周學(xué)興

一、問題的提出及背景

2000年左右上市公司頻頻爆出“擔(dān)保圈”亂象，[1]參見萬良勇、魏明海：“金融生態(tài)、利益輸送與信貸資源配置效率——基于河北擔(dān)保圈的案例研究”，載《管理世界》2009年第5期，6～10頁。上市公司大股東利用其股東地位對外進(jìn)行擔(dān)保并將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至公司，嚴(yán)重危害了公司財(cái)產(chǎn)安全與中小股東的利益。為了防止此類現(xiàn)象再次發(fā)生，2005年《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）進(jìn)行修訂，首次對公司擔(dān)保進(jìn)行規(guī)定，增加了公司內(nèi)部程序性的限制。但是在具體實(shí)務(wù)中卻常常出現(xiàn)法定代表人未按照第16條的規(guī)定對外簽訂擔(dān)保合同，這就引發(fā)了擔(dān)保合同是否生效以及公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的問題。由于第16條屬于不完全法條，需要配合其他條文進(jìn)行適用，目前通說認(rèn)為《公司法》第16條為對公司代表權(quán)限的限制，針對超越代表權(quán)限的行為效力應(yīng)參照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第50條的規(guī)定進(jìn)行判斷。[2]參見高圣平等：“公司擔(dān)保問題的裁判路徑與具體規(guī)則”，載《人民司法》2019年10期，第25頁；參見高圣平：“公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究”，載《中國法學(xué)》2013年第2期，第108頁。這條路徑摒棄了認(rèn)定《公司法》第16條規(guī)范性質(zhì)的道路，直接通過判斷債權(quán)人是否為善意相對人來確定擔(dān)保合同的效力。2019年11月14日，最高人民法院頒布《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》），其中第17條規(guī)定對于違反《公司法》第16條的擔(dān)保合同效力應(yīng)按照《合同法》第50條的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定，這是最高人民法院（以下簡稱最高法）首次明確將參照《合同法》第50條的規(guī)定解決違反第16條擔(dān)保合同效力的問題。雖然《九民紀(jì)要》的出臺將統(tǒng)一裁判思路，規(guī)范法官自由裁量權(quán)，有助于提高司法公信力，[3]參見最高人民法院民事審判第二庭編：《〈全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第3頁。但《九民紀(jì)要》仍存在著不足之處；第一，通說認(rèn)為相對人存在審查義務(wù)，《九民紀(jì)要》第18條規(guī)定相對人的審查義務(wù)范圍止于公司決議是否合理？公司章程是否根據(jù)《民法總則》第61條第3 款的規(guī)定絕對的不發(fā)生對外效力？第二，最高法認(rèn)為如若擔(dān)保對公司而言是有利的，那么直接推定擔(dān)保行為符合公司意思。因此《九民紀(jì)要》第19條規(guī)定了四種免除相對人審查義務(wù)的情形，但是最后一種情形是否符合擔(dān)保對公司有利的標(biāo)準(zhǔn)？當(dāng)持有公司絕對多數(shù)表決權(quán)股東簽字是否可以將其視為公司股東會(huì)的決議？

二、相對人審查義務(wù)邊界的重新界定

《九民紀(jì)要》第17條規(guī)定：“法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定……債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效?！痹摋l明確指出公司越權(quán)擔(dān)保合同的效力應(yīng)根據(jù)相對人是否“善意”進(jìn)行認(rèn)定，這是公司資產(chǎn)安全與相對人信賴?yán)娴钠胶獾慕Y(jié)果。既然相對人善意是認(rèn)定擔(dān)保合同效力的關(guān)鍵，那么自然地會(huì)提出了一個(gè)問題：什么情況下屬于《合同法》第50條的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限”，也就是說如何認(rèn)定相對人在簽訂合同時(shí)是否為善意？《九民紀(jì)要》第18條規(guī)定：

為公司股東或者實(shí)際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)?！瓊鶛?quán)人主張擔(dān)保合同有效，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時(shí)對股東(大)會(huì)決議進(jìn)行了審查……公司為公司股東或者實(shí)際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)?！瓱o論章程是否對決議機(jī)關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機(jī)關(guān)為董事會(huì)還是股東(大)會(huì)，根據(jù)《民法總則》第61條第3 款的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時(shí)對董事會(huì)決議或者股東(大)會(huì)決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意。

這是實(shí)務(wù)界首次確認(rèn)了公司決議的外部效力，取代了“公司決議只在公司內(nèi)部發(fā)生效力”的觀點(diǎn)，這有助于解決公司擔(dān)保在實(shí)務(wù)審判中“同案不同判”的問題。但是筆者認(rèn)為最高法對相對人善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍存在不足之處，將在下文繼續(xù)論述。

（一）納入對公司章程的審查義務(wù)

如前述，最高法認(rèn)為相對人僅存在對公司決策擔(dān)保機(jī)關(guān)決議的審查義務(wù)，對公司章程不存在審查義務(wù)，這代表這實(shí)務(wù)界對相對人義務(wù)的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有待商榷，《公司法》第16條第1 款指出公司對外擔(dān)保應(yīng)按照公司章程決定董事會(huì)或者股東會(huì)作出決議，此時(shí)相對人就應(yīng)對公司章程進(jìn)行審查。關(guān)于相對人是否對于公司章程存在審查義務(wù)的問題在理論界存在著較大分歧?？隙ㄕf的觀點(diǎn)認(rèn)為章程本身不具有對外公示和對抗的效力，也無權(quán)為第三人設(shè)定義務(wù)，但是《公司法》第16條是對公司轉(zhuǎn)投資與擔(dān)保內(nèi)部決策程序的要求，而法律具有普遍的效力，因此相對人與公司簽訂協(xié)議時(shí)應(yīng)注意到法律的既有規(guī)定，并且賦予擔(dān)?；蛲顿Y接收方的注意義務(wù)是符合公司法原則的。[4]參見趙旭東：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2015年版，第146～147頁。除肯定說觀點(diǎn)之外，還存在著公司類型區(qū)別說與反對說的觀點(diǎn)。公司類型區(qū)別說的觀點(diǎn)認(rèn)為相對人對于公司章程的審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)區(qū)分公司形態(tài)進(jìn)行分別認(rèn)定，上市公司的章程具有較強(qiáng)的公示性，相對人理應(yīng)知道公司章程中對公司擔(dān)保的記載；而非上市公司的公司章程查詢不易，不具有公示效力不得推定相對人存在章程的審查義務(wù)。[5]參見最高人民法院公司法司法解釋小組：“《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》研討會(huì)綜述”，載奚曉明主編：《民商事審判指導(dǎo)》（2008年第4 輯），人民法院出版社2009年版，第15頁。反對說的觀點(diǎn)認(rèn)為《公司法》第11條規(guī)定公司章程僅對公司內(nèi)部人員產(chǎn)生約束力，對公司外部的人不發(fā)生效力。[6]參見朱錦清：《公司法學(xué)（上）》，清華大學(xué)出版社2017年版，第136頁。同時(shí)《民法總則》第61條第3 款規(guī)定法人章程對法定代表人代表權(quán)的限制不得對抗善意相對人，[7]參見吳越、宋雨：“公司擔(dān)保合同中善意相對人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究——基于《民法總則》對《合同法》50條之揚(yáng)棄”，載《社會(huì)科學(xué)研究》2018年第5期，第71頁。并且隨著“推定通知理論”和“越權(quán)理論”的拋棄，章程的公開行為不構(gòu)成第三人應(yīng)當(dāng)知道的證據(jù)，章程不具有對世效力。[8]參見崔建遠(yuǎn)、劉玲玲：“論公司對外擔(dān)保的法律效力”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第4期，第33頁。

