鄭尚元

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100062）

問題緣起：家政工勞動法上勞動者人格缺失及社保權(quán)益缺損。

近十年來，偶有家政工權(quán)益保護(hù)方面的文章刊出，本文選題看似并非一個具有什么創(chuàng)意的題目，但是家政工權(quán)益的保護(hù)問題并未因少數(shù)學(xué)人的關(guān)注而引發(fā)官方的關(guān)注，家政工的勞動法人格至今仍未正位，其勞動法上與之相關(guān)權(quán)益，不論從勞動合同的簽訂，以及勞動標(biāo)準(zhǔn)所涉及工作時間、休息休假、解雇之經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償都沒有落實(shí)；隨之而來的是，他們進(jìn)城務(wù)工，看病無醫(yī)保、受傷不屬工傷而陷入與服務(wù)對象之家庭、家政服務(wù)企業(yè)之長時間糾纏之中，至于家政工能否參加服務(wù)所在地的養(yǎng)老保險，則從未成為專門的學(xué)術(shù)議題。于此意義，本文之展開，屬于舊瓶裝新酒，或許有一些新意，與家政工而言，則完全具有創(chuàng)意。在日常生活中，我國勞動者權(quán)益完整不完整，一般常識是勞動者是屬于體制內(nèi)還是體制外。體制內(nèi)，尤其是公務(wù)員崗位穩(wěn)定、類似勞動法上之工作時間、休息休假、福利待遇都不會有差錯，同樣養(yǎng)老、醫(yī)療、生育、住房公積金一應(yīng)俱全。其中，退休后有無經(jīng)濟(jì)保障——退休金有無成為衡量一個勞動者職業(yè)成色的試金石。對于是否屬于職工基本養(yǎng)老保險覆蓋的人群，也就是勞動法上之勞動者而言，多數(shù)亦因該要素考量而檢測其工作是否屬于非正規(guī)就業(yè)領(lǐng)域，或其雇傭是否屬于典型雇傭的范圍。我國現(xiàn)行養(yǎng)老保險制度自20世紀(jì)90年代初改革以來，雖然尚未呈現(xiàn)法治狀態(tài)，但職工養(yǎng)老保險制度的基本態(tài)勢已經(jīng)形成。屬于典型雇傭之勞動者，其用人單位大多能夠?yàn)槠滢k理社保登記并繳納養(yǎng)老保險，而勞動者自身對未來達(dá)到退休年齡后領(lǐng)取社會化發(fā)放之基礎(chǔ)養(yǎng)老金深信不疑。然而一些非正規(guī)就業(yè)領(lǐng)域，或勞動法上人格至今存疑的勞動者，不僅勞動法上之權(quán)益無法得到保障，工作超時，假期無假，而且其社保權(quán)益往往隨勞動法人格缺失而大量缺損。其最大群體就是農(nóng)民工，農(nóng)民工的勞動權(quán)益并不完整，社保權(quán)益缺損更加嚴(yán)重；[1]農(nóng)民工分廣義農(nóng)民工和狹義農(nóng)民工；亦分男性農(nóng)民工和女性農(nóng)民工。廣義上講，家政工多數(shù)都屬于農(nóng)民工，屬于女性農(nóng)民工。較之男性農(nóng)民工已經(jīng)進(jìn)入勞動法保護(hù)范圍，多數(shù)人已經(jīng)將其納入勞動法保護(hù)對象，存在著勞動法上權(quán)利、社保法上權(quán)利的缺損，家政工之女性農(nóng)民工，則尚未完全取得勞動法上之人格。其勞動法上權(quán)益無法保障的同時，其社保權(quán)益缺損同樣嚴(yán)重，尤其是近年來家政工在服務(wù)期間受傷或因服務(wù)原因死亡而引發(fā)是否屬于工傷，是否應(yīng)享受工傷保險待遇的難題成為人們關(guān)注的重點(diǎn)。事實(shí)上，家政工生病沒有病假不說，她們在服務(wù)所在地根本沒有醫(yī)保，筆者幾乎未聽說家政服務(wù)企業(yè)為她們辦理社保手續(xù)、繳納養(yǎng)老保險的個案。

