公司因而提起ICSID 仲裁， 要求德國賠償。數(shù)據(jù)顯示， 越來越多的ISDS 爭端與東道國政府所出臺的法律規(guī)范相關(guān)。②Krysztof J. Pelc, What Explains the Low Success Rate of Investor-State Disputes, International Organization, Vol. 71, 2017, pp.559-583.而ISDS 機(jī)制存在被投資者濫用之嫌， 如煙草巨頭Philip Morris 為阻礙禁煙法規(guī)的頒布施行而對實施煙草控制的東道國頻頻發(fā)起投資仲裁， 以此保證巨額銷售利潤。③Inside Philip Morris’Campaign to Subvert the Global Anti-Smoking Treaty, https://www.reuters.com/investigates/special-report/pmiwho-fctc/, 15 Sep. 2019.囿于投資仲裁的潛在沖擊， 為避免觸發(fā)外資流失黑域， 東道國只能削減監(jiān)管空間， 放棄出臺環(huán)境保護(hù)、 資源管理、 健康保護(hù)、 人權(quán)保護(hù)等方面的法律規(guī)范，④這一現(xiàn)象被稱為 “監(jiān)管寒蟬效應(yīng)” （Regulatory Chill）。 東道國對投資仲裁的恐懼主要源于ISDS 僅為外國投資者提供單向救濟(jì)途徑、 東道國很難提出反請求、 外國投資者保護(hù)范圍過于寬泛、 對東道國監(jiān)管權(quán)利的保護(hù)薄弱、 沒有上限的賠償額度和ISDS 機(jī)制中傳統(tǒng)司法保障的缺失。 參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會 （United Nations Commission on International Trade Law， 簡稱UNCITRAL） 第三工作組第三十七屆會議報告 （2019 年4 月1 日至5 日， 紐約） 工作報告， A/CN.9/935， 第25 段。 See also Gus Van Harten and Dayna Nadine Scott， Investment Treaties and the Internal Vetting of Regulatory Proposals: A Case Study From Canada， Journal of International Dispute Settlement, Vol. 7, 2016, pp.92-116.致使國家主權(quán)遭受嚴(yán)重威脅。 正如經(jīng)濟(jì)學(xué)家Joseph Eugene Stiglitz 所言， “投資仲裁在外國公司控制東道國經(jīng)濟(jì)和社會的過程中發(fā)揮著重要作用?！雹軨itizen Action Monitor， Nobel Laureate Economist Joseph Stiglitz Heaps Scorn on TPP and TTIP， https://citizenactionmonitor.wordpress.com/2015/12/16/nobel-laureate-economist-joseph-stiglitz-heaps-scorn-on-tpp-and-ttip/, 5 Oct. 2019.但不應(yīng)徹底放棄或退出ISDS 機(jī)制這一保護(hù)外國投資者權(quán)利的重要途徑， 否則當(dāng)外國投資者的權(quán)利受到東道國侵犯時， 就缺少了一條有效的維權(quán)途徑。

因此， 國際社會對推進(jìn)ISDS 機(jī)制改革的呼聲日益高漲，⑥UNCITRAL 指出ISDS 機(jī)制改革的五條主要路徑為： 1. 尋找替代性糾紛解決方案； 2. 在簽訂國際投資協(xié)定時通過有關(guān)條款對國際投資仲裁體制 （ISDS） 的適用作出調(diào)整； 3. 限制投資者對ISDS 的使用； 4. 引入上訴機(jī)制； 5. 建立常設(shè)國際投資法院。See UNCTAD IIA Issues Note, Reform of Investor-State Dispute Settlement： In Search of a Roadmap （UNCTAD Roadmap）, https：//unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d4_en.pdf, 23 Sep. 2019.其中建立上訴機(jī)制的方案在國內(nèi)外備受關(guān)注。 目前聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會 （United Nations Commission on International Trade Law， 簡稱UNCITRAL） 將上訴機(jī)制納入了正在審議的投資爭端解決機(jī)制改革重要議題。 實際上早在20 世紀(jì)90年代初， 學(xué)者及政府層面已展開是否設(shè)立投資仲裁上訴機(jī)制的討論。⑦1998 年2 月， 一個代表團(tuán)在經(jīng)合組織 （OECD） 主導(dǎo)的關(guān)于制定多邊投資協(xié)定 （MAI） 的政府間會議上提出有關(guān)在投資者—國家爭端解決機(jī)制中建立上訴機(jī)制的可能性。 See OECD Working Papers on International Investment， Improving the System of Investor-State Dispute Settlement， http：//dx.doi.org/10.1787/631230863687, 22 Feb. 2019.美國曾積極推動上訴機(jī)制的建立， 《2002 年貿(mào)易促進(jìn)授權(quán)法案》 明確了在自由貿(mào)易協(xié)議中建立上訴機(jī)制的談判目標(biāo)，⑧Bipartisan Trade Promotion Authority Act， para. 3802 (b) (iv)， ([...] providing for an appellate body or similar mechanism to provide coherence to the interpretations of investment provisions in trade agreements.)這些規(guī)定此后在與智利、 新加坡和摩洛哥的自由貿(mào)易談判及2004 年8 月簽署的 《中美洲自由貿(mào)易協(xié)定》(Central America Free Trade Agreement， 簡稱CAFTA) 中得到了進(jìn)一步的體現(xiàn)。 2004 年投資爭端解決中心 （International Center for Settlement of Investment Disputes， 簡稱ICSID） 秘書處所發(fā)布有關(guān)ICSID 仲裁制度改革的討論文件包括在ICSID 設(shè)立上訴機(jī)制的設(shè)想和具體實施建議。 然而考慮到政治因素和實施難度， 以上改革提案均因時機(jī)不成熟而被擱置。 自2015 年以來， 歐盟致力于更加徹底的改革模式即構(gòu)建附帶上訴程序的常設(shè)雙邊投資法院 （Investment Court System， 簡稱ICS）， 其與加拿大、 新加坡、 越南和墨西哥所締結(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定的投資章節(jié)中均包括這種新的投資法院制度， 并試圖將該制度推廣至更多與其談判的投資協(xié)定或自由貿(mào)易協(xié)定中， 包括目前正在進(jìn)行的中歐雙 邊 投 資 協(xié) 定 （Bilateral Investment Treaty， 簡 稱BIT） 談 判 。 2019 年7 月18 日 ， 我 國 向UNCITRAL 第三工作組提交的 《投資人與國家間爭端解決制度可能的改革》 意見書， 正式表明了對于ISDS 機(jī)制的改革立場， 我國對完善ISDS 機(jī)制的可能方案持開放態(tài)度， 支持對常設(shè)上訴機(jī)制方案開展研究， 并且在近期簽署的投資協(xié)定中開始嘗試對上訴機(jī)制作出規(guī)定。⑨UNCITRAL： 《投資人與國家間爭端解決制度可能的改革》， https：//uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/wp117c.pdf， 18 Jul.2019.

雖然完善的司法體系往往都附帶上訴程序， 但在當(dāng)前的BIT 體系下， 上訴機(jī)制即使可行也將是困難重重。⑩劉瑛： 《投資者—東道國爭端解決機(jī)制海外研究綜述》， 載 《國外社會科學(xué)》 2018 年第6 期。 See also Barry Appleton, The Song Is Over： Why It Is Time to Stop Talking about an International Investment Arbitration Appellate Body, American Society of International Law, Vol. 107, 2013, pp.23-26.本文擬從投資仲裁當(dāng)前所面臨的困境出發(fā)， 探討上訴機(jī)制能否化解ISDS 機(jī)制難題， 進(jìn)一步比較構(gòu)建上訴機(jī)制的主要路徑， 最后探討我國應(yīng)對投資仲裁制度改革的應(yīng)有取向和具體對策， 以期對目前正在進(jìn)行的中歐BIT 談判乃至我國未來的締約選擇有所裨益。

