王 燕

內(nèi)容提要： 在國(guó)際社會(huì)政治權(quán)力結(jié)構(gòu)發(fā)生變化的情勢(shì)下， 美國(guó)經(jīng)濟(jì)民族主義和保護(hù)主義興起， 借助于投資安全審查頻頻干預(yù)中國(guó)公司在美投資和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。 2020 年8 月， 美國(guó)總統(tǒng)根據(jù)CFIUS 對(duì)字節(jié)跳動(dòng)公司收購Musical.ly 公司業(yè)務(wù)的投資審查結(jié)論， 以保護(hù)國(guó)家安全為由， 要求字節(jié)跳動(dòng)公司出售TikTok 應(yīng)用程序及業(yè)務(wù)。 美國(guó)對(duì)TikTok 的封殺反映了美國(guó)2018 年 《外國(guó)投資審查現(xiàn)代化法》 對(duì)非美國(guó)境內(nèi)投資項(xiàng)目亦具有管轄權(quán)， 并對(duì)涉及美國(guó)公民敏感信息和來自于特殊國(guó)家的投資項(xiàng)目嚴(yán)加審查。 盡管其行為構(gòu)成了貿(mào)易及投資限制措施， 但可借助于貿(mào)易及投資協(xié)定下國(guó)家安全例外條款豁免條約義務(wù)。 對(duì)此， 中國(guó)政府和企業(yè)應(yīng)在安全例外條款的構(gòu)建、 東道國(guó)投資法規(guī)合規(guī)審查、 尋求國(guó)內(nèi)司法救濟(jì)、 投資條約挑選等方面做好法律應(yīng)對(duì)。

2017 年特朗普政府上臺(tái)后發(fā)布 《2017 年美國(guó)國(guó)家安全戰(zhàn)略》， 將經(jīng)濟(jì)安全提升至前所未有的高度。①National Security Strategy of United States of America, December, 2017. 美 國(guó) 白 宮 網(wǎng) ： https：//www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2017/12/NSS-Final-12-18-2017-0905-2.pdf, 2018 年5 月20 日訪問。2018 年3 月， 美國(guó)發(fā)布301 報(bào)告， 認(rèn)為中國(guó)政府指使企業(yè)系統(tǒng)性收購美國(guó)公司和資產(chǎn)以獲取尖端技術(shù)， 扭曲了國(guó)際貿(mào)易， 故對(duì)中國(guó)收購敏感技術(shù)的投資實(shí)行投資限制。②2018 Special 301 Report, US Trade Representative, 美國(guó)貿(mào)易代表網(wǎng)： https：//ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/reportsand-publications/2018/2018-special-301-report-0, 2020 年8 月7 日訪問。同年， 美國(guó)大幅修訂外資審查相關(guān)法律， 通過 《外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法》 （FIRMMA）， 擴(kuò)大外資審查委員會(huì) （CFIUS）審查權(quán)限， 對(duì)涉及美國(guó)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、 關(guān)鍵技術(shù)和公民敏感信息的投資行為進(jìn)行嚴(yán)格審查， 矛頭更是指向具有中資背景的收購項(xiàng)目。

在此背景下， 2018 年CFIUS 啟動(dòng)對(duì)中國(guó)字節(jié)跳動(dòng)公司收購Musical.ly 音樂短視頻應(yīng)用的審查，并于2020 年8 月做出結(jié)論， 要求字節(jié)跳動(dòng)公司出售TikTok 業(yè)務(wù)。③事情起源于2017 年中國(guó)字節(jié)跳動(dòng)公司收購一家位于北京的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)musical.ly 公司， 并在收購后將musical.ly 應(yīng)用平臺(tái)與其旗下的TikTok 短視頻播放平臺(tái)合并， 從而在北美市場(chǎng)通過TikTok 應(yīng)用程序向其客戶提供服務(wù)。 此后， 基于TikTok 在美用戶人數(shù)激增， 在歷經(jīng)一年多的審查后， CFIUS 最終做出結(jié)論， 要求字節(jié)跳動(dòng)必須出售TikTok 美國(guó)業(yè)務(wù)。 參見 《CFIUS 到底是個(gè)啥？ 字節(jié)跳動(dòng)為什么被特朗普拿捏得死死的？》， 騰訊新聞網(wǎng)： https：//xw.qq.com/cmsid/20200806A0V47Y00， 2020 年8月15 日訪問。同時(shí)， 美國(guó)總統(tǒng)特朗普亦在國(guó)務(wù)卿蓬佩奧、 貿(mào)易顧問納瓦羅等游說下， 依據(jù)1976 年 《全國(guó)緊急狀態(tài)法》 及1977 年 《國(guó)際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》， 于2020 年8 月6 日簽署行政命令， 宣布將在45 天后禁止任何美國(guó)個(gè)人及企業(yè)與TikTok母公司字節(jié)跳動(dòng)公司進(jìn)行交易， 字節(jié)跳動(dòng)公司必須在90 天之內(nèi)出售TikTok 業(yè)務(wù)。④《特朗普簽署CFIUS 總統(tǒng)令， 授權(quán)總檢察長(zhǎng)強(qiáng)制剝離TikTok 美國(guó)業(yè)務(wù)》， 廣西新聞網(wǎng)： http：//www.gxnews.com.cn/staticpages/20200816/newgx5f38d718-19759470.shtml， 2020 年8 月18 日訪問。

