亓偉偉

(山東警察學(xué)院治安系，山東 濟(jì)南 250200)

隨著信息網(wǎng)絡(luò)的普及，利用信息網(wǎng)絡(luò)銷售管制刀具的行為日益增多。曾有媒體曝光，某電商平臺違規(guī)銷售管制刀具的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。[1]而在互聯(lián)網(wǎng)搜索“網(wǎng)絡(luò)銷售管制刀具”可以發(fā)現(xiàn)，發(fā)生在全國各地利用信息網(wǎng)絡(luò)銷售管制刀具的實(shí)際案例不勝枚舉。與此同時(shí)，通過網(wǎng)絡(luò)購買管制刀具后實(shí)施其他暴力犯罪的事件也時(shí)有發(fā)生。公安機(jī)關(guān)作為管制刀具的專門管理機(jī)關(guān)，在打擊處理涉及管制刀具的違法犯罪時(shí)遇到諸多問題，其中之一就是如何正確適用已有的法律對其進(jìn)行定性處罰。2015年8月制定通過的《刑法修正案(九)》增設(shè)“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”，作為《刑法》第287條之一，被很多公安機(jī)關(guān)的實(shí)戰(zhàn)部門認(rèn)為是打擊處理利用信息網(wǎng)絡(luò)非法銷售管制刀具行為的一大利器，但筆者經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)事實(shí)并非如此。

一、問題的提出

為了凈化網(wǎng)絡(luò)空間環(huán)境，加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)空間信息發(fā)布行為的管控，打擊將信息網(wǎng)絡(luò)作為違法犯罪工具或者媒介的行為，2015年8月全國人大常委會通過的《刑法修正案(九)》增設(shè)了“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”。該罪規(guī)定利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施以下行為：設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息，為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息，情節(jié)嚴(yán)重的，將被追究刑事責(zé)任。該罪名處罰的三種行為中，第一種行為是為實(shí)施違法犯罪發(fā)布信息建立網(wǎng)站或者通訊群組；第二、三種行為本身就是發(fā)布信息的行為，不過第二種行為發(fā)布的信息內(nèi)容本身涉嫌違法犯罪，如為了非法銷售槍支發(fā)布信息；而第三種行為發(fā)布的信息內(nèi)容本身不違法，但目的是為了引誘被害人上鉤實(shí)施后續(xù)的違法犯罪，如為了實(shí)施詐騙而發(fā)布招聘廣告信息等。簡言之，本罪打擊的是以信息網(wǎng)絡(luò)為工具的犯罪，傳播信息是本罪的核心。[2]該罪名規(guī)定的前兩種行為表現(xiàn)都涉及同一類行為，即銷售管制物品，無論是為了銷售管制物品設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組，還是發(fā)布有關(guān)銷售管制物品的信息，都可以構(gòu)成該罪。

對于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的具體適用，2019年10月26日最高人民法院發(fā)布的黃某明、陶某新等非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案[3]引起了筆者的注意。該案中被告人黃某明2017年7月至2019年2月，在微信朋友圈發(fā)布其拍攝的管制刀具圖片、視頻和文字信息，數(shù)量巨大，用以銷售管制刀具，并從中非法獲利。被告人陶某新等4人在微信朋友圈發(fā)布從他人微信朋友圈轉(zhuǎn)載的管制刀具圖片、視頻和文字信息，用以銷售管制刀具，并從中非法獲利。2018年5月至7月，宋某林(已判刑)先后3次通過微信聯(lián)系陶某新，購買管制刀具。陶某新通過微信與黃某明聯(lián)系，由黃某明直接發(fā)貨給宋某林，被告人陶某新從中賺取差價(jià)。宋某林購得刀具后實(shí)施了故意傷害致人死亡的犯罪行為。黃某明違法所得人民幣329元，陶某新違法所得人民幣858元。該案審理法院認(rèn)為犯罪嫌疑人發(fā)布有關(guān)銷售管制物品的信息，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。根據(jù)各自不同的情節(jié)分別判處有期徒刑8個(gè)月，并處罰金人民幣1萬元；有期徒刑7個(gè)月，緩刑1年，并處罰金人民幣1萬元。同時(shí)，禁止被告人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事網(wǎng)絡(luò)銷售及相關(guān)活動。(1)該判決已發(fā)生法律效力。