養(yǎng)老保險的繳納，是所有勞動法、社保法上權(quán)益的集中體現(xiàn)，如果該項(xiàng)權(quán)益能夠得到保障，之前的前提條件，類似工資基數(shù)、企業(yè)人工成本的計算乃至家政工社會地位的提高、社會歧視的消除等都有相應(yīng)的法制依托。家政工職業(yè)化、家政服務(wù)業(yè)規(guī)范化，乃至家政業(yè)升級都有相應(yīng)的制度保障。本文擬從勞動法上之人格確認(rèn)、養(yǎng)老保險繳納形成社保突破等環(huán)節(jié)上再議家政工權(quán)益保護(hù)問題，以期拋磚引玉，引起學(xué)界共鳴，并進(jìn)而引起社會對于家政工權(quán)益保護(hù)之關(guān)注。

一、改革開放后家政服務(wù)業(yè)興起與家政工語境形成

1.家政業(yè)興起的社會背景與其服務(wù)業(yè)定位。在計劃體制下，我國社會生活中存在少量的家庭服務(wù)人員，僅存在于高級領(lǐng)導(dǎo)干部的服務(wù)工作中，這些服務(wù)工作實(shí)際上演變成為黨和政府工作的組成部分，其工作人員的身份有的屬于體制內(nèi)的工人，也有的達(dá)到條件后“轉(zhuǎn)干”而成為國家干部。社會一般成員，不符合標(biāo)準(zhǔn)的，家中不能聘用類似的服務(wù)人員，舊社會階級剝削的印記以及人民當(dāng)家作主的社會，不容忍此類帶有雇傭性質(zhì)、人格地位不平等的社會現(xiàn)象存在。在改革開放前，家政服務(wù)不允許存在而我國新時期家政業(yè)的興起，其萌芽于20世紀(jì)80年代中期之后，系社會收入拉大之后，社會收入分配、資源和福利分配從依靠計劃分配到依靠市場分配的一個過程，如以前養(yǎng)老育幼之服務(wù)多為單位和社會提供，如今直接交給市場。“隨著幾十年來禁止農(nóng)民進(jìn)城工作的障礙被清除……突然間，城市有如此多的就業(yè)機(jī)會供他們選擇，20世紀(jì)50年代以來從未曾有過的。此外，建筑業(yè)和服務(wù)業(yè)提供了各種低技術(shù)的就業(yè)崗位，也需要大量的散工。因此，到處是機(jī)會，即使半文盲的農(nóng)民也能找到工作?！盵2]20世紀(jì)80年代末90年代初，隨著農(nóng)村勞動力的不斷釋放、進(jìn)城務(wù)工人員的增加，以及城市國有企業(yè)改革后剩余勞動力的加入，我國勞動力市場漸趨活躍，家政服務(wù)業(yè)從零星的勞務(wù)提供逐漸形成了一定規(guī)模?！都彝シ?wù)業(yè)管理暫行辦法》（商務(wù)部2012年第11號令）第2條第2款規(guī)定：“本辦法所稱家庭服務(wù)業(yè)，實(shí)質(zhì)以家庭為服務(wù)對象，由家庭服務(wù)機(jī)構(gòu)指派或介紹家庭服務(wù)員進(jìn)入家庭成員住所提供烹飪、保潔、搬家、家庭教育、兒童看護(hù)以及孕產(chǎn)婦、嬰幼兒、老人和病人的護(hù)理等有償服務(wù)，滿足家庭生活需求的服務(wù)行業(yè)?！敝两瘢彝シ?wù)業(yè)逐漸被家政服務(wù)業(yè)或家政業(yè)所替代?！皳?jù)初步調(diào)查顯示，目前全國家政服務(wù)業(yè)各類服務(wù)企業(yè)和網(wǎng)點(diǎn)近50萬家，從業(yè)人員1500萬人，年?duì)I業(yè)額近1600億元。從家政服務(wù)業(yè)企業(yè)規(guī)?？?，大部分企業(yè)營業(yè)額在50萬元左右，少數(shù)規(guī)模較大的年?duì)I業(yè)額已達(dá)1000萬元以上?！雹賲⒁姟?019年中國家政服務(wù)業(yè)發(fā)展特點(diǎn)、行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀及行業(yè)發(fā)展趨勢分析預(yù)測》中國產(chǎn)業(yè)信息網(wǎng)chyxx.com.涉及服務(wù)業(yè)務(wù)范圍廣泛，傳統(tǒng)的保潔、搬家、保姆等項(xiàng)目不斷細(xì)分，月嫂、陪護(hù)、聊天、理財、保健等服務(wù)不斷成為家政服務(wù)的主要內(nèi)容。

