劉藝靈

刑事責(zé)任年齡一直是理論和實(shí)務(wù)界頗為關(guān)注的話題。近年來，隨著傳播媒體的廣泛和多元，未成年人弒母、殺人、校園霸凌等惡性事件不時(shí)進(jìn)入公共視野，尤其是一些不滿14周歲的未成年人故意殺人卻免于刑事處罰的案件，不斷引發(fā)普通民眾對(duì)刑事責(zé)任年齡這一話題的熱議和聚焦。2019年3月兩會(huì)期間，30名人大代表聯(lián)名提交關(guān)于修訂《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》的議案，建議將未成年人刑事責(zé)任年齡下限降低到12周歲，完全刑事責(zé)任年齡修改為14周歲；同年10月26日，十三屆全國人大常委會(huì)第十四次會(huì)議分組審議《預(yù)防未成年人犯罪法》修訂草案時(shí)，多名委員建議應(yīng)當(dāng)對(duì)14周歲以下未成年人犯罪作出法律規(guī)范；2020年的兩會(huì)期間亦有代表準(zhǔn)備提出議案，建議將刑事責(zé)任年齡下降到13周歲。①“人大代表建議降低未成年人刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)至13 周歲”，載新華網(wǎng)，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1666357 542123142269&wfr=spider&for=pc，最后訪問時(shí)間2020 年6 月12 日。這一方面說明現(xiàn)有的關(guān)于刑事責(zé)任年齡的法律設(shè)定遇到挑戰(zhàn)，另一方面也反映了公眾對(duì)未成年人的嚴(yán)重惡行因不達(dá)年齡而不受刑事追究這一現(xiàn)狀的態(tài)度：尋求刑法干預(yù)。這種想法很容易理解：既然現(xiàn)行刑法對(duì)無良少年沒轍，就應(yīng)通過降低刑事責(zé)任年齡的方式把這類未成年人惡行納入刑法統(tǒng)攝范圍。可一旦深入到理論，問題卻顯得異常復(fù)雜。支持與反對(duì)的雙方各自都有大批贊同者和跟隨者，并借助互聯(lián)網(wǎng)你來往我，展開了觀點(diǎn)與輿論的交鋒，從而形成了關(guān)于刑事責(zé)任年齡是否應(yīng)當(dāng)降低的論爭(zhēng)。

問題在于，如果大家不在同一個(gè)邏輯層面上說話，那么，討論就會(huì)變成爭(zhēng)吵，論爭(zhēng)也必然陷入僵局。本文試圖從這一僵局出發(fā)，通過厘清雙方的言說邏輯，勘察各自堅(jiān)守的論域，回答以下問題：雙方觀點(diǎn)是否無意錯(cuò)過了正面交鋒？論爭(zhēng)中哪一方占據(jù)優(yōu)勢(shì)？這種優(yōu)劣勢(shì)是如何形成的？在雙方的論爭(zhēng)中是否缺失了某種重要的維度？而繞到爭(zhēng)執(zhí)不休的責(zé)任年齡問題背后，會(huì)發(fā)現(xiàn)尚有一個(gè)更深層次的問題，那就是司法正義和社會(huì)正義之間的張力。這也連帶了以下的思考：片面關(guān)照未成年加害人一方的刑事政策是否需要得到補(bǔ)充和修正？或者換個(gè)角度說，有沒有可能在既有刑責(zé)年齡制度的框架下，更大程度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義？解釋是對(duì)論爭(zhēng)的策略性回應(yīng)，跳脫出爭(zhēng)論以冷靜的立場(chǎng)看待問題，以此來尋求破解僵局的可能性。

一、論爭(zhēng)邏輯的偏差

盡管主張降低刑事責(zé)任年齡的一方（下文簡(jiǎn)稱支持方）與反對(duì)降低刑事責(zé)任年齡的一方（下文簡(jiǎn)稱反對(duì)方）討論的是該不該降低刑事責(zé)任年齡，然而各自的理據(jù)卻是基于不同邏輯、在不同的論域展開，缺乏正面交鋒，有點(diǎn)各說各話的意味。支持方側(cè)重從刑法理論出發(fā)，力圖說明少年兒童認(rèn)知和辨認(rèn)能力成熟的時(shí)間已經(jīng)提前，從犯罪構(gòu)成的角度推演降低刑事責(zé)任年齡的必要性；反對(duì)方則主要從犯罪治理的視角看待問題，強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人犯罪進(jìn)行治理的導(dǎo)向不應(yīng)是“懲罰”，而是保護(hù)和挽救，降低刑事責(zé)任年齡并不解決問題。雙方各持己見，堅(jiān)守自己的畛域，兩種不同邏輯使其論域互不交織，擦身而過。

歸納起來講，支持方的理由主要有：第一，犯罪低齡化，79年刑法設(shè)定的刑事責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)施行了幾十年，隨著中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，兒童營養(yǎng)結(jié)構(gòu)改善，未成年人的辨認(rèn)和控制能力提前成熟，舊的標(biāo)準(zhǔn)已不適用于未成年人身心成長(zhǎng)較過去早熟的現(xiàn)實(shí)狀況；第二，14周歲以下兒童實(shí)施嚴(yán)重不法行為若不受刑事懲罰，就不足以震懾犯罪，違法成本太低，會(huì)讓惡行有恃無恐；第三，如果不降低刑事責(zé)任年齡，會(huì)給利用兒童進(jìn)行的有組織犯罪提供可乘之機(jī)；第四，安撫被害人及其家屬的精神創(chuàng)傷，并平息民憤，滿足社會(huì)公正的復(fù)仇要求。