筆者同意肯定說的觀點(diǎn)，具體理由如下：第一，《公司法》第16條的規(guī)定在總則部分，這部分的規(guī)定理應(yīng)適用于所有類型的公司，在第16條并未區(qū)分上市公司與非上市公司的情況下應(yīng)當(dāng)對所有的公司類型一視同仁，賦予相對人不同的審查義務(wù)不僅缺少法律依據(jù)而且還有違背法律公平原則之嫌疑。其次，雖然非上市公司與上市公司的確存在章程公示性的差異，但是公司法對擔(dān)保作出限制是為了保護(hù)公司、股東、債權(quán)人的利益，這部分的利益并不會(huì)因?yàn)楣臼欠裆鲜卸兴鶇^(qū)別，因此在保護(hù)的利益相同的情況下賦予相對人不同的審查義務(wù)的方式并不可取。

第二，《民法總則》第61條第3 款針對的是意定限制，而《公司法》第16條為代表權(quán)的法定限制。公司作為一個(gè)組織體，它的對外的行為均需要法定代表人來實(shí)現(xiàn)，[9]參見趙旭東：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2015年版，第147頁。代表人所從事的民事法律行為對公司產(chǎn)生效力須滿足三個(gè)要件：代表人身份、以法人的名義、在權(quán)限范圍內(nèi)。[10]參見趙旭東：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2015年版，第149頁。權(quán)限范圍的限制分為兩類，意定限制與法定限制。前者是指“法人章程、董事會(huì)決議、股東會(huì)或股東大會(huì)決議對代表權(quán)所作的特別限制”，[11]周倫軍：“公司對外提供擔(dān)保的合同效力判斷規(guī)則”，載《法律適用》2014年第8期，第4頁。后者指的是“法律在法人機(jī)構(gòu)分權(quán)的基礎(chǔ)上對業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)的一種特別限制?！盵12]朱廣新：“法定代表人的越權(quán)代表行為”，載《中外法學(xué)》2012年第3期，第500頁。代表人超越其權(quán)限范圍所實(shí)施的代表行為屬越權(quán)代表行為，違背法定限制的越權(quán)代表行為無效。[13]參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2018年版，第376頁。《公司法》第16條第1 款在立法技術(shù)上體現(xiàn)了賦權(quán)性與強(qiáng)制性相結(jié)合的特性，賦權(quán)性體現(xiàn)在擔(dān)保依公司章程規(guī)定進(jìn)行；而強(qiáng)制性體現(xiàn)在公司擔(dān)保決議機(jī)構(gòu)只能在董事會(huì)與股東會(huì)中選擇。[14]參見羅培新：“公司擔(dān)保法律規(guī)則的價(jià)值沖突與司法考量”，載《中外法學(xué)》2012年第6期，第1239頁。對于除董事會(huì)與股東會(huì)之外的機(jī)關(guān)屬于“法無授權(quán)即無權(quán)”的狀態(tài)，就算章程規(guī)定由其他機(jī)關(guān)作為決策機(jī)關(guān)也因違反《公司法》的規(guī)定而無效。第16條“第一款為公司機(jī)構(gòu)與代表人之間的權(quán)力劃分，第二款為法律對權(quán)力機(jī)構(gòu)與執(zhí)行機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力劃分，兩者皆為對法定代表人代表權(quán)限的法定限制”。[15]高圣平等：“公司擔(dān)保問題的裁判路徑與具體規(guī)則”，載《人民司法》2019年第10期，第24頁。而《民法總則》第61條第3 款規(guī)定“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”，由于這種公司內(nèi)部對代表權(quán)的限制屬于意定限制，第三人不存在知悉該限制的義務(wù)，因此相信代表人具有完全代表權(quán)。法律基于對公司外部人員無法對公司內(nèi)部的情況進(jìn)行及時(shí)全面了解而產(chǎn)生的信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，才有了《民法總則》第61條第3 款的規(guī)定。如前述，《公司法》第16條屬于對公司代表權(quán)的法定限制，《民法總則》第61條第3 款針對的是在意定限制的背景下對相對人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)，因此《民法總則》第61條第3 款在公司擔(dān)保問題上已不存在適用可能性。

第三，法律具有普遍效力。法律一旦頒布即推定為全體知悉，正如羅馬法諺說的那樣“不知法律不免責(zé)”，任何人不得以不知法律規(guī)定而不承擔(dān)責(zé)任。針對《公司法》第16條而言，法律明確規(guī)定公司對外擔(dān)保應(yīng)依照公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或者股東（大）會(huì)決議，對公司擔(dān)保額度的限制也應(yīng)由公司章程進(jìn)行規(guī)定。與此同時(shí)，《公司法》第104條再次強(qiáng)調(diào)了公司章程在公司對外擔(dān)保行為中的作用。這不僅是法律對公司內(nèi)部決策程序的要求，也是相對人對公司章程審查義務(wù)的來源，第三人在簽訂擔(dān)保合同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意到法律的既有規(guī)定。[16]參見趙旭東：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2015年版，第146頁。在公司擔(dān)保糾紛司法實(shí)踐中，一般都是公司提出法定代表人超越權(quán)限簽訂擔(dān)保合同或者作出決議的機(jī)關(guān)與章程所規(guī)定的擔(dān)保機(jī)關(guān)不一致，向法院主張擔(dān)保合同無效，這個(gè)時(shí)候相對人須舉證證明其在簽訂合同時(shí)已經(jīng)對公司決議以及公司章程進(jìn)行審查。