家政服務(wù)業(yè)系服務(wù)業(yè)之一支，屬于第三產(chǎn)業(yè)范疇，該產(chǎn)業(yè)的發(fā)展決定于多重因素和政策導(dǎo)向制約，目前，除2012年商務(wù)部發(fā)布的《家庭服務(wù)業(yè)管理暫行辦法》外，再無其他法律法規(guī)和規(guī)范性文件對該行業(yè)予以相應(yīng)的規(guī)范。2019年6月26日，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)家政服務(wù)業(yè)提質(zhì)擴(kuò)容的意見》（國辦發(fā)〔2019〕30號）發(fā)布，該《意見》屬于紅頭文件，但并無法律上的強(qiáng)制拘束力，只是一個產(chǎn)業(yè)發(fā)展導(dǎo)向性“意見”，但是該產(chǎn)業(yè)如何規(guī)范，涉及眾多內(nèi)容，也涉及若干門類法律制度，其中涉及勞動和社保保障法律制度，政策導(dǎo)向?qū)⒅苯佑绊懺摦a(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也牽涉相關(guān)法律制度的重塑。

2.家政業(yè)從業(yè)人員與家政工。家政服務(wù)業(yè)從業(yè)人員，系家政企業(yè)管理人員、家政工，以及相關(guān)業(yè)務(wù)發(fā)展的人員，據(jù)上文相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，我國截至2019年家政服務(wù)業(yè)從業(yè)人員達(dá)到1500萬人，其中部分屬于管理人員，而絕大多數(shù)都屬于家政工。

“家政工”屬于漢語新語匯，但并不陌生。在我國，法律法規(guī)對其法律地位并無明確規(guī)定，《家庭服務(wù)業(yè)管理暫行辦法》第2條第4款規(guī)定：“本辦法所稱家庭服務(wù)員，實(shí)質(zhì)根據(jù)家庭服務(wù)合同的約定提供家庭服務(wù)的人員”，事實(shí)上上述表述屬于概念的重復(fù)，并未確定其法律地位，亦未明確其概念的本意。家政工，英文有這樣幾個表述：“household workers”“domestic workers”和“home-making service”國際勞工組織認(rèn)為“domestic work-ers”是與奴隸制、殖民主義和其他奴役形式聯(lián)系在一起，是一種等級制度現(xiàn)象，涉及種族、族裔、土著身份、種姓和國籍等。①Decent work for domestic workers，Report IV（1），International Labour Conference，99th Session，Geneva，2010.顯然，歷史上存在的家庭服務(wù)關(guān)系在客觀上存在著地位和社會不平等現(xiàn)象，這就是改革開放之前中國社會長達(dá)二三十年未曾出現(xiàn)家政服務(wù)的根源，此外，國際家庭工人聯(lián)合會在簡介中將“household workers”和“domestic workers”進(jìn)行了并列，用“and”“or”等詞語。②參見國際家政工聯(lián)合會網(wǎng)站：https：／／idwfed.org／en／about-us-1，2020 年4 月15 日最后訪問.2011 年6 月16 日，國際勞工大會通過了《家庭工人體面勞動公約（convention concerning decent work for domestic workers）》（以下簡稱《家政公約》），該《家政公約》第1條規(guī)定，“家政工作（domestic work）”指“在或?yàn)椤币粋€或數(shù)個家庭從事的工作（work performed in or for a household or households）；“家政工（domestic workers）”指“在一種雇傭關(guān)系范圍從事家政工作的任何人”。我國尚未加入該《家政公約》，透過該《家政公約》，至少存在兩重意思，其一，家政工（domestic workers）系一職業(yè)種類，屬于工人序列，由于該《家政公約》系由國家勞工組織頒布，家政工亦屬于“勞工”范疇，其二，家政工存在與雇主之間的雇傭關(guān)系。[3]然而，我國對于家政工概念的詮釋、身份的界定、其與相關(guān)主體之間的關(guān)系，是否受勞動法的保護(hù)、應(yīng)否為其繳納社保，處于糾結(jié)和探討的進(jìn)程中，許多問題的糾結(jié)、理論與實(shí)踐的沖突、部門糾葛，以及許多是是而非的操作都存在于現(xiàn)實(shí)生活中。

