郭 虹

(伊犁師范大學法學院，新疆 伊寧 835000)

全球正處于后“9·11”時代，空前嚴峻的國際國內反恐形勢，促使各國反恐立法，尤其是反恐刑法立法不斷發(fā)展。刑法早期化介入作為預防恐怖主義犯罪的代表性立法策略漸受各國立法者青睞。所謂刑法早期化介入，又稱刑法前置化處置，意味著刑法對犯罪行為處罰“時點”提前。

從我國刑法既有規(guī)定來看，反恐領域投射出的早期化介入傾向早在1997年《刑法》第120條“組織、領導、參加恐怖組織罪”規(guī)定中已現(xiàn)端倪。(1)“組織、領導、參加恐怖組織罪”中的組織、領導、參加行為，在法律性質上屬于恐怖活動組織(犯罪集團)中的共同犯罪行為，但相對于其后實施的具體恐怖活動而言，屬于具有預備性的行為。參見何榮功.“預防性”反恐刑事立法思考[J].中國法學，2016，(3).2015年《刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑(九)》進一步強化了這一傾向。譬如，《刑(九)》新增5個恐怖主義犯罪的規(guī)定作為《刑法》第120條之一至之五；在網(wǎng)絡犯罪領域，增設的網(wǎng)絡平臺不作為犯罪、網(wǎng)絡預備犯罪、網(wǎng)絡技術幫助的正犯化犯罪，(2)其分別為第286條之一“拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪”，第287條之一“非法利用網(wǎng)絡信息罪”，第287條之二“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”。這三個罪名涵括了網(wǎng)絡恐怖主義犯罪，理應視為反恐刑法的內容。參見梅傳強，童春榮.總體國家安全觀視角下的預防性反恐研究——以十九大報告為切入點[J].現(xiàn)代法學,2018,(1).更是鮮明地反映了刑法早期化介入與積極預防的立法本意。[1]

盡管如此，關于恐怖主義犯罪早期化介入的正當性根據(jù)問題仍沒有予以徹底回答?？植乐髁x犯罪早期化介入的正當性根據(jù)，是指國家前移刑法規(guī)制恐怖主義活動的規(guī)范位置有合理的、正當?shù)那疤?，此乃最為核心、最為根本的問題。因為任何一個正常社會的刑法都應當具備正當性，恐怖主義犯罪早期化介入亦是如此。本文試從現(xiàn)實背景、政策考量、理論來源、理論基礎四個不同的層面入手，探尋恐怖主義犯罪早期化介入的理論支點，展開對其正當性與合理性的理論追問。

一、現(xiàn)實背景

“法律的發(fā)展需要回應當下社會的需要”[2]。刑法作為法秩序的最有力的社會保護應順應時事環(huán)境的變化。恐怖主義犯罪的早期化介入，正是根據(jù)我國反恐現(xiàn)實需要和國際反恐立法潮流作出的適應性調整。

(一)契合國際國內反恐現(xiàn)實需要

隨著全球經(jīng)濟一體化進程的推進，恐怖主義的幽靈在世界各地徘徊，其危害性除造成巨大的人員傷亡和嚴重的財產(chǎn)損害之外，令人不寒而栗的精神創(chuàng)傷更是如同夢魘一般壓在人們心頭，揮之不去。這可從印度尼西亞巴厘島、俄羅斯別斯蘭、印度孟買、英國倫敦、美國波士頓、土耳其伊斯坦布爾、法國巴黎等發(fā)生的恐怖襲擊事件中得到充分的印證。2019年4月21日斯里蘭卡科倫坡發(fā)生連環(huán)爆炸恐怖襲擊案，造成約253人死亡，超過500人受傷，引起了國際社會的強烈震蕩。旋即，“伊斯蘭國”(IS)宣稱對斯里蘭卡連環(huán)爆炸案負責。[3]而在此之前的2016年、2017年，世界各地平均每月發(fā)生100多起恐怖襲擊事件，(3)2016年7月法國尼斯、2017年1月土耳其伊斯坦布爾夜總會、2月法國盧浮宮、3月英國倫敦議會大廈、4月俄羅斯圣彼得堡地鐵、5月英國曼徹斯特體育館、6月伊朗首都德黑蘭相繼發(fā)生多起恐怖襲擊事件。參見康均心，李迎春.我國恐怖主義犯罪立法擴張及邊界——兼議“安全刑法觀”之提倡[J].刑法論叢,2018,(1).恐怖主義犯罪已成為不可預測的常態(tài)化新型威脅。