實(shí)際上， 中資企業(yè)在海外并購受阻的例子早已屢見不鮮。 2005 年中海油收購美國(guó)優(yōu)尼科公司、2008 年華為公司聯(lián)合貝恩公司收購美國(guó)通訊設(shè)備商3Com 公司、 2012 年三一集團(tuán)關(guān)聯(lián)公司羅爾斯公司 （Ralls） 在俄勒岡州收購風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目等均為CFIUS 所禁止。 當(dāng)時(shí)， 導(dǎo)致中資企業(yè)投資安全審查屢屢受挫的原因主要在于東道國(guó)安全審查標(biāo)準(zhǔn)模糊、 程序不透明、 易受選票利益干擾等。⑤向明華： 《外國(guó)投資國(guó)家安全審查法律問題實(shí)證研究》， 載 《法治社會(huì)》 2018 年第2 期。此次CFIUS 依據(jù)美國(guó)最新制定 《外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法》 對(duì)TikTok 項(xiàng)目的封殺， 更是引發(fā)國(guó)內(nèi)外學(xué)者的關(guān)注。 與以往被禁止的中資企業(yè)投資項(xiàng)目所不同的是， 2017 年字節(jié)跳動(dòng)公司對(duì)Musical.ly 項(xiàng)目的收購純屬中國(guó)公司之間的并購， 且該交易為首個(gè)因涉及美國(guó)公民敏感數(shù)據(jù)而被CFIUS 所禁止的項(xiàng)目。 無論TikTok 最終能否按照CFIUS 和美國(guó)總統(tǒng)行政命令的要求為微軟所收購， 中資數(shù)據(jù)處理企業(yè)在海外投資安全審查的法律問題都值得學(xué)者們深入探討， CFIUS 緣何對(duì)兩家中資企業(yè)之間的并購業(yè)務(wù)行使投資安全審查權(quán)， 該交易所涉公民敏感信息的審查標(biāo)準(zhǔn)是什么， 中國(guó)政府及中資企業(yè)又該如何應(yīng)對(duì)此類審查？

一、 TikTok 在美投資安全審查所涉法律問題

CFIUS 對(duì)TikTok 的投資安全審查的依據(jù)是美國(guó)2018 年通過的FIRMMA。 在這起交易中， 依據(jù)FIRMMA 對(duì)TikTok 項(xiàng)目的審查主要涉及三個(gè)特殊問題： 一是FIRMMA 對(duì)中國(guó)境內(nèi)投資并購行為的管轄權(quán)； 二是FIRMMA 對(duì)美國(guó)公民敏感數(shù)據(jù)投資項(xiàng)目的審查標(biāo)準(zhǔn)； 三是涉及 “特別關(guān)切國(guó)家” 的項(xiàng)目在投資安全審查中的特殊風(fēng)險(xiǎn)。

（一） FIRMMA 對(duì)字節(jié)跳動(dòng)收購Muscal.ly 的管轄權(quán)

中資企業(yè)在美投資和開展業(yè)務(wù)， 首先要確定是否屬于CFIUS 投資審查對(duì)象， 即FIRMMA 的管轄權(quán)。 2017 年字節(jié)跳動(dòng)公司收購Musical.ly 時(shí)， 并沒有向CFIUS 主動(dòng)申報(bào)， 其原因是字節(jié)跳動(dòng)公司是一家中國(guó)公司， 而Musical.ly 也是一家中國(guó)公司， 其交易性質(zhì)為中國(guó)境內(nèi)中資企業(yè)之間的并購。但倘若因此認(rèn)為字節(jié)跳動(dòng)公司的這項(xiàng)并購業(yè)務(wù)無需向CFIUS 申報(bào)， 顯然是誤解了FIRMMA 有關(guān)投資審查的管轄規(guī)定。 根據(jù)FIRMMA 強(qiáng)制申報(bào)和主動(dòng)申報(bào)的規(guī)定， 如果交易涉及 “關(guān)鍵技術(shù)”， 或外國(guó)投資者在涉及 “關(guān)鍵技術(shù)” “關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施” 和 “敏感個(gè)人數(shù)據(jù)” 的美國(guó)業(yè)務(wù)上持有重大權(quán)益，且外國(guó)政府持有該外國(guó)投資者重大權(quán)益時(shí)， 交易方在交易時(shí)需提交強(qiáng)制性聲明， 并附上交易信息。如果投資不符合關(guān)鍵技術(shù)強(qiáng)制性申報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)， 且外國(guó)投資者不是外國(guó)政府， 交易方可自愿進(jìn)行申報(bào)。 可見， 確定CFIUS 是否具有審查權(quán)限的評(píng)價(jià)依據(jù)并非收購企業(yè)的國(guó)籍， 而是外國(guó)投資者在指定領(lǐng)域?qū)γ绹?guó)業(yè)務(wù)是否持有重大權(quán)益。 Musical.ly 雖為中國(guó)公司開發(fā)的應(yīng)用， 但在美國(guó)市場(chǎng)上擁有大量客戶， 持有美國(guó)公民的大量個(gè)人數(shù)據(jù)， 故其投資者對(duì)涉及 “美國(guó)公民敏感數(shù)據(jù)” 的交易具有重大權(quán)益。 并且， 字節(jié)跳動(dòng)在收購Musical.ly 之后數(shù)月， 便將之與主要運(yùn)用于亞洲市場(chǎng)的TikTok 應(yīng)用相結(jié)合， 易引發(fā)該并購會(huì)否導(dǎo)致美國(guó)公民敏感數(shù)據(jù)跨境轉(zhuǎn)移， 以及字節(jié)跳動(dòng)公司是否有意規(guī)避FIRMMA 投資安全審查的懷疑。

