郭理蓉

(北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875)

2019年年底以來，突然爆發(fā)的新冠肺炎疫情不僅對社會公眾的健康造成巨大的威脅，嚴(yán)重影響了正常的社會生活，而且蔓延速度很快，疫情波及全球，全世界感染人數(shù)巨大，經(jīng)濟發(fā)展陷入停滯，帶來了廣泛的次生危害。為了應(yīng)對這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間發(fā)生的危害公眾利益以及疫情防控秩序的犯罪行為，我國在刑事政策上也迅速作出反應(yīng)，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部(以下簡稱“兩高兩部”)聯(lián)合發(fā)布了相應(yīng)的司法解釋，明確了對于疫情期間發(fā)生的相關(guān)違法犯罪依法予以嚴(yán)厲懲處的立場。時至今日，新冠肺炎疫情已經(jīng)持續(xù)了半年有余，疫情形勢也發(fā)生了一些變化，國家的疫情防控政策也與疫情初期有所不同?；仡櫚肽甓鄟砩嬉咔檫`法犯罪刑事政策的實施，面對疫情的新變化和未來發(fā)展趨勢，在刑事政策上是否有必要適時作出相應(yīng)的調(diào)整，值得思考。

一、疫情防控現(xiàn)實：從速戰(zhàn)速決到防疫常態(tài)化

2015年，比爾·蓋茨曾在一次演講中說，未來人類面臨的最大威脅可能就是流行性病毒，其研究團(tuán)隊運用計算機進(jìn)行模擬研究表明，現(xiàn)代交通工具的發(fā)達(dá)和廣泛應(yīng)用使得流行性病毒的傳播速率比一百年前的“西班牙流感”提高了幾十倍。很不幸的是，此次新冠肺炎大流行成為其預(yù)言的一個佐證。

疫情防控是2020年最為高頻的關(guān)鍵詞。新冠病毒的特點以及疫情的發(fā)展變化等因素決定了疫情防控策略的變化。就我國來說，在新冠肺炎疫情初期，很多人以為此次疫情會像2003年SARS疫情一樣“來去匆匆”，人們都期待病毒在夏天到來以后就會減弱、消失，在較短的時間內(nèi)實現(xiàn)病例徹底“清零”，以為這一場疫情防控戰(zhàn)會“速戰(zhàn)速決”，然后生活恢復(fù)如常。然而，隨著時間的推移，人們對于新冠病毒的了解逐漸深入，才發(fā)現(xiàn)該病毒的“狡猾”程度遠(yuǎn)超出人們最初的預(yù)料，該病毒潛伏期較長，最長可達(dá)20多天；會有大量的無癥狀感染者，并且根據(jù)目前的監(jiān)測和研究，無癥狀感染者也具有一定的傳染性。而且，最新的研究顯示，即便是被感染以后順利康復(fù)的患者，其體內(nèi)所產(chǎn)生的對該病毒的抗體的有效期也可能僅有2—3個月。[1]雖然目前全世界很多國家都投入了大量資源進(jìn)行該病毒疫苗的研發(fā)，但是疫苗的等待周期較長。而2020年6月，美國傳染病學(xué)家福奇在接受《美國醫(yī)學(xué)會雜志》的采訪時指出，普通冠狀病毒的免疫期從3個月到6個月不等，通常不會超過1年。新冠病毒如果與其他普通冠狀病毒不同，或許其疫苗的免疫期會很長；但如果它跟其他普通冠狀病毒類似的話，則其疫苗的免疫期可能不會很久。[2]而另一方面，我國國內(nèi)雖然疫情防控成效顯著，但是國際疫情的嚴(yán)峻形勢使得我國不可能成為疫情的空白地帶，并且國內(nèi)疫情近期也出現(xiàn)了小范圍反復(fù)?？偠灾?，上述多方面的因素決定了我國國內(nèi)的疫情在短時期內(nèi)實現(xiàn)徹底清零是不可能的，疫情防控恐怕將成為一項長期化的事務(wù)，防疫狀態(tài)將成為社會的一種新常態(tài)。

二、非常狀態(tài)下的刑事政策：應(yīng)激性刑事政策的特點及其實施

刑法是關(guān)于公民行為邊界的規(guī)范，自古典學(xué)派以來，罪刑法定就被奉為圭臬，無論是從尊重“人”的主體性還是從反對罪刑擅斷的角度，都非常重視和強調(diào)刑法作為一種行為規(guī)范，應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)測性。而刑法的穩(wěn)定性就是實現(xiàn)可預(yù)測性的要求之一，朝令夕改、變動頻繁的刑法無法令公民明確其行為的邊界所在。法律的穩(wěn)定性是其生命力的表征之一，現(xiàn)實生活則是變動不居的，在“法有盡”與“情無窮”之間的調(diào)節(jié)閥就是刑事政策。刑事政策既可以是長期的、具有普遍性的(如基本刑事政策)，也可以是短期的或者區(qū)域性的(如各種具體刑事政策)。影響刑事政策的因素有很多，其中，一定時期的社會總體形勢和犯罪態(tài)勢是刑事政策的現(xiàn)實基礎(chǔ)，因而也是最為關(guān)鍵的影響因素。