20世紀90年代以來，(4)據(jù)不完全統(tǒng)計，整個20世紀90年代，境內外“東突”勢力在新疆境內制造了至少200余起恐怖襲擊事件，造成162人喪生，440多人受傷。參見人民網(wǎng)：“東突”恐怖勢力難脫罪責.http://www.people.com.cn/GB/paper39/5281/552311.html.特別是2001年美國“9·11”事件后，受國際局勢變化和恐怖主義、極端主義全球蔓延的影響，恐怖主義犯罪對我國的威脅愈來愈強烈，局面日趨復雜。在我國，最直接、最現(xiàn)實的恐怖主義威脅，是具有宗教極端主義、民族分裂主義和國際恐怖主義特征的“三股勢力”，其中，尤以“東突”(5)所謂“東突”并不是某一組織的專稱，而是所有分裂主義和恐怖主義組織的統(tǒng)稱。參見郭永良.論中國反恐立法的基本軌跡[J].太平洋學報,2015,(8).恐怖勢力最為猖獗?！皷|突”恐怖組織的主要特點是,以宗教極端思想為旗幟，以暴力恐怖為主要手段，以分裂國家為政治目的。2009年，境內外“東突”勢力里應外合，組織、密謀策劃和實施了震驚中外的烏魯木齊“7·5”打砸搶燒嚴重暴力恐怖事件，此后，“東突”勢力在我國新疆境內開始新一輪破壞活動，且暴恐活動的發(fā)生頻率、規(guī)模和破壞性都在升級，對新疆長治久安、民族團結與國家穩(wěn)定構成了嚴重威脅。據(jù)不完全統(tǒng)計，2011年7月至2014年9月，我國發(fā)生的恐怖襲擊事件共計21起，造成193人死亡，514人受傷。[4]其中，傷亡人數(shù)較多的暴恐事件有葉城“2·28”恐怖事件、鄯善“6·26”恐怖事件、烏魯木齊“5·22”恐怖事件、莎車“7·28”恐怖事件和輪臺“9·21”恐怖事件等。2013年以前，絕大多數(shù)暴恐案件集中發(fā)生在新疆地區(qū)，但隨著2013年北京金水橋“10·28”暴恐事件、2014年昆明火車站“3·01”暴恐事件的發(fā)生，我國恐怖犯罪在地域范圍上呈現(xiàn)出由新疆地區(qū)向全國其他省區(qū)擴散與蔓延趨勢。

面對嚴峻復雜的反恐怖斗爭形勢及恐怖活動犯罪呈現(xiàn)出動機極端化、犯罪地域擴散化、犯罪對象無差別化、犯罪主體多元化特點，[5]中國在借鑒吸收國際社會反恐實踐經(jīng)驗的基礎上，積極響應《聯(lián)合國全球反恐戰(zhàn)略》(60/288)決議(6)該決議致力于 “消除恐怖主義蔓延的條件，預防和打擊恐怖主義?！保陆⒆惚镜貐^(qū)實際，依法開展反恐和去極端化斗爭，恐怖活動多發(fā)頻發(fā)的勢頭得到了有效控制。[6]但是，在我國反恐安全局勢總體可控的良好態(tài)勢之下，不乏有不同程度的動亂因素及隱患的存在。這主要表現(xiàn)為，一是“獨狼式”恐怖活動威脅日益顯著(7)“獨狼式”恐怖活動人員極少與外界溝通聯(lián)絡，具備更強的隱蔽性和生存能力，同時也具有更大的自由性和破壞力。參見李景治，宮玉濤，劉元玲.反恐戰(zhàn)爭與世界格局的發(fā)展變化[M].北京：當代世界出版社，2009.47.；二是在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代背景下，網(wǎng)絡已經(jīng)成為恐怖組織策劃、煽動實施恐怖活動的重要媒介和載體；三是全球化加劇了恐怖活動的國際化與跨境流動；四是隨著“一帶一路”重大倡議的縱深推進，沿線區(qū)域內客觀存在的恐怖活動在不斷升級，我國面臨的境外恐襲風險增多。[7]