值得注意的是， 一旦CFIUS 認(rèn)為外資收購有規(guī)避其審查的意圖， CFIUS 不但可以開出高額的罰款， 還可能對(duì)相關(guān)企業(yè)的投資活動(dòng)施以禁令， 甚至要求其強(qiáng)制剝離交易所涉業(yè)務(wù)， 加重外國(guó)投資方與CFIUS 談判緩解協(xié)議的難度。 此后， 字節(jié)跳動(dòng)公司曾向CFIUS 承諾愿意接受多種緩解措施， 如將TikTok 業(yè)務(wù)與中國(guó) “抖音” 業(yè)務(wù)剝離， 停止中國(guó)內(nèi)容審查人員的審查， 將美國(guó)用戶數(shù)據(jù)存儲(chǔ)在美國(guó)本地， 接受獨(dú)立運(yùn)營(yíng)， 在海外重新設(shè)立總部并且引入海外投資者， 降低字節(jié)跳動(dòng)持股比例甚至放棄控股權(quán)等， 但這些緩解措施均未被CFIUS 接受。

（二） FIRMMA 對(duì)敏感個(gè)人數(shù)據(jù)投資項(xiàng)目的審查

2018 年 《外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法》 相對(duì)于其前身2007 年 《外國(guó)投資安全審查法》 做出了若干修訂。 除增強(qiáng)CFIUS 的審查權(quán)限， 增加了對(duì)非控股交易的強(qiáng)制審查權(quán)限之外， 新法案的另一個(gè)亮點(diǎn)便是強(qiáng)化了對(duì)數(shù)字產(chǎn)業(yè)的投資審查。 美國(guó)認(rèn)為競(jìng)爭(zhēng)國(guó)家的數(shù)字貿(mào)易和人工智能等新技術(shù)給美國(guó)的國(guó)家安全造成了新威脅， 對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全、 政治安全、 核心技術(shù)保護(hù)、 個(gè)人隱私等均形成挑戰(zhàn)。⑥周念利、 陳寰琦、 黃建偉： 《全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)制體系構(gòu)建的中美博弈分析》， 載 《亞太經(jīng)濟(jì)》 2017 年第4 期。因此， CFIUS 高度防范他國(guó)政府、 企業(yè)或個(gè)人可能獲取美國(guó)敏感數(shù)據(jù)和信息的交易， 并對(duì)數(shù)據(jù)存儲(chǔ)業(yè)務(wù)快速增長(zhǎng)的企業(yè)和經(jīng)濟(jì)部門給予重點(diǎn)關(guān)注。⑦Justin Shields, Smart Machines and Smarter Policy: Foreign Investment Regulation， National Security， and Technology Transfer in the Age of Artificial Intelligence （March 22， 2018）， Available at SSRN： https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3147091， 2020 年8 月10 日訪問。

根據(jù)FIRMMA 第308 節(jié)， 在審查涉及美國(guó)公民敏感個(gè)人數(shù)據(jù)的交易時(shí)， CFIUS 重點(diǎn)考慮的因素包括交易是否可能直接或間接地以損害國(guó)家安全方式為利用數(shù)據(jù)的外國(guó)人提供美國(guó)公民的敏感個(gè)人數(shù)據(jù)； 是否有可能加劇網(wǎng)絡(luò)安全的脆弱性或使外國(guó)政府獲取從事惡意針對(duì)美國(guó)網(wǎng)絡(luò)行為的新的顯著能力， 包括采取影響聯(lián)邦政府選舉結(jié)果的舉動(dòng)； 是否可能將涉及敏感國(guó)家安全事項(xiàng)或執(zhí)行國(guó)家安全職責(zé)聯(lián)邦法律部門的敏感執(zhí)行信息暴露在未經(jīng)授權(quán)獲取該信息的外國(guó)人面前。⑧The Foreign Investment Risk Review Modernization Act， Sec.308, 美國(guó)國(guó)會(huì)網(wǎng): https://www.congress.gov/bill/115th-congress/senate-bill/2098， 2020 年8 月18 日訪問。

在進(jìn)行前述因素審查時(shí)， 兩個(gè)因素的判斷對(duì)是否批準(zhǔn)該交易和項(xiàng)目具有重要意義。 一是交易所涉數(shù)據(jù)類型； 二是交易會(huì)否導(dǎo)致數(shù)據(jù)的跨境移動(dòng)。

首先， 個(gè)人敏感數(shù)據(jù)包括財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)、 地理位置數(shù)據(jù)、 健康和遺傳測(cè)試數(shù)據(jù)等健康和基因測(cè)試數(shù)據(jù)等。 TikTok 的業(yè)務(wù)范圍包括商業(yè)推廣和營(yíng)銷、 自媒體、 視聽服務(wù)等， 個(gè)人數(shù)據(jù)的收集、 存儲(chǔ)和處理是其業(yè)務(wù)開展所必須的。 并且， 個(gè)人在錄制短視頻時(shí)， 亦可能會(huì)涉及政府?dāng)?shù)據(jù)的披露。 其次，TikTok 業(yè)務(wù)會(huì)否導(dǎo)致數(shù)據(jù)的跨境轉(zhuǎn)移。 國(guó)際社會(huì)對(duì)數(shù)據(jù)跨境轉(zhuǎn)移的判定標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種， 一是以O(shè)ECD 《保護(hù)隱私和個(gè)人數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)框架》 為代表的 “行為論”， 即數(shù)據(jù)在物理上發(fā)生跨越國(guó)境的行為方構(gòu)成數(shù)據(jù)跨境移動(dòng)；⑨EU Commission, Report Concerning the Developments in the Data - Processing Sector in the Community in Relation to the World Situation, Volume III, 1976．二是以美國(guó)、 澳大利亞等國(guó)家為代表的 “效果說”， 只要其境內(nèi)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)可能為境外政府或個(gè)人所獲取， 便構(gòu)成數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移。⑩例如澳大利亞 《隱私法》 規(guī)定， 即便個(gè)人信息存儲(chǔ)于澳大利亞境內(nèi)， 但在澳大利亞境外可被訪問， 即被視為個(gè)人信息的跨境轉(zhuǎn)移。 與之相反的是， 倘若個(gè)人信息僅因路由緣故而短暫存儲(chǔ)在澳大利亞境外， 卻沒有在境外被訪問， 則不構(gòu)成澳大利亞 《隱私法》 下的數(shù)據(jù)出境。 美國(guó) 《出口管制條例》 第734 節(jié)規(guī)定， 技術(shù)和軟件的出口意指在美國(guó)境外可通過互聯(lián)網(wǎng)訪問的技術(shù)出境。 FIRMMA 也是根據(jù)信息會(huì)否在境外的服務(wù)器中存儲(chǔ)或被境外公司或個(gè)人所獲取作為數(shù)據(jù)是否發(fā)生跨境移動(dòng)的依據(jù)。“效果說” 更有利于東道國(guó)控制本國(guó)所闡述的數(shù)據(jù)的離境審查， 但該標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于跨境說更為主觀， 往往授予審查機(jī)關(guān)較大的裁量權(quán)。 TikTok 將美國(guó)用戶數(shù)據(jù)與字節(jié)跳動(dòng)其它業(yè)務(wù)的用戶數(shù)據(jù)加以分離， 存儲(chǔ)在美國(guó)弗吉利亞州， 并在新加坡備份， 并未違反美國(guó)法律規(guī)定。 即便如此， CFIUS 在沒有切實(shí)證據(jù)下， 依然做出TikTok 所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)可能會(huì)為中國(guó)政府獲取的判斷。