第四，公司章程為必須登記的文件。《公司法》第6條第3 款規(guī)定“公眾可以向公司登記機(jī)關(guān)申請查詢公司登記事項(xiàng)，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢服務(wù)”，這表明在法律上并不存在查詢不易的問題，然而在具體實(shí)踐中卻可能存在向登記機(jī)關(guān)申請查詢章程困難的問題。針對這個(gè)問題，筆者認(rèn)為可以讓相對人直接向擔(dān)保人索要公司章程。相對人是資金的提供方，在合同簽訂時(shí)具有優(yōu)勢地位，擔(dān)保公司通常不會(huì)拒絕相對人的要求。此外，在相對人確保擔(dān)保合同并未違反擔(dān)保公司章程規(guī)定的同時(shí)，還能解決獲得公司章程難的困境，有效地減少相對人的審查成本，利于交易的安全與效率。

第五，從交易成本的角度分析，增加對公司章程的審查義務(wù)必定造成交易成本的提升。但就公司擔(dān)保而言，不能一味追求交易效率而盲目否定必要的審查義務(wù)，因?yàn)椤皳?dān)保交易本身系為擔(dān)保主債務(wù)的清償而生，本身就是一個(gè)復(fù)雜的（抑或是多余的）交易”[17]高圣平：“公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究”，載《中國法學(xué)》2013年第2期，第110頁。，且公司對外擔(dān)保屬于可能顯著增加公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的行為，《公司法》基于資本維持原則和公司社會(huì)責(zé)任的考量向擔(dān)保的接收方分配程序性的注意義務(wù)，符合《公司法》原則。[18]參見趙旭東：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2015年版，第147頁。如若為了減少交易成本而免除相對人對章程的審查義務(wù)將會(huì)為日后訴訟糾紛埋下隱患，因此基于交易風(fēng)險(xiǎn)的考量，審查章程義務(wù)造成交易成本提高是無法被避免的，只能通過其他的手段（如上述，直接向擔(dān)保公司索要章程）來減少交易成本的大幅上揚(yáng)。

綜上，《九民紀(jì)要》第18條將非關(guān)聯(lián)擔(dān)保中相對人的審查義務(wù)邊界止于公司擔(dān)保決策機(jī)關(guān)決議是不合理的，應(yīng)當(dāng)將審查義務(wù)義務(wù)邊界擴(kuò)大至公司章程，才能更好的平衡公司、債權(quán)人和股東之間的利益。因此擔(dān)保權(quán)人在非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情況下除審查公司擔(dān)保決策機(jī)關(guān)決議之外還應(yīng)當(dāng)審查公司章程，如若公司擔(dān)保決議的決議審議機(jī)關(guān)與公司章程規(guī)定不符或者擔(dān)保的額度超出章程所限定的額度則應(yīng)認(rèn)定相對人屬于“相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限”的情形，擔(dān)保行為對公司不生效力。

（二）相對人對擔(dān)保額度及決議人員的審查義務(wù)

《公司法》第16條第1 款同時(shí)還規(guī)定了“公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額”。關(guān)于公司章程對擔(dān)保數(shù)額的限制是否應(yīng)當(dāng)納入相對人的審查范圍的問題，有學(xué)者指出相對人僅應(yīng)當(dāng)對章程中單次擔(dān)保額度進(jìn)行審查，對擔(dān)保總額的限制無需審查。因?yàn)橄鄬θ藷o法對公司其他的擔(dān)保行為進(jìn)行審查且這部分的擔(dān)保數(shù)額屬于商業(yè)秘密相對人不應(yīng)進(jìn)行審查。[19]參見高圣平等：“公司擔(dān)保問題的裁判路徑與具體規(guī)則”，載《人民司法》2019年第10期，第26頁。

筆者認(rèn)為這個(gè)觀點(diǎn)仍存在值得討論的空間，雖然相對人針對擔(dān)保合同是否超過章程對擔(dān)保的總額限制進(jìn)行審查存在一定的困難，但是筆者以為這種困難可以用禁止反言規(guī)則進(jìn)行解決。如前述，由于相對人存在對公司章程、決議的審查義務(wù)，因此在簽訂擔(dān)保合同時(shí)可以向登記機(jī)關(guān)申請查閱公司章程，也可以向公司一并索取公司擔(dān)保決議與公司章程。同理，相對人查閱公司章程后發(fā)現(xiàn)章程對公司擔(dān)?？傤~有限制也可以直接向公司詢問本次擔(dān)保是否會(huì)違反公司章程對擔(dān)保總額的規(guī)定，此時(shí)公司只需回答違反或者不違反即可。如果公司的回復(fù)不真實(shí)、不準(zhǔn)確，那么根據(jù)禁反言規(guī)則，在日后的訴訟中公司不得以擔(dān)保金額超出章程限制為由進(jìn)行抗辯。與其讓相對人對公司其他擔(dān)保行為進(jìn)行審查還不如直接向公司進(jìn)行提問，這種解決辦法可以在有效幫助相對人履行其審查義務(wù)的同時(shí)還不會(huì)造成交易成本的大幅上升，并且采取這種方式還有利于保護(hù)公司的商業(yè)秘密。此外，由于禁反言規(guī)則，公司將會(huì)謹(jǐn)慎的對待對每一筆擔(dān)保行為，促使擔(dān)保行為的合法合規(guī)，利于擔(dān)保市場的健康發(fā)展。

此外，根據(jù)《九民紀(jì)要》第18條規(guī)定：“只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時(shí)對董事會(huì)決議或者股東（大）會(huì)決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意?！币虼?，相對人還應(yīng)當(dāng)審查公司章程是否存在針對同意擔(dān)保決議的人數(shù)及簽字人員的規(guī)定。

由此可以得出，公司擔(dān)保中相對人有義務(wù)審查章程中的如下內(nèi)容：第一，審查公司章程以確定公司擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)，并對章程的規(guī)定擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)作出的決議進(jìn)行審查（關(guān)聯(lián)擔(dān)保的擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)為股東會(huì)）。[20]參見梁上上：“公司擔(dān)保合同的相對人審查義務(wù)”，載《法學(xué)》2013年第3期，第28頁。如果擔(dān)保公司為上市公司，根據(jù)《公司法》第121條的規(guī)定，相對人還需審查公司最近一期經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表以確認(rèn)擔(dān)保金額與總資產(chǎn)的關(guān)系。[21]參見周倫軍：“公司對外提供擔(dān)保的合同效力判斷規(guī)則”，載《法律適用》2014年第8期，第6頁。第二，審查公司章程是否存在對擔(dān)保的總額或者單次擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定，如果存在對擔(dān)保的總額的數(shù)額限定則可以直接向公司進(jìn)行詢問以確保本次擔(dān)保未違反章程之規(guī)定。第三，審查公司章程是否存在針對同意擔(dān)保決議的人數(shù)及簽字人員的規(guī)定，確保公司擔(dān)保決議符合公司章程規(guī)定。