社會不可能始終波瀾不驚地平穩(wěn)運行，總不免會出現(xiàn)一些突發(fā)情況，當(dāng)突發(fā)情況足以影響到犯罪態(tài)勢、打破既有的社會安定的動態(tài)平衡時，刑事政策就需要及時作出應(yīng)對。近20年來，針對重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件和自然災(zāi)害事件，我國最高司法機關(guān)在刑事政策上專門作出指引的主要有四次：一是2003年5月“非典”疫情期間，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“2003年《解釋》”)，規(guī)定對于在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間所發(fā)生的妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的犯罪活動，依法從重處罰；二是2008年5月四川汶川地震發(fā)生以后，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于依法做好抗震救災(zāi)期間審判工作切實維護(hù)災(zāi)區(qū)社會穩(wěn)定的通知》(以下簡稱“2008年《通知》”)，指出嚴(yán)懲危害抗震救災(zāi)和災(zāi)后重建的各種犯罪活動，對抗震救災(zāi)和災(zāi)后重建期間發(fā)生的七類犯罪行為，應(yīng)依法從重處罰；三是2010年4月青海玉樹地震發(fā)生以后，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于依法做好抗震救災(zāi)和恢復(fù)重建期間審判工作切實維護(hù)災(zāi)區(qū)社會穩(wěn)定的通知》(以下簡稱“2010年《通知》”)，指出嚴(yán)懲危害抗震救災(zāi)和災(zāi)后重建的各種犯罪活動，對抗震救災(zāi)和災(zāi)后重建期間發(fā)生的七類犯罪行為(1)這七類犯罪行為與汶川地震后最高人民法院所發(fā)《通知》中的七類犯罪行為保持了一致，唯一的不同是在第三項中增加了“危害民族團(tuán)結(jié)”。，應(yīng)依法從重處罰；四是本次新冠肺炎疫情期間，“兩高兩部”于2020年2月發(fā)布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱“2020年《意見》”)，指出對于妨害疫情防控的九類違法犯罪行為，依法予以嚴(yán)懲。

(一)重大突發(fā)事件期間刑事政策的特點

縱覽我國近20年來若干重大突發(fā)事件期間刑事政策的調(diào)整或者變化，可以總結(jié)出以下幾個共性特點：

首先，在價值取向上，重大突發(fā)事件期間的刑事政策以維護(hù)秩序和公共利益作為優(yōu)先選擇。無論是在最早提出“刑事政策”概念的費爾巴哈還是在刑事政策學(xué)大家馬克·安塞爾看來，刑事政策都是一種“選擇”。秩序維護(hù)和人權(quán)保障是刑事政策價值取向的兩極，刑事政策總是在這二者之間做著選擇并尋求二者之間的平衡點。從前述四次重大突發(fā)事件期間的刑事政策應(yīng)對來看，在這種非常狀態(tài)下，刑事政策總是會更傾向于優(yōu)先考慮維護(hù)秩序和保障公共利益。無論是突發(fā)嚴(yán)重自然災(zāi)害還是突發(fā)重大公共衛(wèi)生事件導(dǎo)致的非常狀態(tài)下，原有的社會平穩(wěn)秩序被打破，于是就會出現(xiàn)迪爾凱姆和犯罪學(xué)家們所說的社會失范狀態(tài)，失范狀態(tài)會刺激或者催生不軌者的犯罪動機，而突發(fā)事件導(dǎo)致的秩序混亂以及社會公眾心理上的恐慌失措等則給不軌者實施違法犯罪活動提供了絕好的機會和條件，也就是犯罪學(xué)上所講的犯罪情境。在違法犯罪活動明顯增多的失范狀態(tài)下，個體權(quán)利的充分保障有賴于社會整體秩序的恢復(fù)，這是顯而易見的。社會整體秩序維護(hù)的體現(xiàn)就是公共利益得到必要的保障。公共利益不是抽象的完全獨立于個體利益的存在，它是所有個體的利益的凝聚和集中體現(xiàn)，比如交通安全、食品藥品安全、衛(wèi)生防疫安全等。因此，在突發(fā)的非常狀態(tài)下，刑事政策以維護(hù)秩序和保障公共利益為優(yōu)先考慮，這是理性而現(xiàn)實的選擇。