而反對(duì)方的理由大體有以下幾個(gè)方面：第一，未成年人總體上欠缺理性，即使處于較大年齡段的未成年人，與成人相比心智仍然不成熟，既不能正確認(rèn)知和判斷行為的危害性，也不能有效控制行為的沖動(dòng)，何況年齡更小的孩子；第二，犯罪低齡化只是假象，人們?nèi)菀滓驗(yàn)槊襟w對(duì)一些觸目驚心的個(gè)案的報(bào)道而強(qiáng)化低齡犯罪情勢(shì)嚴(yán)峻的心理；第三，未成年人應(yīng)當(dāng)受到特殊保護(hù)，他們犯錯(cuò)以后應(yīng)獲得改正的機(jī)會(huì)，不能因刑事處罰而被打上一生的烙印，斷送前程；第四，未成年人犯罪，往往跟其特殊成長(zhǎng)經(jīng)歷有關(guān)，不能排除家庭、學(xué)校乃至社會(huì)的責(zé)任，讓孩子個(gè)人去承擔(dān)嚴(yán)厲的刑罰后果是不公平的；第五，針對(duì)未成年人犯罪，懲罰不如預(yù)防，重心應(yīng)放在對(duì)不良行為的提前干預(yù)和矯正上。僅憑事后的一罰了之，無疑是偷懶的做法，治標(biāo)不治本。第劉，刑事責(zé)任年齡的改動(dòng)，會(huì)導(dǎo)致刑法當(dāng)中相當(dāng)一部分量刑標(biāo)準(zhǔn)隨之改變，所謂牽一發(fā)動(dòng)全身，工程浩大。

由此可以發(fā)現(xiàn)，兩方貌似在討論同一個(gè)問題，但因出發(fā)點(diǎn)不同，討論對(duì)象也隨之發(fā)生了偏移。支持方重在從法條本身的內(nèi)在邏輯去推演，既然未成年人已經(jīng)比過去提早地成熟懂事，那責(zé)任的承擔(dān)當(dāng)然也就隨之提前了；反對(duì)者則更多是從刑罰后果論證，他們要說明的是，刑罰手段對(duì)于未成年人的保護(hù)和挽救、以及犯罪的防控，作用都是極為有限、甚至是負(fù)面的。也可以說，在反對(duì)方這里，討論對(duì)象已經(jīng)被更換為“未成年人犯罪治理”的問題。在治理邏輯下，這里還可以為反對(duì)方補(bǔ)充一些理由，例如成本問題——更多的未成年罪犯被羈押，但又不能強(qiáng)制其從事勞動(dòng)生產(chǎn)，還伴隨著看護(hù)的費(fèi)用、教育的配套等等，問題的確復(fù)雜。再則，刑罰作為事后評(píng)價(jià)，對(duì)青少年犯罪的治理作用是有限的，因?yàn)橥ǔＳ行У闹卫斫?jīng)驗(yàn)和途徑是多元綜合、事前干預(yù)。所以，支持方提出通過刑罰來進(jìn)行犯罪預(yù)防和罪犯改造的觀點(diǎn)很容易掉進(jìn)自設(shè)的邏輯陷阱。顯而易見，一旦落入犯罪治理的論域，反對(duì)方的說理因?yàn)槿娉浞侄厝徽純?yōu)勢(shì)，而支持方則幾乎是在一個(gè)不屬于自己的戰(zhàn)場(chǎng)作戰(zhàn)，落于下風(fēng)也是順理成章的事情。至于支持方最為強(qiáng)調(diào)的責(zé)任能力問題，盡管這是支持方最主要的考慮，可惜他們?cè)谧约旱闹鲬?zhàn)場(chǎng)上仍然處于劣勢(shì)，因?yàn)檫@一理由本身的悖論會(huì)將他們進(jìn)一步推入證明不能的困境。

二、“不知不為罪”的悖論

根據(jù)通行的刑法理論，刑事責(zé)任年齡下限是承擔(dān)刑事責(zé)任與否的分野，14周歲以下的未成年人如果實(shí)施了嚴(yán)重危害社會(huì)的不法行為，無需承擔(dān)刑事責(zé)任。這里的問題是，他/她是因無罪而免責(zé)，還是因被寬恕而免責(zé)呢？這關(guān)涉到理論上對(duì)刑事責(zé)任年齡制度的理解，也映照著一般公眾對(duì)相關(guān)事件的普遍認(rèn)知。

無罪免責(zé)是主流刑法理論給出的標(biāo)準(zhǔn)答案?！靶淌仑?zé)任能力，是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，行為人具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力。簡(jiǎn)言之，刑事責(zé)任能力就是行為人辨認(rèn)和控制自己行為的能力。”①高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2006 年版，第95 頁。未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施的不法行為，因存在免責(zé)事由，而不構(gòu)成犯罪，這也是三要件的犯罪構(gòu)成理論提供的結(jié)論。也就是說，在“無罪論”中，刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力與犯罪年齡、犯罪能力，幾者是幾乎一致的。刑事責(zé)任年齡制度的設(shè)計(jì)反映了有罪才有責(zé)的刑事邏輯，而罪的成立與否又與行為人是否具備犯罪的能力有關(guān)，這里犯罪的能力或者說刑事責(zé)任能力，就是行為人辨認(rèn)和控制自己行為的能力。