在此背景下，《刑(九)》之前僅有的“組織、領導、參加恐怖組織罪”和“資助恐怖活動罪”兩個專屬懲治恐怖主義犯罪的罪名，已遠不足以名狀恐怖主義犯罪的所有行為特征和犯罪性質，(8)以 “組織、領導、參加恐怖組織罪”為例，其主要規(guī)制對象是組織、領導、參加相關恐怖組織的行為人。由于“獨狼式”恐怖活動人員并不隸屬于任何恐怖活動組織，故該條無法適用于“獨狼式”恐怖活動人員。大量的恐怖分子得以逃脫刑法的制裁。由此，《刑(九)》對恐怖主義犯罪的規(guī)制呈現(xiàn)出了更為鮮明的早期化介入傾向，這不僅與國內反恐形勢相呼應，也是立法適應恐怖主義犯罪手段和形態(tài)不斷發(fā)展變化的必然結果，它為依法嚴懲恐怖主義犯罪提供了堅實的法治保障，填補了刑法對恐怖主義犯罪規(guī)制的諸多空白。

(二)域外應對共識

恐怖主義犯罪的演變推進了國際反恐立法的發(fā)展。20世紀60—90年代，恐怖主義日漸泛濫，由于國際社會對政治性恐怖主義的含義沒有形成定論，只能以“一行為一公約”的立法模式打擊恐怖主義犯罪。例如，針對劫持航空器行為的《京東公約》(1963)，針對劫持人質行為的《反對劫持人質公約》(1979)，即是其立法模式的體現(xiàn)。其間,以色列、英國、美國等國的立法走在了世界前列，邁出了恐怖主義犯罪專門化立法的步伐。如以色列的《預防恐怖主義條例》(1948)，英國的《北愛爾蘭(緊急規(guī)定)法》(1973)、《預防恐怖主義(暫行規(guī)定)法》(1974)，美國的《禁止支援恐怖主義活動法》(1984)、《外交安全與反恐怖主義法》(1986)。[8]

自20世紀90年代后，聯(lián)合國針對恐怖分子采用的“自殺式”恐怖襲擊，制定了嚴密的法律規(guī)定。如打擊恐怖主義爆炸活動的《制止恐怖主義爆炸的國際公約》(1997)，打擊跨國恐怖犯罪的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》(2000)，切斷恐怖主義資金來源的《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》(2002)。與之同時，聯(lián)合國安理會通過了32項與反恐怖主義相關的決議，其中，較為重要的有：一是要求各國緊急合作、修改和制定法律打擊恐怖主義的第1373(2001)號決議。為此，全球迎來了反恐立法的高潮，且數(shù)量驚人，美國更是多達91部。[9]二是要求各國禁止煽動實施恐怖行為的第1624號(2005)號決議，如英國《反恐怖主義法案》(2006)把鼓勵恐怖主義聲明的行為定義為犯罪，其范圍包括頌揚恐怖主義，傳發(fā)恐怖主義出版物等。三是要求加強打擊網(wǎng)絡恐怖主義力度的第2129(2013年)號決議，如英國將網(wǎng)絡恐怖主義的范疇延伸至利用網(wǎng)絡實施的恐怖活動的教唆、預備和幫助行為。[10]此外，在區(qū)域性組織的主持下，歐洲理事會、上海合作組織(以下簡稱“上合組織”)也通過了一些對區(qū)域間反恐合作有現(xiàn)實意義的公約。如“上合組織”制定的《反恐怖主義公約》，要求各成員國規(guī)制恐怖活動預備行為；《哈薩克斯坦共和國刑法典》總則中設置了有關恐怖活動預備行為可罰性的規(guī)定，分則中設置了多個與恐怖活動預備行為有關的罪名。(9)《哈薩克斯坦共和國刑法典》總則中涵涉有“危害人類和平與安全”、“危害憲法秩序根基與國家安全”、“危害公共安全和社會秩序”三類恐怖主義犯罪。分則有第259條“招募和訓練人員意圖組織恐怖活動罪”、第260條“接受恐怖主義培訓罪”、第170條“招募、訓練雇傭軍罪”、第171條“建立雇傭軍訓練基地罪”。參見陳志軍,譯.哈薩克斯坦共和國刑法典[M].中國政法大學出版社,2006.9.141-144.