其次，在政策方向上，重大突發(fā)事件期間的刑事政策往往以從嚴(yán)、從重為其主要方向。從我國近些年來四次重大突發(fā)事件期間的刑事政策來看，均強調(diào)對于違法犯罪活動的懲治要從嚴(yán)、從重。雖然在汶川地震和玉樹地震以后最高人民法院分別發(fā)布的兩個《通知》中均指出要“嚴(yán)格貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，注意區(qū)分性質(zhì)不同的違法犯罪行為”，但是該部分的重點其實在于明確對于七類犯罪行為“應(yīng)依法從重處罰”。不僅如此，《通知》還進(jìn)一步強調(diào)“堅持特殊時期、特殊案件、特殊辦理的方針，對那些嚴(yán)重危害抗震救災(zāi)和災(zāi)后重建工作進(jìn)行的犯罪行為，要在法定期限內(nèi)快審、快判”。我們可以對比一下“非典”與新冠肺炎疫情期間的兩個文件，2003年時寬嚴(yán)相濟尚未被確立為刑事政策，因而在2003年《解釋》中并未提及寬嚴(yán)相濟，該解釋的內(nèi)容主要是關(guān)于對刑法相關(guān)法條的解釋適用，而并非政策性的指引，所以其中也沒有提及對于不同犯罪情形的區(qū)別對待；2020年《意見》中也未提及寬嚴(yán)相濟，在第2條(該條列舉了應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)懲的妨害疫情防控的各類違法犯罪)第8項中指出：“辦理破壞交通設(shè)施案件，要區(qū)分具體情況，依法審慎處理。”在第2條結(jié)尾處再次強調(diào)，“對于在疫情防控期間實施有關(guān)違法犯罪的，要作為從重情節(jié)予以考量，依法體現(xiàn)從嚴(yán)的政策要求”?？梢?，面對非常狀態(tài)下出現(xiàn)的社會失范狀況，“治亂世用重典”會成為一個條件反射般的自然邏輯，從嚴(yán)、從重因而成為刑事政策的主要基調(diào)或者特別地被強調(diào)。

最后，在時間和空間效力上，重大突發(fā)事件引起的刑事政策調(diào)整通常都是短期的或者區(qū)域性的。例如，前述四次重大突發(fā)事件期間有關(guān)刑事政策調(diào)整的文件中均有明確說明，2008年和2010年這兩次刑事政策調(diào)整是限定于“抗震救災(zāi)和災(zāi)后重建期間”，2003年和2020年這兩次則是在突發(fā)傳染病疫情防控期間。在兩次地震以后最高人民法院所發(fā)的《通知》中并未對從嚴(yán)政策適用的區(qū)域作出規(guī)定，因為《通知》中明確要依法予以從重處罰的那幾類犯罪行為并不僅僅會發(fā)生在地震災(zāi)區(qū)，不過，仔細(xì)分析文件中的具體表述的話，其中有些犯罪行為實際上是有區(qū)域性限定的，例如，“在災(zāi)區(qū)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、有毒有害食品、假藥劣藥等犯罪行為”，這是明確限定行為發(fā)生在“災(zāi)區(qū)”的；有的條文雖然沒有明確限定區(qū)域，但在理解和適用時是不宜擴大到全國范圍的，例如，“囤積居奇、哄抬物價、非法經(jīng)營、強迫交易等嚴(yán)重擾亂災(zāi)區(qū)市場秩序，影響災(zāi)區(qū)人民群眾正常生產(chǎn)生活的犯罪行為”“破壞電力、交通、通訊等公共設(shè)施的犯罪行為”，如果這些行為不是發(fā)生在災(zāi)區(qū)或者其周邊地區(qū)，而是發(fā)生在距離災(zāi)區(qū)很遙遠(yuǎn)的地區(qū)，客觀上不會對抗震救災(zāi)和災(zāi)后重建工作造成什么影響，則不應(yīng)當(dāng)一律從重處罰。如果說刑事政策是國家和社會針對犯罪現(xiàn)象所作出的反應(yīng)的話，那么，這種非常狀態(tài)下的刑事政策就屬于對非常狀態(tài)下的犯罪現(xiàn)象所作出的短時性、應(yīng)激性反應(yīng)。

(二)重大突發(fā)事件期間刑事政策的實施：以新冠肺炎疫情前期防疫中從嚴(yán)從重刑事政策為視角

重大突發(fā)事件期間刑事政策追求的是在短時間內(nèi)取得顯著效果，因此，從其實施過程來看，一個明顯的特征就是“快”。以突發(fā)傳染病疫情期間的刑事政策為例，2003年“非典”疫情期間，整體上看，涉疫情人口遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于新冠肺炎疫情期間，涉及疫情的犯罪案件數(shù)量有限，檢察機關(guān)提起公訴的涉“非典”疫情案件被告人有353人，[3]截至2003年6月下旬“非典”疫情將近結(jié)束時，各地法院共審結(jié)各類涉“非典”刑事案件共計30余件。[4]而本次新冠肺炎疫情中涉疫地區(qū)的范圍和涉疫人口數(shù)量都遠(yuǎn)超過“非典”時期，2020年《意見》出臺以后，短短兩月有余，涉疫情刑事案件的數(shù)量和涉案人數(shù)已十分可觀。據(jù)統(tǒng)計，截至2020年4月16日，全國檢察機關(guān)共受理審查逮捕涉疫情刑事犯罪案件3324件4120人，審查批準(zhǔn)逮捕2910件3517人；受理審查起訴2636件3310人，審查提起公訴1980件2416人；[5]最高人民檢察院累計發(fā)布了10批次共計55個涉疫典型案例。截至2020年4月13日，全國各地法院一審受理妨害疫情防控刑事案件1946件2474人，審結(jié)1196件1406人；最高人民法院累計發(fā)布了3批次共計26個依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例。[6]毋庸置疑，突發(fā)疫情期間的刑事政策得以高效率、有力度地在實踐中貫徹實施，這對于維護(hù)社會秩序、保障公眾健康、穩(wěn)定民心和增強民眾安全感確實起到了非常重要的作用，效果也是顯而易見的，包括從嚴(yán)從重刑事政策在內(nèi)的一系列果斷而嚴(yán)厲的防控措施使得我國在此次新冠疫情的前期防控中成效顯著，在很短時間內(nèi)就迅速控制住了疫情的蔓延和發(fā)展。這已是不爭的事實。