根據(jù)以上理論，構(gòu)成“罪”的前提是主體必須具有辨認(rèn)和控制能力，即主觀意志能夠自主且心智成熟，客觀行動(dòng)上能有效控制身體。換言之，行為人在自由意志支配下的行為才具有刑法意義上的可罰性，刑罰介入的是基于自由意志而表現(xiàn)出來的外在行為。因而，將沒有認(rèn)知能力和沒有自控能力的人排除在刑法的追究范圍之外，是這一刑法邏輯的必然推論。14周歲以下未成年人的不法行為與刑事追究的后果，恰是在“自由意志”這里受到了阻斷，即所謂“不知不為罪”。

成年人很難用“不知不為罪”來抗辯，因?yàn)檎瘛俺赡耆恕币辉~表明的那樣，指向的是那些具備“知”的完全能力的人。在成年人世界中，對(duì)規(guī)則和后果的“不知”并不意味著知的能力欠缺，而是與“無知”相連。這里的“無知”不是一種事實(shí)認(rèn)知，而是價(jià)值判斷，隱含著行為人“愚蠢”的負(fù)面評(píng)價(jià)。一個(gè)無知的成人理應(yīng)為他的愚蠢無知付出代價(jià)，從道理上講沒有什么問題?？墒俏闯赡耆说摹安恢睅淼慕Y(jié)果恰恰相反，因?yàn)樗麄兪潜煌贫椤皼]有能力知”，這種無能力感正是孩童們“無辜”的來源。如一句法諺所云：“幼年人無異于精神錯(cuò)亂者”。這樣也就很容易理解，不僅14周歲以下的未成年人不應(yīng)承擔(dān)刑責(zé)，不能辨認(rèn)和控制自己行為的精神病人也不應(yīng)承擔(dān)刑責(zé)，二者的邏輯是一樣的，指向的都是辨認(rèn)和控制能力的特殊性。

必須承認(rèn)，一般情況下未成年人的認(rèn)知能力確實(shí)與成年人不同，但卻很難回答，兒童世界與成人世界接壤的地方在哪里？相對(duì)隔絕到完全融入的分界點(diǎn)又在哪里？“不知不為罪”無法面對(duì)認(rèn)知能力千差萬別的每一個(gè)體，也不能確定每一個(gè)具體的他/她知或不知。因而只能用年齡段這個(gè)概念做一把模糊的尺子，人為劃定一個(gè)統(tǒng)一的刑事責(zé)任年齡下限，以保證低于這一年齡的未成年人不受刑事追究。這是立法者對(duì)這一難題的解決辦法。質(zhì)疑甚至挑戰(zhàn)這一方案不是不可以，關(guān)鍵要看挑戰(zhàn)的武器是什么。立法者確定統(tǒng)一年齡下限，只是為解決未成年人應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任問題提供了一個(gè)大致框架，在這個(gè)框架下允許一些例外存在是容易的，然而，反過來，要用例外去倒推這一框架需要重新建構(gòu)，在邏輯上則很困難，除非能夠證明這部分例外已經(jīng)在數(shù)量或質(zhì)量上達(dá)到足夠推翻原有框架的程度。

支持方將數(shù)量的多少作為重構(gòu)年齡框架的關(guān)鍵。強(qiáng)調(diào)未成年人普遍的辨認(rèn)和控制能力時(shí)間提前和犯罪低齡化，就是這種思路的反映。然而，當(dāng)把關(guān)注點(diǎn)放在刑事責(zé)任能力上，便會(huì)發(fā)現(xiàn)，按照刑法理論的邏輯延伸，刑事責(zé)任能力本質(zhì)上是一個(gè)科學(xué)問題，而不僅僅在于數(shù)量上的多少。對(duì)于未成年人來說，普遍的智力發(fā)展是否進(jìn)步，辨認(rèn)和控制力是否提前，時(shí)間點(diǎn)如何確定，都需要科學(xué)的研究數(shù)據(jù)來支撐。而這樣的科學(xué)數(shù)據(jù)在現(xiàn)階段還難以提供甚至根本無法獲得。愈接近刑事責(zé)任年齡下限，未成年人與成人的差別愈模糊。不管技術(shù)手段如何進(jìn)步，都很難得出“知”與“不知”的準(zhǔn)確分界點(diǎn)在哪里。至少到目前為止我們還沒看到跟未成年人的辨認(rèn)和控制能力有關(guān)的有效的量化研究，估計(jì)在很長(zhǎng)一段時(shí)間里也無法看到?，F(xiàn)有的量化數(shù)據(jù)主要集中在未成年人犯罪領(lǐng)域，是對(duì)已進(jìn)入司法程序的案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，并不能提供未成年人未受刑事追究的惡性不法行為的總體情況，也就無從證明所謂的犯罪低齡化。所以從這個(gè)角度去主張降低刑事責(zé)任年齡的觀點(diǎn)多少顯得有些空口無憑。退一步來說，即使犯罪低齡化成立，也并不必然說明兒童的辨認(rèn)與控制能力提前成熟，或許結(jié)論恰恰相反，是因?yàn)樗麄冃闹遣唤∪?，難以抵御信息時(shí)代的外界干擾，才更容易犯錯(cuò)。也就是說，從數(shù)量上去證明應(yīng)降低刑責(zé)年齡，實(shí)則是試圖用與個(gè)體相關(guān)的行為能力邏輯去論證一個(gè)普遍事實(shí)：究竟應(yīng)當(dāng)將哪一個(gè)年齡段的兒童排除在刑事視野之外。這一思路無論在邏輯還是技術(shù)上都存在先天不足。在這里，支持方似乎陷入了一個(gè)悖論：用未成年人“犯罪”的低齡化證明“犯罪”主體的早熟，用的恰恰是未成年人可能因心智不健全而“作奸犯科”的證據(jù)。這如同回答上帝能否造出一塊他舉不起來的石頭一樣具有類似的悖論性質(zhì)。同樣的問題，一旦進(jìn)入公眾的視野，角度會(huì)被置換，問題也就了另一幅模樣。事實(shí)上，公眾更善于從質(zhì)的方面進(jìn)行言說，介入討論。他們更熱心個(gè)案的情節(jié)，習(xí)慣從行為人是否值得寬恕去考慮他/她的罪責(zé)。