本案涉及兩種行為：一是建立發(fā)布信息的網(wǎng)絡(luò)站點(diǎn)(通訊群組)，二是發(fā)布銷售管制刀具的信息。有學(xué)者通過研讀2019年6月前的案例發(fā)現(xiàn)，在53起涉嫌非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的案例中有大概20例為此種行為類型，占到所有案例的38%，并且犯罪主體集中在青年人群。[4]由此可見，利用互聯(lián)網(wǎng)銷售管制刀具并不是個(gè)例，作為網(wǎng)絡(luò)互動最積極的群體——青年人所具有的某些特質(zhì)，比如對刀具的喜愛，賺錢的需要，較強(qiáng)的好奇心、攀比心等使得通過網(wǎng)絡(luò)買賣管制刀具成為一種具有潛在社會危害性的新風(fēng)尚，更有甚者有人在網(wǎng)上購買管制刀具后實(shí)施其他暴力犯罪。上文所述案例即是其中之一，另外，近兩年轟動全國的“中科院研究生謝雕被殺案”[5]、“陜西榆林米脂砍學(xué)生事件”[6]等，行為人無不是在網(wǎng)絡(luò)上購買的行兇刀具。盡管網(wǎng)絡(luò)銷售管制刀具行為的危害性從上述案例中可見一斑，公眾也不會對處罰非法銷售管制刀具的行為提出質(zhì)疑，但是作為管制刀具直接管理者的公安機(jī)關(guān)，在面對行為人因在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布銷售管制刀具的信息而可能獲罪時(shí)，必須慎重對待，嚴(yán)格適用法律，遵循罪刑法定原則對案件做出合法合理的處理。黃某明、陶某新等非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案作為最高人民法院推出的典型案例，在各地各級法院審判中會起到非常重要的指導(dǎo)作用，如若案件本身定性錯(cuò)誤，對今后的執(zhí)法辦案都會產(chǎn)生非常不利的影響，因此對此案的定性不應(yīng)當(dāng)盲從，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步探索，以正本清源。

二、利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布銷售管制刀具信息行為構(gòu)成犯罪的質(zhì)疑

黃某明、陶某新等非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案中被刑事處罰的行為是利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布銷售管制刀具信息的行為。根據(jù)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用條件，要確定此行為能否適用這一罪名，需要從以下幾個(gè)方面作出判斷：一是管制刀具是否屬于法條中規(guī)定的“管制物品”的范疇，二是個(gè)人借助信息網(wǎng)絡(luò)銷售管制刀具是否屬于非法銷售管制物品，三是非法銷售管制刀具是否屬于刑法分則中有明確規(guī)定的犯罪行為，四是行為是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。具體分析如下：

(一) “管制刀具”屬于“管制物品”的范疇

根據(jù)《刑法》第287條之一的規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為表現(xiàn)之一是“發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息”。在公安管理業(yè)務(wù)中毒品、淫穢物品屬于違禁物品，槍支屬于危險(xiǎn)物品或者管制物品。那么管制刀具是否屬于管制物品呢？答案是肯定的。從字面上看，管制物品應(yīng)該是管制刀具的上位概念。根據(jù)公安部2007年出臺的《管制刀具認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，管制刀具是指匕首、三棱刀、彈簧刀(跳刀)及其他相類似的單刃、雙刃、三棱尖刀。“管制物品”這一用語目前在我國法律中并不多見，我國刑法中第一次出現(xiàn)管制物品這個(gè)詞，就在2015年《刑法修正案(九)》(即《刑法》第287條之一)對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的規(guī)定中，在此之前我國刑法只規(guī)定與管制刀具相關(guān)的犯罪行為。