（三） FIRMMA 對(duì) “特別關(guān)注國(guó)家” 交易的關(guān)注

FIRMMA 的投資安全審查制度新增一類來自于 “特別關(guān)注國(guó)家” 的投資審查， 并對(duì)其執(zhí)行更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。 根據(jù)FIRMMA 的規(guī)定， “特別關(guān)注國(guó)家” 為具有戰(zhàn)略性目標(biāo)來獲取關(guān)鍵技術(shù)或基礎(chǔ)設(shè)施的國(guó)家。 FIRMMA 在向眾議院的報(bào)告中提及 “特別關(guān)注國(guó)家” 時(shí)， 特意列舉了中國(guó)、 俄羅斯、 伊朗以及委內(nèi)瑞拉。1The Foreign Investment Risk Review Modernization Act, Sec 201.特朗普政府自上臺(tái)以來， 以 “讓美國(guó)再次偉大” 為執(zhí)政理念， 將矛頭指向中國(guó)，認(rèn)為中國(guó)借助于 《中國(guó)制造2025》 計(jì)劃獲取高新技術(shù)， 給美國(guó)的世界地位造成嚴(yán)峻挑戰(zhàn)， 中國(guó)成為美國(guó)在投資安全審查中 “特別關(guān)注國(guó)家” 是不言而喻的。2董靜然： 《美國(guó)外資并購安全審查制度的新發(fā)展及其啟示——〈以外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案〉 為中心》， 載 《國(guó)際經(jīng)貿(mào)探索》 2019 年第3 期。盡管TikTok 的投資者為一家私營(yíng)企業(yè)，但其來自于中國(guó)的屬性使其被貼上了 “特別關(guān)注國(guó)家” 交易的標(biāo)簽。 并且， TikTok 在美用戶增長(zhǎng)迅速， 沖擊了美資競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)Facebook、 Snapchat 等的市場(chǎng)和利潤(rùn)。 基于其中資企業(yè)控制的屬性， 國(guó)會(huì)議員多次游說白宮禁止TikTok 平臺(tái)的使用， 認(rèn)為TikTok 在獲取美國(guó)公民敏感信息后， 可能向中國(guó)政府提交， 并可能增加美國(guó)政府相關(guān)信息的曝光度， 故在審查中傾向于使用更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

二、 美國(guó)投資安全審查在國(guó)際法下的合法性分析

從CFIUS 對(duì)TikTok 項(xiàng)目審查結(jié)果來看， 其強(qiáng)制字節(jié)跳動(dòng)公司出售TikTok 或禁止TikTok 應(yīng)用的運(yùn)作無疑違背了美國(guó)一貫主張的貿(mào)易和投資自由化要求， 有違反其在WTO 協(xié)定下承諾和義務(wù)之嫌。

具體而言， TikTok 所涉音樂短視頻播放業(yè)務(wù)主要涉及錄音服務(wù)和視聽服務(wù)。 根據(jù)美國(guó)在服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定 （GATS） 有關(guān)錄音和視聽服務(wù)的市場(chǎng)開放承諾以及國(guó)民待遇承諾， 美國(guó)在這兩項(xiàng)服務(wù)的跨境服務(wù)提供與商業(yè)存在模式上， 并未對(duì)其市場(chǎng)開放和國(guó)民待遇設(shè)限， 亦未對(duì)兩項(xiàng)服務(wù)的最惠國(guó)待遇提出豁免。3The United States of America: Schedule Specific Commitments, WTO 官網(wǎng)： https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S006.aspx?Query= (@Symbol=%20gats/sc/*) %20and%20 ((%20@Title=%20united%20states%20) %20or%20 (@CountryConcerned=%20united%20states)) &Language=ENGLISH&Context=FomerScriptedSearch&languageUIChanged=true#， 2020 年8 月10 日訪問。因此， 美國(guó)當(dāng)前對(duì)TikTok 的封殺違反其在GATS 下做出的市場(chǎng)開放、 國(guó)民待遇以及最惠國(guó)待遇承諾。