綜上，各國為優(yōu)化打擊恐怖主義的效果，將大量的預備實施恐怖活動、幫助恐怖活動、資助恐怖活動、煽動恐怖主義進行犯罪化，總體上呈現(xiàn)出“介入的早期化和去邊界化”的立法趨向。[11]然而，無論是在反恐理論研究，還是在反恐立法方面，我國都與西方發(fā)達國家存在差距。就既有的立法而言，也存在“應急性強而機制性弱、政策色彩濃而制度色彩淡”的問題。[12]恐怖主義犯罪早期化介入正好紓解了先前立法上的困境，在中國參與國際反恐合作法律機制的道路上邁出了重要的一步。

二、政策考量

羅克辛認為：“刑事政策的理念與訴求應在刑法體系中得以貫徹，刑法體系的構建應以刑事政策設定的目標為考量?！盵13]因此，恐怖主義犯罪早期化介入不單純是一個刑法上的問題，更是對當下反恐刑事政策的回應。受“輕輕重重”刑事政策的指引，西方國家采取“又嚴又厲”的刑事政策構建本國反恐法網(wǎng)。我國深受恐怖主義之荼毒，為遏制恐怖主義的滋生與蔓延，從嚴打擊自然成為我國反恐刑事政策和反恐刑事法治的基本走向。

(一)以嚴為主

“寬嚴相濟”(10)最高人民法院2010年發(fā)布的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》指出，貫徹寬嚴相濟刑事政策，要根據(jù)犯罪的具體情況，實行區(qū)別對待，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪，打擊和孤立極少數(shù)，教育、感化和挽救大多數(shù)，最大限度地減少社會對立面，促進社會和諧穩(wěn)定，維護國家長治久安。是我國當前處理刑事犯罪的基本政策，包括從“寬”和從“嚴”兩方面的內容。“寬”是指寬松、寬緩；“嚴”是指嚴密、嚴厲。毫無疑問，“寬嚴相濟”在現(xiàn)階段對懲治恐怖主義在內的一切刑事犯罪均具有重要的指導意義，理應將其視為反恐刑事政策的核心內容?？植乐髁x犯罪與普通犯罪不同，它有著自身的特殊屬性，這也決定了嚴厲打擊是反恐刑事立法的主基調。

晚近刑法在反恐領域的調整，無論是刑法介入的廣度還是深度，均有“從嚴”的烙印。[14]一方面，從廣度上，我國刑法對恐怖主義犯罪進行了“全方位”的懲戒，在法網(wǎng)上呈現(xiàn)出由疏到密的變化。《刑(九)》不僅對第120條、121條進行了修改，在第120條之一之后新增了5種涉及恐怖主義(極端主義)的犯罪，在第311條中增加“拒絕提供恐怖活動犯罪證據(jù)罪”，而且將參加恐怖活動偷越國邊境的行為納入第322條規(guī)制的范圍中。法網(wǎng)的嚴密還表現(xiàn)為對待個罪方面，即不僅對事中行為規(guī)制(如劫持航空器罪)，更注重對事前行為的介入(如準備實施恐怖活動罪)，還有對事后行為的干預(如拒絕提供恐怖主義犯罪證據(jù)罪)；與此同時，刑法還注重削弱恐怖主義的經(jīng)濟來源，不僅將資助恐怖活動培訓的行為納入犯罪圈，而且為防止恐怖主義犯罪的違法所得合法化，還將恐怖主義犯罪增列為洗錢罪的上游犯罪。另一方面，從深度上，刑法加大對恐怖主義犯罪的打擊力度。不僅有將恐怖分子納入特殊累犯的規(guī)定，也有對組織和領導恐怖組織的法定最高刑設置為無期徒刑的規(guī)定，還有為恐怖主義犯罪設置死刑的規(guī)定(劫持航空器造成嚴重后果的直接處死刑)；此外《刑(九)》對除“拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪”外的涉恐犯罪均設定了財產(chǎn)刑；并且預備行為、幫助行為、持有行為等“正犯化”后的法定刑比作為預備犯、幫助犯論處的法定刑要高。

由此可見，我國刑法對涉恐犯罪的每一項修改，都鮮明地反映出立法者從嚴懲治恐怖主義犯罪的立法意愿。從嚴懲處的背后不僅蘊含著反恐立法與社會現(xiàn)實的對接和動態(tài)調整，而且也是對國際社會反恐協(xié)作積極回應的重要表現(xiàn)。