從國家對管制刀具的管理來看，管制刀具和槍支彈藥一樣都由公安機(jī)關(guān)治安管理部門進(jìn)行嚴(yán)格管理。我國對刀具的嚴(yán)管始于1983年公安部發(fā)布的《對部分刀具實(shí)行管制的暫行規(guī)定》，但該規(guī)定中并未出現(xiàn)“管制刀具”一詞。目前從法律上能追溯到的“管制刀具”一詞最早見于1987年的《治安管理處罰條例》。該條例第20條將“非法制造、販賣、攜帶匕首、三棱刀、彈簧刀或者其他管制刀具”列為妨害公共安全行為予以處罰。此后，公安部1994年作的《關(guān)于管制刀具范圍的批復(fù)》、2007年發(fā)布的《管制刀具認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，以及《刑法》、《治安管理處罰法》、《戒嚴(yán)法》、《集會游行示威法》、《民用航空法》、《鐵路法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》等法律，均使用了“管制刀具”一詞。[7]現(xiàn)如今威脅公共安全的不僅僅是刀具，弩、斧頭、射釘槍等也成為一些不法分子作案的工具。因此，管理部門逐漸認(rèn)識到除管制刀具之外其他威脅公共安全的物品也應(yīng)當(dāng)予以管制，這個(gè)認(rèn)識在一些立法中也逐漸得到確認(rèn)，如2005 年的《信訪條例》以及2006年的《治安管理處罰法》均使用了 “管制器具”這一概念來代替原來法律中的“管制刀具”。

目前，法律法規(guī)條文的具體表述中一般把“管制刀具”作為“危險(xiǎn)物品、管制器具”的下位概念進(jìn)行列舉。如《人民警察法》第6條第5項(xiàng)規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)的人民警察按照職責(zé)分工，依法履行下列職責(zé)：……(五)管理槍支彈藥、管制刀具和易燃易爆、劇毒、放射性等危險(xiǎn)物品……”；《治安管理處罰法》第32條規(guī)定：“非法攜帶槍支、彈藥或者弩、匕首等國家規(guī)定的管制器具的，處五日以下拘留，可以并處五百元以下罰款……”(這里列舉的匕首就是管制刀具的一種)。由此可見，在我國的法律體系中管制物品應(yīng)當(dāng)包括槍支、管制刀具、弩等一系列納入國家公安機(jī)關(guān)特別管理的物品。2015年《刑法修正案(九)》對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的規(guī)定直接使用“管制物品”來代替“管制器具”，在范圍上又有所擴(kuò)大，管制刀具自然包含在管制物品的范疇內(nèi)，法律中使用“管制物品”為今后法律的具體實(shí)施留出了更大空間。