二、 困境紓解： 常設(shè)上訴機(jī)制引入的正當(dāng)性證成

ISDS 機(jī)制主要采用的是以商事仲裁為藍(lán)本的投資條約仲裁， 以避免投資爭端解決的政治化。 然而爭端方臨時選任的仲裁員以較大的自由裁量權(quán)審查行使國家公權(quán)力的國家行為， 缺乏相應(yīng)公法權(quán)力和程序的保障， 與其裁決對東道國所造成的影響不相匹配。1張慶麟： 《歐盟投資者—國家爭端解決機(jī)制改革實踐評析》， 載 《法商研究》 2016 年第3 期。因此， ISDS 機(jī)制面臨嚴(yán)重的合法性危機(jī)。 下文將從目前投資仲裁存在的主要癥結(jié)出發(fā)， 逐一突破， 審思常設(shè)上訴機(jī)制能否及如何化解ISDS 機(jī)制的合法性危機(jī)。

（一） 有助于破解仲裁員獨(dú)立性和公正性缺失的難題

投資仲裁的存在價值基于其可為國家與投資者之間的爭端提供中立的解決空間。 鑒于仲裁員的裁決者身份， 爭端方對ISDS 機(jī)制的信任在相當(dāng)程度上取決于仲裁員的獨(dú)立性和公正性。2“獨(dú)立性” 和 “公正性” 雖然具有相關(guān)性， 但屬于不同的概念： 公正性涉及是否對一方當(dāng)事人存在偏見或傾向性； 而獨(dú)立性指向外界的控制。 獨(dú)立性和公正性都要求仲裁員對待雙方當(dāng)事人及處理爭端時免受除案件本身外其他因素的影響。 See Abaclat and Others v. Argentina Republic, Decision on the Proposal to Disqualify a Majority of the Tribunal, ICSID Case No ARB/07/5, 4 Feb. 2014, para. 75.然而， 仲裁員可能并非公正的 “守護(hù)者”： 首先， 仲裁員存在 “旋轉(zhuǎn)門” 或 “雙帽” 困境，3Philippe Sands, Conflict of Interests for Arbitrator and/ or Counsel, in: M Kinnear et al （eds）, Building International Investment Law–The First 50 Years of ICSID, New York, Wolters Kluwer Legal, 2016, p.655.其在不同仲裁中可能承擔(dān)仲裁員、 律師和專家等不同角色， 因而容易導(dǎo)致利益沖突。4Azurix、 Siemens 和Duke Energy 公司對阿根廷分別提起的三起投資仲裁是該問題的典型反映。 在前兩起案件中Sureda 擔(dān)任首席仲裁員， Tawil 擔(dān)任原告的代理律師； 同時， Tawil 在Duke Energy 案中擔(dān)任仲裁員， Sureda 所在律所則擔(dān)任原告代理。阿根廷在前兩起仲裁案中均提起對仲裁員Sureda 的回避申請。 在回避申請程序中Sureda 辭去了其在律師事務(wù)所的職位， 最終阿根廷的回避申請在這兩起案件中均被駁回， 且駁回裁定沒有公開。奧斯陸大學(xué)三名學(xué)者首次對組成投資仲裁群體的個人進(jìn)行了全面實證分析， 選取了截至2017 年的1039 個投資仲裁案件數(shù)據(jù)庫， 研究組成該仲裁群體的3910 個自然人之間的關(guān)系鏈， 發(fā)現(xiàn)影響力較大的仲裁員 “雙帽” 指數(shù)通常持續(xù)偏高。5Langford， Malcolm， Daniel Behn， and Runar Hilleren Lie, The Revolving Door in International Investment Arbitration, Journal of International Economic Law, Vol. 20， 2017, pp.301-332.即使仲裁員能避免 “雙帽” 潛在傾向的影響， 也難以消弭理性第三人對仲裁員公正性和ISDS 機(jī)制合法性的質(zhì)疑。 其次， 仲裁裁決結(jié)果與仲裁員的個人主觀思想， 尤其是政治偏好密切相關(guān)， 無論是投資者抑或東道國， 在指定仲裁員時往往基于對其政治偏好的事前了解， 首席仲裁員也極可能會支持與其政治偏好相似的爭端方。6參見前引⑩， 劉瑛文。再次， 不同于法官， 仲裁員沒有固定工資或收入報酬的上限， 而投資仲裁均由投資者發(fā)起， 只有當(dāng)投資者認(rèn)為在ISDS 機(jī)制下勝訴幾率很大， 進(jìn)而對東道國提起仲裁時， 他們才有工作機(jī)會及收入來源。 試想， 若醫(yī)生的工資主要源于制藥公司， 患者自然會懷疑其開具的處方是否有利于健康； 同樣， 若仲裁員群體的收入和職業(yè)機(jī)會取決于投資者單方提起仲裁， 其裁決的公正性同樣難免遭受質(zhì)疑。 最后， 在投資仲裁中不存在自主預(yù)算、 內(nèi)部運(yùn)轉(zhuǎn)組織、 透明選聘程序、 客觀案件分配、 固定任期等機(jī)構(gòu)性獨(dú)立保障。 因此， 爭端當(dāng)事方任命與仲裁員的獨(dú)立性和公正性之間的沖突難以避免。7Freya Baetens， Judicial Review of International Adjudicatory Decisions: A Cross-Regime Comparison of Annulment and Appellate Mechanisms， Journal of International Dispute Settlement， Vol. 8， 2016， p.449.

無論歐盟方案抑或中國改革建議， 均高度關(guān)注仲裁員的公正性和獨(dú)立性問題， 強(qiáng)調(diào)上訴機(jī)構(gòu)的常設(shè)性， 從而約束裁判人員的行為，8但區(qū)別在于， 歐盟方案主張無論一審二審都取消當(dāng)事人選擇仲裁員的權(quán)利； 而中國向UNCITRAL 第三工作組提交的方案中主張僅在二審環(huán)節(jié)取消當(dāng)事人任命機(jī)制而保留一審環(huán)節(jié)當(dāng)事人選擇仲裁員的權(quán)利。同時禁止仲裁員在其他 （待決或新的） 國際投資爭論中擔(dān)任律師、 專家或證人，9See supra note 7， p.449.可有效避免 “雙帽” 現(xiàn)象， 降低利益沖突風(fēng)險。 此外， 由于當(dāng)前ISDS 機(jī)制下被任命的仲裁員僅限于少數(shù)專家， 數(shù)量有限且不夠多樣化， 也被總結(jié)為 “白的， 男的和保守的”0Joseph Mamounas， Does “Male， Pale， and Stale” Threaten the Legitimacy of International Arbitration Perhaps， but There’s No Clear Path to Change， http：//arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2014/04/10/icca-2014-does-male-pale-and-stale-threaten-thelegitimacy-of-international-arbitration-perhaps-but-theres-no-clear-path-to-change/， 22 Oct. 2019.——投資仲裁員大多是男性， 年紀(jì)較大且相對保守； 大多都來自西歐和北美發(fā)達(dá)國家， 即便來自發(fā)展中國家的仲裁員也多在西方國家接受過教育。1根據(jù)ICSID 的官方數(shù)據(jù)統(tǒng)計， 自1966 年至2019 年期間在ICSID 仲裁的所有案件中， 68%的仲裁員來自西歐和北美國家；89%的仲裁員是男性， 僅11%的仲裁員是女性， 且在被任命的女性仲裁員中， 對Kaufmann-Kohler 和Stern 的任命占據(jù)57%，See The ICSID Caseload-Statistics， Issue 2019-2， https：//icsid.worldbank.org/en/Documents/ICSID_Web_Stats_2019-2_（English）.pdf， 1 Nov. 2019.雖然投資仲裁涉及國際爭端解決， 但實證調(diào)查的數(shù)據(jù)表明投資仲裁群體是一個多樣化較低的同質(zhì)化群體。2對投資仲裁群體性別、 年齡、 法學(xué)教育、 母語、 國籍的實證調(diào)查分析， See Susan D. Franck， James Freda， Kellen Lavin，Tobias Lehmann， and Anne Van Aaken， The Diversity Challenge: Exploring the Invisible College of International Arbitration，Columbia Journal of Transnational Law， Vol. 53， 2014， p.429.僅有上述小圈子精英可擔(dān)任投資仲裁員， 其他人事實上被排除在外。 這就如同讓非洲國家或南美洲國家將其國家公共事項交由價值觀不同的群體來決定， 是不可思議的。 因此南美洲國家如玻利維亞、 厄瓜多爾、 委內(nèi)瑞拉、 阿根廷紛紛選擇退出ICSID。 另外， 從群體思維的角度看來， 多樣化構(gòu)成的異質(zhì)群體相比同質(zhì)群體能夠更好地思考，3Catarina R. Fernandes， and Jeffrey T. Polzer， Diversity in groups， in Robert A. Scott， Robert H. Scott， Stephen Michael Kosslyn，and Marlis C. Buchmann， Emerging Trends in the Social and Behavioral Sciences: An Interdisciplinary， Searchable， and Linkable Resource， John Wiley & Sons Press， 2015， pp.1-14.更可能產(chǎn)生高質(zhì)量的結(jié)果。 群體思維是社會心理學(xué)中的一種理論， 它主張同質(zhì)群體容易喪失思維的質(zhì)量。 如果仲裁者都以同樣的方式思考， 投資仲裁的裁決質(zhì)量可想而知。