（三）章程未規(guī)定時(shí)擔(dān)保授權(quán)機(jī)構(gòu)的確定

相對人在審核公司章程發(fā)現(xiàn)章程并未規(guī)定擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何確定擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定股東（大）會(huì)為擔(dān)保決策機(jī)關(guān)，因?yàn)槲覈ㄕf采取股東會(huì)中心主義，公司章程未做規(guī)定的應(yīng)按照股東會(huì)中心的思想解釋為股東會(huì)的決策事項(xiàng)。[22]參見劉俊海：《現(xiàn)代公司法（上冊）》，法律出版社2015年版，第683頁；參見羅培新：“公司擔(dān)保法律規(guī)則的價(jià)值沖突與司法考量”，載《中外法學(xué)》2012年第6期，第1240頁。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為股東會(huì)并非唯一的擔(dān)保決策機(jī)關(guān)，因?yàn)楣菊鲁涛匆?guī)定擔(dān)保決議機(jī)構(gòu)與決議程序是公司內(nèi)部的治理機(jī)制不完善。這種不完善造成的成本與風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)當(dāng)由外部人即合同相對人來承擔(dān)，否則不利于交易的開展與相對人利益的保護(hù)。[23]參見梁上上：“公司擔(dān)保合同的相對人審查義務(wù)”，載《法學(xué)》2013年第3期，第31頁。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)按照擔(dān)保的事項(xiàng)是否屬于公司經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍而定：擔(dān)保事項(xiàng)屬于經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)的董事會(huì)為有權(quán)決議機(jī)關(guān)；擔(dān)保事項(xiàng)超出經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍的股東會(huì)為有權(quán)決議機(jī)關(guān)。[24]參見趙旭東：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2015年版，第143頁。

筆者同意第三種觀點(diǎn)，理由如下：第一，董事會(huì)為公司的決策機(jī)構(gòu)，其職權(quán)由法律所規(guī)定?！豆痉ā返?6條規(guī)定董事會(huì)的職權(quán)包括“決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案”，說明董事會(huì)享有的是公司的經(jīng)營決策權(quán)，在公司經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)的事情董事會(huì)均有權(quán)進(jìn)行管理。值得注意的是，這里經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍不僅限于公司章程中規(guī)定的經(jīng)營范圍，也包括與經(jīng)營范圍密切相關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)，如公司因日常經(jīng)營需要而與其他公司互相提供擔(dān)保獲得資金的行為。因此在公司經(jīng)營業(yè)務(wù)之內(nèi)的擔(dān)保事項(xiàng)由董事會(huì)作出決議授權(quán)即可，如專業(yè)擔(dān)保公司對外擔(dān)保、公司之間互相提供擔(dān)保；其余的對外擔(dān)保則應(yīng)當(dāng)由股東會(huì)進(jìn)行授權(quán)。第二，董事會(huì)就經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的擔(dān)保行為進(jìn)行授權(quán)并不違背股東會(huì)中心主義的思想。在股東會(huì)中心主義的背景下，股東會(huì)為公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會(huì)的權(quán)力（經(jīng)營決策權(quán)）源自于股東會(huì)的授權(quán)，因此董事會(huì)在取得經(jīng)營決策權(quán)的基礎(chǔ)上，對公司經(jīng)營業(yè)務(wù)之內(nèi)的擔(dān)保行為進(jìn)行授權(quán)并不與股東會(huì)中心主義相沖突。第三，在擔(dān)保事項(xiàng)在公司經(jīng)營業(yè)務(wù)之內(nèi)的情況下仍然認(rèn)定股東會(huì)為唯一授權(quán)機(jī)關(guān)，必然會(huì)導(dǎo)致公司股東會(huì)開會(huì)頻率的提高而降低公司內(nèi)部效率，不利于公司的正常發(fā)展。

（四）相對人審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，相對人審查義務(wù)源自于《合同法》第50條“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，相對人應(yīng)當(dāng)審查公司決議以及公司章程，那么審查的標(biāo)準(zhǔn)是什么？學(xué)理上將審查標(biāo)準(zhǔn)分為實(shí)質(zhì)審查與形式審查兩種，實(shí)質(zhì)審查側(cè)重于“對公司章程、擔(dān)保決議的真實(shí)性、合法性、有效性的審查”：[25]高圣平：“公司擔(dān)保中相對人的審查義務(wù)——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開”，載《政法論壇》2017年第5期，第141頁。而形式審查僅對“材料是否齊全，是否符合法定形式進(jìn)行審查，對于材料的真實(shí)性、有效性不作審查?！盵26]梁上上：“公司擔(dān)保合同的相對人審查義務(wù)”，載《法學(xué)》2013年第3期，第28頁。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為相對人僅承擔(dān)形式審查義務(wù)，但是這種形式審查不限于審查公司是否提交了股東會(huì)或董事會(huì)的決議，相對人應(yīng)進(jìn)一步比對公司股東的簽章（但不審查簽章真?zhèn)危?jì)算表決權(quán)是否達(dá)到法律、章程規(guī)定的最低比例。[27]參見高圣平：“公司擔(dān)保中相對人的審查義務(wù)——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開”，載《政法論壇》2017年第5期，第142～143頁；參見《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要〉的通知》（法〔2019〕254號）第18條。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為以彈性審查義務(wù)代替形式審查義務(wù)較為合適，通過區(qū)分債權(quán)人的身份，分置不同的義務(wù)：金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)更重的審查義務(wù)；一般公司承擔(dān)較輕的審查義務(wù)。[28]參見梁澤宇：“公司擔(dān)保合同相對人審查義務(wù)的法理基礎(chǔ)及形態(tài)”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第6期，第29頁。

筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)雖有一定道理，但是仍存在問題，具體如下：

第一，債權(quán)人身份作為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)于法無據(jù)。《公司法》第16條并未區(qū)分債權(quán)人的身份而設(shè)定不同程度的審查義務(wù)，在法律未規(guī)定的情況下賦予一部分擔(dān)保相對人更重的審查義務(wù)并不合適。

第二，對于小型金融機(jī)構(gòu)而言是不公平的。是否對擔(dān)保人的材料情況進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查屬于擔(dān)保機(jī)構(gòu)自身風(fēng)險(xiǎn)控制行為，這種實(shí)質(zhì)審查行為不應(yīng)強(qiáng)制到每個(gè)金融機(jī)構(gòu)之上。由于每個(gè)金融機(jī)構(gòu)的審查能力不盡相同，某些小型金融機(jī)構(gòu)的審查能力甚至比不上大型企業(yè)的審查能力，在這個(gè)基礎(chǔ)上賦予金融機(jī)構(gòu)較重的審查義務(wù)顯然是不公平的。