三、未成年人的錯(cuò)與惡

公眾對(duì)法律問題的關(guān)注往往因個(gè)案而起，對(duì)問題的討論更多是從個(gè)人情感和價(jià)值判斷的角度出發(fā)，不太顧及刑事邏輯。不管法律上如何界定未成年人的無辜，公眾都有自己的一套評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。盡管刑法將一定年齡以下的未成年人排除在“罪”之外，但公眾心目中罪與非罪的尺度卻不是年齡而是善惡。

在刑法上，就同一行為來說，未成年人和成人承擔(dān)的后果顯著不同，因?yàn)橐欢挲g的未成年人被認(rèn)定為沒有犯罪能力，進(jìn)而引申出一個(gè)說法：未成年人的不法行為僅僅是“錯(cuò)”，而成人的不法行為則是“惡”。這也對(duì)應(yīng)了對(duì)未成年人犯罪以矯正而非懲罰為主的處理思路，即首先將未成年人的不法行為視作“錯(cuò)”，并預(yù)設(shè)未成年人犯錯(cuò)應(yīng)被原諒，其次考慮如何糾錯(cuò)和預(yù)防。這樣的結(jié)論從法律邏輯上能夠成立，但與現(xiàn)實(shí)的確存在一定的緊張關(guān)系，尤其是對(duì)一些明顯超出未成年人的純潔心智實(shí)施的惡性不法行為，用“錯(cuò)”來一語帶過，是缺乏解釋力的。打個(gè)或許不夠恰當(dāng)?shù)谋确剑晃催_(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人惡意傷害，與被惡犬傷害一樣嗎？雖然客觀上都只能追究監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，但在兩個(gè)事件中，人們對(duì)于加害者的心理感受是不同的。惡犬沒有道德觀，它所謂的“惡”只是行為的兇惡，被傷者在尋求經(jīng)濟(jì)賠償之余較容易做到用運(yùn)氣不好來安慰自己；而未成年人，在一定的年齡范圍內(nèi)，作為人類社會(huì)的一份子，已經(jīng)被預(yù)設(shè)為有起碼的是非觀念，受普遍的倫理道德的約束，因而他/她的行為會(huì)被聯(lián)系到品行的善惡，從而激發(fā)出對(duì)其本人的強(qiáng)烈愛憎情緒。這樣的觀感在一些極端個(gè)案中更是揮之不去的。從媒體報(bào)道的案件細(xì)節(jié)來看，一些未成年作案人不僅作案手段殘忍、情節(jié)惡劣，事后也懂得千方百計(jì)掩蓋真相、沉著冷靜地逃避偵查。在這些案件中，人們很難用“孩子們從根本上是無辜的”來說服自己。正是這些個(gè)案挑戰(zhàn)著公眾善良的神經(jīng)，也正是個(gè)案當(dāng)中未成年人的惡給人們帶來巨大的心理沖擊。

這里關(guān)涉到“寬恕”在法律和心理上具有的不同意義。刑法上的寬恕意味著不追究罪責(zé)，放棄懲罰。對(duì)未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人而言，他/她即使犯下嚴(yán)重的惡行，在刑法上也將得到豁免。而在受害者和普通公眾這里，寬恕則表現(xiàn)為一種心理上的大度，畢竟他們還是孩子。然而，說著容易做著難。事情也可能恰恰相反，公眾情緒往往表現(xiàn)的是對(duì)刑法上豁免的激烈反應(yīng)。

矜老恤幼是成人的道德立場(chǎng)，這基于對(duì)弱者的同情和人之初、性本善的認(rèn)知。國外學(xué)者也持有類似看法，對(duì)未成年人的處理“是以十四、五歲的孩子是天真無邪的這樣一個(gè)寬宏的假想為基礎(chǔ)，而這一寬宏的假想又是以十九世紀(jì)關(guān)于年青人的概念為基礎(chǔ)的”。①轉(zhuǎn)引自李洪海：《國外青少年犯罪研究文集（上）》，中國展望出版社1987 年版，第219 頁。而未成年人之惡則挑戰(zhàn)了成人對(duì)未成年人“純”“善”的預(yù)期，反而會(huì)加重人們的失望，進(jìn)而帶出憤怒的情緒，其中也隱含了對(duì)一顆壞種子會(huì)繼續(xù)發(fā)芽長(zhǎng)大的擔(dān)憂。人們?cè)敢馊捤∫粋€(gè)犯錯(cuò)的孩子，但作惡要得到原諒卻很難。從這個(gè)意義上說，公眾心目中的罪與非罪更傾向于是一個(gè)價(jià)值判斷，而非專業(yè)的法律判斷。

