周 潔

(太原科技大學(xué)法學(xué)院，山西 太原 030024)

犯罪實行行為的定型是具體犯罪構(gòu)成行為不法類型化與定型化的關(guān)鍵，基于我國立法對敲詐勒索的手段行為采取了罪名式的簡單表述，為此，從教義刑法學(xué)研究范式以及指導(dǎo)司法實務(wù)的客觀需要來看，確有必要結(jié)合敲詐勒索犯罪的司法實踐以及從財產(chǎn)犯罪體系化的視角考察和檢討該罪手段行為的內(nèi)涵與表現(xiàn)，使其具備應(yīng)有的識別和界分功能。

一、敲詐勒索手段行為檢討

敲詐勒索罪屬于復(fù)合行為犯，其客觀行為由手段行為和目的行為兩部分組成，這一點與搶劫罪的行為結(jié)構(gòu)類似。關(guān)于該罪的目的行為，即索取財物的行為，基本不太容易產(chǎn)生認(rèn)識上的困難，疑難在于手段行為的界定。因為我國刑法典中對敲詐勒索罪的行為方式付之闕如，對該罪的構(gòu)成行為只做了罪名式的簡單陳述：敲詐勒索公私財物，數(shù)額較大或多次敲詐勒索的。相比較而言，很多國家的刑法典對敲詐勒索罪(有的稱恐嚇取財罪)的行為都有十分詳細(xì)的描述(1)德國、法國、意大利、芬蘭、比利時、瑞士、俄羅斯刑法典中關(guān)于敲詐勒索罪均明確是以暴力或威脅的方法強制或強迫他人為或不為一定行為，使自己獲利，《泰國刑法典》中區(qū)分恐嚇取財罪(337條)與敲詐勒索罪(338條)，前者指以采取暴力、暴力脅迫加害他人或者第三人生命、身體、自由、名譽或者財產(chǎn)的行為，強迫他人交付或者同意交付財產(chǎn)上的利益給自己或者他人，以致被害人順從的，是恐嚇取財罪。后者指以泄露將損害他人或者第三人的秘密恫嚇?biāo)?，強迫其交付或者同意交付財產(chǎn)上的利益給自己或者他人，以致被害人順從的，是敲詐勒索罪。《日本刑法典》對恐嚇取財罪與恐嚇得利罪也是采用“恐嚇使人交付財物”的表述，《美國模范刑法典》在恐嚇之竊取罪中均規(guī)定以恐嚇的方式，《加拿大刑法典》在敲詐勒索罪名中同時采用了恐嚇、威脅和暴力手段的表述。。面對立法的簡約，我國學(xué)者不得不進(jìn)行學(xué)理上的彌補，然而大家對該罪行為手段的描述也說法各異，不一而足。筆者經(jīng)過查閱、梳理和比較之后，發(fā)現(xiàn)學(xué)者們較多地表述為以威脅或要挾的方法索取財物(2)高銘暄，馬克昌. 刑法學(xué) [M]. 北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社, 2016.516;中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所法律辭典編委會.法律辭典 [M]. 北京：法律出版社,2004.500; 趙秉志. 侵犯財產(chǎn)罪 [M]. 北京：中國人民公安大學(xué)出版社, 2003.353-354; 曲新久. 刑法學(xué) [M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社, 2009.435;吳振興，莫洪憲. 百罪通論[M]. 北京：北京大學(xué)出版社, 2014.871.，也有的表述為以暴力和脅迫的方式或暴力和威脅的方式索取財物(3)張明楷. 刑法學(xué) [M]. 北京:法律出版社, 2011.869;阮齊林. 中國刑法各罪論 [M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社,2016.301.，或以威脅的方式索取財物(4)劉艷紅.刑法學(xué)(下)[M]. 北京：北京大學(xué)出版社,2016.300; 孫國祥. 刑法學(xué)[M]. 北京：科學(xué)出版社, 2008.517-518.，還有一些論著中使用了以恐嚇的方式索取財物(5)劉明祥. 財產(chǎn)犯罪比較研究[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社, 2001.288-289; 周光權(quán). 刑法各論 [M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社,2011.110；陳興良.刑法各論精釋 [M]. 北京:人民法院出版社,2015.571-574.(該書敲詐勒索罪部分為勞東燕副教授所撰寫,下文腳注對此不再特別說明)?？傮w來看，“威脅與要挾”說是我國學(xué)界對該罪行為手段較為傳統(tǒng)的表述，新近的一些學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中則使用了“暴力”“脅迫”“恐嚇”等表述，但在具體論述中也雜合使用威脅、要挾等表述，學(xué)者們基本對此采取的是不予細(xì)究的態(tài)度，因此基本未對這些不同的表述詳加甄別和取舍。