二、家政工游離于勞動法保護(hù)外之成因分析

在實(shí)踐中，我國家政工權(quán)益受到侵害后，很難獲得應(yīng)有的權(quán)利救濟(jì)，多數(shù)情形下，要么當(dāng)事人忍氣吞聲，吃虧了事。最麻煩的是家政工在勞動過程中受到身體傷害，甚至導(dǎo)致死亡這樣的嚴(yán)重后果，多數(shù)情形下，一則協(xié)商解決，最多亦是將其認(rèn)定為“民事”糾紛，依據(jù)侵權(quán)損害賠償法對于受害人予以相應(yīng)的賠償，由于證據(jù)問題、彼此過錯大小問題、相互間關(guān)系問題等，最后獲得的賠償與工傷保險補(bǔ)償相比，少了很多；個別情形下，家政工甚至無法獲得賠償。[4]家政工無法獲得勞動法和社保法上權(quán)益保護(hù)的原因很多，涉及的問題也非常復(fù)雜，大體上可從以下幾個方面論證問題成因。

1.現(xiàn)行法律法規(guī)及相關(guān)解釋之排除規(guī)定與家政工失去勞動法保護(hù)。家政工之所以溢出勞動法保護(hù)的城池，其關(guān)鍵的因素還在于法律法規(guī)規(guī)定將其排除在勞動法保護(hù)之外，如今在即使相關(guān)部門、機(jī)構(gòu)愿意將其納入保護(hù)的范圍，亦由于明文“規(guī)定”在前而無能為力。這些明文規(guī)定包括：

其一，有關(guān)《勞動法》之說明。1994年7月5日《勞動法》頒布后，為了便于在實(shí)踐中更準(zhǔn)確、更深入的理解法律規(guī)定，勞動部辦公廳印發(fā)《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》（以下簡稱《說明》）。該《說明》第2條第五款明確規(guī)定，《勞動法》的“適用范圍排除了公務(wù)員和比照公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)業(yè)勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等”。這是家政工其中一族被明確排除出法律適用范圍之外的明文規(guī)定。之所以存在上述規(guī)定，主要是由于1994年，我國家政工發(fā)育尚不充分，家政人員多數(shù)通過私人或者通過勞務(wù)市場聘用，形成了私人家庭與保姆之間的關(guān)系，其“私”關(guān)系較為明顯，且國家勞動監(jiān)察幾乎無力展開；此外，“家政工”概念未使用，國際勞工組織尚未公布《家庭工人體面勞動公約》。但是，《勞動法》不適用保姆之規(guī)定成為一道障礙，且《勞動法》頒布之后根本未進(jìn)行實(shí)質(zhì)修改，保姆已經(jīng)演變成今日之“家政工”后，該《說明》之“《勞動法》不適用保姆”對于家政工獲得《勞動法》的保護(hù)仍產(chǎn)生了諸多的負(fù)面影響。

其二，2006年8月14日頒布《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋》（二），該《解釋》于同年10月1日施行，該《解釋》第7條第（四）項(xiàng)規(guī)定，“家庭或者個人與家政服務(wù)人員的糾紛”不屬于勞動爭議。上述規(guī)定實(shí)際上是上文《說明》精神之延伸，但是有關(guān)家政服務(wù)企業(yè)與家政服務(wù)人員之間到底是否屬于勞動關(guān)系亦無明文規(guī)定?！督忉尅酚嘘P(guān)家政服務(wù)人員與家庭和個人間糾紛不屬于勞動爭議的規(guī)定，直接排除了家政服務(wù)人員在家庭勞動過程中出現(xiàn)的工作危險之勞動法保護(hù)以及社保覆蓋。甚至這種影響擴(kuò)散到此類人群的全體保護(hù)，家政工陷入了提供職業(yè)勞動，但不受勞動法保護(hù)的“人”的尷尬境地。

其三，2013年12月20日，人力資源和社會保障部以部令的形式公布《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，該《規(guī)定》自2014年3月1日起施行。該《規(guī)定》第26條規(guī)定：“用人單位將本單位勞動者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動的，不屬于本規(guī)定所稱勞務(wù)派遣?！鄙鲜鲆?guī)定直接將家政公司、家政服務(wù)人員，以及服務(wù)對象（家庭和個人）之間的派遣勞動排除于勞動法保護(hù)之外。若是同一勞動者在不同時間，其一派往家庭服務(wù)則不屬于勞務(wù)派遣；其二派往機(jī)構(gòu)服務(wù)則屬于勞務(wù)派遣，其中詭異實(shí)在令人不解。