第三，彈性審查義務(wù)的可操作性較差。彈性審查義務(wù)只是簡單的區(qū)分金融機(jī)構(gòu)與非金融機(jī)構(gòu)，但其并無詳細(xì)的操作規(guī)范。在具體的審判當(dāng)中需要法官自由裁量，然而不同的法官理論水平與裁判水平并不完全相同，在無具體判斷標(biāo)準(zhǔn)的背景下容易造成“同案不同判”情形，不利于維護(hù)司法權(quán)威。

筆者認(rèn)為相對人審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取形式審查模式，由于相對人不屬于公司內(nèi)部的人員，對于公司內(nèi)部決議的產(chǎn)生過程無法全面了解。倘若要求相對人承擔(dān)實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，比如對決議簽名是否真實(shí)進(jìn)行審查，是需要專業(yè)的技術(shù)才能做到的，這點(diǎn)對于金融機(jī)構(gòu)也是不可能完成的。并且偽造簽名本身屬于公司不誠信行為，這種行為導(dǎo)致相對人的審查義務(wù)加重明顯也是不公平的，因此相對人善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)符合一般人能夠達(dá)到的水平即形式審查義務(wù)即可。

三、相對人審查義務(wù)的例外

（一）公司決議審查義務(wù)例外的判斷標(biāo)準(zhǔn)：擔(dān)保有益標(biāo)準(zhǔn)

如前述，相對人存在著對擔(dān)保公司內(nèi)部文件的審查義務(wù)，否則會(huì)被認(rèn)定為“惡意”相對人導(dǎo)致越權(quán)代表行為無效，《公司法》第16條這樣規(guī)定是為了保護(hù)公司、股東、債權(quán)人的利益。法律將對外擔(dān)保的代表權(quán)從法定代表人的一般代表權(quán)中剝離出來，收歸于公司所有。因此對外擔(dān)保的代表權(quán)基礎(chǔ)來自于公司意思，相對人應(yīng)當(dāng)“負(fù)有甄別法定代表人或公司代理人實(shí)施的擔(dān)保行為是否符合公司真實(shí)意思的注意義務(wù)”。[29]最高人民法院民事審判第二庭編：《〈全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第188頁。但是在某些特定的情形中公司對外擔(dān)保是有利于公司本身，在這種背景下公司對外擔(dān)保行為就不再屬于“增加公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，弱化公司經(jīng)營能力，危及公司資本充實(shí)的行為”。[30]趙旭東：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2015年版，第147頁。針對這種情形最高法民二庭認(rèn)為：

對公司法定代表人或?qū)嶋H負(fù)責(zé)人所提供的擔(dān)保，如果案件事實(shí)表明該擔(dān)保是為了公司的利益，就可以認(rèn)定公司具有對外提供擔(dān)保的真實(shí)意思表示。如果司法僅因公司沒有作出決議就認(rèn)定公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，不僅會(huì)擾亂已安定的公司交易秩序，也容易滋長公司惡意逃避擔(dān)保責(zé)任的道德風(fēng)險(xiǎn)。[31]最高人民法院民事審判第二庭編：《〈全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第188頁。

這類似于美國法上的“直接益處”判定標(biāo)準(zhǔn)：公司為他人擔(dān)保必須對自己有直接的好處，[32]參見朱錦清：《公司法學(xué)（上）》，清華大學(xué)出版社2017年版，第251頁。只要擔(dān)保對公司而言是有益的，那么法律就不進(jìn)行限制，這樣有利于降低交易成本，提高交易效率。

值得強(qiáng)調(diào)的是，相對人只是對符合擔(dān)保有益標(biāo)準(zhǔn)的擔(dān)保行為不承擔(dān)審查公司決議的義務(wù)，但是對公司章程中關(guān)于擔(dān)保額度限制仍存在審查義務(wù)。擔(dān)保有益標(biāo)準(zhǔn)只能推定擔(dān)保行為符合公司意思表示，即推定擔(dān)保行為已經(jīng)由公司二分之一表決權(quán)同意通過，這并不意味著股東會(huì)對章程進(jìn)行修改（修改章程需代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過），因此章程中針對擔(dān)保額度的限制并不因擔(dān)保有益標(biāo)準(zhǔn)而無效。此外，不審查公司決議并不意味著此時(shí)的公司法定代表人就天然具有對外擔(dān)保的權(quán)限，代表人的對外擔(dān)保權(quán)仍須按照《公司法》第16條的規(guī)定由公司進(jìn)行授權(quán)。只不過基于利益衡量的結(jié)果，此類擔(dān)保行為直接推定為符合公司意思。所以針對這部分的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由公司先行承擔(dān)，隨后再向越權(quán)行為人進(jìn)行追償，以體現(xiàn)對擔(dān)保相對人利益的維護(hù)。確定了擔(dān)保有益標(biāo)準(zhǔn)之后，具體哪些擔(dān)保行為符合這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)？最高法認(rèn)為有四種擔(dān)保行為符合這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)?！毒琶窦o(jì)要》第19條規(guī)定：

（1）公司是以為他人提供擔(dān)保為主營業(yè)務(wù)的擔(dān)保公司，或者是開展保函業(yè)務(wù)的銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu);（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動(dòng)向債權(quán)人提供擔(dān)保；（3）公司與主債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系；（4）擔(dān)保合同系由單獨(dú)或者共同持有公司三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。

筆者認(rèn)為除前三種情況確實(shí)符合公司利益之外，最后一種情況仍存在對外擔(dān)保損害公司、股東利益風(fēng)險(xiǎn)，不應(yīng)免除相對人的審查義務(wù)。下文將針對《九民紀(jì)要》第19條規(guī)定的情形逐個(gè)分析判斷。

（二）專業(yè)擔(dān)保公司及開展保函業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)

首先，專業(yè)擔(dān)保公司的主營業(yè)務(wù)就是對外提供擔(dān)保并通過擔(dān)保服務(wù)賺取相應(yīng)的費(fèi)用，如咨詢費(fèi)和擔(dān)保費(fèi)。此類公司的擔(dān)保行為就是公司產(chǎn)生收益的手段，擔(dān)保行為本身對于公司而言是有利的。