但是，我們也注意到，在從嚴(yán)從重刑事政策實施過程中出現(xiàn)了一些不容忽略的問題。主要表現(xiàn)在以下方面：

一是從嚴(yán)從重打擊范圍的擴大化。當(dāng)前新冠肺炎疫情期間的刑事政策與2003年“非典”期間的刑事政策相比較而言，更加嚴(yán)厲，從嚴(yán)從重打擊的范圍更大。在2003年《解釋》中，對于以危險方法危害公共安全罪、妨害公務(wù)罪和傳染病防治失職罪等其客體中本已包含了疫情防控秩序這一法益的罪名，并未規(guī)定予以從重處罰，而2020年《意見》中規(guī)定，“對于在疫情防控期間實施有關(guān)違法犯罪的，要作為從重情節(jié)予以考量，依法體現(xiàn)從嚴(yán)的政策要求”。這意味著，對于2020年《意見》中所列明的九類犯罪均要從重處罰。2020年《意見》中還規(guī)定，實施前述九類違法行為，不構(gòu)成犯罪的，由公安機關(guān)根據(jù)《治安管理處罰法》有關(guān)規(guī)定，予以治安管理處罰，或者由有關(guān)部門予以其他行政處罰。但是，在從嚴(yán)從重政策下，有的地方對于涉疫情案件存在“拔高”處理的問題，對違反疫情防控規(guī)定、拒不履行疫情防控義務(wù)的行為，紛紛以以危險方法危害公共安全罪予以立案追訴。例如，網(wǎng)上通報的馬鞍山市中心醫(yī)院心胸外科醫(yī)生江某中案(2)根據(jù)當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)的通報，2020年1月23日，江某中攜妻女回安慶老家，期間三次與其大哥大嫂一家聚餐。1月27日返回馬鞍山市，第二天到醫(yī)院上班。1月30日晚，江某中出現(xiàn)低熱、感冒癥狀。2月4日，他仍繼續(xù)到醫(yī)院上班。2月6日，江某中的大哥大嫂被安慶市確診為新冠病毒感染者。當(dāng)日，江某中和妻子(馬鞍山市中心醫(yī)院消化科醫(yī)生)停止上班。經(jīng)檢查，江某中系疑似新冠病毒感染者。當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)成立專案組，對江某中涉嫌以危險方法危害公共安全罪立案偵查。參見警方通報！馬鞍山一醫(yī)生涉嫌危害公共安全被立案[EB/OL].http://ah.news.163.com/20/0207/09/F4P73R4904078CPA.html.，此案的處理就很值得商榷。從警方通報的案件情況來看，江某中之所以被刑事立案，主要是其出現(xiàn)低熱、感冒癥狀后仍繼續(xù)上班。其雖然后來被確診，但是否具有危害公共安全的故意，還需要根據(jù)事實具體分析。從警方披露的事實情況看，江某中在2020年1月底去過安慶，但并未出省，而發(fā)熱、感冒本就屬于冬季常見病癥，所以，即便江某中本人是醫(yī)生，在當(dāng)時也未必就能準(zhǔn)確地判斷出自己感染了新冠病毒，并且，在他得知其兄嫂被確診之后，就與妻子停止了上班。所以，其主觀上應(yīng)是沒有明知自己被感染并擴散病毒的故意的，對其行為以以危險方法危害公共安全罪來處理，顯然是不正確的。此外，還有的地方對于不戴口罩跑步的人予以強制隔離14天、罰款萬元再加上行政處分，對在公共場所吐痰的人予以行政拘留，等等，此類處理有過度之嫌。