必須承認(rèn)的是，隨著媒體開放程度的提高，越來越多的極端個(gè)案進(jìn)入公眾視野。能夠引起公眾關(guān)注的，也往往是這類案件。因而，民眾對(duì)“孩童之惡”的感知與實(shí)際的狀況之間可能存在一定的差異，即是說，犯罪低齡化未必就是事實(shí)。那么，是否因量的不足，就忽略質(zhì)的重要性呢？怕是不能簡(jiǎn)單以比例來衡量，因典型個(gè)案而引發(fā)對(duì)某一法條的審視進(jìn)而上升到法律修改，在國內(nèi)外都不乏先例。②日本于2007 年將刑事責(zé)任年齡下限由14 周歲下調(diào)至11 周歲，這次下調(diào)主要起源于兩起未成年人兇殺案，案件的主犯一人為11 歲，另一人為12 歲。參見王勝華：《降低刑事責(zé)任年齡的立法構(gòu)想和配套舉措》，載《重慶社會(huì)科學(xué)》2018 年第3 期。

四、論爭(zhēng)缺失的維度

前文分析了在刑事責(zé)任年齡下限之爭(zhēng)中雙方的主要理由，其實(shí)反對(duì)方提供的許多觀點(diǎn)對(duì)成年人犯罪也適用，如一個(gè)人犯罪往往跟其特殊成長(zhǎng)經(jīng)歷有關(guān)，不能排除家庭、學(xué)校乃至社會(huì)的責(zé)任，懲罰不如預(yù)防，刑罰制裁不利于罪犯的改造和融入社會(huì)等。這一切不能成為成年人減免刑責(zé)的理由，但能夠作為反對(duì)刑事責(zé)任年齡下限降低的論據(jù)并且未受到充分反駁，說明論爭(zhēng)雙方有一個(gè)大前提是一致的——必須對(duì)未成年人提供特殊保護(hù)。未成年人犯罪與成人犯罪受到不同對(duì)待，究其原因，除了對(duì)行為主體犯罪能力的考量，刑法理論之外的既有觀念起到了重要作用。

其中影響最大的是“兒童利益最大化”原則。在這一理念支配下，“兒童”被看作是一個(gè)成型的階層（尼爾·波茲曼語），兒童在世界中的角色，不僅僅是沒長(zhǎng)大的人，還是有獨(dú)特價(jià)值的特殊年齡段人群，需要特別的關(guān)照。作為《北京規(guī)則》的締約國，我國在未成年人立法和司法活動(dòng)中，積極與國際人權(quán)法規(guī)接軌，努力貫徹保護(hù)主義原則。1991年頒行的《未成年人保護(hù)法》以法條形式確立了對(duì)觸法未成年人的“教育、感化、挽救方針”以及“堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則”。1999年《預(yù)防未成年人犯罪法》出臺(tái)，體現(xiàn)出針對(duì)未成年人犯罪，強(qiáng)化事前治理的思路。除了對(duì)兒童的保護(hù)，在反對(duì)方的理據(jù)中，還可以看到從事后（效果）反推規(guī)則的后果主義思維，如罪犯改造的效果、犯罪預(yù)防的效果、法律大幅度改動(dòng)的后果等。通過對(duì)一系列后果可能性的分析，從而推出刑事責(zé)任年齡下限不宜降低的結(jié)論。

其實(shí)，不管是兒童最大利益原則，還是后果主義，背后都有功利主義的身影。功利主義強(qiáng)調(diào)成本意識(shí)，關(guān)注量的比較，努力實(shí)現(xiàn)“最大多數(shù)的最大幸?！?。必須承認(rèn)，在一個(gè)老齡化社會(huì)，功利主義具有現(xiàn)實(shí)合理性。因?yàn)槲覀兘K將要青少年替我們穿越時(shí)間，去延續(xù)現(xiàn)在，創(chuàng)造未來。但這里要指出的是，“兒童利益最大化”并不是絕對(duì)價(jià)值，同樣在功利主義指導(dǎo)下，兒童的角色是跟社會(huì)的需求有關(guān)的。功利主義既通向真理，也通向不義。例如，雇傭童工違法，可是在100多年前的美國，童工現(xiàn)象很普遍，根據(jù)1900年的人口普查，約有近200萬10到15歲的孩子從事有報(bào)酬的工作，這一數(shù)據(jù)尚不包括10歲以下的兒童。①西閃：《國家的計(jì)算》，廣東人民出版社，2018 年版，第123 頁。并且，雇傭兒童作為掙錢機(jī)器在當(dāng)時(shí)并不是一件恥于見人的事情。因?yàn)閺牡赖陆嵌葋碚f，美國清教徒認(rèn)為“工作即美德”，而從人權(quán)角度來說，生存是首位。這一切都賦予了童工進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)的合法性。這也提醒人們，在推崇“兒童利益最大化”的同時(shí)，還須去審視那些容易被掩蓋和忽略的東西。

在刑事責(zé)任年齡下限之爭(zhēng)中就存在這個(gè)問題，雙方觀點(diǎn)的交鋒幾乎完全避開了受害人一方以及公眾心理這個(gè)維度。其實(shí)，從支持方的理由來說，只有一個(gè)是反對(duì)方?jīng)]有真正回答的，那就是：受害人怎么辦，公眾心理怎么辦？反對(duì)方把未成年人的刑法處遇牢牢框定在犯罪治理的視野里進(jìn)行討論，獨(dú)獨(dú)回避了行為的代價(jià)，以及給受害者、社會(huì)心理造成的傷害。更有甚者，在很多未成年人案件當(dāng)中，侵害的對(duì)象往往也是未成年人。對(duì)這類惡行如何看待，對(duì)受害未成年人生命和權(quán)益的保護(hù)又如何體現(xiàn)呢？