其次，從公司內(nèi)部效率角度分析，對外擔(dān)保是專業(yè)擔(dān)保公司的主要業(yè)務(wù)，那么從擔(dān)保行為數(shù)量上看應(yīng)遠(yuǎn)多于其他企業(yè)。在這個(gè)情況下，要求擔(dān)保公司針對每一筆擔(dān)保交易都需經(jīng)過董事會(huì)或者股東會(huì)的決議就會(huì)導(dǎo)致公司經(jīng)營成本大幅度增加，不利于公司發(fā)展。

再次，從公司利益保護(hù)的角度分析，《公司法》第16條的規(guī)制目的是“保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)、維護(hù)股東利益”，[33]參見錢玉林：“公司法第16條的規(guī)范意義”，載《法學(xué)研究》2011年第6期，第128～131頁。而專業(yè)擔(dān)保公司與其他公司相比具有較高的風(fēng)險(xiǎn)控制能力，根據(jù)《融資擔(dān)保公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》第13條規(guī)定“融資擔(dān)保公司應(yīng)當(dāng)按照審慎經(jīng)營原則，建立健全融資擔(dān)保項(xiàng)目評審、擔(dān)保后管理、代償責(zé)任追償?shù)确矫娴臉I(yè)務(wù)規(guī)范以及風(fēng)險(xiǎn)管理等內(nèi)部控制制度”，[34]《融資擔(dān)保公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》（中華人民共和國國務(wù)院令第683號）第13條。因此專業(yè)擔(dān)保公司對外擔(dān)保對公司財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)要遠(yuǎn)小于其他公司對外擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)，在這個(gè)基礎(chǔ)上直接認(rèn)定擔(dān)保行為符合公司意思并不會(huì)出現(xiàn)公司利益、股東利益與債權(quán)人利益保護(hù)嚴(yán)重失衡的情況。

最后，從相對人的信賴?yán)娼嵌冗M(jìn)行分析，在簽訂擔(dān)保合同時(shí)相對人會(huì)基于擔(dān)保公司的專業(yè)性產(chǎn)生高度的信賴，相對人完全有理由認(rèn)為擔(dān)保公司的法定代表人已經(jīng)獲得公司內(nèi)部的授權(quán)而具有擔(dān)保決策代表權(quán)，因?yàn)閾?dān)保業(yè)務(wù)是該公司的主營業(yè)務(wù)，法定代表人在公司的主營業(yè)務(wù)范圍內(nèi)具有全部的代表權(quán)限具有高度的可信賴性，在這種情況下繼續(xù)要求相對人承擔(dān)審查義務(wù)將會(huì)極大的破壞交易積極性。進(jìn)一步說，就算專業(yè)擔(dān)保公司法定代表人違反法律、章程的規(guī)定對外濫保造成公司、股東損失，那也只能根據(jù)《公司法》第148條第3 款的規(guī)定認(rèn)定擔(dān)任法定代表人的董事違反忠實(shí)義務(wù)，承擔(dān)對公司的賠償責(zé)任?；趯I(yè)擔(dān)保公司的特殊性以及交易穩(wěn)定、安全的角度考量，這種交易風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)，而不是強(qiáng)加于擔(dān)保合同相對人。

（三）母公司為子公司提供擔(dān)保

由于關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部擔(dān)保的利益沖突最為明顯，母公司以子公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)為自己“輸血”的情況時(shí)有發(fā)生，這對公司財(cái)產(chǎn)安全、中小股東利益以及整體金融市場的穩(wěn)定帶來了極大的風(fēng)險(xiǎn)，于是監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)布一系列文件旨在規(guī)制此類惡意擔(dān)保行為。[35]主要文件有《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》(證監(jiān)公司字［2000］61號)、《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2003〕56號）。隨后不久《公司法》進(jìn)行修訂，增加第16條、第122條（現(xiàn)為第121條），其中第16條第2、3 款規(guī)定公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保時(shí)，必須由公司股東會(huì)過半數(shù)同意通過并且接受擔(dān)保股東的表決權(quán)應(yīng)當(dāng)回避；第121條規(guī)定上市公司在一年內(nèi)擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。根據(jù)條文的文義，可以看出《公司法》只規(guī)定了關(guān)聯(lián)企業(yè)間擔(dān)保的其中一種情況，即向上擔(dān)保。并未規(guī)定關(guān)聯(lián)企業(yè)間擔(dān)保的另一情形：公司為其控制的公司提供擔(dān)保（向下?lián)＃?/p>

那么向下?lián)Ｊ欠駮?huì)造成公司利益、中小股東利益損失？有研究表明當(dāng)公司大股東持股比例在60%以下時(shí)，存在通過上市公司對子公司擔(dān)保的方式掏空上市公司的現(xiàn)象。[36]參見饒育蕾等：“股權(quán)比例、過度擔(dān)保與隱蔽掏空——來自我國上市公司對子公司擔(dān)保的證據(jù)”，載《南開管理評論》2008年第1期，第31頁。但是另外的研究表明母公司為子公司擔(dān)保有利于提高公司績效、降低控股股東的利益侵占并且提高了公司的貸款量，產(chǎn)生上述結(jié)論的原因是之前的研究忽視了信用擔(dān)保的自選效應(yīng)，導(dǎo)致估計(jì)結(jié)果存在偏差。[37]參見劉立安、劉海明：“上市公司為子公司擔(dān)保之謎——緩解融資約束還是控股股東利益侵占?”，載《證券市場導(dǎo)報(bào)》2017年第7期，第42頁。這個(gè)觀點(diǎn)也符合美國法院針對向下?lián)５囊庖?，“美國多?shù)法院認(rèn)為,母公司為子公司的債務(wù)提供擔(dān)保的情形，應(yīng)當(dāng)屬于母公司保護(hù)或提升其在子公司的股權(quán)利益的性質(zhì),故該擔(dān)保行為應(yīng)被理解為是為擔(dān)保人母公司之利益而非為他人利益而提供的擔(dān)?！薄38]李建偉：“論限制公司對外擔(dān)保能力及其合理性”，載《證券市場導(dǎo)報(bào)》2004年第1期，第46頁。

筆者同意后一種觀點(diǎn)。首先，母公司為子公司擔(dān)保并不會(huì)造成母公司利益嚴(yán)重?fù)p失。母公司有權(quán)力針對子公司的經(jīng)營行為進(jìn)行管理控制，當(dāng)子公司取得擔(dān)保資金時(shí)，母公司將會(huì)發(fā)揮其監(jiān)管作用以避免擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。其次，母公司與子公司利益是“一體化”的。雖然兩公司各自為獨(dú)立法人，但是子公司的財(cái)務(wù)狀況與母公司股東利益息息相關(guān)，因此2006年財(cái)政部發(fā)布《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則33號——合并財(cái)務(wù)報(bào)表》（財(cái)會(huì)[2006]3號），規(guī)定母公司應(yīng)當(dāng)編制合并財(cái)務(wù)報(bào)表。在這種情況下，母公司為子公司提供擔(dān)保可以認(rèn)定符合母公司自身利益，將擔(dān)保行為直接認(rèn)定為符合公司意思并不會(huì)侵害母公司財(cái)產(chǎn)安全及股東利益。