(二) 個(gè)人借助信息網(wǎng)絡(luò)銷售管制刀具屬于非法銷售管制物品

1983年公安部發(fā)布的《對部分刀具實(shí)行管制的暫行規(guī)定》中，對“制造和銷售管制刀具”實(shí)行許可證制度。根據(jù)該規(guī)定，“制造管制范圍內(nèi)刀具的工廠、作坊，必須經(jīng)縣、市以上主管部門審查同意和所在地縣、市公安局批準(zhǔn)，發(fā)給《特種刀具生產(chǎn)許可證》”、“經(jīng)銷管制范圍內(nèi)刀具的商店，必須經(jīng)縣、市以上主管部門審查同意和所在地縣、市公安局批準(zhǔn)。購銷要建立登記制度，備公安機(jī)關(guān)檢查”。當(dāng)時(shí)納入公安機(jī)關(guān)管轄范圍的非法銷售管制刀具的行為可以理解為未經(jīng)許可銷售管制刀具的行為。2002年，國務(wù)院取消了和管制刀具相關(guān)的一系列許可證(2)2001年我國加入世貿(mào)組織，承諾對工業(yè)生產(chǎn)，包括工業(yè)產(chǎn)品的銷售各個(gè)環(huán)節(jié)，按世貿(mào)原則規(guī)定辦事，所以在管制刀具生產(chǎn)銷售涉及的政府審批許可環(huán)節(jié)，就按加入世貿(mào)組織的承諾進(jìn)行了清理。，其中包括“特種刀具生產(chǎn)許可證”、“特種刀具購買證”，“匕首佩帶證”等。此后，公安機(jī)關(guān)一方面加大對違法攜帶管制刀具行為的處罰力度，另一方面只對管制刀具的生產(chǎn)銷售單位實(shí)行備案登記。這種情況下，非法銷售管制刀具的行為只能界定為未經(jīng)市場監(jiān)管部門許可擅自經(jīng)營管制刀具的行為，也就是說，非法銷售管制刀具的行為已經(jīng)超出了公安機(jī)關(guān)的管轄范圍，只應(yīng)受市場監(jiān)管部門的管轄。

隨著互聯(lián)網(wǎng)和物流的發(fā)展，網(wǎng)上銷售管制刀具的情況越來越多，隨之也造成很多安全問題。2015年，針對不法分子利用互聯(lián)網(wǎng)傳播危險(xiǎn)物品制作技術(shù)和販賣槍支彈藥、爆炸物品、管制刀具等危險(xiǎn)物品實(shí)施犯罪的問題日益突出，嚴(yán)重危害社會公共安全的情況，根據(jù)國家有關(guān)危險(xiǎn)物品和互聯(lián)網(wǎng)安全管理的法律法規(guī)，公安部牽頭會同國家網(wǎng)信辦、工信部、環(huán)保部、工商總局、安監(jiān)總局等部門，制定出臺了《互聯(lián)網(wǎng)危險(xiǎn)物品信息發(fā)布管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，進(jìn)一步加強(qiáng)了對互聯(lián)網(wǎng)危險(xiǎn)物品信息的管理，規(guī)范了危險(xiǎn)物品從業(yè)單位的信息發(fā)布行為，并依法查處、打擊了大量涉及危險(xiǎn)物品的違法犯罪活動。

根據(jù)《規(guī)定》，依法取得槍支彈藥、爆炸物品、劇毒化學(xué)品、危險(xiǎn)化學(xué)品、放射性物品、核材料、管制刀具、弩等危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、使用資質(zhì)的單位，以及從事危險(xiǎn)物品相關(guān)工作的教學(xué)、科研、社會團(tuán)體、中介機(jī)構(gòu)等單位，在申請辦理相關(guān)許可或備案手續(xù)并接受網(wǎng)站安全檢查后，可以在本單位網(wǎng)站發(fā)布危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存、使用信息，包括危險(xiǎn)物品種類、性能、用途和危險(xiǎn)物品專業(yè)服務(wù)等相關(guān)信息。危險(xiǎn)物品從業(yè)單位應(yīng)當(dāng)在本單位網(wǎng)站主頁顯著位置標(biāo)明可供查詢的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)經(jīng)營許可證編號或者備案編號、從事危險(xiǎn)物品活動的合法資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照等材料，并標(biāo)明單位、個(gè)人購買相關(guān)危險(xiǎn)物品應(yīng)當(dāng)具備的資質(zhì)、資格條件。危險(xiǎn)物品從業(yè)單位不得在本單位網(wǎng)站以外的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)中發(fā)布危險(xiǎn)物品信息及建立相關(guān)鏈接，發(fā)布的危險(xiǎn)物品信息不得包含誘導(dǎo)非法購銷危險(xiǎn)物品行為的內(nèi)容?！兑?guī)定》同時(shí)明確禁止個(gè)人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布危險(xiǎn)物品信息，禁止任何單位和個(gè)人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布有關(guān)危險(xiǎn)物品制造方法的信息。