上述法律規(guī)范之明文規(guī)定，對于家政工之勞動法保護(hù)起到了抑制作用，而家政服務(wù)業(yè)展開之后又無新法填補(bǔ)，造成如今之混亂局面。

2.部門分割的管理體制及對家政工權(quán)益保護(hù)之影響。產(chǎn)業(yè)的劃分分為第一產(chǎn)業(yè)、第二產(chǎn)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)，第一是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)，這個領(lǐng)域只有符合產(chǎn)業(yè)經(jīng)營性質(zhì)才可能受到勞動法的調(diào)整，而第二產(chǎn)業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)都屬于勞動法調(diào)整的范疇。家政服務(wù)業(yè)屬于典型的第三產(chǎn)業(yè)，應(yīng)當(dāng)屬于勞動法調(diào)整的范圍。但是由于部門分割，管理體制出現(xiàn)錯位，使家政工溢出勞動法保護(hù)的邊界。我國在計劃經(jīng)濟(jì)時期成立了若干行業(yè)主管部門，自市場經(jīng)濟(jì)體制確立后，這些行業(yè)主管部門逐漸演變成相應(yīng)的行業(yè)協(xié)會，協(xié)會不再具備行政管理職能，比如紡織業(yè)，原來存在紡織部，后來轉(zhuǎn)變成紡織協(xié)會；化工部轉(zhuǎn)變成化工協(xié)會。不論是紡織企業(yè)還是化工企業(yè)，其存在的雇傭關(guān)系都屬于勞動關(guān)系，其企業(yè)員工受勞動法保護(hù)?！都彝シ?wù)業(yè)管理暫行辦法》第4條規(guī)定：“商務(wù)部承擔(dān)全國家庭服務(wù)業(yè)行業(yè)管理職責(zé)，負(fù)責(zé)監(jiān)督管理家庭服務(wù)機(jī)構(gòu)的服務(wù)質(zhì)量，指導(dǎo)協(xié)調(diào)合同文本規(guī)范和服務(wù)矛盾糾紛處理工作。縣級以上商務(wù)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的家庭服務(wù)業(yè)的監(jiān)督管理。”如此規(guī)定，實(shí)際上又轉(zhuǎn)圜于計劃經(jīng)濟(jì)年代管理模式之中，一個行業(yè)需要的是行業(yè)自治，之后由統(tǒng)一的市場監(jiān)督與管理。家政服務(wù)業(yè)應(yīng)當(dāng)由自己的自治組織負(fù)責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的制定與執(zhí)行，負(fù)責(zé)協(xié)會成員企業(yè)的相關(guān)服務(wù)，統(tǒng)一接受市場監(jiān)督管理部門的監(jiān)督管理。商務(wù)部又扮演起“行業(yè)主管部門”角色？即使是存在行業(yè)主管部門，一個產(chǎn)業(yè)必然有相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)關(guān)系（industrial relation），這一關(guān)系性質(zhì)的確定是由勞工部門確定的。《家庭服務(wù)業(yè)管理暫行辦法》第12條第（六）項(xiàng)規(guī)定：家庭服務(wù)機(jī)構(gòu)不得“扣押、拖欠家庭服務(wù)員的工作或收取高額管理費(fèi)，以及其他損害家庭服務(wù)員合法權(quán)益的行為。”家庭服務(wù)員從家庭服務(wù)機(jī)構(gòu)領(lǐng)取的是“工資”，我國領(lǐng)取工資的人員，除不適用《勞動法》的公務(wù)員和事業(yè)單位工作人員外，全部受勞動法的調(diào)整，“工資”制度本身就屬于勞動法的內(nèi)容之一。從文字層面分析，上述規(guī)定等于承認(rèn)了家庭服務(wù)員的勞動法上勞動者的身份。但是，整部《家庭服務(wù)業(yè)管理暫行辦法》只強(qiáng)調(diào)了家庭服務(wù)合同的訂立與履行問題，徹底回避了家庭服務(wù)機(jī)構(gòu)與家庭服務(wù)員關(guān)系的合同性質(zhì)、雙方發(fā)生糾紛的處理程序和相關(guān)問題。①《家庭服務(wù)業(yè)管理暫行辦法》（商務(wù)部令2012年第11號）．與商務(wù)部幾乎同期介入家政業(yè)規(guī)范經(jīng)營和家政工權(quán)益保護(hù)的是人力資源和社會保障部，人力資源和社會保障部農(nóng)民工司專門設(shè)立“家庭服務(wù)業(yè)處”，“統(tǒng)籌協(xié)調(diào)發(fā)展家庭服務(wù)業(yè)促進(jìn)就業(yè)工作”。但是，家政服務(wù)企業(yè)與家政工間到底是什么樣的關(guān)系，是勞動合同關(guān)系？還是其他？這一根本問題沒有答案。家政服務(wù)員權(quán)益受到侵害是否可以適用勞動法？該問題更是懸而未決。我們期待2019年6月26日，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)家政服務(wù)業(yè)提質(zhì)擴(kuò)容的意見》（國辦發(fā)〔2019〕30號）發(fā)布后，這些懸而未決的問題能夠在上述政策的導(dǎo)引之下，透過法律法規(guī)規(guī)章，能夠明確其勞動法上的人格。兩個部門之間就“勞務(wù)”問題的糾纏不止家庭服務(wù)員一個方面，向外國派遣的勞動者，亦為“勞務(wù)輸出”，同樣溢出了勞動法的保護(hù)。