設(shè)立常設(shè)上訴機(jī)制， 取消當(dāng)事人任命機(jī)制， 由具有高道德標(biāo)準(zhǔn)和專業(yè)地位的仲裁員組成常設(shè)仲裁庭， 嚴(yán)格限制仲裁員的其他專業(yè)活動以避免 “雙帽” 現(xiàn)象， 同時改善仲裁群體范圍狹小， 在選任上使其具備多元性、 包容性和代表性。 增加仲裁群體的多樣性有助于增強(qiáng)ISDS 機(jī)制的合法性、 公眾信任和程序正義， 但是鑒于常設(shè)機(jī)構(gòu)人員有限， 因此實現(xiàn)此目標(biāo)可能并不容易， 需要確保常設(shè)機(jī)構(gòu)中仲裁員在性別、 國籍、 經(jīng)歷、 種族、 教育背景、 意識形態(tài)等各國所考慮因素的多元化。

（二） 有助于避免仲裁裁決的不一致

投資仲裁裁決的不一致也是使ISDS 機(jī)制長期以來飽受詬病的重要因素。 這種不一致又可以細(xì)分為三種情況：4Susan D. Franck， The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions， Fordham Law Review， Vol. 73， 2004， pp.1545-1546.第一， 不同仲裁庭對于同一條約的同一標(biāo)準(zhǔn)的解釋可能產(chǎn)生分歧， 如依據(jù)北美自由貿(mào)易協(xié)定 （North American Free Trade Agreement， 簡稱NAFTA） 組建的不同仲裁庭可能對某一NAFTA 條款的解釋產(chǎn)生分歧。 第二， 依據(jù)不同條約建立的不同仲裁庭對包含相同事實、 相關(guān)當(dāng)事方和相似投資權(quán)利的爭端可能作出不同的裁決結(jié)果。 第三， 不同投資條約下的不同仲裁庭對于包含類似情況和相似投資權(quán)利的爭端可能得出相反的裁決結(jié)果。 問題不僅在于目前已存在太多不一致，而且由于缺乏控制機(jī)制， 不一致出現(xiàn)之后仲裁庭仍持續(xù)在某些重要問題上產(chǎn)生分歧， 甚至同一個仲裁員在不同案件中對相同或類似條款的解釋和適用結(jié)果也可能不一致。 仲裁庭沒有遵循先例之義務(wù)， 若無適當(dāng)?shù)目刂茩C(jī)制， 則無從優(yōu)先確定權(quán)威解決方案， 因此， 隨著國際投資協(xié)議下仲裁數(shù)量的不斷增加， 這種不一致的狀態(tài)將會繼續(xù)惡化。

國內(nèi)和國際層面的經(jīng)驗均表明， 爭議或爭端解決的多層級系統(tǒng)有助于產(chǎn)生一致的裁決， 從而減少不確定性。5Christian J. Tams， An Appealing Option The Debate About an ICSID Appellate Structure, Transnational Economic Law Working Paper, Vol. 57, 2006， p.52.即便國際層面不存在國內(nèi)法中的遵從先例原則 （stare decisis） 等類似規(guī)定， 但國際經(jīng)驗表明， 即使先前裁決在法律上不具備嚴(yán)格約束力， 上級機(jī)構(gòu)所作裁決仍可發(fā)揮較大的影響力。 例如， 世界貿(mào)易組織 （World Trade Organization， 簡稱WTO） 的上訴機(jī)構(gòu)雖然目前停擺， 但不可否認(rèn)其對增加WTO 爭端解決機(jī)制的可靠性和可預(yù)測性的巨大貢獻(xiàn)， 其也因此被譽(yù)為 “WTO 皇冠上最耀眼的明珠”。6Cosette D. Creamer， From the WTO’s Crown Jewel to its Crown of Thorns, American Journal of International Law, Vol. 113, 2019,pp.51-55.上訴機(jī)制的反對者往往主張， 實現(xiàn)一致性和可預(yù)測性的目標(biāo)會囿于不同國際投資協(xié)定條款之間差異的限制。 國際投資法法律淵源的碎片化特征， 從一定程度上也限制了投資仲裁可從WTO 上訴機(jī)構(gòu)成功經(jīng)驗中汲取經(jīng)驗。 WTO 上訴機(jī)構(gòu)可實現(xiàn)一致性的目標(biāo)和統(tǒng)一、 和諧的條款解釋，得益于多次解釋W(xué)TO 協(xié)定中相同或相關(guān)的條款；7David A. Gantz， An Appellate Mechanism for Review of Abitral Decisions in Investor-state Disputes： Prospects and Challenges，Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 39, 2006, pp.39-76.而投資仲裁上訴機(jī)制在缺乏多邊投資制度的情況下， 仍需在具體案件中解釋某一特定的雙邊或區(qū)域條約。 統(tǒng)一國際投資保護(hù)條約以結(jié)束投資法的碎片化固然理想， 但卻難以實現(xiàn)。 但即便如此， 上訴機(jī)制仍然能在促進(jìn)統(tǒng)一解釋上有所作為。 實際上， 國際投資條約之間并非互相孤立的合同安排， 其中大多數(shù)都包含類似的義務(wù)， 如最惠國原則、國民待遇和最低待遇標(biāo)準(zhǔn)、 公平公正待遇和全面保護(hù)與安全待遇、 征收征用的規(guī)則等， 雖然仲裁通常涉及許多不同條約的適用， 但當(dāng)事人援引的權(quán)利義務(wù)條款卻相對集中，8Gabriel Bottini， Reform of the Investor-State Arbitration Regime： the Appeal Proposal, Transnational Dispute Management （TDM），Vol. 11, 2014, p.468.盡管國際投資協(xié)定中的投資保護(hù)條款存在不同表述， 往往也只存在有限的可能解釋。9Anna Joubin-Bret, The Growing Diversity and Inconsistency in the IIA System in Karl P. Sauvant and Michael Chiswick-Patterson（eds.）, Appeals Mechanism in Investment Disputes, New York, Oxford University Press, 2008, pp.137-138.雖然國際投資法的碎片化可能影響常設(shè)上訴機(jī)制作用的發(fā)揮， 但與其等待統(tǒng)一投資保護(hù)條約出現(xiàn)， 還不如建立常設(shè)上訴機(jī)制， 在達(dá)成裁決一致和實現(xiàn)裁決準(zhǔn)確性之間尋求妥協(xié)與平衡。0肖軍： 《建立國際投資仲裁上訴機(jī)制的可行性研究——從中美雙邊投資條約談判說起》， 載 《法商研究》 2015 年第2 期。因此， 即便目前存在三千余雙邊投資條約， 常設(shè)上訴機(jī)制仍可為投資仲裁的一致性作出重要貢獻(xiàn)。

（三） 有助于為投資仲裁提供適當(dāng)?shù)目刂茩C(jī)制

在投資者—國家爭端解決機(jī)制中， 裁決結(jié)果的不一致令人更加擔(dān)憂， 因為ISDS 機(jī)制中糾正錯誤的方法非常有限， 主要包括ICSID 撤銷程序和適用于非ICSID 投資仲裁的 《紐約公約》 仲裁裁決審查機(jī)制。 投資仲裁總體上承繼國際商事仲裁， 只允許對于仲裁的程序問題進(jìn)行審查， 而不允許實質(zhì)性控制或糾正法律適用錯誤。 上訴程序在商事仲裁中的缺席作為優(yōu)先保證商事仲裁裁決結(jié)果終局性的妥協(xié)結(jié)果看似合理， 在國際投資仲裁層面則難以解釋。 因為投資仲裁相對商事仲裁而言具有特殊性， 前者包含公法屬性， 需要對政府行為所考慮的公共利益進(jìn)行評估。 因此， 為減少錯誤裁決對公共利益的潛在損失， 建立適當(dāng)?shù)目刂茩C(jī)制是必要的。 即使上訴機(jī)制提供的二次裁決也不能確保裁決結(jié)果的正確性， 但毋庸置疑， 這種機(jī)制通常有助于提高決策的質(zhì)量， 這一點(diǎn)甚至反對在投資仲裁中設(shè)立上訴機(jī)制的學(xué)者也表示贊同。1Irene M. Ten Cate， International Arbitration and the Ends of Appellate Review, New York University Journal of International Law and Politics， Vol. 44， 2011， p.1147.