（四）存在“互保”等商業(yè)合作關(guān)系

1.商業(yè)合作關(guān)系的范圍

在實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常存在擔(dān)保人與被擔(dān)保人互相擔(dān)保的情形，這是因?yàn)樵谑袌鲋忻總€(gè)人的行為都是被利益所驅(qū)動(dòng)的，正所謂“天下熙熙皆為利來，天下攘攘皆為利往”，“公司在對自己沒有好處的情況下是不會(huì)為他人提供擔(dān)保的”。[39]朱錦清：《公司法學(xué)（上）》，清華大學(xué)出版社2017 版，第252頁。在“互?！钡那樾沃?，公司為他人提供擔(dān)保是因?yàn)橹鱾鶆?wù)人已經(jīng)或者承諾在其他債務(wù)中為自己提供擔(dān)保，這屬于一種商業(yè)互助行為。就擔(dān)保公司與相對人而言，擔(dān)保行為屬于單務(wù)行為，擔(dān)保公司只存在風(fēng)險(xiǎn)而不能獲得任何收益。但是就互相提供擔(dān)保的兩個(gè)公司而言，此時(shí)“互?！钡膬蓚€(gè)擔(dān)保行為就相當(dāng)于兩公司之間的交易對價(jià)，分別以自身的資產(chǎn)為擔(dān)保財(cái)產(chǎn)為對方公司換取資金的融通，再也不是“純風(fēng)險(xiǎn)，無利益”的行為，在這個(gè)基礎(chǔ)上公司對外擔(dān)保行為是對公司有利的。

此外，條文中出現(xiàn)“等”字眼，這說明除了相互擔(dān)保之外還存在其他的商業(yè)合作關(guān)系。筆者認(rèn)為最高法規(guī)定的“等”指的是產(chǎn)業(yè)鏈中上下游之間的商業(yè)合作關(guān)系，如果沒有上游企業(yè)的原材料供應(yīng)或者缺乏下游企業(yè)對原材料的需求，對于公司而言都是不利的，上下游企業(yè)之間的關(guān)系應(yīng)該是同甘共苦，互助共贏。當(dāng)產(chǎn)業(yè)鏈的上游或下游需要資金時(shí)與其合作的企業(yè)為其擔(dān)保，在幫助該公司的同時(shí)也是對本公司利益的保護(hù)。因此筆者認(rèn)為產(chǎn)業(yè)鏈中上下游的商業(yè)合作關(guān)系也符合《九民紀(jì)要》第19條所規(guī)定的相對人審查義務(wù)的例外情形。

2.對商業(yè)合作關(guān)系的一些思考

筆者認(rèn)為《九民紀(jì)要》第19條第3 款在具體的操作實(shí)務(wù)中仍然存在一些問題，具體如下：如果兩個(gè)擔(dān)保行為在時(shí)間上有先后，那么針對前一份擔(dān)保合同相對人是否存在審查義務(wù)？如果兩次擔(dān)保的相對人不同（比如A 公司為B 公司向甲銀行提供擔(dān)保，隨后B 公司為A 公司向乙銀行提供擔(dān)保）能否成立互保商業(yè)合作關(guān)系？如果能，那么擔(dān)保人或債務(wù)人有無主動(dòng)證明商業(yè)合作關(guān)系的義務(wù)？在上下游企業(yè)擔(dān)保的情形中，擔(dān)保人或債務(wù)人有無主動(dòng)證明商業(yè)合作關(guān)系的義務(wù)？

針對第一個(gè)問題，筆者認(rèn)為在第二份擔(dān)保行為出現(xiàn)之前，雙方仍不存在互保商業(yè)合作關(guān)系，因?yàn)榛ケ５暮诵脑谟凇跋嗷バ浴?，?dāng)只有一個(gè)擔(dān)保行為時(shí)無法體現(xiàn)相互性，所以針對第一份擔(dān)保合同相對人仍存在對擔(dān)保公司內(nèi)部文件的審查義務(wù)。只有當(dāng)?shù)诙輷?dān)保出現(xiàn)之時(shí)，兩者的擔(dān)保商業(yè)合作關(guān)系才算成立，此時(shí)才能免除相對人對公司決議的審查義務(wù)。但是這種情形存在兩個(gè)例外情況：一是在簽訂第一個(gè)擔(dān)保合同時(shí)向相對人出示債務(wù)人與擔(dān)保人互相提供擔(dān)保的協(xié)議，此時(shí)相對人可以認(rèn)定兩者存在互保商業(yè)合作關(guān)系；二是兩個(gè)擔(dān)保行為是同時(shí)與同一擔(dān)保相對人簽訂且兩個(gè)擔(dān)保金額相差不大，這時(shí)就算不提供互相擔(dān)保協(xié)議，擔(dān)保相對人也可以推定兩個(gè)擔(dān)保行為符合互保商業(yè)合作關(guān)系，擔(dān)保相對人對兩個(gè)擔(dān)保行為都不承擔(dān)審查義務(wù)。

關(guān)于第二個(gè)問題，筆者以為當(dāng)擔(dān)保相對人并不相同時(shí)也可以成立互保商業(yè)合作關(guān)系?；ケＩ虡I(yè)合作關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件是以自己的擔(dān)保換取對方的擔(dān)保，只要符合這個(gè)實(shí)質(zhì)要件即可算作成立互保商業(yè)合作關(guān)系，并不要求兩次擔(dān)保相對人相同。

關(guān)于第三個(gè)問題，筆者認(rèn)為擔(dān)保人或債務(wù)人存在主動(dòng)證明義務(wù)。前后兩次擔(dān)保的擔(dān)保相對人不同，后一個(gè)擔(dān)保相對人對之前的擔(dān)保合同不存在知情的義務(wù)，因此擔(dān)保人或債務(wù)人應(yīng)當(dāng)主動(dòng)提供材料證明其之間存在互保商業(yè)合作關(guān)系。

關(guān)于第四個(gè)問題，在上下游企業(yè)提供擔(dān)保的情形中，擔(dān)保人與債務(wù)人之間的商業(yè)關(guān)系并不屬于擔(dān)保相對人知情的范圍之內(nèi)，推定相對人對此并不知情，兩者之間的商業(yè)關(guān)系應(yīng)當(dāng)由擔(dān)保人或債務(wù)人提供相應(yīng)的材料予以證明（如長期的供貨合同等等）。