(二)打早打小

“打早打小”(11)2013年8月27日，時任公安部部長、國家反恐怖工作領導小組組長郭聲琨在國家反恐怖工作領導小組第一次全體會議上指出：“要堅持打早打小、露頭就打原則，按照積極預防、綜合治理方針，統(tǒng)籌推進、全面落實反恐怖斗爭的各項措施，最大限度地將暴力恐怖活動摧毀在行動之前，最大限度地消除暴力恐怖主義的現(xiàn)實威脅，最大限度地鏟除滋生暴力恐怖活動的土壤?！眳⒁娞K楠.郭聲琨：堅持打早打小、露頭就打原則,抓好反恐維穩(wěn)工作[EB/OL].http://cpc.people.com.cn/n/2013/08281064094-22720093.html.刑事政策，是我國公安司法機關在總結多年來“嚴打”經(jīng)驗基礎提出的，已成為我國現(xiàn)階段大力推行的反恐新刑事政策?！按蛟绱蛐　毙淌抡甙ù颉霸纭焙痛颉靶　眱蓚€方面的內容。打“早”是指對已經(jīng)形成的恐怖組織及早發(fā)現(xiàn)、及早打擊；對尚未形成但可能發(fā)展為恐怖組織的恐怖勢力要打萌芽、打苗頭。打“小”是指在恐怖組織犯意較弱、規(guī)模較小、危害較小、抗打擊能力不強的時候將其打掉。[15]所謂“打早打小”，是在恐怖活動犯罪早期就將其扼殺，防止其坐大，避免后續(xù)具有必然聯(lián)系的重大損害發(fā)生。[16]

2015年《中華人民共和國反恐怖主義法》(以下簡稱《反恐怖法》)確立了國家對恐怖主義“打早打小”的立場?！缎?九)》將具體恐怖活動的預備或預備行為作為實行行為；規(guī)定涉恐煽動型犯罪、宣示型犯罪、網(wǎng)絡持有型犯罪，[17]凸顯了“打早打小”刑事政策。此外，國家領導人講話、政府報告中也能反映出一國刑事政策的價值取向。習近平主席在晚近會議和活動中，多次強調要秉持依法“嚴厲打擊”、“零容忍”、“打早打小打苗頭”、“嚴密防范和堅決打擊”的反恐態(tài)度，也從側面闡明了我國對恐怖主義犯罪采取“打早打小”、“嚴厲打擊”的刑事政策。此外，在司法實踐中也充分貫徹了這一政策。如新疆僅在2015年就摧毀了181個暴恐團伙，112名潛逃人員自首，96.2%的暴恐團伙被摧毀在預謀階段。[17]這是“打早打小”刑事政策在實踐中的體現(xiàn)。2018年中國的安全指數(shù)為5.108分，位居全球第36位，同比上年下降了5位，首次從較高風險國家下降為中等風險國家。[18]這也充分說明和印證了我國恐怖主義犯罪立法的規(guī)制策略之目的。

總之，恐怖主義犯罪早期化介入，正是以“寬嚴相濟、以嚴為主”和“打早打小”刑事政策為指導的一種立法舉措，為我國從嚴懲治恐怖主義犯罪提供了明確的法律依據(jù)。

三、理論來源

近年來，風險社會(12)風險社會是指在全球化發(fā)展背景下，由于人類實踐所導致的全球性風險占據(jù)主導地位的社會發(fā)展階段，在這樣的社會里，各種諸如放射性物質、恐怖主義、環(huán)境污染、食源疾患等全球性風險對人類的生存和發(fā)展存在著嚴重的威脅。理論儼然成為詮釋當代社會發(fā)展特征的全新范式，故在對恐怖主義犯罪早期化介入正當性根據(jù)探求的過程中，也離不開這一語境。風險社會之“風險”具有人為性、全球性、不可感知性、難預測性以及嚴重性等特點。刑法如果不及時介入，風險一俟現(xiàn)實化，其對共同體安全造成的破壞將是社會難以承受的。正因為其上述特征的存在，引發(fā)了人們對安全的擔憂，并日漸強烈地主張由國家出面針對(潛在風險)加害者采取嚴厲措施，借以回避風險。[19]刑法所固有的強制性和工具性在一定程度上更加符合人們對安全的期許。因此，防控風險、保障安全成為立法者立法時必須考慮和遵守的基礎規(guī)則。