上訴程序與撤銷程序不同， 前者可審查仲裁裁決的實體內(nèi)容， 具有明顯優(yōu)勢。 首先， 上訴機(jī)制本身的存在會對仲裁員的決策過程產(chǎn)生積極影響， 促使仲裁庭正確適用解釋方法。 從法律現(xiàn)實主義和法律經(jīng)濟(jì)分析的角度出發(fā)，2法律現(xiàn)實主義是相對法律形式主義而言的， 后者主張將法律運(yùn)用到具體案件即可得到正確結(jié)論， 而前者主張除此之外還有人性這一重要因素會影響決策的作出， 每個人都傾向追求其個人利益最大化。 See Thomas Schultz, Decision-Making： Legal Realism and Law & Economics， Journal of International Dispute Settlement, Vol. 6, 2015, pp.231-251.目前對仲裁員而言， 保證裁決實體上正確的市場價值遠(yuǎn)低于保證裁決程序上正確的價值， 因此在有限的精力和時間下， 仲裁員只需保證仲裁過程和結(jié)果在程序上的正確， 而不在乎裁決的實質(zhì)問題， 因為這與其個人利益無關(guān)。 即便仲裁員作出實質(zhì)上糟糕的裁決， 也幾乎不會受到制裁或懲罰， 甚至其聲譽(yù)也不會受到影響。 有學(xué)者分析指出， 投資仲裁中存在一些通過 “明顯矛盾、 不一致或?qū)嶋H上不存在的” 法律推理得出的極其糟糕的裁決結(jié)果，3Federico Ortino， Legal Reasoning of International Investment Tribunals： A Typology of Egregious Failures, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 31, 2012, pp.31-52.然而這對作出這些裁決的仲裁員此后的任命似乎不會產(chǎn)生影響。 如果ISDS 機(jī)制增設(shè)上訴機(jī)構(gòu)， 仲裁員將意識到其裁決可能面臨被審查、 被糾正甚至被撤銷的風(fēng)險， 就可以激勵其盡可能優(yōu)化裁決質(zhì)量。 正如司法體系中法官不希望其決定被高等法院推翻， 仲裁員也將產(chǎn)生同樣的擔(dān)憂， 因而其在未來的裁判中可能更多地考慮東道國公共秩序， 正確適用法律， 追求裁決實體上的正確性。 其次， 上訴機(jī)制可以在作出最終裁決并產(chǎn)生約束性之前糾正錯誤。 當(dāng)前專案仲裁庭的組成、 仲裁員的資質(zhì)以及是否作出撤銷裁決等會隨著案件不同而變化。 而在常設(shè)上訴機(jī)制下， 上訴案件的仲裁員將在具備能力和資質(zhì)的候選人中選出。 上訴機(jī)構(gòu)有權(quán)重新全面審查案件， 包括其事實基礎(chǔ)， 可以直接修改適用法律或事實嚴(yán)重錯誤的裁決， 且其裁決具有終局性和約束力。 因此， 理論上存在上訴機(jī)制能提高裁決的質(zhì)量， 更有可能獲得在程序上和實體上正確的結(jié)果。 鑒于國際投資仲裁對公法的影響， 這種強(qiáng)化糾正具有重要價值， 它可以加強(qiáng)ISDS 機(jī)制的合法性， 使其參與者受益。

（四） 有助于達(dá)成裁決準(zhǔn)確性與一致性之間的平衡

值得注意的是， 一致的裁決并不一定是準(zhǔn)確的裁決， 二者甚至可能存在沖突。 與一致性密切相關(guān)的一個概念是先例， 雖然仲裁庭有遵循先例以塑造可預(yù)測規(guī)范環(huán)境的道德義務(wù)，4Lon Luvois Fuller， The Morality of Law, Yale University Press 1969, pp.33-41.但其是否具有遵循先例的法律義務(wù)是有爭議的。 先例的作用主要受到其所在領(lǐng)域的法治水平以及對法律的確定性和可預(yù)測性需求的影響。5Gabrielle Kaufmann-Kohler， Arbitral Precedent:Dream， Necessity or Excuse： The 2006 Freshfields Lecture,Arbitration International,Vol. 23, 2007, p.374.在尚不完善的投資仲裁中， 可預(yù)測性于東道國而言尤其重要， 因其面臨向投資者支付巨額賠償?shù)臐撛陲L(fēng)險。 若ISDS 機(jī)制沒有一致性， 無法依賴先例作出合理預(yù)期， 將導(dǎo)致東道國產(chǎn)生更嚴(yán)重的 “監(jiān)管寒蟬效應(yīng)”，6See Gus Van Harten and Dayna Nadine Scott， Investment Treaties and the Internal Vetting of Regulatory Proposals： A Case Study From Canada, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 7, 2016， pp.92-116. See also: Cédric Dupont and Thomas Schultz,Towards a New Heuristic Model： Investment Arbitration as a Political System, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 7,2016, pp.17-18.擔(dān)心被提起投資仲裁而不敢對國內(nèi)公共事項進(jìn)行管制。 然而，迷信先例和拒絕先例同樣危險。 一味地遵循先例在每個法域都會產(chǎn)生凍結(jié)法律的危險， 使法律難以順應(yīng)社會的新要求而發(fā)展。 無論是法院還是仲裁庭， 都必須在一定程度的可確定性和法律發(fā)展的必要性之間尋得平衡。 此外， 先例也有優(yōu)劣之分。 一個僵化、 一致、 可預(yù)測的機(jī)制甚至可能比一個松散、 不一致、 不可預(yù)期的機(jī)制更為糟糕，7Thomas Schultz, Against Consistency in Investment Arbitration, in Z. Douglas, J. Pauwelyn, and JE Vi uales （eds.）, The Foundations of International Investment Law： Bringing Theory into Practice, Oxford University Press, 2014, p.477.雖然前者在形式上更接近法治理想， 但其實際上在個案中給決策者造成了更多的束縛和限制。 仲裁員必須在個案依據(jù)具體情況、 條約規(guī)則， 考慮到國家的具體實踐且不能忽略簽署投資條約時主權(quán)國家的意愿作出裁決， 從而實現(xiàn)裁決的準(zhǔn)確性。