值得強(qiáng)調(diào)的是，上述指的互保行為是擔(dān)保金額在適度的范圍內(nèi)，只有適度擔(dān)保才是對公司財(cái)產(chǎn)安全以及公司中小股東利益的負(fù)責(zé)的結(jié)果，否則在相對人不存在審查義務(wù)的情況下過度擔(dān)保就很容易造成“上市公司擔(dān)保圈”現(xiàn)象卷土重來，此時(shí)的擔(dān)保就淪落為公司大股東的利益輸送工具。筆者以為應(yīng)當(dāng)加大上市公司的監(jiān)管力度，尤其針對上市公司的信息披露義務(wù)的監(jiān)管，只有這樣中小股東才能及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，提早“用腳投票”維護(hù)自身利益。此外，還應(yīng)加強(qiáng)擔(dān)保機(jī)構(gòu)風(fēng)控制度的設(shè)計(jì)，確保借出去的資金不會(huì)成為呆賬、壞賬，維護(hù)金融市場的安全與穩(wěn)定。

（五）擔(dān)保合同由絕對多數(shù)表決權(quán)股東簽字同意

最高法將有絕對多數(shù)表決權(quán)股東簽字同意的擔(dān)保合同認(rèn)定有效，筆者猜測可能是基于我國秉持股東會(huì)中心主義原則，股東會(huì)享有公司最終的權(quán)力，而持有三分之二以上表決權(quán)的股東就已經(jīng)能夠完全控制股東會(huì)，此時(shí)絕對多數(shù)表決權(quán)的股東簽字就相當(dāng)于股東會(huì)對擔(dān)保行為的授權(quán)。

但是筆者認(rèn)為這個(gè)觀點(diǎn)存在不足之處：首先，絕對多數(shù)表決權(quán)股東簽字同意并不能代表對外擔(dān)保行為符合公司利益。雖然有研究表明上市公司大股東在持股60%以上時(shí)能夠抑制大股東掏空公司的現(xiàn)象，[40]參見饒育蕾等：“股權(quán)比例、過度擔(dān)保與隱蔽掏空——來自我國上市公司對子公司擔(dān)保的證據(jù)”，載《南開管理評論》2008年第1期，第31頁。但是這不能說明當(dāng)持有公司三分之二以上表決權(quán)的股東就不會(huì)進(jìn)行惡意擔(dān)保掏空公司。相對人的審查義務(wù)相當(dāng)于是公司財(cái)產(chǎn)、股東利益的安全繩，當(dāng)這條安全繩不存在的時(shí)候，持有三分之二以上表決權(quán)的股東就能隨意將個(gè)人意志強(qiáng)加于公司意志之上，形成對公司中小股東壓迫。由于我國并不存在類似于英國法中的不公平損害救濟(jì)制度，[41]參見李建偉：“股東壓制的公司法救濟(jì):英國經(jīng)驗(yàn)與中國實(shí)踐”，載《環(huán)球法律評論》2019年第3期，第151～154頁。導(dǎo)致當(dāng)大股東濫用其權(quán)利時(shí)小股東利益很難得到保護(hù)。

其次，將絕對多數(shù)表決權(quán)股東的簽字視為公司股東會(huì)的授權(quán)是對公司意思表示程序價(jià)值的忽視，也是對公司意思表示的錯(cuò)誤理解。與自然人的意思表示不同，公司意思表示存在程序性要求：“公司組織的意思形成乃集體行為之產(chǎn)物，無規(guī)矩不成方圓，加之其意思表示與意思形成主體之分離性，要確定何種意思屬于公司意思，避免復(fù)數(shù)意思形成的成員主體之間的爭議，法律特別設(shè)定了公司意思形成之特別程序要求?！盵42]蔣大興：“公司組織意思表示之特殊構(gòu)造——不完全代表／代理與公司內(nèi)部決議之外部效力”，載《比較法研究》2020年第3期，第7頁?！豆痉ā分灰?guī)定在特殊情況下可以不召開股東會(huì)直接形成決議，但是必須“以書面形式一致表示同意并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章”，[43]《中華人民共和國公司法》第37條第2 款：“對前款所列事項(xiàng)股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會(huì)會(huì)議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章?！弊罡叻▽⒊钟泄救种頉Q權(quán)股東簽字視為公司股東會(huì)的授權(quán)于法無據(jù)，且有可能造成公司人格與股東人格的混同。

最后，存在逃避股東表決權(quán)回避制度之嫌疑?！豆痉ā返?6條第3 款是該法中唯一規(guī)定股東表決權(quán)回避制度的條款，將三分之二以上表決權(quán)股東簽字直接認(rèn)定為公司意思表示有可能造成《公司法》第16條第3 款的具文化，與《公司法》第16條的立法目的背道而馳。筆者以為，要擺脫這個(gè)嫌疑就需要把三分之二以上表決權(quán)進(jìn)行限縮解釋，將其理解為在關(guān)聯(lián)股東表決權(quán)回避之后仍持有公司三分之二以上表決權(quán)。

結(jié)語

《公司法》第16條的立法目的是規(guī)制大股東濫用權(quán)利危害公司財(cái)產(chǎn)安全，因此法律對法定代表人擔(dān)保權(quán)限進(jìn)行限制。《九民紀(jì)要》明確了越權(quán)擔(dān)保合同效力的裁判規(guī)則：相對人善意有效，惡意無效，明確了擔(dān)保相對人的審查義務(wù)。一般而言公司章程不存在對外效力，但是在《公司法》第16條中公司章程因法律而產(chǎn)生了公示效力，相對人在審查公司內(nèi)部文件時(shí)應(yīng)當(dāng)包括公司章程，這有利于加強(qiáng)對公司財(cái)產(chǎn)以及股東、債權(quán)人利益的保護(hù)。此外，我國目前公司治理水平仍有待提高，未經(jīng)決議的擔(dān)保行為時(shí)常出現(xiàn)，如果直接將無決議擔(dān)保行為認(rèn)定無效將對公司交易秩序造成影響，[44]參見最高人民法院民事審判第二庭編：《〈全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第188～189頁。因此直接將對公司有益的擔(dān)保意思表示視為公司意思。但是就持有公司絕對多數(shù)表決權(quán)股東簽字的擔(dān)保而言，此類擔(dān)保不僅有可能造成公司利益的損失，還有可能造成股東壓迫情形，故不應(yīng)免除此類擔(dān)保相對人的審查義務(wù)，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善公司中小股東利益保護(hù)機(jī)制。