盡管媒體報(bào)道出來的案件未必具有普遍性，但是因其情節(jié)能夠引發(fā)社會(huì)關(guān)注和討論，說明客觀上已具備了相當(dāng)?shù)挠绊懥?。新浪網(wǎng)在2015年做過一個(gè)關(guān)于調(diào)整刑事責(zé)任年齡的調(diào)查，參與調(diào)查的29248人當(dāng)中，高達(dá)89.9%的人支持調(diào)整。②新浪調(diào)查：《調(diào)整刑事責(zé)任年齡，你支持嗎？》，載新浪網(wǎng)，http://survey.news.sina.com.cn/result/111205.html，最后訪問時(shí)間2020 年5 月12 日。如果法律上的結(jié)果不能對(duì)公眾關(guān)切的事件進(jìn)行有效回應(yīng)，那么事件的巨大影響力就會(huì)轉(zhuǎn)化為惡性的普遍示范效應(yīng)。得到強(qiáng)化的不是法律對(duì)未成年人的寬宥，而是對(duì)受害人白白遭殃的不忿和“不達(dá)刑事責(zé)任年齡殺人都不犯法”這樣的可怕輿論。

這里要再次指出，論爭(zhēng)邏輯的偏差導(dǎo)致雙方論域的不重疊、問題的不同一。合理的做法是厘清關(guān)注點(diǎn)所在，然后分別對(duì)待。即是說，刑事責(zé)任年齡下限的降低并不能有效解決預(yù)防青少年犯罪的問題，但是法律也應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)政治、民眾輿論、倫理道德做出回應(yīng)、宣示和保障。③參見田宏杰：《刑法謙抑性——立法擴(kuò)張與司法限縮》，載《中國法學(xué)》2020 年第1 期。將更多的觸法行為納入刑事追究，是否可以在更大范圍里彌補(bǔ)受害人一方的傷害和平息公眾的不滿，有沒有替代方案，這些問題恰恰是最需要論證的。那么，出路在哪兒呢？破解之策恐怕還得從社會(huì)正義與司法正義去尋找。

五、破解之策：社會(huì)正義與司法正義

有學(xué)者認(rèn)為，預(yù)防青少年犯罪，不是降低刑事責(zé)任年齡就可以解決，刑事懲罰對(duì)于犯錯(cuò)的未成年人將來走向正常的人生，也會(huì)起到負(fù)面作用。這種說法誠然不錯(cuò)，但這忽略了一個(gè)問題，降低刑事責(zé)任年齡的呼聲，并不單單為了通過刑罰的震懾作用預(yù)防犯罪，而是試圖通過事后懲罰來維護(hù)社會(huì)的公平正義。在現(xiàn)代刑法理論中，刑罰的目的既包括預(yù)防也包括懲戒。前者是為將來秩序謀求打算，即通過改造來預(yù)防犯罪人重新犯罪，所謂特殊預(yù)防；又通過震懾勸誡他人莫要重蹈覆轍，所謂一般預(yù)防，體現(xiàn)了預(yù)防主義的刑罰觀。后者則是對(duì)既往已發(fā)生的事情做一了斷，體現(xiàn)了報(bào)應(yīng)主義的刑罰觀。在刑法框架內(nèi)，這兩大目的都是通過讓犯罪人承受不利后果來實(shí)現(xiàn)的。在未成年人犯罪領(lǐng)域，由于向兒童最大利益和后果主義的傾斜，刑罰的懲戒功能不斷弱化，一方面劃定較高的刑事責(zé)任年齡下限，將未達(dá)刑責(zé)年齡的未成年人觸法行為作無罪化處理；另一方面對(duì)已經(jīng)構(gòu)成犯罪的作輕刑化處理。這種將未成年人作為特殊群體概括性加以保護(hù)的做法，在既有的價(jià)值觀上沒有問題，但在某些個(gè)案當(dāng)中必然面臨司法正義與社會(huì)正義之間的張力問題。