隨著投資仲裁案件的不斷增加， 仲裁庭依據(jù)相關(guān)投資協(xié)定妥善解決爭端的義務(wù)和保證法律解釋一致性的愿望之間的緊張關(guān)系日益劇增。 多數(shù)情況下， 仲裁裁決是在一致性和準(zhǔn)確性中擇一選擇的結(jié)果， 仲裁庭不應(yīng)為了追求一致性而盲目遵循先例。 如果某一既決裁決本身沒有適當(dāng)考慮公共利益或存在法律解釋問題， 后續(xù)仲裁庭就不應(yīng)該與之保持一致，8本文不認(rèn)為投資仲裁機(jī)制弊大于利， 此類觀點(diǎn)的前提在很大程度上取決于各國的政治立場。強(qiáng)調(diào)一致性或可預(yù)測性并不能改善此ISDS 機(jī)制， 一味遵循先例， 追求一致性可能會加劇問題機(jī)制的合法性危機(jī)。 當(dāng)前一些非洲、 拉丁美洲國家在自由貿(mào)易協(xié)定和投資協(xié)定中已經(jīng)不再納入投資仲裁。 因此， 仲裁員應(yīng)更多地關(guān)注在具體案件中作出合法、 合理的裁決， 而非將一致性的追求置于首位。 UNCITRAL 第三工作組會議也多次重申追求一致性不應(yīng)損害到裁決的準(zhǔn)確性， 仲裁的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是可預(yù)測性和準(zhǔn)確性， 而非統(tǒng)一性。9參 見UNCITRAL 第 三 工 作 組 第 三 十 五 屆 會 議 （2018 年4 月23 日 至27 日 ， 紐 約 ） 工 作 報 告 ， A/CN.9/935， 第26 段 ；UNCITRAL 第三工作組第三十六屆會議 （2018 年10 月29 日至11 月2 日， 維也納） 工作報告， 第25-63 段； UNCITRAL 第三工作組第三十八屆會議 （2020 年1 月20 日至1 月24 日， 維也納） 工作報告總結(jié)， 第19 段。常設(shè)上訴機(jī)制在實現(xiàn)裁決一致性與準(zhǔn)確性的平衡這一目標(biāo)上將發(fā)揮重要作用， 上訴機(jī)構(gòu)通過審查和糾正被上訴裁決， 對其中的不良裁決予以修改或撤銷， 繼承和延續(xù)恰當(dāng)合理的法律解釋與推理， 這有利于保障裁決的準(zhǔn)確性， 為投資仲裁可持續(xù)性和普遍權(quán)威性提供堅實的基礎(chǔ)。

三、 路徑選擇： 上訴機(jī)制構(gòu)建的模式因應(yīng)

如前所述， 目前ISDS 機(jī)制中許多問題實際都可歸因于投資仲裁的專案性特征， 因此建立上訴機(jī)制的目的只能通過建立系統(tǒng)化和統(tǒng)一的常設(shè)機(jī)構(gòu)來實現(xiàn)。 中國向UNCITRAL 第三工作組提交的改革方案中提出了建立常設(shè)上訴機(jī)制的初步構(gòu)想， 但尚未規(guī)定具體路徑和方案， 且對完善ISDS 機(jī)制的可能方案持開放態(tài)度， 而對上訴機(jī)制的具體設(shè)計和路徑選擇會造成ISDS 機(jī)制運(yùn)行狀態(tài)和方向的差異。

（一） 雙邊或多邊上訴機(jī)制的選擇

關(guān)于上訴機(jī)制的建議目前在投資條約中多體現(xiàn)為程式化措辭， 一些投資條約規(guī)定了未來在多邊或雙邊基礎(chǔ)上建立上訴機(jī)制的可能性。0E.g. 2004 United States Model Bilateral Investment Treaty, Art. 28 (10) and Annex D.某些條約既提到未來建立上訴機(jī)制的多邊協(xié)議， 也提到就雙邊上訴制度進(jìn)行談判。1E.g. Australia-Republic of Korea Free Trade Agreement （12 Dec. 2014）, Art. 11.20 （13）, Annex 11-E.一些條約提到未來建立上訴機(jī)制的多邊協(xié)議，2E.g. Dutch 2018 Model Investment Agreement, Art. 15.另一些提到就雙邊上訴制度進(jìn)行談判。3China-Australia Free Trade Agreement （20 Dec. 2015）, Art. 9.23.最近的條約包括針對法庭所作裁定的雙邊上訴機(jī)制， 以此作為常設(shè)機(jī)制的一部分。4See Canada-EU Comprehensive Economic and Trade Agreement （CETA） （21 Sep. 2017）, Chapter 8, Section F； EU-Vietnam Investment Protection Agreement （EUVFTA） （signed on 30 June 2019）, Chapter 3, Section B； EU-Singapore Investment Protection Agreement （21 Nov. 2019）.因此， 首先需要考慮的一個根本問題是應(yīng)當(dāng)構(gòu)建什么樣的上訴機(jī)制——雙邊抑或多邊？ 有學(xué)者主張目前碎片化的規(guī)范環(huán)境對多邊上訴機(jī)制實現(xiàn)一致性的目標(biāo)似乎不太理想。5Irene M. Ten Cate， International Arbitration and the Ends of Appellate Review, New York University Journal of International Law and Politics， Vol.44， 2011，pp.1110-1190; Donald McRae， The WTO Appellate Body： A Model for an ICSID Appeals Facility，Journal of International Dispute Settlement, Vol. 1, 2010， pp.371-387; Christian J. Tams， An Appealing Option? The Debate About an ICSID Appellate Structure, Transnational Economic Law Working Paper, Vol. 57, 2006, pp.2-57.只要國際投資法仍主要由雙邊關(guān)系組成， 就必須尊重每一個具體投資條約在公共利益和私主體利益之間所建立的平衡。 能否交叉引用上訴機(jī)構(gòu)在不同案件中對類似條款的解釋和適用是必然面臨的問題， 裁決機(jī)構(gòu)選擇何種條約解釋技術(shù)對解釋條約， 對水平層面和垂直層面上的權(quán)利分配均將產(chǎn)生重大影響。6劉瑛： 《論中國稀土案中一般例外對出口稅承諾的適用》， 載 《東方法學(xué)》 2015 年第2 期。參考國際海洋法實踐， 從條約法的角度將 《聯(lián)合國海洋法公約》 第281 條 “相關(guān)協(xié)議并不排除任何其他程序” 中 “其他任何程序” 限制在公約第十五部分， 認(rèn)為解釋和適用存在爭端的條約不需要借助于其他條約中的解決程序。7賈兵兵： 《第281 條： 〈聯(lián)合國海洋法公約〉 中的 “超級” 條款？》， 載 《當(dāng)代法學(xué)》 2015 年第5 期。若上訴機(jī)構(gòu)簡單交叉引用不同條約中類似條款的解釋， 將此作為主要裁決理由， 擅自將一個投資協(xié)定的規(guī)定適用于另一投資協(xié)定， 上訴機(jī)構(gòu)就將成為一個強(qiáng)大而無約束的規(guī)則制定者。 仲裁員不應(yīng)自詡為立法者， 采取遵循先例的形式以鞏固其創(chuàng)設(shè)的規(guī)則。8Gilbert Guillaume, The Use of Precedent by International Judges and Arbitrators, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 2,2011, pp.5-23.因此， 建立雙邊上訴機(jī)制， 將上訴機(jī)制的權(quán)限限于單個投資條約， 從政治和法律角度出發(fā)似乎更可行。 現(xiàn)行制度中 《歐加全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》 （Canada-EU Comprehensive Economic and Trade Agreement， CETA）、 《歐盟—越南自由貿(mào)易協(xié)定》 （EU-Vietnam Free Trade Agreement， EVFTA） 所規(guī)定的雙邊投資法庭均在上訴機(jī)制的構(gòu)建上提供了較好的示范。

然而， 通過多邊條約建立多邊上訴機(jī)制更利于常設(shè)機(jī)制功能的實現(xiàn)， 雙邊上訴機(jī)制將使增加投資仲裁裁決一致性的初衷難以實現(xiàn)。 雖然目前BIT 已建立上訴機(jī)制， 但其僅限于解決雙邊投資爭端， 適用范圍較窄。 諸多雙邊常設(shè)上訴仲裁庭， 在不同程序中對同一情況的處理可能會產(chǎn)生相互矛盾的決定， 并且可能在投資者—國家爭端解決機(jī)制中產(chǎn)生更多的不一致， 進(jìn)一步加劇國際投資法的碎片化。 相反， 多邊上訴機(jī)制提供了一個獨(dú)立的機(jī)構(gòu)， 根據(jù)具體情況可以對所處理的相同或類似案件進(jìn)行程序上的合并， 不僅可以節(jié)約時間和費(fèi)用成本， 還有助于避免不同、 甚至相互矛盾的仲裁裁決， 并形成具有一致性的判例， 從而為ISDS 機(jī)制增加可預(yù)測性。