然而， 美國(guó)的投資安全素來以調(diào)查程序不公開、 審查標(biāo)準(zhǔn)任意而聞名， 似乎無懼對(duì)多邊貿(mào)易協(xié)定的違反。 這歸根結(jié)底在于美國(guó)可以限制措施旨在保護(hù)國(guó)家安全為由， 援引GATT 或GATS 下的安全例外條款而豁免其義務(wù)。 例如GATT1994 第21 條國(guó)家安全例外條款規(guī)定： “本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為： （a） 要求任何締約方供其認(rèn)為如披露則會(huì)違背其基本安全利益的任何信息； 或 （b） 阻止任何締約方采取其認(rèn)為對(duì)保護(hù)其基本國(guó)家安全利益所必需的任何行動(dòng)； （i） 與裂變和聚變物質(zhì)或衍生這些物質(zhì)的物質(zhì)有關(guān)的行動(dòng)； （ii） 與武器、 彈藥和作戰(zhàn)物資的貿(mào)易有關(guān)的行動(dòng)， 及與此類貿(mào)易所運(yùn)輸?shù)闹苯踊蜷g接供應(yīng)軍事機(jī)關(guān)的其他貨物或物資有關(guān)的行動(dòng)； （iii） 在戰(zhàn)時(shí)或國(guó)際關(guān)系中的其他緊急情況下采取的行動(dòng)； 或 （c） 阻止任何締約方為履行其在 《聯(lián)合國(guó)憲章》 項(xiàng)下的維護(hù)國(guó)際和平與安全的義務(wù)而采取的任何行動(dòng)?！?GATS 第14 條之二亦包含類似的安全例外條款。

由GATT 第21 條來看， 其對(duì)安全實(shí)行的列舉是比較嚴(yán)苛的。 但在實(shí)踐中， 美國(guó)財(cái)政部主張“任何美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)成員都有權(quán)并應(yīng)當(dāng)適用與立法授予其所代表機(jī)構(gòu)的權(quán)力相一致的國(guó)家安全定義?！?Edward M. Graham & David Marchick, U.S. National Security and Foreign Direct Investment, Baltimore, MD： United Book Press,2006, p.38.拒絕對(duì)國(guó)家安全利益進(jìn)行具體、 明確的解釋。 基于保護(hù)國(guó)家安全利益為成員方的固有權(quán)力， 國(guó)家對(duì)其援引遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出GATT 第21 條所列情形， 從戰(zhàn)爭(zhēng)、 武器之外延伸至經(jīng)濟(jì)、 貿(mào)易等事項(xiàng)。并且， 囿于GATT 第21 條所界定的安全利益是成員國(guó) “認(rèn)為” 的國(guó)家安全利益， 構(gòu)成自裁決事項(xiàng)，專家組和上訴機(jī)構(gòu)一般對(duì)國(guó)家認(rèn)定的基本安全利益持尊重態(tài)度， 只對(duì)明顯超出必需范疇的國(guó)家安全例外措施進(jìn)行干預(yù)。 例如在阿根廷福蘭克島貿(mào)易限制案中， 歐盟、 加拿大、 澳大利亞等成員方表達(dá)了第21 條 （b） 款第三項(xiàng)下的基本安全利益應(yīng)由成員方自行決定， GATT 并不是解決基本安全利益的適當(dāng)場(chǎng)合。5GATT Council, Minutes of Meeting Held in the Center William Rappard on May 7 1982, C/M/137, WTO 官網(wǎng)： http://www.wto.org/gatt-docs/english/sulpdf190440042.pdf， 2018 年5 月20 日訪問。在各類涉及國(guó)家安全的爭(zhēng)端中， 國(guó)家基于經(jīng)濟(jì)安全采取的貿(mào)易限制措施的爭(zhēng)議性最強(qiáng)。 在瑞典鞋類進(jìn)口限制案中， 針對(duì)成員方基于國(guó)家安全實(shí)施的貿(mào)易禁運(yùn)措施， GATT 委員會(huì)要求成員方識(shí)別 “商業(yè)目的” 和 “真正的國(guó)家安全目的”， 暗示了經(jīng)濟(jì)安全與基本國(guó)家安全利益的區(qū)別。6Sweden-Import Restrictions on Certain Footwear, GATT DOC. L/4250 (Mar. 15, 1977).易言之， 爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)即便認(rèn)可國(guó)家安全利益為自裁決條款， 授予成員方?jīng)Q定其基本安全利益的自主權(quán)， 但對(duì)于明顯欠缺依據(jù)、 欠缺必要性的貿(mào)易投資限制措施， 亦能相對(duì)公平地裁決措施與GATS等協(xié)定的不符。 美國(guó)2018 年以來以保護(hù)國(guó)家安全為由， 對(duì)中國(guó)展開301 調(diào)查， 根據(jù) 《貿(mào)易擴(kuò)張法》第232 節(jié)加征鋼鐵和鋁制品的關(guān)稅，7彭德雷、 周圍歡、 楊國(guó)華： 《國(guó)際貿(mào)易中的 “國(guó)家安全” 審視——基于美國(guó) “232 調(diào)查” 的考察》， 載 《國(guó)際經(jīng)貿(mào)探索》 2018年第5 期。阻止中資高科技企業(yè)如華為、 騰訊、 大疆等公司在美國(guó)的商業(yè)投資和經(jīng)營(yíng)， 這些措施明顯超出 “真正的國(guó)家安全目的”， 其實(shí)施的歧視性和必要性也存在明顯的問題。