由此可見，國家嚴(yán)管管制刀具的銷售，在網(wǎng)上銷售管制刀具的必須是已經(jīng)取得管制刀具生產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)的企業(yè)，并且其只能在本單位的網(wǎng)站上發(fā)布銷售信息。除此之外，其他任何單位和個(gè)人不得在其他任何網(wǎng)站上發(fā)布銷售管制刀具的信息。因此，毫無疑問，個(gè)人在互聯(lián)網(wǎng)上銷售管制刀具屬于非法銷售管制物品(管制刀具)行為。

(三) 非法銷售管制刀具不構(gòu)成犯罪

根據(jù)刑法的謙抑性原則，刑法作為公法，在介入經(jīng)濟(jì)生活時(shí)應(yīng)當(dāng)保持慎重，對于干預(yù)方式以及干預(yù)程度都應(yīng)該保持審慎的態(tài)度。[8]“對于某種危害社會的行為，國家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施不足以抗制犯罪時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，進(jìn)而通過相應(yīng)的刑事司法活動加以解決?！盵9]根據(jù)上文分析，非法銷售管制刀具確實(shí)屬于違法行為。但是目前我國《刑法》分則中直接與管制刀具有關(guān)的罪名只有兩個(gè)，即《刑法》第130條規(guī)定的“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪”(3)《刑法》第130條規(guī)定：“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！焙偷?97條規(guī)定的“非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪”(4)《刑法》第297條規(guī)定：“ 違反法律規(guī)定，攜帶武器、管制刀具或者爆炸物參加集會、游行、示威的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！?，并沒有非法銷售管制刀具可以成立犯罪的直接規(guī)定。由此可見，目前我國《刑法》將“非法攜帶管制刀具”納入了調(diào)整范圍，但未對非法銷售管制刀具的行為表明態(tài)度。

除此之外，刑法分則中和非法銷售管制刀具行為最接近的犯罪行為是非法經(jīng)營行為。按照《刑法》第225條及相關(guān)司法解釋，構(gòu)成非法經(jīng)營罪首先必須滿足“違反國家規(guī)定”的要求。依據(jù)最高人民法院2011年發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》，刑法中的“國家規(guī)定”，是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”。截至目前，只有公安部的部門規(guī)章和一些規(guī)范性文件對銷售管制刀具行為進(jìn)行一定的限制，并沒有全國人大及其常務(wù)委員會制定的法律或者國務(wù)院制定的行政法規(guī)等“國家規(guī)定”規(guī)定管制刀具屬于限制買賣的物品。因此，非法銷售管制刀具的行為按照目前的法律規(guī)定并不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

(四) 利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布銷售管制刀具信息不適用“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”

從“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”被寫入刑法開始，《刑法》第287條之一中規(guī)定的“違法犯罪”是特指刑法分則中規(guī)定的具體犯罪行為，還是包括違反其他法律法規(guī)的違法行為，在理論界和實(shí)務(wù)部門存在諸多爭論。有學(xué)者認(rèn)為，“違法犯罪”應(yīng)僅指“犯罪或者刑事違法性”，因?yàn)楸卷?xiàng)“違法犯罪”之前所列舉的制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等，共同特征均是刑法明文規(guī)制的行為，所以作為兜底的“違法犯罪”也應(yīng)該是刑法明文規(guī)制的行為；[10]有學(xué)者干脆直接將“違法”解釋為刑事違法。[11]還有學(xué)者對“違法犯罪”作擴(kuò)張解釋，認(rèn)為即使發(fā)布的違法信息本身不觸犯其他罪名，行為人也成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。[12]