就目前學(xué)界使用的描述敲詐勒索犯罪手段行為的各種表述來看，其中“暴力”指強制的力量，“威脅”是指用威力逼迫恫嚇使人屈服、使遭遇危險，“要挾”是指利用對方的弱點，強迫對方答應(yīng)自己的要求，“脅迫”指威脅強迫，“恐嚇”是指以要挾的話或手段威脅人(6)中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典 [M]. 北京：商務(wù)印書館, 2012.51,1349,1511,1441,743.。從詞源含義來看，“暴力”“威脅”“要挾” 或者“脅迫”都是可以使人產(chǎn)生恐懼的一種具體手段，“暴力”強調(diào)手段的強制性、力量的有形性，而“威脅”“要挾”與“脅迫”則較為類似，都是指利用聲稱的威力進(jìn)行恫嚇，屬于一種非暴力的強制手段。相比較而言，“暴力”具有不同與“威脅”“要挾”與“脅迫”的手段內(nèi)涵，如果我們認(rèn)可一定程度的暴力也可以作為勒索財物的手段，那么，僅將敲詐勒索罪的手段表述為“威脅”與“要挾”或“脅迫”就是不完整的，而應(yīng)該表述為“暴力與威脅”(威脅、要挾或脅迫擇其一)。此外，基于立法的抽象性或者教義學(xué)解釋應(yīng)追求盡可能大的包容性，對敲詐勒索的手段行為即為“暴力”與“威脅”行為再探尋一個上位概念的話，由于“恐嚇”可以指稱、涵攝所有使人心生恐懼并產(chǎn)生強制效果的方法和手段，而且其能夠彰顯行為手段對被害人造成“恐懼”這一要素，即通過制造恐懼而嚇取，是一個較暴力、威脅、要挾、脅迫等表述更為概括和直觀的表述，而且具有較強的識別性，所以“恐嚇”一詞可以榮當(dāng)此任。用“恐嚇”一詞指稱包含以暴力手段與非暴力手段等各種威脅內(nèi)容進(jìn)行嚇取財物的意義，語義更寬泛，涵攝力更強(7)在我國古代法典中即使用“恐嚇(或恐喝)”一詞指稱該罪的犯罪行為，并將該罪命名為恐嚇取財罪。源自我國南京國民政府六法全書的我國臺灣地區(qū)至今仍在使用“恐嚇取財罪”與“恐嚇得利罪”來指稱該犯罪。。進(jìn)而，我們也可將敲詐勒索罪簡稱為嚇取，類似于盜竊罪的竊取、搶劫罪的劫取、搶奪罪的奪取，以及詐騙罪的騙取。除了對其手段行為表述作了以上的澄清之外，還需要對其包含的暴力與威脅手段分別進(jìn)行教義學(xué)的深層次解構(gòu)，這是使之能夠與其他犯罪行為手段相區(qū)分的關(guān)鍵。

二、敲詐勒索罪的暴力

(一)對物暴力與對人暴力

所謂暴力，即對物或?qū)θ诵惺褂行瘟Α８鶕?jù)暴力作用對象的不同，可以分為針對人身的暴力與針對財物的暴力。敲詐勒索罪的暴力只要足以造成被害人的內(nèi)心恐懼，但尚未達(dá)到使他人無法反抗的程度即可，而針對被害人及其相關(guān)第三人的人身暴力和對物暴力顯然都可以達(dá)到使人心生恐懼進(jìn)而交付財物的目的，因此，這兩種暴力都可以作為敲詐勒索罪的手段。其中對人的暴力，包含對被害人本人(財物的所有人、占有人、管理人)及其相關(guān)的第三人的人身施加暴力；針對人身的暴力應(yīng)包括一切足以導(dǎo)致人體損傷的傷害，包括利用自身力量的人身攻擊和借助武器的傷害等，對物暴力主要為針對他人所有、占有或管理的財物加以破壞、損毀以此向?qū)Ψ绞┘涌謬?，但不包括針對財物的暴力奪取。與搶劫罪的暴力不同，搶劫罪的暴力屬于絕對的暴力，即行為人完全排除了被害人的意志自由，而敲詐勒索罪的暴力，屬于相對的暴力，并未完全排除被害人的意志自由，而旨在強迫被害人進(jìn)行特定的意志決定?！?8)王鋼. 德國判例刑法(分則)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2016.103.行為人針對自己人身實施的自我傷害，如果已經(jīng)侵害到被害人的利益，使之產(chǎn)生內(nèi)心恐懼的，應(yīng)該屬于暴力之一種。但行為人以自殺、自傷的方式表明將進(jìn)一步損害被害人及其相關(guān)人的合法權(quán)益的，應(yīng)屬于威脅的范疇。我國實務(wù)中也確實發(fā)生過以自傷勒索他人財物的案件，如“唐某敲詐勒索案——以自殺要挾他人給付錢財?shù)男袨榭梢员徽J(rèn)定為敲詐勒索罪”一案，該案中的行為人以將要從被害人(公司)樓上跳下自我傷害的方式相要挾，由于其行為實質(zhì)上可能損害被害公司的商業(yè)信譽和形象，因此構(gòu)成對被害人的威脅，但這樣的行為應(yīng)屬于“威脅”的方式(9)北京市人民檢察院法律政策研究室. 刑事疑難案例參閱——侵犯財產(chǎn)罪 [M]. 北京：中國檢察出版社, 2015.224.。如果行為人的自傷行為并沒有表明將進(jìn)一步加害被害人，即與被害人的法益無關(guān)，只是通過博得他人的憐憫而獲取財物的，不屬于敲詐勒索的暴力。