3.我國家政工農(nóng)民身份、打工角色與社會歧視。家政工之所以未能成為勞動法上勞動者，其農(nóng)民工身份成為一大障礙?！斑@批進(jìn)城農(nóng)民中，一些人找到了較好的職業(yè)，一些人通過經(jīng)商取得了較好的經(jīng)濟(jì)地位，他們將是最先改變自己社會階層的一批人。然而那些從事建筑、加工業(yè)及其他服務(wù)行業(yè)的農(nóng)民工，改變階層地位的過程將會顯得十分緩慢，并將取決于戶籍制度的進(jìn)一步改革與統(tǒng)一的城市勞動力市場的形成?！盵5]農(nóng)民工概念的使用，全國政協(xié)委員、重慶陶然居集團(tuán)董事長嚴(yán)琦，其兩份關(guān)于新生代農(nóng)民工的提案，其中《關(guān)于停止使用“農(nóng)民工”稱謂的建議》引來一陣爭議。[6]國際上存在的是移民工人概念，即‘immigrant workers’世間不存在一種職業(yè)，其既是農(nóng)民，又是工人，農(nóng)民工概念的使用客觀上存在歧視性界別社會人群的嫌疑。如果從農(nóng)民工從事的職業(yè)類別上分析，他們皆應(yīng)成為地道的工人，但由于戶籍制度限制，成為農(nóng)民工，在法律保護(hù)的程度上被打了許多折扣。他們很難獲得勞動法上的休息休假權(quán)利，更難獲得社會保障法上的社保權(quán)利。農(nóng)民工的女性，她們處境更為艱難，獲得職業(yè)身份認(rèn)同的概率更加微小，國際勞工組織已經(jīng)界定為“domestic workers”，而我們官方還認(rèn)定為“家庭服務(wù)員”，各種法律規(guī)范有意無意地排斥家政工勞動法保護(hù)之法律適用。李培林先生認(rèn)為：火車站里，他們身背鋪蓋卷茫然地環(huán)視；城市高樓大廈的建筑工地上，他們忙碌地搭建腳手架；勞動密集的工業(yè)流水線上，他們每天機(jī)械地重復(fù)著單調(diào)的操作；貨運(yùn)碼頭上，他們緊張地搬運(yùn)沉重的物品；大街小巷中，他們回收著生活的廢品；千萬個家庭里，她們照料著城市的孩子；夜晚的地鐵里，他們拖曳著疲憊的身軀，面對著像偷來的一樣的目光……但這些普普通通的生活卻構(gòu)成一個偉大社會變遷的過程。正是這種腳踏實(shí)地、艱苦奮斗、勇于改變生活和命運(yùn)的日常精神，支撐起我們民族的脊梁。[7]在歐洲，承擔(dān)上述工作的，全部為職業(yè)、身份確定的勞動者，他們就是“工人”，是勞動法保護(hù)的對象。在我國計劃經(jīng)濟(jì)年代里，他們是國營固定工，是吃供應(yīng)糧的一族。正是社會有了鑒別，才導(dǎo)致他們的身份模糊。