目前，對于《刑法》第287條之一中的“違法犯罪”的爭議已經(jīng)塵埃落定。2019年10月，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)明確了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的客觀行為方式。根據(jù)《解釋》第7條規(guī)定：“刑法第二百八十七條之一規(guī)定的‘違法犯罪’，包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。”所以，一方面，《刑法》第287條之一規(guī)定的“等”，應(yīng)當(dāng)做“等外”的理解，也就是說非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪所指的行為不只限于刑法條文列舉的詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動，還應(yīng)包括刑法分則規(guī)定的所有犯罪行為。只有這樣才能更有效地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動的新特點(diǎn)、新趨勢。如果僅就“銷售管制物品”而言，也就不僅指刑法條文中明確列舉的“銷售槍支”的行為，還應(yīng)包括買賣其他管制物品的行為。另一方面，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“違法”包括以下三種不同程度的行為：一是構(gòu)成犯罪的行為；二是符合刑法分則行為類型特征，但程度尚未達(dá)到犯罪的違法行為，如非法買賣槍支，按照有關(guān)司法解釋，“非法買賣非軍用槍支二支以上的”才構(gòu)成犯罪(5)參見《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條。，如果僅銷售1支非軍用槍支則不構(gòu)成“非法買賣槍支罪”，如果行為人借助網(wǎng)絡(luò)發(fā)布銷售非軍用槍支信息，達(dá)到一定程度，就可以以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪對其進(jìn)行處罰；三是在刑法中有規(guī)定，在其他法律法規(guī)中也有規(guī)定，需要依據(jù)行為危害性大小來判斷其屬于罪還是非罪的行為。如制作或者銷售淫穢物品，如果不是借助信息網(wǎng)絡(luò)完成的，只有達(dá)到法定定罪標(biāo)準(zhǔn)才能依據(jù)刑法進(jìn)行刑事處罰，否則只能依據(jù)《治安管理處罰法》進(jìn)行治安處罰；如果是借助網(wǎng)絡(luò)發(fā)布信息完成的，并且達(dá)到了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，就有可能按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。依據(jù)上述分析可知，《刑法》第287條之一所列舉的“制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品”都是刑法分則明確禁止的行為(6)法條具體內(nèi)容參見《刑法》第125條、第347條、第363 條。。

然而，對于刑法分則本身沒有規(guī)定為犯罪行為，僅在《治安管理處罰法》或其他法律法規(guī)中將其規(guī)定為違法行為的行為，即使利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布相關(guān)信息實(shí)施了該種行為，也不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。譬如，利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布賣淫嫖娼信息就不能適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，因?yàn)橘u淫嫖娼只規(guī)定在《治安管理處罰法》中，刑法分則中并沒有規(guī)定此種行為。之所以如此，是因?yàn)槿绻J(rèn)為線下的一般違法行為在線上實(shí)施就構(gòu)成犯罪的話，會導(dǎo)致非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪成為一個(gè)“口袋罪”，反而不利于突出打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的重點(diǎn)，作出這樣的限制也是為了避免刑事打擊面不當(dāng)擴(kuò)大，違背罪刑法定原則。[13]

綜上所述，雖然管制刀具屬于管制物品的范疇；個(gè)人在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布銷售管制刀具的行為屬于非法銷售管制物品行為，具有違法性；但是因?yàn)樾谭ㄖ胁]有規(guī)定非法銷售管制刀具行為構(gòu)成犯罪，所以利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布銷售管制刀具信息哪怕符合情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)也不能按照“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”進(jìn)行處罰。所以，最高人民法院發(fā)布的上述典型案例適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪進(jìn)行處罰是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

三、利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布銷售管制刀具信息行為的正確定性與處罰

實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)經(jīng)常遇到利用信息網(wǎng)絡(luò)銷售管制刀具的案件，雖然不能以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪進(jìn)行刑事立案，但由于非法銷售管制刀具確實(shí)對社會秩序和公共安全有一定的危害，并且借助信息網(wǎng)絡(luò)銷售管制刀具也會對互聯(lián)網(wǎng)秩序有不利影響，因此對其進(jìn)行有效干預(yù)和合法處理十分必要。