誠然， 常設(shè)多邊上訴機(jī)制審裁員難以充分考慮各雙邊協(xié)定下東道國的訴求， 對此應(yīng)做平衡性安排， 多邊上訴機(jī)制審裁員適用各種雙邊和區(qū)域協(xié)定的規(guī)定時應(yīng)盡可能考慮到國家具體實踐和締約意圖。 進(jìn)而， 雖然在不同的投資協(xié)定中存在著不同的規(guī)范和限定要求， 但相關(guān)規(guī)則往往通過涉及習(xí)慣國際法或參照國際法的一般原則來制定的。9Stephan W. Schill， The Multilateralization of International Investment Law, Cambridge University Press, 2009, p.363.多邊上訴機(jī)制通過處理不同國家不同領(lǐng)域、 大規(guī)模數(shù)量的投資爭端， 將擁有更寬廣的視野審視法律原則的演變。 隨著時間的推移、 國際投資仲裁判例的不斷產(chǎn)生、 國家實踐和條約制定的進(jìn)步和理論研究的深入， 上訴機(jī)構(gòu)可以更好地理解投資保護(hù)條約的基本規(guī)則和原則。 此外， 擁有一個能夠充分了解政治背景和這些主張所涉及的國家監(jiān)管事實的仲裁員， 無疑會節(jié)省大量的時間和金錢。 如此一來， 上訴機(jī)構(gòu)可以在短時間內(nèi)決定更多的案件， 從而建立一致的判例規(guī)則。 因此， 即使基于不同雙邊投資條約解決投資爭端， 也可期待常設(shè)多邊上訴機(jī)制產(chǎn)生較大的協(xié)調(diào)和去碎片化作用， 增強(qiáng)投資仲裁的可預(yù)測性、 法律穩(wěn)定性， 進(jìn)而提高裁決的可接受性， 并且從長期來看， 將明顯縮短仲裁周期、 減少仲裁成本。 歐盟最初試圖在雙邊層面上設(shè)立一個常設(shè)機(jī)構(gòu)實現(xiàn)對ISDS 機(jī)制的系統(tǒng)改革目標(biāo)， 因此先后在 《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定》（Transatlantic Trade and Investment Partnership， TTIP） 以及與加拿大、 新加坡、 越南、 墨西哥的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中納入ICS 機(jī)制。 但歐盟隨即意識到囿于雙邊機(jī)制之掣肘， 投資仲裁的癥結(jié)仍難以有效消弭。 因此自2017 年7 月， 歐盟在UNCITRAL 倡導(dǎo)將ISDS 機(jī)制改革納入多邊框架進(jìn)行。 聯(lián)合國會員國已開始進(jìn)行建立常設(shè)多邊上訴機(jī)制的談判， UNCITRAL 第三工作組也正在展開對常設(shè)多邊上訴機(jī)制結(jié)構(gòu)和經(jīng)費(fèi)等問題的審議。0參見UNCITRAL 第三工作組第三十八屆會議 （2020 年1 月20 日至1 月24 日， 維也納） 工作報告總結(jié)， 第45 段。

在確定了常設(shè)多邊上訴機(jī)制的改革方向后， 需要考慮其管轄權(quán)問題。 首先是擁有審裁權(quán)限爭端的確定問題， 尤其是常設(shè)機(jī)制對特定投資條約下產(chǎn)生的爭端的管轄權(quán)是否將由該投資條約界定， 因為各投資條約對此問題采取各種各樣的做法。1UNCITRAL 第三工作組對投資條約進(jìn)行的廣泛調(diào)查表明， 投資爭端法庭可能對以下爭端擁有管轄權(quán)： （一） 對與投資有關(guān)的“任何” 或所有 “爭端”； （二） 僅對據(jù)稱違反條約本身的實質(zhì)性條款的情形； （三） 對多種來源的爭端， 如投資授權(quán)、 投資協(xié)定或據(jù)稱違反條約的情形； 或 （四） 對與征收數(shù)額有關(guān)的爭端。 參見UNCITRAL 第三工作組第三十八屆會議 （2020 年1 月20 日至1 月24 日， 維也納） 工作報告總結(jié)， 第68 段。其次， 應(yīng)考慮管轄權(quán)適用的投資爭端當(dāng)事方。 類似ICSID 公約所規(guī)定ICSID 中心的管轄安排，2ICSID 公約第25 條。常設(shè)多邊上訴機(jī)制的管轄無疑可適用于締約國和另一締約國投資者之間產(chǎn)生的沖突。 該機(jī)制還可參照ICSID 《附加便利規(guī)則》 和 《毛里求斯透明度公約》(Mauritius Convention on Transparency) 確立其管轄權(quán)， 將管轄權(quán)擴(kuò)大至包括締約國和非締約國投資者的投資爭端， 但在這種情形下需要投資者明示同意管轄。3《毛里求斯透明度公約》 第2 條第2 款規(guī)定： 如果非締約國投資者同意公約管轄， 則公約可以適用于締約國和非締約國投資者之間產(chǎn)生的爭端。在現(xiàn)有BIT 中， 如果一個爭端解決條款規(guī)定可以由 “當(dāng)事人協(xié)商同意的其他規(guī)則” 確定爭端解決方式，4E.g. Germany Model BIT （2009）, Art. 10 （2） （5）.則為常設(shè)多邊上訴機(jī)制留下了適用空間。 但許多國際投資協(xié)定明確限定仲裁規(guī)則為ICSID 公約、 ICSID 投資便利規(guī)則或UNCITRAL 規(guī)則。5E.g. France Model BIT （2006）, Art. 8； Italy Model BIT （2003）, Art. X； Russia Model BIT （2002）, Art. 8 （2）.然而， 即使在這種情況下， 締約國也可以通過加入選擇性公約而利用該機(jī)制。 此外， 將多邊上訴機(jī)制的管轄權(quán)擴(kuò)大至締約國和非締約國投資者的投資爭端， 僅授予非締約國投資者以權(quán)利， 而未增加對其母國的負(fù)擔(dān)， 因此該管轄安排不會違反非締約國不受約束原則 （pacta tertiis）。 對于非締約國投資者能否對締約國提起投資仲裁， 應(yīng)當(dāng)允許締約國對此作出保留或限制事項，6參見 《毛里求斯透明度公約》 第3 條第1 段 （c）?；蛘邇H當(dāng)爭端發(fā)生后， 締約國和非締約國投資者合意將爭端提交多邊上訴機(jī)制時， 才可受多邊上訴機(jī)制的管轄。 但在第二種情形中， 若非締約國投資者權(quán)利也能在多邊上訴機(jī)制中得到救濟(jì)， 考慮到節(jié)省經(jīng)費(fèi)等因素， 國家加入該多邊機(jī)制的積極性可能會有所降低。 不過當(dāng)非締約國陷入當(dāng)前ISDS 機(jī)制的困境而無法享受多邊上訴機(jī)制所提供的程序保障， 可能的敗訴困擾會讓其意識到起初的錯誤決策。 因此，無論是獨(dú)立上訴機(jī)制還是投資法院， 其管轄權(quán)可規(guī)定為締約國和另一締約國或非締約國投資者之間直接因投資而產(chǎn)生并經(jīng)雙方書面同意提交給中心的任何法律爭端。 書面同意可能存在四種方式：7See Marc Bungenberg and August Reinisch， From Bilateral Arbitral Tribunals and Investment Courts to a Multilateral Investment Court， Springer， 2018.第一， 締約國在所簽署的多邊條約中同時提交書面同意。 該多邊條約可以規(guī)定既存國際投資協(xié)定所產(chǎn)生的爭端， 此后交由常設(shè)上訴機(jī)制管轄， 該多邊條約可視作對現(xiàn)存BIT 爭端解決條款的修改；8參見 《維也納條約法公約》 第41 條。該多邊條約也可規(guī)定其締約國未來所簽訂的國際投資協(xié)定所產(chǎn)生的爭端自動接受此多邊機(jī)構(gòu)的管轄。 第二， 接受多邊常設(shè)上訴機(jī)制的管轄也可以通過新簽署的國際投資協(xié)定予以明示， 在此方式下多邊機(jī)制的管轄條款還可通過排他或選擇的形式， 回溯至既存的投資保護(hù)條約。 第三， 接受多邊機(jī)制的管轄可通過投資者和締約國之間的合同予以明示， 但由于這種情形忽略了ISDS 機(jī)制的公法屬性， 即使多邊機(jī)制可以管轄也只能對雙方之間的私法或合同事項予以裁決， 而不能對其中所涉及的公法事項進(jìn)行裁決。9Johnson L， Volkov O, Investor-State Contracts, Host-State “Commitments” and the Myth of Stability in International Law，American Review of International Arbitration， Vol. 24， 2013， pp.361-415.第四， 東道國的國內(nèi)法可能明示在某些案件中接受多邊上訴機(jī)制的管轄， 但考慮到日落條款和透明度原則， 僅僅在國內(nèi)法中明示接受多邊上訴機(jī)制的管轄可能會產(chǎn)生法律不明確性等諸多弊端。 與此相關(guān)的， 還應(yīng)考慮管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)限于投資條約下的投資爭端， 還是應(yīng)當(dāng)包括所有形式的投資爭端， 而不管案件產(chǎn)生的依據(jù)如何 （投資條約、 合同或其他）。