作為恐嚇的暴力應(yīng)與以暴力侵害為內(nèi)容的威脅加以區(qū)分。作為暴力手段的“暴力”，僅指暴力本身給行為人內(nèi)心造成的恐懼，應(yīng)該將其與“以將要對人或?qū)ξ锸┘颖┝Φ耐{”相區(qū)別，如陳子平教授認(rèn)為“實施暴行，會讓對方了解如果不答應(yīng)將繼續(xù)反復(fù)地實施，而使對方產(chǎn)生畏懼時，就屬于以惡害相通告之脅迫”(10)陳子平. 刑法各論(上)[M].中國臺北:元照公司出版社，2015.636.。但筆者以為，這里的暴力本身就屬于現(xiàn)實的惡害，這種現(xiàn)實的惡害也足以使人心生恐懼，因此，沒有理由否認(rèn)暴力可以單獨作為敲詐勒索的手段；已經(jīng)實施的暴力可能會使被害人認(rèn)為，如果不交付財物即可能招致行為人進(jìn)一步的暴力侵害，然而這就是“致人恐懼”的發(fā)生機理，不能推定認(rèn)為“已經(jīng)實施的暴力”屬于“可能進(jìn)一步實施暴力傷害”的威脅，而否認(rèn)暴力手段的獨立性。在我國學(xué)界和實務(wù)界，長期以來一直傾向性地認(rèn)為，當(dāng)場實施暴力索取財物的行為不屬于敲詐勒索而構(gòu)成搶劫，或者認(rèn)為當(dāng)場的暴力屬于一種威脅行為(11)最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭. 刑事審判參考(第44集)[M]. 北京：法律出版社，2006.67-70.。如周光權(quán)教授即認(rèn)為暴力屬于威脅的一種方式，而不是一種有別于威脅的手段(12)周光權(quán). 刑法各論 [M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.113.。筆者以為敲詐勒索罪的暴力應(yīng)該區(qū)分為作為暴力手段的暴力和作為威脅手段的暴力，其中對被害人人身實施輕微暴力傷害的暴力以及對物暴力，屬于前者，對被害人以當(dāng)場或?qū)韺嵤┍┝?，或?qū)ζ涓淤F重的財物實施暴力損害相威脅的，屬于以暴力為內(nèi)容的威脅?！叭毡咀罡卟门兴呐欣畛跻舱J(rèn)為恐嚇罪的手段限于脅迫，在如果不答應(yīng)要求就有可能遭受暴力這一使人產(chǎn)生恐懼的意義上，暴力就相當(dāng)于脅迫。現(xiàn)在的判例通說已從正面肯定暴力也可成為恐嚇的手段?！?13)[日]西田典之. 日本刑法各論 [M]. 王昭武,劉明祥譯. 北京：法律出版社, 2013.234.

(二)暴力的程度

首先，敲詐勒索罪的暴力須足以致人心生恐懼，如果針對人身的暴力傷害或針對財物的暴力毀損程度較輕，如以一般的人身糾纏、騷擾、對他人價值不大財物的污損等手段勒索他人財物，不足以造成他人的內(nèi)心恐懼，僅造成他人的厭惡和反感的，尚不具備成立該罪的條件。

其次，敲詐勒索罪的暴力需要未達(dá)到致人無法反抗的程度。這一方面是因為刑法同時規(guī)定了搶劫罪與敲詐勒索罪，這是從兩罪之間的界限和銜接的角度得出的解釋結(jié)論；另一方面我國敲詐勒索罪的法定刑與搶劫罪相比并沒有太低，對輕度暴力勒索財物的行為按照敲詐勒索罪處罰并不會出現(xiàn)刑罰適用上的不均等。對當(dāng)面程度較低的暴力，僅僅造成被害人的恐懼，但未達(dá)到使被害人不能反抗的地步，即使當(dāng)場實施當(dāng)場取得財物的，也能夠認(rèn)定為該罪，這樣的觀點現(xiàn)在已經(jīng)得到很多學(xué)者的認(rèn)同(14)陳興良. 敲詐勒索罪與搶劫罪之界分——兼對“兩個當(dāng)場”觀點的質(zhì)疑 [J].法學(xué), 2011,(2):133; 陳洪兵.敲詐勒索罪與搶劫罪區(qū)分中“兩個當(dāng)場”的堅持——兼與陳興良教授商榷[J]. 江蘇社會科學(xué), 2013,(3):128; 陳興良. 刑法各論精釋 [M]. 北京：人民法院出版社,2015.571-574;張明楷. 刑法學(xué) [M]. 北京:法律出版社, 2011.851.870;周光權(quán).刑法各論 [M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.113.。臺灣地區(qū)司法實務(wù)的認(rèn)識也經(jīng)歷與我們大致相同的變遷，正如陳子平教授總結(jié)的，臺灣地區(qū)司法實務(wù)中曾以惡害通知的時間作為判斷搶劫罪與恐嚇取財罪的標(biāo)準(zhǔn)，凡以未來之惡害相通告的為恐嚇，如以現(xiàn)在的惡害相通告的為搶劫罪的脅迫。但是現(xiàn)在司法實務(wù)中已經(jīng)認(rèn)可即使行為人以現(xiàn)在的惡害使對方產(chǎn)生畏怖心，而尚未達(dá)致不能抗拒或難以抗拒的程度，可以成立恐嚇罪(15)陳興良，陳子平. 兩岸刑法案例比較研究 [M].北京：北京大學(xué)出版社, 2010.36.。