2015年六部門發(fā)布的《規(guī)定》，雖然禁止不符合條件的單位和個(gè)人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布銷售管制刀具的信息，但是并沒有給出具體如何處罰的規(guī)定，只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“……依法給予停止聯(lián)網(wǎng)、停機(jī)整頓、吊銷許可證或者取消備案、暫時(shí)關(guān)閉網(wǎng)站直至關(guān)閉網(wǎng)站等處罰；構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?7)參見《互聯(lián)網(wǎng)危險(xiǎn)物品信息發(fā)布管理規(guī)定》第14條。

對非法銷售管制刀具行為的處罰種類和幅度作出明確規(guī)定的是1983年公安部制定的《對部分刀具實(shí)行管制的暫行規(guī)定》。該規(guī)章第9條(8)《對部分刀具實(shí)行管制的暫行規(guī)定》第9條規(guī)定：“嚴(yán)禁任何單位和個(gè)人非法制造、銷售和販賣匕首、三棱刀、彈簧刀等屬于管制范圍內(nèi)的各種刀具?！泵鞔_規(guī)定“嚴(yán)禁任何單位和個(gè)人非法銷售管制刀具”；第13條(9)《對部分刀具實(shí)行管制的暫行規(guī)定》第13條規(guī)定：“違反本規(guī)定，非法制造、銷售、攜帶和私自保存管制范圍刀具的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)予取締，沒收其刀具，并按照《治安管理處罰條例》有關(guān)條款予以治安處罰；有妨害公共安全行為，情節(jié)嚴(yán)重，觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任。”規(guī)定“違反規(guī)定，非法銷售管制刀具的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)予取締，沒收其刀具，并按照《治安管理處罰條例》有關(guān)條款予以治安處罰”。而根據(jù)當(dāng)時(shí)的《治安管理處罰條例》第20條，非法販賣管制刀具的，處15日以下拘留、200元以下罰款或者警告。當(dāng)時(shí)處罰的前提是基于銷售管制刀具需要公安機(jī)關(guān)許可。但隨著《治安管理處罰法》對《治安管理處罰條例》的取代，《治安管理處罰法》僅保留了與《刑法》相一致的“非法攜帶”和“非法攜帶管制刀具進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的”行為，并對這兩類行為規(guī)定了具體罰則，而對非法銷售管制刀具的行為沒有作出任何規(guī)定。國務(wù)院也取消了對管制刀具銷售實(shí)施行政許可的決定。實(shí)踐中，也有一些公安機(jī)關(guān)依據(jù)《治安管理處罰法》第32條對非法銷售管制刀具的人進(jìn)行處罰，并沒收其所有刀具。但這只是打擊此類非法行為的權(quán)宜之計(jì)，處罰幅度與違法行為的危害程度相比往往不成比例(10)2018年11月27日，拉薩市城關(guān)區(qū)公安局雷霆出擊成功打掉一家非法經(jīng)營管制刀具商戶，依照《中華人民共和國治安管理處罰法》第11條、第32條之規(guī)定，依法對違法行為人處以行政拘留5日的處罰。，其合法性存在疑問。目前，對線下非法銷售管制刀具行為的處理方式一般是由公安機(jī)關(guān)聯(lián)合市場監(jiān)督管理部門進(jìn)行查處，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)沒收管制刀具，市場監(jiān)督管理部門對涉嫌非法銷售管制刀具的行為人給予行政處罰。