同時(shí)， 為了避免投資安全審查違反其在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定或雙邊投資協(xié)定下的義務(wù)， 美國(guó)還在區(qū)域及雙邊貿(mào)易、 投資協(xié)定中訂入了較多邊貿(mào)易協(xié)定下更為寬泛的安全例外條款， 避免政府的各項(xiàng)安全例外措施違反其簽署的區(qū)域及雙邊協(xié)定。 例如， 《美國(guó)、 墨西哥和加拿大協(xié)定》 第32.2 條規(guī)定， 本協(xié)定不應(yīng)被理解為： （a） 要求締約方提供或披露其認(rèn)為違背其基本安全利益的信息； （b） 阻止其采取認(rèn)為實(shí)現(xiàn)其維持國(guó)際和平與安全或保護(hù)其自身的基本安全利益所必需的措施。8US-Mexico-Canada Agreement, Art. 32.2, 美 國(guó) 貿(mào) 易 代 表 網(wǎng) ： https：//ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/unitedstates-mexico-canada-agreement， 2020 年8 月15 日訪問?！?012 年美國(guó)BIT范本》 則規(guī)定， 本協(xié)定任一條文不應(yīng)被理解為排除締約方采取其認(rèn)為保護(hù)本國(guó)基本安全利益所必需的措施。9這些安全例外條款與多邊貿(mào)易協(xié)定一樣， 可適用于貿(mào)易及投資協(xié)定項(xiàng)下的所有義務(wù)， 適用面廣， 在安全利益的確認(rèn)方面保留其成員方自裁決的特征， 同時(shí)保留了必要性要求。 一方面， 我們需正視國(guó)家安全例外條款尤其是美式條款， 因規(guī)定過于寬泛， 可豁免其大部分違反貿(mào)易及投資協(xié)定的行為； 另一方面， 我們也應(yīng)看到， 由于美國(guó)對(duì)安全例外條款的濫用， 一些措施也明顯超越了該條款的邊界。

三、 中國(guó)政府及中資企業(yè)對(duì)美國(guó)封殺措施的應(yīng)對(duì)策略

面對(duì)美國(guó)政府對(duì)中資投資項(xiàng)目及業(yè)務(wù)的封殺， 中國(guó)政府及 “出?！?投資的企業(yè)， 均不可置身事外， 需客觀評(píng)價(jià)當(dāng)前在美投資和經(jīng)營(yíng)的法律風(fēng)險(xiǎn)， 并制定防范投資損失的策略。

第一， 中國(guó)政府和海外投資企業(yè)可考慮訴諸法律途徑， 維護(hù)國(guó)家及企業(yè)的合法利益。 首先， 無論是CFIUS 和美國(guó)總統(tǒng)強(qiáng)制字節(jié)跳動(dòng)公司剝離TikTok 在美業(yè)務(wù)的要求， 還是印度政府強(qiáng)制下架TikTok 等中國(guó)應(yīng)用， 中國(guó)政府均可向WTO 提起爭(zhēng)端， 維護(hù)本國(guó)企業(yè)在海外公平從事貿(mào)易和投資的權(quán)利。 但基于WTO 上訴機(jī)構(gòu)在美國(guó)的阻撓下已然停擺， 中國(guó)政府目前可考慮在專家組層面處理與其它成員方的爭(zhēng)端， 或在上訴仲裁臨時(shí)安排 （MPIA） 投入使用后， 與MPIA 成員借助于專家組程序和MPIA 的上訴仲裁程序處理爭(zhēng)端。 中國(guó)在WTO 下的維權(quán)， 可增加國(guó)際社會(huì)對(duì)美國(guó)貿(mào)易保護(hù)主義措施的輿論影響， 倘若獲得勝訴裁決， 亦可降低其他國(guó)家實(shí)施類似措施的幾率。 但需要注意的是，中國(guó)在WTO 下提起爭(zhēng)端， 會(huì)增加中國(guó)與美國(guó)的政治糾紛， 加劇WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制的政治化。 同理， 在MPIA 組建成功后， 中國(guó)如運(yùn)用該機(jī)制處理中國(guó)與其它成員的類似爭(zhēng)端， 亦可能增加MPIA擴(kuò)員的困難。 出于維持和保留多邊貿(mào)易爭(zhēng)端解決機(jī)制的目的， 避免與美國(guó)在WTO 下的正面交鋒或許是更為明智的選擇。

其次， 倘若中資企業(yè)在美國(guó)的投資或業(yè)務(wù)已為美國(guó)政府所限制或禁止， 中資企業(yè)應(yīng)積極運(yùn)用美國(guó)國(guó)內(nèi)法維護(hù)權(quán)利。 2012 年9 月， 美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬以涉嫌國(guó)家安全為由， 簽署總統(tǒng)令叫停三一集團(tuán)關(guān)聯(lián)公司羅爾斯公司在俄勒岡州的風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目。 三一集團(tuán)向美國(guó)提起國(guó)內(nèi)訴訟， 上訴法院裁決奧巴馬和CFIUS 未經(jīng)適當(dāng)程序， 剝奪了羅爾斯風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目受法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。0《中國(guó)三一集團(tuán)在美起訴奧巴馬獲勝》， 中國(guó)新聞網(wǎng)： https：//military.china.com/important/11132797/20140717/18638352.html，2018 年8 月4 日訪問。2020 年， 華為公司亦針對(duì)美國(guó)禁止所有政府機(jī)構(gòu)從華為購買設(shè)備和服務(wù)、 禁止美國(guó)政府機(jī)構(gòu)與華為的客戶簽署合同或向其提供資助和貸款等制定的 《2019 年國(guó)防授權(quán)法》 提起訴訟。 盡管目前訴訟結(jié)果未知， 但在美國(guó)濫用國(guó)家基本安全利益措施的情勢(shì)下， 中資企業(yè)與其坐以待斃， 不如運(yùn)用法律武器在美提起訴訟更為積極可取。