（二） 常設(shè)多邊投資法院或常設(shè)多邊上訴機(jī)構(gòu)的選擇

日內(nèi)瓦國際爭端解決中心 （Geneva Center for International Dispute Settlement， 簡稱CIDS） 報告指出， 建立多邊常設(shè)上訴機(jī)制存在兩種可能性： 一是內(nèi)設(shè)上訴機(jī)構(gòu)的常設(shè)多邊投資法院（Multilateral Investment Court， 簡稱MIC）， 解決涉及選擇加入多邊投資條約締約國和投資者之間爭端； 二是獨(dú)立的常設(shè)多邊上訴機(jī)構(gòu)(Multilateral Investment Appellate Mechanism， 簡稱MIAM)， 作為處理BIT 下投資者與國家之間仲裁裁決的多邊上訴法院。0Geneva Center for International Dispute Settlement （CIDS）， Can the Mauritius Convention Serve as a Model for the Reform of Investor-State Arbitration in Connection with the Introduction of a Permanent Investment Tribunal or an Appeal Mechanism， https://www.cids.ch/images/Documents/CIDS_First_Report_ISDS_2015.pdf, 12 Nov. 2019.二者的根本區(qū)別在于， 在一審程序上是否排除爭端方直接選任仲裁員的權(quán)利， 我國2019 年7 月向UNCITRAL 提交的改革方案中建議MIAM方案。

MIAM 不僅為投資仲裁提供了適當(dāng)?shù)目刂茩C(jī)制， 而且其建立比MIC 更容易實現(xiàn)。 其一， 該機(jī)制作為對目前投資爭端制度的補(bǔ)充， 將保留目前投資爭端制度的大部分基本特征， 實現(xiàn)平穩(wěn)過渡。 其二， 由當(dāng)前的專案仲裁庭負(fù)責(zé)案件一審， 可避免出現(xiàn)MIC 的一審案件積壓， 解決投資爭端困難的情況。 其三， 該機(jī)制保留了一審中投資者和東道國對仲裁庭組成的自主權(quán)， 上訴機(jī)構(gòu)的權(quán)威性不必來源于兩級仲裁員資質(zhì)差異的僵硬規(guī)定， 因此不必苦惱一審裁決質(zhì)量因人才素質(zhì)原因而降低， 一審臨時仲裁庭也可由優(yōu)秀仲裁員組成， 上訴機(jī)構(gòu)的權(quán)威性產(chǎn)生于其常設(shè)性。1肖軍： 《歐盟TTIP 建議中的常設(shè)投資法院制度評析》， 載 《武大國際法評論》 2016 年第2 期。并且只要上訴機(jī)構(gòu)是常設(shè)的，便只需向為數(shù)不多的上訴法官支付聘用費(fèi)或薪酬， 也不用為兩級法官的薪酬比例而苦惱。 其四， 盡管該種方案仍需解決許多技術(shù)和政治難題， 但在構(gòu)建上可借鑒同為臨時組成的專家組和獨(dú)立上訴機(jī)構(gòu)構(gòu)成兩審程序的WTO 爭端解決機(jī)制的經(jīng)驗。 具體實施問題可以通過ICSID 公約改革， 在ICSID機(jī)制中納入上訴機(jī)構(gòu)； 也可以通過加入 《毛里求斯透明度公約》， 另行構(gòu)建多邊上訴機(jī)構(gòu)。

雖然MIAM 更具可行性， 但不足以解決ISDS 機(jī)制的合法性危機(jī)。2See Tania Voon， Consolidating International Investment Law： the Mega-Regionals as a Pathway Towards Multilateral Rules, World Trade Review, Vol. 17, 2018, pp.38-44.本文認(rèn)為， 從長期來看， MIC是擺脫ISDS 困境更加根本的方案。 第一， 在法治要求和一致性的實現(xiàn)上， MIAM 相較于兩級MIC 而言， 其劣勢非常明顯。 一方面， 在對案件的合并上， MIC 在一審程序中即可對具有關(guān)聯(lián)性（Connexity）3對于 “關(guān)聯(lián)性” 的含義存在不同的表述。 一些條款將其定義為 “法律或事實問題相同”， 采此種表述方式的有： NAFTA Art.1126.2； Section 24.1.a of the AIAA； Section 6B of the Hong Kong Arbitration Ordinance （HKAO）； Art. 684.12 of the Florida International Arbitration Act （FIAA）； 有的進(jìn)一步要求這些相同問題要 “源于同一事件”， 如： Art. 10.25 of the CAFTA-DR；Art. 33 of the Uruguay-US BIT； Art. 15.24 of the US-Singapore FTA. 有的條約要求如果將這些案件分別審理可能導(dǎo)致相互沖突的裁決結(jié)果， 如： Section 10 of the US Uniform Arbitration Act 2001 （UAA） and Art. 28.3 of the Brussels Regulation.的案件按照“有利于公正有效解決爭端”4NAFTA Art. 1126.2； Art. 10.25.6 of the CAFTA-DR； Art. 33.6 of the US Model BIT； Art. 33.6 of the Uruguay-US BIT； Art.15.24.6 of the Singapore-US FTA； Art. 32 of the Canada Model BIT； Art. G-27.2 of the Canada-Chile FTA； Art. 83.8 of the Japan-Mexico FTA.的規(guī)則進(jìn)行合并審理。5Gabrielle Kaufman-Kohler， et al， Consolidation of Proceedings in Investment Arbitration： How Can Multiple Proceedings Arising From the Same or Related Situations Be Handled Efficiently： Final Report on the Geneva Colloquium Held on 22 April 2006,ICSID Review： Foreign Investment Law Journal, 2006, Vol. 21, p.86-87.目前許多投資保護(hù)條約已明確了投資仲裁程序合并的可能性，6NAFTA， Art. 1126 para. 3； CAFTA-DR, Art. 10.25 para. 2； US-Singapore FTA, Art. 15.24 para. 2； Uruguay-US BIT, Art. 33.3；US-Morocco FTA， Art. 10.24 para. 2； Canada-Chile FTA， Art. G.27.3； Japan-Mexico FTA, Art. 83.2.投資法院條約可對這些相關(guān)規(guī)則進(jìn)行參考， 進(jìn)一步具體規(guī)定一審程序中的合并仲裁事項。 然而， MIAM 即使獲得爭端方的同意， 仍面臨能否對依照不同仲裁規(guī)則進(jìn)行初裁的案件， 或按照相同仲裁規(guī)則但由不同仲裁機(jī)構(gòu)初裁案件提起的上訴進(jìn)行程序合并的困境。 另一方面， MIC 在一、 二審之間無需從投資仲裁到司法程序的過渡， 即便一審也能實現(xiàn)一致性和高質(zhì)量的決策， 其裁決結(jié)果也因此更具道德約束力。 而MIAM 仍保留初裁由專案仲裁庭決定國家公權(quán)力的合法性， 且其上訴機(jī)構(gòu)難以應(yīng)對、 處理所有ISDS 專案仲裁庭無序一審的上訴案件的涌入， 不取消當(dāng)事人任命機(jī)制的一審則難以解決仲裁員的獨(dú)立性和公正性問題， 僅由獨(dú)立上訴機(jī)構(gòu)承擔(dān)使投資者—國家爭端解決機(jī)制實現(xiàn)合法性的重任是不現(xiàn)實的。 第二， 雖然WTO 上訴機(jī)構(gòu)的成功可以為ISDS 上訴機(jī)制的建立提供參考， 可借鑒其人員任免、 規(guī)模、 時限程序等， 然而， 有一大重要因素是無法復(fù)制的——WTO 上訴機(jī)構(gòu)所應(yīng)對的案件來自高度完善的規(guī)則和實踐， 并且WTO 秘書處也為一審保證裁決一致性和正確性發(fā)揮著重要作用。 共同的體制框架是實現(xiàn)爭端解決機(jī)制穩(wěn)定性和一致性的保障。 第三， MIC 上訴機(jī)構(gòu)可中止一審裁決的效力， 若一審裁決可以通過 《ICISD 公約》 或 《紐約公約》 執(zhí)行， 當(dāng)裁決被提起上訴后， 可中止對其執(zhí)行。 然而在獨(dú)立上訴機(jī)制下， 由于上訴裁決在非締約國缺乏可執(zhí)行性， 其效力可能因此受到削弱。 第四， 未來對分散于雙邊或區(qū)域投資協(xié)定中的投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一是有必要且具有可行性的， 形成統(tǒng)一的多邊投資保護(hù)協(xié)定， 則以多邊投資法院作為保障更為適宜， 其將成為爭端解決機(jī)制的最終選擇。 最后， MIC 方案并不必然導(dǎo)致仲裁 “魅力” 的喪失。 一方面， 投資法院不包含強(qiáng)制性管轄， 反而在尊重爭端方意思自治方面與傳統(tǒng)投資仲裁相似：7Gabrielle Kaufmann-Kohler & Antonio Rigozzi， International Arbitration: Law and Practice in Switzerland, 3rd ed., Oxford University Press, 2015, p.6； Fran ois Poudret & Sébastien Besson, Comparative Law of International Arbitration, 2nd ed., Sweet &Maxwell, 2007, pp.6-10.在現(xiàn)行ISDS 機(jī)制下， 投資者基于國內(nèi)法和雙邊投資條約， 可通過提起投資仲裁的方式表示接受東道國投資仲裁的長期 “要約”； 而在投資法院模式下， 東道國也有機(jī)會成為原告， 而且在未獲得東道國明確書面同意的情況下不得將其列為被告。8See supra note 0.此外， 投資法院作為東道國救濟(jì)的備選方案， 投資者仍可在國內(nèi)法院和國際法院中作出選擇。 另一方面， 雖然投資法院不允許爭端方直接任命法官， 但是可以考慮在未來的具體制度設(shè)計中給予爭端雙方在事先確定的名冊中選擇法官的權(quán)利， 或者允許其在法官選任過程中充分表達(dá)意見。 如此方能在ISDS 機(jī)制中形成制度意識，同時有助于法官認(rèn)識到自身投資仲裁機(jī)制 “守護(hù)者” 的身份， 從而公平公正地作出裁決， 充分參考MIC 上訴機(jī)構(gòu)的裁決和意見并努力維護(hù)投資爭端解決機(jī)制的良性可持續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)。