(一)恐怖主義犯罪早期化介入是風險刑法理論的具體體現(xiàn)

恐怖主義犯罪具有政治復雜性、隱蔽性與突發(fā)性、巨大的不確定性與不可控性以及全球性等特質，正好與風險社會中的“風險”特征相契合。近年來，無論是國外的“9·11”事件，還是國內的昆明“3·01”暴恐案，行為人都有著頑固不化的宗教狂熱思想且喪失了判斷其行為是否正當?shù)哪芰Α樽非蟆皠鲂睜I造社會恐慌氛圍，在襲擊對象上呈現(xiàn)出隨意性和無差別化；在目標上是既讓更多人死，又讓更多人看，傳遞恐嚇信息并迫使國家做出政治立場的退讓和妥協(xié)；在危害性上一旦發(fā)生便可造成不可控的、災難性后果。可以看出，恐怖主義犯罪行為人正是現(xiàn)代“風險”的制造者。盡管迷信恐怖主義和極端主義的恐怖分子，將自己的行為視為是“道德”的，但他們無論具有什么樣的目的、信仰，只要用殘忍和恐怖手段肆意踐踏人權、戕害無辜生命、攻擊民用設施都是非法的。[20]因此，恐怖主義、極端主義是超越國家制度和意識形態(tài)的人類社會的公敵，是國際社會共同打擊的對象。[21]故將恐怖主義犯罪視為風險社會的一個客觀產(chǎn)物，不無道理。

基于消除恐怖主義風險的考量，《刑(九)》選擇了與域外國家極為相似的立法方式，即在結果犯之前的階段，廣泛實施處罰化。[22]具體表現(xiàn)為:一是將更多的涉恐行為犯罪化，如將預備行為實行化(準備實施恐怖活動罪)、幫助行為正犯化(幫助網(wǎng)絡犯罪活動罪)、持有行為犯罪化(持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪)。二是降低了恐怖主義犯罪的入罪標準，如涉及恐怖主義、極端主義思想宣傳行為的《刑法》第120條之三，利用極端主義思想教唆、脅迫實施具體侵害行為的《刑法》第120條之四。上述罪名設置均是風險刑法理論的具體體現(xiàn)。

(二)風險刑法理論的正當性與合理性

但是，刑法對恐怖主義防衛(wèi)線的前移，也遭致學界的不少質疑甚至批評。有學者發(fā)出“違法相對性理論崩潰”[23]的喟嘆；有學者直截了當?shù)乇磉_“我國應當停止犯罪化的刑事立法”[24]；也有學者以《刑(九)》前置化立法為例，指責“當前刑事立法充斥著嚴重的情緒立法的重刑主義色彩”[25]；還有學者一方面認可刑法早期化介入的積極作用，另一方面卻又指出部分條款有“過分追求重刑威懾”不當擴張犯罪圈之嫌。[26]我們認為，上述質疑受到“保守”傳統(tǒng)立法觀藩籬的束縛，主張只有著手實行時刑法才可介入，而忽視了恐怖主義犯罪的準備活動、非法持有、強制穿戴等危險行為的獨立性與反秩序性，故其令人難以信服。在恐怖主義犯罪早期化介入已成必然的今天，我們不應再糾結于刑法的介入是積極一些還是保守一些的問題，畢竟，刑法與從根源上思考問題的犯罪學、刑事政策學不同，其更具有現(xiàn)實性、迫切性和權宜性。故在風險社會這一語境下，我們關注的問題應該是刑法涉恐條款與《關于加強反恐工作有關問題的決定》、《反恐怖法》之間如何協(xié)調與銜接，[27]如何把握反恐刑法立法的邊界，[28]從而確保將預防風險作為己任的風險刑法，不會對現(xiàn)行刑法理論帶來額外的沖擊。

風險刑法理論的正當性還在于，承認風險刑法并不意味著是對傳統(tǒng)刑法的全盤顛覆與摒棄。畢竟刑法不是萬能的，風險刑法的調控范圍亦是有限的，它只是就那些對社會生活存在巨大潛在威脅的風險犯罪采取提前介入。我們既不能寄希于風險刑法解決所有的社會風險問題，也不能全面否定風險社會與風險刑法。風險社會是對目前人類所處時代特征的形象描述，是社會存在的客觀狀態(tài)，也是社會繼續(xù)存在的基礎。在恐怖主義犯罪的規(guī)制上，強化刑法對秩序和安全價值的保護是主導，即使最終會適當犧牲一些法治國自由，其仍不失為國家的理性選擇。