(三)暴力取財“當(dāng)場”性的理解

我國學(xué)者曾經(jīng)一度認(rèn)為敲詐勒索罪的恐嚇勒索與取得財物不能同時實現(xiàn)，即行為人只能以未來的惡害相威脅現(xiàn)時取財或者以現(xiàn)時的暴力或惡害相威脅，勒令對方未來交付財物。尤其以針對人身的暴力傷害相恐嚇，如果當(dāng)場施加暴力傷害的，行為人只能以將來取得財物的方成立敲詐勒索罪，否則，即認(rèn)為成立搶劫罪。這也正是我國以往刑法理論在區(qū)分搶劫罪和敲詐勒索罪時，慣用的“兩個當(dāng)場”的判斷標(biāo)準(zhǔn)(16)高銘暄，馬克昌. 刑法學(xué) [M]. 北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社, 2011.498.。但是這一標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)在正遭受到越來越多的質(zhì)疑：一是當(dāng)場施加暴力索財行為的認(rèn)定問題；二是暴力、威脅與取得財物存在一定時空距離行為的定性問題。

筆者以為“兩個當(dāng)場”的判斷標(biāo)準(zhǔn)只是對于搶劫罪與敲詐勒索罪犯罪行為表現(xiàn)自然觀察得出的一種現(xiàn)象性的歸納結(jié)論，正如認(rèn)為盜竊須以秘密竊取為必要的結(jié)論類似，并不具有解釋的當(dāng)然合理性。盡管敲詐勒索犯罪不像搶劫罪以極強的暴力和脅迫，當(dāng)場取得被害人的財物，但并無理由否認(rèn)，以當(dāng)場的輕微暴力或威脅當(dāng)場取得財物的行為成立敲詐勒索罪。所謂“兩個當(dāng)場”雖然反映了搶劫罪對意思自由極大的強制性和取財?shù)木o迫性，但不能由此作為反面認(rèn)定敲詐勒索罪的標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，可能造成一些存在時空跨度或場所轉(zhuǎn)換的取財行為在刑法規(guī)制上的漏洞，或者將一些不具有急迫性和強制性的取財行為認(rèn)定為搶劫，不僅僭越了搶劫罪應(yīng)該堅守的界限，也會造成刑罰處罰上的失衡。所以，對各罪行為本質(zhì)的區(qū)分和把握十分必要，不可人為地在法定的犯罪成立條件之外武斷地給各罪設(shè)限。例如，關(guān)于“當(dāng)場”的理解，除了一般典型的當(dāng)場發(fā)生的暴力與取財行為之外，根據(jù)案件具體情形，對暴力與取財之間存在時空轉(zhuǎn)移情形下的行為應(yīng)當(dāng)做一種整體性和過程性的考察，只要該暴力行為給被害人造成持續(xù)且不間斷的強制，即可以認(rèn)定暴力行為與和最終的取財行為之間具備“當(dāng)場性”所暗含的緊迫性與強制性，而仍然可以認(rèn)定成立搶劫罪。這種對“當(dāng)場性”的延展和擴張，其實即表明恪守“兩個當(dāng)場”的標(biāo)準(zhǔn)是過于簡單化和形式化的認(rèn)識。即使某一行為同時符合了“兩個當(dāng)場”的條件，也需要對暴力的程度進(jìn)行具體判斷，判斷暴力行為的性質(zhì)和程度，主要從實施暴力的手段、暴力的強度、行為人與被害人的力量對比、當(dāng)時的時空條件等角度，綜合衡量認(rèn)定其是否達(dá)到使他人完全無法反抗的程度還是僅僅造成被害人內(nèi)心意思決定的不自由。

三、敲詐勒索罪的威脅

(一)威脅的內(nèi)容與方式

威脅，即以告知現(xiàn)在或未來對他人的生命、身體、自由、名譽與財產(chǎn)等實施侵害相恐嚇的行為。很多學(xué)者也在與威脅相同的意義上使用“脅迫”一詞，根據(jù)張明楷教授的分析，搶劫罪的脅迫屬于最狹義的脅迫，敲詐勒索罪的脅迫應(yīng)該屬于狹義的脅迫(17)張明楷教授分析認(rèn)為，“廣義的脅迫，是指以使他人產(chǎn)生恐懼心理為目的，以惡害相通告的一切行為，惡害的內(nèi)容、性質(zhì)，通告的方法沒有限制，也不問對方是否產(chǎn)生恐懼心理；狹義的脅迫主要是指限定了所通告的惡害內(nèi)容的脅迫，不要求達(dá)到足以抑制對方反抗的程度。最狹義的脅迫，是指脅迫程度足以抑制對方反抗的行為?！睆埫骺? 刑法學(xué) [M]. 北京：法律出版社, 2011.619.，筆者以為這一分析是恰當(dāng)?shù)?。敲詐勒索罪的威脅，應(yīng)為以實施一定的侵害相通告，足以使對方感到恐懼，但尚且不足以完全壓制對方反抗的行為。這里的惡害包括日后施加的惡害，如揭發(fā)他人的違法犯罪行為、公布他人的隱私、數(shù)日后對被害人本人或相關(guān)人的傷害行為等，也包括可以當(dāng)場立刻兌現(xiàn)的惡害，如人身損害、毀壞財物、立即將被害人的隱私通過網(wǎng)絡(luò)加以發(fā)布等。