司法正義追求嚴(yán)格依照現(xiàn)有法律規(guī)則定罪量刑，社會(huì)正義則反映公眾的善惡判斷和心理感受。中國文化講究善惡有報(bào)。古語云：“為善者天報(bào)之以福，為惡者天報(bào)之以禍”，“福禍無門，唯人自召”；“積善之家必有余慶，積惡之家必有余殃”，說的都是這個(gè)道理。而中國歷史上有關(guān)善惡有報(bào)的真實(shí)事例俯拾即是，《史記》里的記載也不少。這種善惡有報(bào)的正義觀并沒有隨著歷史的塵埃遠(yuǎn)去，而是常駐于當(dāng)代中國人的心里。在當(dāng)下的中國社會(huì)，一些所謂“民憤”極大的案件，公眾訴諸刑法并追求“嚴(yán)懲”，既是一種傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)觀，也可以說是當(dāng)代法治社會(huì)刑法觀念深入人心的一種折射。人性的共情是正義感的來源，“承認(rèn)別人具有一種和我們平等的人格”，①[法]蒲魯東：《什么是所有權(quán)或?qū)?quán)利和政治的原理的研究》，商務(wù)印書館2017 年版，第268 頁。使得社會(huì)公眾天然地同情受害者。報(bào)應(yīng)正義也是人類社會(huì)非常傳統(tǒng)的正義觀念，為了實(shí)現(xiàn)這種正義，早期人類選擇同態(tài)復(fù)仇。隨著人類社會(huì)步入文明之境，這種樸素欲望不斷被壓制，報(bào)應(yīng)的方式愈來愈溫和，報(bào)應(yīng)的時(shí)間也不得不后延。然而，不管是對(duì)受害人及親屬，還是對(duì)社會(huì)公眾，“報(bào)應(yīng)”始終都是一種重要的心理安慰劑。就人類社會(huì)的發(fā)展歷史來說，刑罰的本質(zhì)是個(gè)人將復(fù)仇的權(quán)力向國家組織讓渡。國家負(fù)擔(dān)起預(yù)防和制裁犯罪的重任，同時(shí)也剝奪了受害人一方尋求私力救濟(jì)的權(quán)力。國家代替?zhèn)€人來懲罰犯罪，從而使得對(duì)犯罪行為的追究文明化和有序化。從這個(gè)意義上講，刑罰本就應(yīng)當(dāng)具有報(bào)復(fù)感情綏靖機(jī)能，能夠使被害人及其親屬，進(jìn)而包括社會(huì)一般的報(bào)復(fù)情感得以緩和并滿足。②[日]參見西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》，顧肖榮等譯，法律出版社2004 年版，第42 頁。即是說，國家擁有報(bào)應(yīng)的權(quán)力之后，通過法律手段來懲惡揚(yáng)善，就能最大程度達(dá)到司法正義與社會(huì)正義的契合。然而，現(xiàn)實(shí)并不總是處于理想狀態(tài)，司法的有序化與社會(huì)正義之間難免存在張力。在成人犯罪案件中，法庭可以通過綜合考慮社會(huì)危害、加重處罰等手段來拉近與社會(huì)正義的距離，而未成年人犯罪因?yàn)樾淌仑?zé)任年齡這條紅線，司法正義與社會(huì)正義之間的張力在許多個(gè)案中難以得到紓解。

不能否認(rèn)，一些未成年人犯罪案件當(dāng)中的加害人，不是因?yàn)殂露袗?，而是具有類似成人的“理性狡詐”，知法而不懼法，將刑事責(zé)任年齡當(dāng)成了作惡的護(hù)身符和擋箭牌，明知自己為惡還去施行。在這種狀況下，刑事責(zé)任年齡制度的溫情完全留給了實(shí)施加害行為的未成年人，對(duì)被害人一方來說，法律卻成了將其拒之門外的冰冷工具。從犯罪行為的侵害對(duì)象來看，在沒有直接被害人的未成年犯罪案件中，犯罪行為侵害的往往是公共秩序。此時(shí)由于“兒童權(quán)利”溢出，自成一體，產(chǎn)生了保護(hù)兒童利益與維護(hù)公共秩序這兩項(xiàng)公共利益的沖突。法律選擇兒童利益優(yōu)先，對(duì)兒童輕罰或免罰。然而，當(dāng)存在受害人時(shí)，犯罪行為侵害的對(duì)象就不僅是公共秩序，還有受害人一方的生命和權(quán)益，甚至于受害方本身也是未成年人。公眾認(rèn)可對(duì)兒童的特殊保護(hù)，其邏輯前提是對(duì)弱者的關(guān)懷，而當(dāng)所謂的弱者惡意侵害他人卻不受懲罰時(shí)，“更弱者”出現(xiàn)了。此時(shí)如果不考慮受害人一方，那么，未成人權(quán)益的特殊保護(hù)就將失去平衡。事實(shí)上，引發(fā)公眾憤怒和焦慮的也主要是后一種情形。

誠然，個(gè)案呈現(xiàn)出的低齡犯罪現(xiàn)象不等于犯罪低齡化，與降低刑事責(zé)任年齡也不必然發(fā)生聯(lián)系。但要看到公眾呼吁降低刑事責(zé)任年齡背后的真正訴求：一是讓作惡之人在心生惡念時(shí)能有所顧忌，有所畏懼。二是對(duì)于不受刑事追訴的兒童惡行，需要相應(yīng)的社會(huì)評(píng)價(jià)，即所謂“討一個(gè)公道”。因此問題可以被轉(zhuǎn)換為——在未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人不受刑法制裁的既有框架下，如何最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義？具體而言，如何增加犯罪成本，如何平息個(gè)案當(dāng)中受害人一方和社會(huì)公眾的不滿情緒，修復(fù)被破壞的心理秩序？關(guān)鍵的一點(diǎn)在于，不管是否降低刑事責(zé)任年齡，都應(yīng)當(dāng)將社會(huì)正義納入充分考量，兼顧司法正義與社會(huì)正義。在此前提下，可以從以下兩方面尋找破局的可能：