四、理論基礎

在風險社會下，刑法不再以具有法益侵害或危險的結果為要件，而是重點對行為的非價值進行判斷，以制裁手段恫嚇、震懾帶有社會風險的行為，從而保證共同體的安全。這與行為無價值的行為中心思想不謀而合，在刑事立法上體現(xiàn)為增設預備犯、危險犯、擴大犯罪圈、降低犯罪認定難度。違法性是成立犯罪的基本要件。違法性判定標準是法益侵害說還是行為規(guī)范違反說，理論界聚訟不已。在風險社會語境下，對行為無價值論與結果無價值論對立關系的探討，為我們深入理解恐怖主義犯罪立法走向提供一個全新的視角。

(一)結果無價值向二元行為無價值轉向的恐怖主義犯罪立法

結果無價值認為刑法的目的是保護法益，法益侵害或危險是評價違法性的基準，行為在法益損害之外并不獨立存在不法意義。[29]結果犯與具體危險犯的設置在結果無價值中可以找到合理的定位，但風險社會中不斷出現(xiàn)的如恐怖主義犯罪的預備犯、舉動犯、持有犯、抽象危險犯的設置在結果無價值中卻難以找到合理的定位。結果無價值的結果中心主義論調與風險刑法的早期干預理念相沖突，而行為無價值則為此提供了合理、正當?shù)慕忉?。行為無價值側重于法律倫理規(guī)范的提倡，行為規(guī)范違反性是違法性判斷標準。[30]在行為無價值與結果無價值的分庭抗禮中，學者又根據(jù)是否將結果與行為一同視為違法性評價要素，行為無價值又細化為一元行為無價值和二元行為無價值。

一元行為無價值主張違法性的根據(jù)在于行為人的主觀惡性及行為本身的樣態(tài)，結果無價值只是判斷違法性的一個資料。[31]由于一元行為無價值將“結果”排除在違法性判斷之外，對于刑法中規(guī)定的結果犯而言，明顯有違罪刑法定原則。另外，從某種程度上講，以一元行為無價值立場，更容易造成刑罰圈的無限擴張。因而，在我國主張者寥寥無幾。刑法規(guī)定的強制穿戴型犯罪、非法持有型犯罪、煽動型犯罪、宣示型犯罪等罪名，都是基于現(xiàn)代“恐怖主義”顯在的意識形態(tài)特征而被犯罪化處理的。[32]一元行為無價值很難對上述罪名的設置做出一個穩(wěn)妥的解釋。因此，當前所言的行為無價值是指二元行為無價值。

(二)恐怖主義犯罪早期化介入與二元行為無價值相契合

二元行為無價值是對一元行為無價值與結果無價值的調和與創(chuàng)新。該理論認為，違法性不僅要滿足結果無價值，還要滿足行為無價值方能成立。日本刑法學家大塚仁認為：“只有一并考慮結果無價值和行為無價值，才能正確評價違法性”[33]。其中以結果無價值為違法性的判斷基礎，同時考量部分行為無價值，將行為、行為人的不法作為限制違法性范圍的是結果無價值的二元論；以行為無價值為基礎，同時兼考慮結果無價值，并將法益侵害或者作為限制違法性范圍的是行為無價值的二元論。無論持上述哪種立場，對違法性的判斷均起到限制作用，在違法性的考量上都是一種優(yōu)勢互補。[34]

盡管大塚仁指出的“二元行為無價值背叛了自己的學說要旨，難免陷入了一元行為無價值的窠臼”[35]，如偶然防衛(wèi)場合，依據(jù)徹底的結果無價值得出不成立犯罪的結論，但依據(jù)二元無價值論就出現(xiàn)了偶然防衛(wèi)成立既遂犯罪，這樣一來二元行為無價值本身標榜的限定違法性成立范圍完全變了樣，在沒有造成任何不法結果的情況下，依然因違反規(guī)范而認定成立犯罪，不僅沒有限縮反而擴大了處罰范圍。[36]對此，有學者指出：“二元行為無價值只是否定在反規(guī)范意圖支配下實施的反規(guī)范行為，并沒有否認偶然防衛(wèi)客觀結果正當性的一面，因而偶然防衛(wèi)認定為犯罪未遂，而非結果無價值的無罪處理，更非一元行為無價值的犯罪既遂結論?！盵37]因此，二元行為無價值在判斷偶然防衛(wèi)問題上得出的結論是辯證和全面的。