由于敲詐勒索罪威脅的方式十分多樣，學(xué)者對其進(jìn)行了一定的歸納和概括。如有學(xué)者以威脅所針對的法益類屬的不同，認(rèn)為“敲詐勒索罪的威脅，包括對被害人的生命、身體、自由、名譽等進(jìn)行的脅迫”(18)張明楷. 刑法學(xué) [M]. 北京：法律出版社, 2011.870.，有的以手段方式不同，認(rèn)為敲詐勒索罪中的威脅包括以暴力相威脅，和以損害他人的其他權(quán)益相威脅(19)陳興良. 刑法各論精釋 [M]. 北京：人民法院出版社,2015.575.。還有的學(xué)者結(jié)合司法實務(wù)中該罪的表現(xiàn)，分析認(rèn)為，“威脅的內(nèi)容具體可包含以下三種：第一種是以實施犯罪相威脅，第二種以揭發(fā)他人違法犯罪行為相威脅，第三種以揭發(fā)他人私生活方面的秘密相威脅?！?20)趙國強. 澳門刑法各論(上)[M]. 北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2013.472-473.具體而言，學(xué)者關(guān)于本罪威脅內(nèi)容的認(rèn)識，并無太大分歧，只是為了更好地闡述和認(rèn)識“威脅”的內(nèi)涵，各自進(jìn)行了一定的抽象或類屬劃分，盡管各有利弊，但是分類的意義卻均不甚明了。筆者以為，作為一種對敲詐勒索犯罪威脅方式的歸納和概括應(yīng)旨在能夠使該罪的行為與相似犯罪的手段相區(qū)分，同時能夠指導(dǎo)司法實務(wù)中對威脅方式的鑒別和認(rèn)定。為此，筆者傾向于將敲詐勒索罪的威脅區(qū)分為以危及被害人的生命、身體、自由或財產(chǎn)的暴力型威脅(包括對人暴力和對物暴力)，和以危及被害人的家庭安寧、名譽、商譽、信用以及公共安全等其他權(quán)益的威脅。這樣分類的理由在于：首先，這種分類便于使敲詐勒索勒索罪與搶劫罪相區(qū)分，搶劫罪的威脅限于以針對人身的暴力傷害為內(nèi)容，而敲詐勒索罪的威脅不以此為限；其次，這樣的分類也能夠扭轉(zhuǎn)和矯正理論上慣用的以“威脅或要挾”的方式勒索財物的傳統(tǒng)認(rèn)識，為“暴力性敲詐”在敲詐勒索犯罪中掙得一席之地；再次，這種區(qū)分能夠涵攝實務(wù)中敲詐勒索犯罪案件的各種威脅方式，對于區(qū)分不同的威脅行為和認(rèn)定威脅行為的性質(zhì)具有指導(dǎo)意義。

關(guān)于兩種不同類型的威脅，其威脅的方式表現(xiàn)為：暴力型威脅以將對被害人或相關(guān)第三人實施人身傷害、限制其人身自由、侵犯其性自由、危及不特定多數(shù)人的人身財產(chǎn)等公共安全的暴力相威脅，以及以暴力損毀被害人的財物相要挾等；其他類型的威脅表現(xiàn)為以揭發(fā)他人的隱私、舉報其違法、犯罪事實、通過以網(wǎng)絡(luò)、報紙、廣告等方式發(fā)布有損被害人隱私、名譽、商譽、商品的聲譽和信用等不利的事實相威脅等。關(guān)于威脅的實現(xiàn)可能系由本人付諸實現(xiàn)，也可能表明將通過第三人來實現(xiàn)，對于以“通過第三人為惡害相要挾的，必須行為人對該第三人具有影響力，或者使被恐嚇者認(rèn)為行為人對該第三人具有影響力。至于現(xiàn)實上行為人是否對于第三人能夠發(fā)揮影響力，則非所問?！?21)陳子平. 刑法學(xué)(上)[M].中國臺北：元照公司出版社,2013.636.力型威脅和其他類型的威脅發(fā)出的時間，可以是當(dāng)場發(fā)出，也可以是以當(dāng)場兌現(xiàn)相威脅，還可以以未來兌現(xiàn)相威脅。關(guān)于發(fā)出威脅的方式，中外刑法理論和司法實務(wù)都均認(rèn)可其發(fā)出方式的多樣性，可以是行為人親自以口頭、書信、電話、網(wǎng)絡(luò)等方式發(fā)出，也可以委托第三人代為傳達(dá)，還可以以匿名的方式發(fā)出；而且威脅不限于以明示的方式發(fā)出，在特殊情形下，只要默示的方式也足以使被害人認(rèn)識到其受到惡害的威脅的也成立威脅。如韓國大法院判決認(rèn)定，“妻子為丈夫強制辦理了精神病院住院，然后以拒絕丈夫從精神出院的要求，向被害人(丈夫)要求將其名下的不動產(chǎn)所有權(quán)變更為被告人，雖然被告人沒有明說如果拒絕被告人的要求就不讓被害人出院，但是也存在暗示的意思表示，這屬于恐嚇罪手段上的告知惡害，從而被告人的行為構(gòu)成恐嚇罪(相當(dāng)于我國的敲詐勒索罪，筆者注)。”(22)[韓]吳昌植. 韓國侵犯財產(chǎn)犯罪判例[M]. 北京:清華大學(xué)出版社, 2004.142.我國也有類似的案例，如行為人明知某賓館外停放的一輛摩托車系他人盜竊所得的贓車，于是產(chǎn)生非法占有的意圖。他利用被害人購買贓車不敢承認(rèn)的心理，謊稱摩托車是其本人的，被害人由于恐懼默認(rèn)他人將車開走(23)最高人民法院刑事審判第二庭. 偽稱物主 、嚇唬買贓人并非法占有贓物構(gòu)成敲詐勒索罪 [N]. 人民法院報,2003-09-29,C03.。法院最終認(rèn)定行為人成立敲詐勒索罪。對于是否需要明示的威脅，臺灣地區(qū)司法判例有不同的看法，在“一起行為人竊取他人汽車后，以電話通告被害人如不交付十萬新臺幣贖車，將對車予以分解，被害人心生畏怖，因而如數(shù)交付十萬元給行為人的案件”中，臺灣“法務(wù)部檢察司”的研究意見認(rèn)定行為人的這一行為成立恐嚇取財罪。而在該案之后發(fā)生的另一起行為人在竊取他人賽鴿后打電話要求賽鴿的所有者匯款兩千元到某賬號的行為，臺灣“法務(wù)部”則認(rèn)為：因為行為人并未表示如不付款，將把鴿子殺掉或其他不利鴿子之行為等惡害通知被害人，即認(rèn)為客觀上行為人并無恐嚇的行為，而且認(rèn)為相較于竊取信鴿后隨意處分的行為，行為人通知被害人贖回鴿子的行為較將鴿子出賣他人、宰殺烹而食之或失鴿后杳無音信更為有利，故，認(rèn)定不成立恐嚇取財罪(24)陳子平. 刑法學(xué)(上)[M]. 中國臺北：元照公司出版社,2013.624-625.。筆者以為這是對威脅行為過分形式化的要求，按照一般社會觀念和常識，行為人要求他人匯款的行為即暗含著如果不匯款，將無法贖回其鴿子，這種未予明確惡害內(nèi)容的通告與明確了惡害內(nèi)容的通告給被害人造成的精神上的恐懼是相同的，應(yīng)該認(rèn)定屬于恐嚇行為。