二是辦案程序上過度追求從快。這不利于犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的充分保障。2020年《意見》第三部分在程序上對涉疫情犯罪案件的處理提出了明確的政策要求，包括及時查處案件，加強公檢法三機關(guān)的溝通協(xié)調(diào)，保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利等。值得注意的是，該《意見》在訴訟程序上強調(diào)的是“及時”，而非“從快”。有論者將該意見中的“及時”解讀為“從快”。[7]筆者認(rèn)為，這是存在誤讀的。但是，遺憾的是，這一誤讀似乎非常普遍，很多地方都出現(xiàn)了對涉疫情犯罪案件以極快的速度辦理結(jié)案的現(xiàn)象。例如，在最高人民檢察院發(fā)布的首批涉疫情防控典型案例中，浙江南潯王某某妨害公務(wù)案于2020年2月2日案發(fā)，2月3日檢察院介入，2月6日公安機關(guān)提請批捕，2月8日移送審查起訴，2月9日檢察院提起公訴、法院開庭審理并宣判，從案發(fā)到一審判決只有8天時間；浙江寧波應(yīng)某某詐騙案也是如此，應(yīng)某某于2020年2月3日實施犯罪活動，2月7日被提起公訴且法院于當(dāng)日作出判決，從實施犯罪到一審宣判，只有5天時間；湖北通城毛某某、胡某某搶劫案發(fā)生于2020年1月29日，2月7日法院開庭審理且當(dāng)庭宣判，自實施犯罪至一審宣判也只有10天。再如，廣西柳州首例假借銷售口罩詐騙案，被告人覃某在疫情期間假借銷售口罩實施詐騙，2月17日被抓獲，2月21日法院開庭審理并當(dāng)庭宣判。據(jù)報道，該案自法院立案到宣判僅用不到3小時。[8]這是筆者所收集到的本次疫情期間的最短辦案時間記錄。從媒體報道中所附的本案審判現(xiàn)場照片來看，辯護(hù)人席空無一人，被告人沒有委托辯護(hù)律師，據(jù)報道，“庭審中，公訴機關(guān)出示了相關(guān)證據(jù)，被告人覃某進(jìn)行了質(zhì)證，雙方進(jìn)行了法庭辯論”[8]。是否委托辯護(hù)人當(dāng)然是被告人的權(quán)利，其可以不委托辯護(hù)人，但在如此短的時間內(nèi)被告人是否有機會獲得法律方面的相關(guān)幫助，能否進(jìn)行有效的質(zhì)證并與公訴人進(jìn)行辯論，其訴訟權(quán)利是否得到了充分保障，不得而知。對于涉疫情犯罪案件快速辦理結(jié)案雖然有利于實現(xiàn)懲罰的及時性，并且對潛在犯罪分子產(chǎn)生一定的威懾，維護(hù)疫情防控秩序，但是在案件辦理中過于追求速度，則難以有效保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。

從最高人民檢察院發(fā)布的涉疫情典型案例中可見，在多數(shù)案件中，檢察機關(guān)幾乎都采取了提前介入的方式，這對于加速案件偵查、縮短起訴周期作用巨大。“檢察機關(guān)提前介入公安機關(guān)對涉疫刑事案件的偵查程序，除發(fā)揮同步監(jiān)督防止非法取證之外，更重要的是積極引導(dǎo)公安機關(guān)取證，同公安機關(guān)一起研究基本案情、明確偵查方向、推動證據(jù)固定、確保準(zhǔn)確定性?！盵9]依據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，檢察機關(guān)提前介入偵查的案件范圍主要為重大、疑難、復(fù)雜的案件，實踐中包括情節(jié)有重大影響、認(rèn)定有重大分歧、手法特殊新穎、社會輿論關(guān)注等幾類。[10]而在此次新冠疫情期間，很多地方檢察機關(guān)提前介入的案件范圍幾乎擴大到了所有的涉疫情案件。例如，深圳市人民檢察院以文件的形式明確要求，對所有涉疫案件“一律提前介入、一律專人指導(dǎo)、一律快速辦理”。[11]這種做法的必要性和妥當(dāng)性都是值得商榷的。

三是律師會見受到很多限制。在新冠疫情期間，律師會見權(quán)的行使受到很大的影響。有些看守所規(guī)定，非因開庭等必要會見的，一律暫緩會見；有的看守所對來往疫區(qū)嚴(yán)重地區(qū)的律師暫停會見，有的要求律師提交詳細(xì)的行程軌跡證明材料，并出示醫(yī)院或社區(qū)出具的健康證明、核酸檢測報告、胸部CT檢查報告，有的甚至還要求來回本市需先行隔離滿14天……有些限制是疫情防控所必要的，有些則未必。疫情期間，筆者在微博和微信朋友圈頻頻見到有律師吐槽會見難的問題，有的地方甚至在防疫風(fēng)險等級下調(diào)至低風(fēng)險以后仍然以防疫為由對律師會見設(shè)置諸多限制條件。