字節(jié)跳動(dòng)公司被CFIUS 強(qiáng)制出售TikTok 業(yè)務(wù)， 并被美國(guó)政府總統(tǒng)令禁止其與美國(guó)公司進(jìn)行交易。 這些措施制定程序不透明， 亦未說明其依據(jù)， 有任意之嫌。 TikTok 與字節(jié)跳動(dòng)公司亦可對(duì)CFIUS 以及美國(guó)總統(tǒng)提起違憲之訴。 根據(jù)美國(guó) 《憲法》 第1 條修正案， 美國(guó)公民有言論自由的權(quán)利。 美國(guó)政府對(duì)TikTok 業(yè)務(wù)的禁止， 限制了TikTok 美國(guó)公司以及美國(guó)公民的言論自由權(quán)。 同時(shí)，根據(jù) 《憲法》 第5 條和第14 條修正案， 禁止立法機(jī)關(guān)將特定的人單獨(dú)列為剝奪自由的對(duì)象， 亦禁止未經(jīng)法律正當(dāng)程序， 剝奪任何人的財(cái)產(chǎn)和自由。 美國(guó)強(qiáng)制字節(jié)跳動(dòng)公司出售TikTok 業(yè)務(wù)， 甚至可能采取進(jìn)一步的強(qiáng)制措施， 構(gòu)成了對(duì)字節(jié)跳動(dòng)公司的財(cái)產(chǎn)剝奪。 此外， 特朗普針對(duì)TikTok 以及微信發(fā)布的禁令是根據(jù)1977 年 《國(guó)際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》， 但該法要求， 總統(tǒng)僅在國(guó)家處于不尋常且有極其嚴(yán)重威脅的情況時(shí)， 方可行使該行政權(quán)力， 而美國(guó)政府并沒有提供TikTok 公司對(duì)美國(guó)造成了極其嚴(yán)重威脅的證據(jù)。

第二， 中國(guó)政府應(yīng)增強(qiáng)中美對(duì)話， 盡可能淡化美國(guó)政府行政命令對(duì)中資企業(yè)的不利影響， 或延遲不利措施的執(zhí)行。 同時(shí)， 為避免美國(guó)采取的貿(mào)易和投資限制性措施產(chǎn)生示范性作用， 中國(guó)需維護(hù)好與其他國(guó)家如俄羅斯、 歐盟主要成員國(guó)等戰(zhàn)略合作關(guān)系， 避免美國(guó)游說其同盟國(guó)對(duì)中資企業(yè)采取相同的措施。 畢竟美國(guó)在國(guó)際規(guī)則制定方面具有很強(qiáng)的示范效應(yīng)。 2017 年美國(guó)起草 《外國(guó)投資審查現(xiàn)代化法案》 時(shí)， 便游說歐盟制定類似的投資安全審查法規(guī)。 2019 年3 月， 歐盟 《建立外國(guó)直接投資監(jiān)管框架條例》 規(guī)定審查他國(guó)在本地進(jìn)行的敏感投資， 而主要針對(duì)對(duì)象便是中國(guó)企業(yè)。1Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council Establishing a Framework for Screening of Foreign Direct Investments into the European Union， 歐盟委員會(huì)網(wǎng)： https：//ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2017/EN/COM-2017-487-F1-EN-MAIN-PART-1.PDF， 2020 年8 月10 日訪問。歐盟針對(duì)中國(guó)投資的安全審查， 在一定程度上亦構(gòu)成了跨國(guó)投資壁壘， 影響投資便利化與自由化， 呈現(xiàn)出保護(hù)主義的傾向。2石巖： 《歐盟外資監(jiān)管改革： 動(dòng)因、 阻力及困局》， 載 《歐洲研究》 2018 年第1 期。

第三， 在當(dāng)前中美經(jīng)貿(mào)摩擦陷入膠著的情勢(shì)下， 中資企業(yè)在美國(guó)開展業(yè)務(wù)或進(jìn)行投資之前， 應(yīng)審慎排查在東道國(guó)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)并設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制。 首先， 企業(yè)在赴美投資或經(jīng)營(yíng)前應(yīng)對(duì)美國(guó)涉及國(guó)家安全和出口管制的法規(guī)進(jìn)行充分調(diào)研， 尤其應(yīng)熟知FIRMMA 外資審查的范圍和對(duì)象， 明確其強(qiáng)制申報(bào)和主動(dòng)申報(bào)各自涵蓋范疇， 充分了解CFIUS 被動(dòng)調(diào)查對(duì)項(xiàng)目審批可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)， 并對(duì)東道國(guó)信息安全和隱私保護(hù)的法規(guī)做好合規(guī)審查， 按照東道國(guó)數(shù)據(jù)隱私和安全法規(guī)設(shè)置數(shù)據(jù)存儲(chǔ)和處理機(jī)制。 其次， 中資企業(yè)在海外投資時(shí)， 必要時(shí)做好 “國(guó)籍籌劃”， 實(shí)現(xiàn)對(duì)投資條約的挑選。3王燕： 《歐盟新一代投資協(xié)定 “反條約挑選” 機(jī)制的改革——以CETA 和JEEPA 框架協(xié)議為分析對(duì)象》， 載 《現(xiàn)代法學(xué)》2018 年第2 期。當(dāng)前美國(guó)、 印度等國(guó)家強(qiáng)制中國(guó)應(yīng)用下架或強(qiáng)制中國(guó)投資者出售本地資產(chǎn)和企業(yè)的行為已構(gòu)成了征收行為， 違反了投資協(xié)定下的征收、 最惠國(guó)待遇及公平公正待遇等條款。 但中國(guó)與這些國(guó)家往往并未簽訂雙邊投資協(xié)定， 企業(yè)無從提起國(guó)際投資仲裁， 或即便有投資協(xié)定， 其國(guó)際投資仲裁條款亦存在屬事管轄權(quán)過于狹窄的問題， 并不能充分保護(hù)中國(guó)投資者利益。 因此， 中資企業(yè)對(duì)外投資時(shí)， 倘若東道國(guó)與中國(guó)尚未簽署投資協(xié)定或投資協(xié)定不能有效保護(hù)中國(guó)投資者， 可在與東道國(guó)具有雙邊投資協(xié)定的第三國(guó)設(shè)立項(xiàng)目公司并開展實(shí)質(zhì)經(jīng)營(yíng)， 進(jìn)而對(duì)東道國(guó)進(jìn)行轉(zhuǎn)投資， 以此獲取第三國(guó)國(guó)籍身份， 以便在發(fā)生投資爭(zhēng)端時(shí)作為適格投資者提起國(guó)際投資仲裁。 再次， 在美從事經(jīng)營(yíng)的企業(yè)應(yīng)做好風(fēng)險(xiǎn)預(yù)案， 從原材料及專利等技術(shù)獲取、 用戶和消費(fèi)市場(chǎng)分布等多方面做多角化安排， 避免發(fā)生因美國(guó)技術(shù)封鎖導(dǎo)致的產(chǎn)品斷供或市場(chǎng)封閉造成的客戶群?jiǎn)适А?最后， 中資創(chuàng)新企業(yè)在美經(jīng)營(yíng)要做好商標(biāo)、 專利、 版權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的注冊(cè)和保護(hù)機(jī)制， 對(duì)潛在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行預(yù)防和維權(quán)， 避免美國(guó) “山寨” 品牌借政府禁令搶占市場(chǎng)。4美國(guó)政府封鎖TikTok 的同時(shí)， 美國(guó)本土企業(yè)Instagram 推出了與TikTok 高度近似音樂短視頻應(yīng)用ReeLs， 未經(jīng)授權(quán)使用TikTok 上的視頻， facebook 亦推出了功能接近的 “山寨應(yīng)用”。