結(jié)語

從目前的討論和改革實踐看來， 投資者—國家爭端解決機(jī)制的改革必要性日益達(dá)成共識， 而且只有全面改革才能解決ISDS 機(jī)制存在的問題。 仲裁員的公正性和獨(dú)立性問題只能通過常設(shè)機(jī)制來解決， 該機(jī)制提供了平衡仲裁員意識形態(tài)、 保證仲裁員構(gòu)成的多樣性和代表性、 更好地避免利益沖突的可能性。 一個獨(dú)立于爭端各方的多邊上訴機(jī)制通過引入額外程序作為控制機(jī)制來糾正錯誤的裁決， 將有助于提高一致性、 法律確定性以及可預(yù)測性。

ISDS 上訴機(jī)制需要在多邊的框架下進(jìn)行。 獨(dú)立上訴機(jī)構(gòu)是建立在國際已有實踐上更加折中的選擇， 更易被各國所接受； 但從長遠(yuǎn)看來， MIC 才能更為徹底地解決ISDS 所面臨的合法性問題， 最終實現(xiàn)ISDS 機(jī)制可持續(xù)的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。 但無論是MIC 還是MIAM， 都應(yīng)注意其可能帶來新的合法性問題。 常設(shè)上訴機(jī)制僅提供了解決當(dāng)前ISDS 危機(jī)的重要希望， 其實際作用仍將取決于尚未確定的具體安排， 而這實際上更加困難。 常設(shè)機(jī)構(gòu)可以促進(jìn)國際投資法更加一致地發(fā)展， 但不能充分考慮各雙邊協(xié)定下東道國的訴求， 其裁決結(jié)果和對國際投資協(xié)定的解釋可能超出締約國的意圖， 對此應(yīng)做平衡性安排。 此外， 還必須警惕 “早熟” 的一致， 不可為了實現(xiàn)一致性而盲目遵循先例。 最后，必須解決高成本的潛在問題。 隨著成本的增加， 上訴機(jī)制的獲勝者可能主要是發(fā)達(dá)國家和大型跨國公司， 這些公司對額外訴訟程度的成本不太敏感， 他們最終成功的機(jī)會將大大增加。 因此， ISDS 機(jī)制的體系化改革必須兼顧方方面面， 妥善處理好國家與國家間、 國家與投資者間的關(guān)系， 在利益平衡的基礎(chǔ)上實現(xiàn)多方共贏， 如此才能達(dá)到尊重國家主權(quán)、 促進(jìn)國際經(jīng)貿(mào)發(fā)展的共同追求。

雖然已經(jīng)有一些國家對完善ISDS 機(jī)制可能的方案持開放態(tài)度， 但也有一些國家并非如此。 例如， 目前美國不太可能接受投資法院， 歐盟和巴西等國不太可能接受目前的投資仲裁。 未來一段時間內(nèi)， 面對不同的談判伙伴， 各國可能會選擇不同的投資仲裁模式， 國際投資仲裁持續(xù)碎片化似乎比出現(xiàn)統(tǒng)一的爭端解決模式更有可能。 無論是現(xiàn)有ISDS 機(jī)制的完善還是構(gòu)建全新的上訴機(jī)制， 均非一朝一夕所能實現(xiàn)， 在交織的多元機(jī)制中是否有選擇余地以及如何選擇是現(xiàn)階段BIT 談判亟待解決的問題， 我國短期內(nèi)在可結(jié)合國家利益、 價值觀念等因素、 平衡東道國管制權(quán)和對投資者的保護(hù)， 尋求對投資爭端解決機(jī)制的靈活嘗試， 積極推動與 “一帶一路” 沿線國家投資協(xié)定的升級換代。 在雙邊和區(qū)域?qū)用婺鄹母锕沧R， 尤其中歐BIT 談判無疑是歐盟推進(jìn)建立MIC 的重要平臺。 就長期改革方案而言， 我國應(yīng)抓住時機(jī)， 繼續(xù)在UNCITRAL 等多邊場合推出中國倡議和規(guī)則設(shè)計， 堅持常設(shè)多邊上訴機(jī)構(gòu)方案， 積極參與選擇性適用公約的制定以協(xié)調(diào)多邊成果與原有雙邊或區(qū)域投資協(xié)定安排之間的關(guān)系。 由于ISDS 機(jī)制出現(xiàn)的各種問題相互交織， 具有系統(tǒng)性， 以零敲碎打的方式處理具體關(guān)切事項將使一些關(guān)切事項得不到解決。 時值中歐投資協(xié)定進(jìn)入關(guān)鍵沖刺期， 我國可以選擇加入歐盟主導(dǎo)的MIC 路徑作為突破口， 對ISDS 機(jī)制進(jìn)行系統(tǒng)的、 結(jié)構(gòu)性的改革， 審慎設(shè)計， 通過參與多邊規(guī)則的制定增加國際規(guī)則治理話語權(quán)， 引領(lǐng)投資爭端解決機(jī)制的進(jìn)一步發(fā)展， 為國際投資治理體系的完善貢獻(xiàn)中國力量。