三、防疫常態(tài)化背景下刑事政策的調(diào)整：從應(yīng)激性向常態(tài)化回歸

(一)防疫常態(tài)化不應(yīng)意味著應(yīng)激性刑事政策的常態(tài)化

此次新冠肺炎疫情不僅造成巨大的生命損失，也嚴(yán)重影響了世界各國的經(jīng)濟發(fā)展。有專家指出，新冠肺炎疫情對全球經(jīng)濟影響的深度和廣度遠(yuǎn)超2008年全球金融危機。世界衛(wèi)生組織已經(jīng)作出預(yù)測和警示：新冠肺炎疫情在短期內(nèi)不可能結(jié)束，人類要做好與之長期共存的準(zhǔn)備。自疫情爆發(fā)至今，隨著疫情形勢的變化，我國的防疫政策也隨之進(jìn)行著調(diào)整，在防疫已是常態(tài)化的情況下，刑事政策也應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的調(diào)整，應(yīng)激性的嚴(yán)厲刑事政策的常態(tài)化并不是防疫常態(tài)化的當(dāng)然邏輯結(jié)論。理由在于：

一方面，刑事政策要立足于社會現(xiàn)實狀況全面地考慮犯罪治理問題，當(dāng)前的經(jīng)濟形勢和社會狀況決定了一直保持應(yīng)激性的嚴(yán)厲刑事政策是不可行的，也是難以為繼的。應(yīng)激性的嚴(yán)厲刑事政策在短期內(nèi)可能會有明顯的效果，但是時間久了之后，嚴(yán)厲刑事政策無論是在打擊效果還是威懾效應(yīng)方面，都會出現(xiàn)邊際效應(yīng)遞減的問題。我國20世紀(jì)80年代的“嚴(yán)打”就是例證，“嚴(yán)打”之后出現(xiàn)犯罪數(shù)量的螺旋式上升，其原因之一也在于此。新冠肺炎疫情初期，基于對個人健康的擔(dān)憂，絕大多數(shù)人對疫情防控措施是很配合的，人們以為這種狀態(tài)只是很短一段時間、會很快結(jié)束。但隨著疫情的持續(xù)和對社會經(jīng)濟的影響后果逐漸浮現(xiàn)，很多企業(yè)陷入困境，中小企業(yè)倒閉增加，失業(yè)率明顯上升，隨之而來的是社會緊張情緒的增加。在社會經(jīng)濟形勢嚴(yán)峻復(fù)雜，失業(yè)率驟增，社會緊張和焦慮情緒升高的情況下，疫情防控方面的越軌行為可能會有所增多，而過于嚴(yán)厲的刑事政策有可能會成為壓垮個人的最后一根稻草，更容易激發(fā)起逆反、報復(fù)和仇恨心理，激化社會矛盾。

另一方面，刑事政策是針對犯罪的反應(yīng)系統(tǒng)，它是有體系的，有長期政策與短期政策之區(qū)分，而應(yīng)激性的嚴(yán)厲刑事政策的持續(xù)會對整個法治建設(shè)造成不利影響。既然是針對突發(fā)事件的應(yīng)激性刑事政策，那就意味著它只能是應(yīng)急之舉，只可在短期內(nèi)適用，而不可以長期地、持久地延續(xù)下去。任何制度和政策，即使是短期的制度和政策，只要持續(xù)相當(dāng)長一段時間和頻繁地重復(fù)，都會形成慣性。如前所述，新冠肺炎疫情以來，應(yīng)激性的嚴(yán)厲刑事政策在實施過程中已經(jīng)出現(xiàn)了一些問題，這些問題需要及時予以糾偏和解決。在防疫常態(tài)化的背景下，如果繼續(xù)采取這種嚴(yán)厲的刑事政策，任由已存在的問題發(fā)展下去，就可能產(chǎn)生深遠(yuǎn)的消極影響，比如，強化重刑主義的思維定勢，或者對一些負(fù)面的司法慣性習(xí)以為常，從而導(dǎo)致公民權(quán)利難以保障，損害法律的權(quán)威性和司法公正，影響我國法治建設(shè)的良性發(fā)展。

(二)從應(yīng)激性刑事政策向常態(tài)化刑事政策回歸

在疫情短期內(nèi)不可能結(jié)束、防疫已成常態(tài)化的背景下，刑事政策應(yīng)當(dāng)作出的調(diào)整不是將應(yīng)激性刑事政策予以常態(tài)化，而是從應(yīng)激性刑事政策回歸到常態(tài)化的刑事政策。