第四， 美國(guó)頻頻使用行政措施干預(yù)中資企業(yè)在美國(guó)的經(jīng)營(yíng)和業(yè)務(wù)， 濫用安全例外條款， 歸根結(jié)底在于美國(guó)是貿(mào)易及投資協(xié)定下安全例外條款的主要制定者。 可見， 在國(guó)際經(jīng)濟(jì)法制中占據(jù)規(guī)則制定的主動(dòng)權(quán)方能幫助中國(guó)突破當(dāng)前國(guó)際法制的困境。 中國(guó)需加強(qiáng)精通條約談判、 爭(zhēng)端解決、 國(guó)際組織管理等各類國(guó)際法制人才的培養(yǎng)， 提升在國(guó)際經(jīng)貿(mào)規(guī)則制定中的話語權(quán)， 在貿(mào)易和投資協(xié)定的談判中逐步推動(dòng)安全例外條款的改革。

結(jié)語

2017 年特朗普政府上臺(tái)以來， 為遏制中國(guó)的進(jìn)一步崛起， 改變對(duì)中國(guó)的態(tài)度， 將中國(guó)改革開放以來獲得的經(jīng)濟(jì)上的成就歸因于中國(guó)在多邊貿(mào)易體制下獲得的非公平優(yōu)勢(shì)， 并以保護(hù)國(guó)家安全為由， 在投資和貿(mào)易中屢屢制定對(duì)中資企業(yè)不利的措施。 受美國(guó)影響， 歐盟亦制定新的投資審查條例， 強(qiáng)化了對(duì)中國(guó)投資者投資的國(guó)家安全審查。 國(guó)際投資政策出現(xiàn)了卡爾沃主義向發(fā)達(dá)國(guó)家滲透與發(fā)展的趨勢(shì)。5冷帥： 《歐盟外資監(jiān)管和安全審查立法的評(píng)估與應(yīng)對(duì)——基于 〈建立外國(guó)直接投資監(jiān)管框架條例〉 的分析》， 載 《現(xiàn)代法學(xué)》2019 年第6 期。在此背景下， “出海” 投資的中資企業(yè)在美國(guó)、 歐盟、 澳大利亞、 印度等國(guó)家頻頻遭遇不公平的貿(mào)易與投資壁壘。 這些措施本質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)民族主義、 保護(hù)主義與重商主義的體現(xiàn)， 具有固守經(jīng)濟(jì)傳統(tǒng)和排斥外來強(qiáng)勢(shì)經(jīng)濟(jì)力量的特征，6[美] 吉爾平： 《國(guó)際關(guān)系政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》， 楊宇光等譯， 上海人民出版社2011 年版， 第30 頁。和當(dāng)前國(guó)際貿(mào)易與投資法制所追求的自由化、 非歧視等原則不符。 面臨日益嚴(yán)峻的國(guó)際法制環(huán)境， 中國(guó)政府需加強(qiáng)對(duì)經(jīng)貿(mào)往來頻密國(guó)家的對(duì)話， 降低彼此分歧， 并逐步增強(qiáng)國(guó)際規(guī)則尤其是安全例外條款的談判和制定能力。 中資企業(yè)在海外投資和經(jīng)營(yíng)時(shí)， 需審慎地評(píng)估海外投資和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)， 在投資和開展業(yè)務(wù)前對(duì)東道國(guó)進(jìn)行充分的合規(guī)審查， 多角化安排原材料、 關(guān)鍵零部件的來源。 在遭遇投資和經(jīng)營(yíng)障礙時(shí)， 中資企業(yè)應(yīng)充分利用國(guó)際投資仲裁機(jī)制和東道國(guó)國(guó)內(nèi)的司法救濟(jì)機(jī)制， 積極捍衛(wèi)自身的利益。