(二)不作為的威脅

作為敲詐勒索罪的手段行為的威脅除了以作為的方式實施之外，也可以以不作為的方式來實現(xiàn)，如有作證義務(wù)的人以拒絕作證相要挾索取財物的，有救助義務(wù)的人以拒絕救助相要挾勒索錢財?shù)?，有保密義務(wù)的人以公開有關(guān)秘密相要挾進(jìn)行勒索等。類似這樣的不作為的威脅行為，如果以勒索財物或財產(chǎn)性利益為目的時，即具有與作為方式的威脅相當(dāng)?shù)目謬樞?，同樣足以造成他人?nèi)心的恐懼，能夠成為敲詐勒索罪威脅的方式。我國曾有報道目睹交通肇事的見證人向被害人家屬索要一定數(shù)額的金錢，否則拒絕向警方提供其所知悉的交通肇事車輛信息的行為。我國司法考試也曾出現(xiàn)類似考題：甲的幼子A離家走失，乙在知道A的下落后，給甲打電話，要求甲向指定的銀行賬戶匯款10萬元，否則不提供有關(guān)A的線索。這樣的案例類似韓國曾發(fā)生過的以告知被害人離家出走親友身在何處為條件要求被害人購買某種高額保險的案件(25)[韓]吳昌植. 韓國侵犯財產(chǎn)犯罪判例[M]. 北京：清華大學(xué)出版社, 2004.145.。再如近年來媒體紛紛報道的有打撈尸體職責(zé)的人員拒絕打撈尸體或撈取尸體后挾尸要價的行為。

對于以不作為方式實施的威脅，學(xué)界探討并不多。有文章分析認(rèn)為，“如果行為人不是以主動的方式進(jìn)行要挾，也不是相對人困境的制造者，而僅僅是利用了相對人自身存在的困境與之發(fā)生民事關(guān)系的話，則不應(yīng)作為敲詐勒索中的恐嚇手段，不能認(rèn)定為敲詐勒索犯罪?！?26)鐘高峰. 權(quán)利行使過程中敲詐勒索的罪與非罪 [J].華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文,2013.韓國大法院對于以告知離家出走親友身在何處的信息要挾被害人購買高額保險的案件，其判決也幾乎持類似的觀點，認(rèn)為：行為人只是利用了被害人因家中親友離家出走而急于尋回的心理，但并未制造新的使他人恐懼的威脅告知，因此，認(rèn)定該行為不屬于恐嚇罪中的脅迫(27)[韓]吳昌植. 韓國侵犯財產(chǎn)犯罪判例[M]. 北京:清華大學(xué)出版社, 2004.145.。筆者認(rèn)為這樣的認(rèn)識是沒有看到不作為威脅的行為人利用自己的不作為在勒索相對人的過程中，在作為義務(wù)的履行與勒索之間的條件性，這種條件的提出和滿足即是其給相對人造成的新的強制。同樣，在拒絕作證的場合下，與作證相關(guān)的訴爭雖然不是行為人引起的，在拒絕救助的場合，需要救助的危難也不是行為人造成的，但是當(dāng)行為人利用被威脅者處于這種困境且需要行為人履行相應(yīng)的法定義務(wù)來使其擺脫這種困境時，行為人拒絕其應(yīng)予履行的法定義務(wù)就是陷被要挾者于不利境地的威脅行為。拒絕作證的被害人如果不答應(yīng)行為人的要求，被害人即可能無法獲得對自己有力的證據(jù)洗脫自己的罪責(zé)或者因不能證明自己的主張而面臨敗訴的風(fēng)險；而拒絕救助案件中行為人的脅迫使被害人認(rèn)識到，如果不滿足行為人的要求可能會使需要救助的人因得不到及時的救助而死亡，這就是不作為行為給被害人造成的內(nèi)心恐懼。再如上文提到的司法考試的案例中，A的走失盡管不是行為人造成的，但是其利用了被害人急于找到家人的急迫，這與行為人獲知被恐嚇者的隱私或違法犯罪行為后進(jìn)行要挾索財，在手段上是類同的，如果乙超出了一般的酬謝費或者甲自愿給付酬金數(shù)額的范疇，向被害人提出索取高額財物或財產(chǎn)性利益的要求，就構(gòu)成對甲的威脅。