首先，堅守刑事法律的基本原則，正確、理性地解讀2020年《意見》。即便是在重大突發(fā)事件導(dǎo)致的非常狀態(tài)下，也應(yīng)當(dāng)堅守《刑法》和《刑事訴訟法》的基本原則，并嚴(yán)格遵循刑事法律的基本原則對2020年《意見》作出解讀。2020年《意見》中所列的九類共計三十多個罪名在《刑法》中都是有明文規(guī)定的，對于這些涉疫情罪名的認(rèn)定要嚴(yán)格遵守罪刑法定原則。例如，在以危險方法危害公共安全罪的認(rèn)定上，不能機械主義地采取“一刀切”，對于確診病人或者疑似病人進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的，一律認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪，而是要具體分析、確認(rèn)其主觀方面是否有傳播病毒的故意。2020年《意見》指出：“對于在疫情防控期間實施有關(guān)違法犯罪的，要作為從重情節(jié)予以考量，依法體現(xiàn)從嚴(yán)的政策要求。”對于“在疫情防控期間實施有關(guān)違法犯罪”，應(yīng)當(dāng)理解為該《意見》中所列的涉疫情的那九類違法犯罪，而不應(yīng)擴大解讀為所有的違法犯罪。對于涉疫情犯罪從重處罰的法理依據(jù)在于，刑法基于防控疫情、保護(hù)公眾生命健康法益的必要將刑事政策所強調(diào)的疫情防控秩序納入到法益保護(hù)范圍之內(nèi)。這里的“有關(guān)違法犯罪”應(yīng)當(dāng)是指對疫情防控秩序構(gòu)成侵害或者危險的違法犯罪行為。如果某違法犯罪行為沒有侵害疫情防控秩序，也沒有導(dǎo)致侵害疫情防控秩序的危險，那么，即使該違法犯罪行為符合2020年《意見》中規(guī)定的某一罪名的構(gòu)成要件，也不應(yīng)當(dāng)因為該行為發(fā)生在疫情防控期間就對行為人予以從重處罰。況且，在防疫常態(tài)化背景下，疫情防控期間將有可能會成為一個難以確定具體時長的期間。此外，在訴訟程序上，2020年《意見》強調(diào)的是“及時”，不應(yīng)將此解讀為“從快”，這二者的含義雖有相似之處，但嚴(yán)格來講，并不等同。而且，考慮到從嚴(yán)刑事政策在實際的貫徹實施中往往會被變本加厲，并且鑒于以前“嚴(yán)打”政策實施中盲目“從快”對于促成冤假錯案發(fā)生的深刻教訓(xùn)，筆者認(rèn)為，在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)更多地強調(diào)嚴(yán)格遵守辦案程序、辦案時限，而不宜過度強調(diào)“從快”。

其次，在處理涉疫情防控違法犯罪案件中嚴(yán)格貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，對個案區(qū)別對待，寬嚴(yán)適度。寬嚴(yán)相濟是我國的基本刑事政策，突發(fā)疫情期間的刑事政策放在刑事政策體系中來看，屬于具體刑事政策，基本刑事政策對于具體刑事政策具有統(tǒng)領(lǐng)、指導(dǎo)作用。非常狀態(tài)下的從嚴(yán)從重政策并不能否定寬嚴(yán)相濟作為基本刑事政策的地位。雖然在2020年《意見》中并未明確提到貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，但是寬嚴(yán)相濟作為基本刑事政策，無疑是應(yīng)當(dāng)在疫情防控期間得以貫徹的。在防疫進(jìn)入常態(tài)化的背景下，應(yīng)當(dāng)更加強調(diào)這一點。寬嚴(yán)相濟刑事政策的核心就在于區(qū)別對待，司法工作人員需要針對每個個案，綜合考慮違法犯罪行為的社會危害性以及疫情防控時期的特殊危害性、惡劣情節(jié)、主觀惡性以及其他的犯罪情節(jié)等多方面的因素來對違法犯罪行為與行為人作出評價，從而決定從嚴(yán)從重的范圍和程度。從嚴(yán)從重并不意味著對所有的違法犯罪都一律從嚴(yán)從重，而是有范圍、有區(qū)分的。對于疫情防控期間發(fā)生的違法犯罪案件，危害疫情防控秩序的，從嚴(yán)從重；不涉及疫情防控、不危及疫情防控秩序的，不應(yīng)盲目從嚴(yán)從重；即便是涉及疫情防控的違法犯罪案件，在處理上也要區(qū)分個案的不同情況予以區(qū)別對待，對于情節(jié)輕微不構(gòu)成犯罪、可酌定不予起訴或者不需要判處刑罰的，要依法予以從寬處理，不應(yīng)當(dāng)以疫情防控為借口對案件進(jìn)行“拔高”處理和過度反應(yīng)。當(dāng)然，個案區(qū)別對待也不能違反刑法面前人人平等原則，不能因為涉案人的身份、地位、性別、經(jīng)濟條件等其他在法律上不應(yīng)考慮的因素而予以特殊待遇或者變通處理，否則就是對寬嚴(yán)相濟刑事政策的曲解，會損害社會的公平正義。