一是重構(gòu)刑事責(zé)任年齡理論，將罪與責(zé)相區(qū)分。相較于對(duì)精神病人的刑事責(zé)任能力要進(jìn)行醫(yī)學(xué)和法學(xué)的雙重判定，對(duì)未成年人來說，刑法實(shí)則是用刑事責(zé)任年齡下限這單一法律標(biāo)準(zhǔn)排除了繁瑣的雙重評(píng)價(jià)。學(xué)者認(rèn)為，達(dá)到一定的年齡作為具備責(zé)任能力的要件本質(zhì)上是法律基于刑事政策的原因而做出的一種規(guī)范上的推定，它與辨認(rèn)能力并沒有當(dāng)然的邏輯聯(lián)系。一個(gè)15歲的人完全有可能比一個(gè)40歲的人對(duì)于特定規(guī)范事實(shí)的理解和認(rèn)識(shí)更為明確。①李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998 年版，第110 頁。當(dāng)然，認(rèn)為少年刑事責(zé)任制度是對(duì)辨認(rèn)、控制能力與未成年人保護(hù)的刑事政策的折中，只不過偏重于辨認(rèn)和控制能力的觀點(diǎn)，也許更符合立法實(shí)際。②姚建龍：《我國少年刑事責(zé)任制度之理論檢討》，載《法律科學(xué)-西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006 第3 期。但總的來說，因?yàn)檠芯空吆茈y科學(xué)地證明兒童世界與成人世界的分界點(diǎn)，是故刑事責(zé)任年齡的設(shè)定邏輯只能是在結(jié)合能力判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合考量，概括為一句話就是：始于辨認(rèn)和控制能力，終于刑事政策，是刑事政策的法律化。與之配套，將刑事責(zé)任年齡理解為刑罰適應(yīng)年齡或許更為適當(dāng)。也就是說，未成年人與成年人的同一犯罪行為，可以在科處刑罰時(shí)按照不同刑事責(zé)任年齡加以衡平。這樣一方面對(duì)于不受刑事追訴的兒童惡行提供了刑法上的評(píng)價(jià)：雖可免罰但不能免罪；另一方面可以從理論上避開兒童的行為能力存在個(gè)體差異的事實(shí)，從刑事政策層面對(duì)一般兒童普遍適用的保護(hù)做出解釋。進(jìn)而通過對(duì)刑事政策制訂背景的縱向比較，間接證明主張法律修改的合理性。由此，也就為刑事責(zé)任年齡的調(diào)整提供了空間。當(dāng)然，即便是最大限度地降低刑事責(zé)任年齡，也可以根據(jù)是否存在受害人、對(duì)受害人一方的傷害程度、對(duì)社會(huì)秩序造成的破壞程度、情節(jié)的惡劣程度等實(shí)際狀況進(jìn)行內(nèi)部的分級(jí)，建立起刑罰階梯，并輔之以少年刑罰體系，如特殊的服刑方式、刑事污點(diǎn)/前科消滅制度等，以兼顧對(duì)未成年人的保護(hù)。

二是完善刑法以外的評(píng)價(jià)和處罰機(jī)制。除了刑法，國家對(duì)惡行可能造成的社會(huì)秩序和社會(huì)心理損害應(yīng)具有系統(tǒng)的配套應(yīng)對(duì)機(jī)制。在很多案件中，受害人和公眾的無力感和憤怒情緒往往是來自于既看不到法律的回應(yīng)，也看不到加害人或其監(jiān)護(hù)人正面積極的行為和態(tài)度，如表現(xiàn)出愧疚、悔恨等。即是說，很多時(shí)候公眾尋求法律的嚴(yán)懲實(shí)則是出于對(duì)加害者的同理心的尋求，但通常情況是，因?yàn)榉傻谋Ｗo(hù)，加害者及其親屬表現(xiàn)得漠然甚至心安理得。兩方面的求而不得很容易導(dǎo)致人們對(duì)法律公正性的質(zhì)疑。反過來說，如果加害人能夠真誠地認(rèn)罪悔罪，不予刑事追究也就不那么令人難以接受。目前，學(xué)界在未成年人犯罪的有效預(yù)防及保護(hù)性的事后改造方面，已做了許多的研究和投入，但受害人一方的補(bǔ)償和公眾的心理撫慰并未得到充分關(guān)注和重視。不追究刑事責(zé)任不等于一放了之，也不等于對(duì)其行為不予置評(píng)。應(yīng)探討如何以公眾看得見的方式呈現(xiàn)社會(huì)正義，如刑法外的不利后果、社區(qū)勞動(dòng)、公益服務(wù)等更加多元化的非刑干預(yù)措施的適用，并輔之以“再犯加重”等預(yù)防手段形成對(duì)將來行為的制約，最大程度地安撫受害人和消解公眾的不滿情緒。

綜上所言，本文所做的探索其價(jià)值在于方向而非方法，透過論爭(zhēng)，發(fā)現(xiàn)和詮釋歧見背后的邏輯偏差與價(jià)值偏好，通過司法正義與社會(huì)正義之間所呈現(xiàn)的張力尋求破解之策。

當(dāng)然，價(jià)值理性與工具理性并非決然二分，前者有賴于后者的技術(shù)設(shè)計(jì)和運(yùn)用，技術(shù)性問題也可以上升為原則來思考，但最終要回歸現(xiàn)實(shí)可操作的尺度與標(biāo)準(zhǔn)。就刑事責(zé)任年齡來說，不管下限在哪里，總會(huì)有一些個(gè)案被排除在外，法律不能給出一個(gè)人人滿意的答案。但一套規(guī)則的設(shè)計(jì)，要盡可能地回應(yīng)現(xiàn)實(shí)，回應(yīng)深深扎根于文化傳統(tǒng)的風(fēng)序良俗和社會(huì)共識(shí)。厘清刑事責(zé)任年齡下限之爭(zhēng)的來龍去脈，補(bǔ)足必要的量化研究，不再偏重于未成年人保護(hù)的單一維度，充分考量受害人和社會(huì)公共心理，對(duì)刑事政策的實(shí)施效果做出更全面、精準(zhǔn)的把握，必將使未來的法律方案更具說服力。