2017年6月，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》)實(shí)施。該法是我國第一部為了保障網(wǎng)絡(luò)安全，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)和國家安全、社會公共利益，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會信息化健康發(fā)展而制定的法律。針對新型網(wǎng)絡(luò)違法犯罪多發(fā)態(tài)勢，該法增加了懲治新型網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動的規(guī)定。其第46條規(guī)定：“任何個(gè)人和組織應(yīng)當(dāng)對其使用網(wǎng)絡(luò)的行為負(fù)責(zé)，不得設(shè)立用于實(shí)施詐騙，傳授犯罪方法，制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，不得利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布涉及實(shí)施詐騙，制作或者銷售違禁物品、管制物品以及其他違法犯罪活動的信息?！边@與刑法中關(guān)于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為表述幾乎一致。同時(shí)，該法第67條規(guī)定了違反上述行為的具體罰則：“違反本法第四十六條規(guī)定，設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，或者利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布涉及實(shí)施違法犯罪活動的信息，尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)處五日以下拘留，可以并處一萬元以上十萬元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十五日以下拘留，可以并處五萬元以上五十萬元以下罰款……”這可以看作是與刑法規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為承擔(dān)刑事責(zé)任相銜接的一個(gè)條文，是對不構(gòu)成犯罪的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為給予行政處罰的規(guī)定。(11)這里仍然有一些疑問：《網(wǎng)絡(luò)安全法》第46條和第67條中的“違法犯罪”是否適用最高人民法院關(guān)于“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”的解釋，這里的“違法”能否包含行政違法行為。實(shí)踐中，已有公安機(jī)關(guān)根據(jù)這一法條對相關(guān)行為進(jìn)行處罰的先例。如2018年江蘇東海男子孟某在網(wǎng)上非法售賣管制刀具，獲利500多元，被公安機(jī)關(guān)拘留3日并處罰金10000元。(12)雖然筆者贊同適用該法條進(jìn)行處罰，但對該案的處罰結(jié)果持保留態(tài)度：違法獲利500元，行政拘留3日加處罰款1萬元的處罰是否畸重，還有待進(jìn)一步商榷。[14]雖然這一法條的相關(guān)內(nèi)容需要有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)一步解釋，但到目前為止，這一法條的確是公安機(jī)關(guān)辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)非法銷售管制刀具案件時(shí)可以適用的最貼切的法律規(guī)定。

綜上可見，對非法銷售管制刀具的行為，公安機(jī)關(guān)無法找到直接針對其進(jìn)行處罰的具體法律條文，但是利用信息網(wǎng)絡(luò)非法銷售管制刀具的行為，公安機(jī)關(guān)可以借助《網(wǎng)絡(luò)安全法》以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的名義對其進(jìn)行行政處罰。這在一定程度上也可以起到規(guī)范管制刀具網(wǎng)絡(luò)銷售，抑制利用信息網(wǎng)絡(luò)購買管制刀具實(shí)施其他暴力犯罪的作用。

四、結(jié)語

單就目前的法律規(guī)定及相關(guān)解釋而言，利用信息網(wǎng)絡(luò)非法銷售管制刀具的行為不應(yīng)按照刑法規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪進(jìn)行定罪處罰，而應(yīng)該依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰。公安機(jī)關(guān)在查處此類違法行為時(shí)應(yīng)該準(zhǔn)確適用法律，不能為了加大打擊力度將不符合處罰條件的行政違法行為按照犯罪處理。但是，我們應(yīng)該看到，目前在《網(wǎng)絡(luò)安全法》中雖然有非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的禁止性規(guī)定，但是利用信息網(wǎng)絡(luò)非法銷售管制刀具的行為仍然屢禁不止，而利用管制刀具進(jìn)行違法犯罪的情形也呈上升趨勢。在僅靠目前的法律規(guī)定無法有效打擊利用信息網(wǎng)絡(luò)非法銷售管制刀具的情況下，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)盡快補(bǔ)足立法方面的缺失，將非法銷售管制刀具等行為適時(shí)納入刑法和治安管理處罰法，為公安機(jī)關(guān)做好日常治安管理工作提供抓手的同時(shí)，也增加行為人違法犯罪的成本，如此才能更有利于維護(hù)社會治安秩序，保障公共安全，抑制相關(guān)違法犯罪，保護(hù)公民生命、財(cái)產(chǎn)安全。