新冠肺炎疫情爆發(fā)以來，社會公眾的正常生活受到嚴(yán)重影響，社會緊張情緒驟增，社會矛盾也會隨之尖銳，在此背景下，在司法實踐中正確貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策就非常重要。從嚴(yán)懲處涉疫情違法犯罪的目的是維護(hù)社會公眾的最根本利益，處罰只是手段，目的是為了警示和引導(dǎo)公民積極自覺地遵循政府的防控要求，協(xié)力做好疫情防控，以盡快恢復(fù)社會的正常運行，而不是制造矛盾和對立面。過于嚴(yán)厲的刑事政策會使得原有的社會矛盾和緊張情緒進(jìn)一步加劇，因此，當(dāng)前階段更應(yīng)當(dāng)強調(diào)刑事政策“寬”的一面。司法機關(guān)要樹立以人為本的觀念，既要立足于疫情防控的大局，也要充分關(guān)切個體在疫情恐慌下的特定行為[12]，堅持寬嚴(yán)相濟刑事政策和個案區(qū)別對待的理念，對具體個案做具體分析，防止“一刀切”和簡單化處理，在涉疫情案件處理中要注重認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。此外，對于之前在從嚴(yán)從重的總體要求之下處理方式和處罰力度有悖于寬嚴(yán)相濟刑事政策和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的案件，應(yīng)當(dāng)予以必要的監(jiān)督和校正。

最后，堅持遵守法定程序辦理涉疫情案件，不能以防疫為借口犧牲程序正義，侵害公民的權(quán)利。在程序法層面，自疫情發(fā)生以來，最高檢察機關(guān)通過發(fā)布典型案例，督促各級檢察機關(guān)積極主動履行檢察職能，依法懲治各類妨害新冠肺炎防控的犯罪行為，在介入偵查引導(dǎo)取證、審查逮捕、審查起訴各個環(huán)節(jié)依法把握違法行為與刑事犯罪的界限，正確處理嚴(yán)厲打擊與依法辦案的關(guān)系，為疫情防控工作提供司法檢察保障，推動疫情防控在法治軌道上順利開展。[13]但是，各地檢察機關(guān)在涉疫情防控案件中過于主動和普遍的提前介入在一定程度上模糊了公、檢的分工界限，促成了如前所述僅用5天或者8天就走完從案發(fā)到案件審結(jié)的全部程序的現(xiàn)象。在如此倉促緊張的程序當(dāng)中，犯罪嫌疑人和被告人的訴訟權(quán)利的行使有可能受到擠壓和克減。越是在非常狀態(tài)下，越是考驗法治能否真正落實。尤其是我國長期有“輕程序”的傳統(tǒng)，在重大突發(fā)事件的特殊時期，對于程序公正的強調(diào)就更為重要。在新冠肺炎疫情爆發(fā)初期，各地防控壓力都很大，司法機關(guān)辦理案件要講究效率和社會效果，個別案件辦理周期有所縮短，這是可以理解的。但是隨著國內(nèi)疫情的穩(wěn)定，防疫進(jìn)入常態(tài)化階段，案件辦理也應(yīng)當(dāng)回歸常態(tài)化模式，嚴(yán)格遵循法定程序，不應(yīng)再對辦案效率一味地孜孜以求。

另外，在疫情防控期間，羈押場所為了降低病毒輸入風(fēng)險，實施了嚴(yán)格的封閉管理，律師與當(dāng)事人的會見自然受到影響。一些辦案機關(guān)采取了遠(yuǎn)程視頻提審的方法，一些法院采用了遠(yuǎn)程視頻的方式開庭。這種辦案方式的確可以應(yīng)對突發(fā)疫情導(dǎo)致的不便，但是顯然并非長久之計。例如，有不少律師反映說，在遠(yuǎn)程視頻開庭的情況下，由于網(wǎng)絡(luò)、場所和設(shè)備等條件所限，很多時候聽不清楚當(dāng)事人和公訴人在說什么，公訴人、法官等也聽不清楚辯護(hù)人的發(fā)言，庭審效果很不理想。在防疫常態(tài)化的背景下，律師會見和法庭開庭審理也應(yīng)當(dāng)在做好必要防疫措施的情況下逐漸回歸常態(tài)。

四、結(jié)語

刑事政策始終是在安全與自由之間尋求合適的平衡點。本次新冠肺炎疫情所造成的影響早已超越了公共衛(wèi)生領(lǐng)域，輻射到社會的方方面面，對全社會都是極大的考驗。理性的防疫政策應(yīng)建立在對病毒有科學(xué)和理性認(rèn)識的基礎(chǔ)之上。目前來看，苛求徹底“零感染”的防疫效果，就如同苛求“零犯罪”的犯罪防控效果一樣，是不可能實現(xiàn)的。在防疫常態(tài)化的背景下，對于普通民眾來說，要理性看待病毒的威脅和國家的應(yīng)對策略，樹立社會責(zé)任感，積極做好個人防護(hù)，配合國家防疫政策的大局；從刑事政策的角度來說，需要決策者和執(zhí)行者樹立理性的犯罪防控觀念，認(rèn)識到應(yīng)激性嚴(yán)厲刑事政策的不可持續(xù)性，回歸到常態(tài)化刑事政策，嚴(yán)格遵循刑事法律的基本原則，貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，對涉疫情防控違法犯罪依法予以規(guī)制和防控，堅持個案區(qū)別對待，在從嚴(yán)打擊嚴(yán)重涉疫情防控犯罪的同時還要注重從寬制度的適用。