還有論者可能認(rèn)為拒絕提供線索、拒絕作證、拒絕打撈尸體或者拒絕救助情形下的被要挾者可以通過報警或向他人求援的方式擺脫困境，因此，不構(gòu)成對他人的威脅。但是我們知道，與其他任何方式的威脅一樣，被要挾者同樣能夠選擇報警或向他人求援，但這并不能成為阻卻敲詐勒索犯罪成立的理由。還有文章認(rèn)為目擊證人向有關(guān)案件的當(dāng)事人索取有償提供重要線索的費用只是社會倫理層面的問題，不應(yīng)上升到法律層面追究行為人的法律責(zé)任。但是筆者以為要求他人提供少額的線索費、好處費的，自然可以從社會相當(dāng)性的角度認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，但是對于類似以上情節(jié)嚴(yán)重的要挾行為，其行為的危害性并不比以揭發(fā)他人的隱私、違法犯罪以及在網(wǎng)絡(luò)上公布他人的裸照等勒索財物的行為的危害性更低，其同樣會使被恐嚇者的財產(chǎn)權(quán)和意思決定自由權(quán)受到極大的威脅和侵犯。所以，認(rèn)為行為人沒有給相對人制造困境的觀點是難以成立的。《美國模范刑法典》中即明確規(guī)定了不作為方式的威脅，其第223.4條關(guān)于勒索方式的盜竊罪中即規(guī)定：為他人的權(quán)力主張或者抗辯作證、提供信息，或者為此拒不作證或提供信息相威脅，蓄意地取得他人財產(chǎn)的，構(gòu)成該犯罪(28)Modle Penal Code § 223.4 (6).。美國司法實務(wù)中也確實有這樣的認(rèn)定(29)劉士心. 美國刑法各論原理[M]. 北京:人民出版社，2015.264-265.。德國司法判例中也認(rèn)定，行為人以不實施某種行為相要挾迫使行為人交付時，即便行為人并沒有義務(wù)實施相應(yīng)行為，也可能構(gòu)成敲詐勒索罪。例如，負(fù)責(zé)企業(yè)采購的行為人威脅供貨商，如果不給其好處費就不向?qū)Ψ接嗀浀?，仍然可以認(rèn)定為敲詐勒索中的脅迫行為(30)Vgl. BGHSt 44，68 ( 74 ff，).轉(zhuǎn)引自王鋼. 德國判例刑法(分則)[M]. 北京:北京大學(xué)出版社, 2016.285.。有的判例還特別指出，對于被害人處于窘迫境地時，即使行為人以合法的不作為以使被害人無法獲得非法利益相要挾的也構(gòu)成敲詐勒索的脅迫，如法官威脅已經(jīng)因為訴訟窮困潦倒的被告人，如果其不給自己好處費，就不(非法地)要求檢察官終止訴訟程序的，同樣成立敲詐勒索罪(31)Vgl. OLG Oldenurg NJW 2008，3012.轉(zhuǎn)引自王鋼. 德國判例刑法(分則)[M]. 北京：北京大學(xué)出版社, 2016.286.。本文以為，只要以不作為的方式威脅他人并借此索取財物，只要其威脅程度足以致人心生恐懼，即符合成立敲詐勒索犯罪的條件。