筆者支持以二元行為無價值作為違法性的判斷依據(jù)，因為它在限縮處罰范圍的同時，為我們判斷偶然防衛(wèi)違法性問題提供了一個更全面的視角。盡管恐怖主義的持有行為、語言表達行為、預備行為等并未造成直接的法益侵害或者危險，但卻有引起法益侵害的抽象危險。正因為如此，立法者才把前述論及的行為單獨成罪予以刑法禁止，這充分體現(xiàn)了立法者出于對社會保護的立法本意，完全契合二元行為無價值的論調。

(三)恐怖主義犯罪早期化介入的價值取舍與調和

恐怖主義犯罪早期化介入也引發(fā)了學界所說的“抵牾人權保障”、“象征性立法”、“社會治理的過度犯罪化”等諸多隱憂。(13)分別參見姜敏.刑法反恐立法的邊界研究[J].政法論壇,2017,(5)；劉艷紅.象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評[J].政治與法律,2017,(3)；齊文遠.修訂刑法應避免過度犯罪化傾向[J].法商研究,2016,((3).這些擔憂實質上是建立在“秩序與自由作為人類兩種的基本需求卻具有完全相反的屬性”[38]的邏輯之上。如果站在秩序維護不得克減公民權利的立場上考察，學者們的擔憂似乎不無道理。但是，筆者并不認可該觀點，因為刑法對社會的保護并不必然意味著對人權保障的舍棄。因為人權保障和社會保護都是刑法的基本機能，也是立法者難以選擇但又必須面對的兩種價值取向。無論是哪一種犯罪類型，都會面臨著兩種機能抵牾的質疑。事實上，兩者并非是一種非此即彼的存在，而是一種動態(tài)的調和狀態(tài)。在不同時期，應針對不同對象作出適度側重其中一種機能，但又不能完全舍棄另一種機能的價值。

當前，刑法在恐怖主義犯罪的規(guī)制上偏向于社會保護機能，這是立法者在恐怖主義犯罪日漸肆虐的現(xiàn)實下采取的應對之策，體現(xiàn)了二元行為無價值立法思想的逐漸成熟與全面貫徹。從公眾對安全的急切呼吁的角度考察，側重社會保護機能更能有效地遏制恐怖主義的蔓延，平息公眾內心的恐慌。這不僅不是對人權保障機能的忽視，反而是在尊重人權的基礎上作出的最佳立法抉擇。因此，我們不應當對其質疑。但同時為防止倒向極端的社會防衛(wèi)，也要把握好反恐刑法立法的介入限度，以便更好地發(fā)揮結果無價值的制衡作用。

五、結語

通過前文對恐怖主義犯罪早期化介入正當性根據(jù)的理論考察不難看出，恐怖主義犯罪早期化介入已在各國生根發(fā)芽并煥發(fā)出蓬勃的生命力，這并非出于偶然，而是有著深厚的理論基礎與正當性根據(jù)的。從現(xiàn)實背景來看，恐怖主義犯罪早期化介入，不僅因應了我國反恐工作的現(xiàn)實需要，紓解了先前立法上的困境，而且也是對國際共識的回應；從刑事政策考量，堅持“以嚴為主”、“打早打小”的反恐刑事政策，既是寬嚴相濟刑事政策內在要求的體現(xiàn)，也是積極回應國際社會反恐協(xié)作的重要表現(xiàn)；從理論來源看，風險社會及其風險刑法觀為恐怖主義犯罪早期化介入提供了現(xiàn)實和理論基礎；從理論基礎來省察，二元行為無價值論為恐怖主義犯罪早期化介入提供了證成的理由。在堅持總體國家安全觀和堅決維護國家主權、安全、發(fā)展利益的今天，恐怖主義犯罪早期化介入無疑是對我國國家安全戰(zhàn)略思想的貫徹，反映了刑法對安全價值的追求，為進一步維護我國國家安全與社會穩(wěn)定提供了立法保障。