當(dāng)然從不作為的特性出發(fā)，需要行為人符合不作為相應(yīng)的條件。包括行為人負(fù)有作為的義務(wù)，作為義務(wù)人對他人法益構(gòu)成排他性的支配，以及不作為形式的威脅需要與作為形式的勒索相關(guān)聯(lián)。由于本文重點不是探討不作為的威脅，因此這里對這些條件只做簡要說明。首先，成立不作為威脅的前提是，行為人必須具有履行特定行為的作為義務(wù)。如知悉案件事實的人本身有依法作證的義務(wù)，拒絕打撈尸體的人有打撈尸體的職責(zé)，拒絕積極救助的人有法定的或業(yè)務(wù)上的救助義務(wù)。這一點基本不存爭議。其次，作為義務(wù)人對他人法益構(gòu)成排他性的支配。這是認(rèn)定作為義務(wù)之不履行與結(jié)果是否存在因果關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)，即需要考察行為人是否客觀上對于危險的發(fā)生和遏制具有支配力，如果行為人客觀上支配著法律所不允許的風(fēng)險的走向，并且借此勒索財物的，則不能否認(rèn)其行為具有恐嚇的性質(zhì)。對于拒絕作證、挾尸要價、拒絕給予救助或者索取高價尋人信息費都需要行為人對被害人造成排他性的困境支配，如這一證人是知悉案件重要事實的關(guān)鍵證人，甚至是唯一的證人，具有不可取代性，缺少證人提供的證據(jù)，其他證據(jù)無法證明對被要挾者有利的重要事實。索取高價信息費的人所掌握的信息具有唯一性，對于有關(guān)重大合法權(quán)益的保護(hù)至關(guān)重要。挾尸要價的情形，需要行為人對于該水域尸體的打撈具有排他的控制權(quán)，其他個人或打撈團體無法介入，或者尸體已經(jīng)被行為人打撈和控制后，拒絕交出并挾尸要價的。再次，需要有與不作為形式的威脅相關(guān)聯(lián)的作為形式的勒索。一般的單一犯罪行為犯僅有一個不作為的行為即具備成立犯罪的全部行為要件，如拒絕履行法院生效的裁判、遺棄與自己有扶養(yǎng)義務(wù)的人、放任自己造成的火災(zāi)而不予救助等，只要有一個不作為的實行行為就成立相應(yīng)的犯罪。然而敲詐勒索罪屬于復(fù)合行為犯，其手段行為可以包含不作為的行為方式，但其目的行為只能通過作為的方式實現(xiàn)，為此，即使以不作為的方式相威脅，同時還必須有以明示或默示的作為的方式實施的勒索行為，這樣才能滿足敲詐勒索罪的全部行為要件。正如劉明祥教授在論述詐騙罪的行為人可以以不作為方式的實施時指出的：“因為詐騙罪是取得罪，詐欺只是取得財物的手段，并非是行為的全體，行為人即便采用隱瞞事實真相的不作為的欺詐手段騙取財物，作為整體的騙取行為顯然是違反刑法禁止規(guī)范的積極的活動，只能視為作為而不是不作為?！?32)劉明祥. 財產(chǎn)罪比較研究 [M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社,2001.217.即僅有不作為的威脅而并未以此索取財物或財產(chǎn)性利益的，不成立敲詐勒索罪，只有在不作為的同時借此索財?shù)?，方符合敲詐勒索罪的行為的全部，而作為索取財物的行為仍體現(xiàn)為積極的作為。

(三)威脅的程度

作為敲詐勒索手段行為的威脅，與暴力手段的程度均需把握兩個輕重端點，即至輕需要能夠致人心生畏懼，而最重不得致人無力抗拒。首先，為了與搶劫罪相區(qū)別，對于行為人以針對人身的暴力傷害相威脅的，這種威脅需不具有明顯的緊迫性和高度的強制性，如以非立即兌現(xiàn)的傷害相要挾，或以對人身損害程度較低的傷害相要挾等。其次，無論是暴力性的威脅還是其他類型的威脅，需要足以使人產(chǎn)生內(nèi)心的畏懼，如果威脅的程度相當(dāng)輕微，以至于對一個正常心智的普通人不會產(chǎn)生影響的，則構(gòu)不成該罪所說的威脅。如“在英國的哈利案(1974年)中，學(xué)生狂歡周的組織者致信給商店老板，要求他們給慈善事業(yè)捐款，并表示，對于捐款的老板，將會免除狂歡活動給其帶來的不便。這些活動包括拋灑面粉和水，以及用羽毛逗人們發(fā)癢。法院認(rèn)為，盡管索要財物的要求已經(jīng)提出，但聲稱要進(jìn)行的活動在嚴(yán)重的程度上并未達(dá)到已構(gòu)成威脅的地步。借用該案塞勒(Seller)大法官在克利爾案(1968年)中的話說，這種活動不具有‘這樣的程度，即一個具有一般的穩(wěn)定性和勇氣的普通人的心理會受到影響或產(chǎn)生恐懼以至于不情愿地答應(yīng)該要求?！?33)Catherine Elliott & Frances Quinn，Criminal Law，Pearson Education Limited，2000，P. 159.轉(zhuǎn)引自趙秉志.英美刑法學(xué) [M].北京：科學(xué)出版社, 2010.378.

四、結(jié)語

正如所有財產(chǎn)犯罪的行為手段都有一種遠(yuǎn)則清晰、近則模糊的特點一樣，對于盜竊、搶劫、搶奪、敲詐勒索以及毀壞財物的行為，我們在抽象地看待這些行為時，似乎都是清晰明了的，但是一旦遇到具體不同的行為樣態(tài)，就不那么清晰明了了，關(guān)于敲詐勒索罪犯罪行為的表述和認(rèn)定，這種模糊性尤甚。本文通過對學(xué)界觀點的梳理和評析，并結(jié)合刑法教義學(xué)的檢討對該罪的行為有一個基本的廓清，希望能夠為實務(wù)中認(rèn)定有關(guān)敲詐勒索行為提供一個相對清晰的行為定型化樣本。