4.家政工為企業(yè)所迫和社會大環(huán)境抑制。家政工并非不知勞動法保護(hù)的好處，可以有休息休假，工作時間也不是漫無邊際，解雇以后有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的發(fā)放，繳納各種社會保險后各種風(fēng)險都能遮蔽……但是，家政服務(wù)業(yè)企業(yè)從降低人工成本入手，為了增加利潤，能降低一分人工成本就降低一分，何況法律法規(guī)都未規(guī)定去執(zhí)行勞動標(biāo)準(zhǔn)和繳納社會保險。①今后，家政企業(yè)雇傭的員工制家政工，自今年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)家政服務(wù)業(yè)提質(zhì)擴(kuò)容的意見》（國辦發(fā)〔2019〕30號）發(fā)布后將逐漸納入社會保險覆蓋。當(dāng)然，這一過程并不可能一帆風(fēng)順．從家政工角度，這些進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)家女，能夠得到實(shí)際利益比任何規(guī)定更為現(xiàn)實(shí)；考慮眼前利益和現(xiàn)實(shí)利益，能夠拿到現(xiàn)金，比打到銀行卡還要受歡迎，甚至喜歡按日結(jié)算、按周計算報酬，客觀上存在農(nóng)民工眼前利益的考量。有關(guān)官方研究機(jī)構(gòu)對農(nóng)民工參加工傷保險作為專門研究，研究結(jié)論是：“大多數(shù)農(nóng)民工進(jìn)城打工的目的比較單純，主要為了掙錢，很少為長遠(yuǎn)生活進(jìn)行打算，不愿意用現(xiàn)在的錢買今后的生活。另外，由于農(nóng)民工文化水平低，對工傷保險的認(rèn)識不到位，在沒有發(fā)生事故時，意識不到工傷保險的作用。一些農(nóng)民工還認(rèn)為一旦受傷，企業(yè)就必須負(fù)責(zé)，所以參加不參加工傷保險無所謂?！盵8]工傷保險本屬于雇傭單方繳費(fèi)的項(xiàng)目，本沒有參保意愿考量，如果企業(yè)為其繳納工傷保險，何樂而不為？現(xiàn)在的社會大環(huán)境是工資的多少與社會保險費(fèi)的繳納具有沖突性，繳納社保后拿到的工資肯定低；為何不從這樣的角度去思考，繳納社保之后會壓縮一部分利潤的空間？事實(shí)上，家政企業(yè)在于將人工成本壓到最低，而把利潤放至最大！

5.家政工工作場所之特殊性與勞動法上勞動監(jiān)察之難度存在。家政工，我國官方將之稱之為“家庭服務(wù)員”，其工作環(huán)境在私人家庭，具有相對于“用人單位”而言的私密性特征，如果從私權(quán)保護(hù)的角度，可能屬于私人生活的范疇，外界干預(yù)難度較之一般的經(jīng)營性組織而言，難度較大，尤其是勞動行政執(zhí)法的勞動監(jiān)察難以直接接入。工作場所的特殊性，使雇員的人身安全、隱私易受侵害，法律有必要對雇員提供安全、隱私方面的保護(hù)。同時，由于家政工分散在不同的家庭，其不易組織工會，進(jìn)行團(tuán)體行動，這在一定程度上限制了其集體行動的權(quán)利。[3]誠然，上述分析至少從形式上制約了家政工成為勞動法上勞動者的主要原因，“家政工人勞動權(quán)益保護(hù)監(jiān)察制度與勞動監(jiān)察制度接軌時，必須考量二者之一般性與特殊性?！盵9]至少目前，鑒于家政工工作環(huán)境特殊性的存在，以及行政干預(yù)和行政執(zhí)法難度的存在，客觀上成為阻礙了家政工成為勞動法上勞動者的原因之一。

三、家政工成為勞動法上勞動者之緣由

1.家政工之工作系服務(wù)業(yè)之工作一類，屬于就業(yè)范疇?！皣野l(fā)改委副主任連維良：2018年，我國家政服務(wù)業(yè)的經(jīng)營規(guī)模達(dá)到5762億云，同比增長27．9%，從業(yè)人員總量已超過3000萬人。發(fā)展家政服務(wù)業(yè)對于促進(jìn)消費(fèi)、改善民生、擴(kuò)大就業(yè)有著身份重大的意義?！雹凇?018年我國家政服務(wù)業(yè)從業(yè)人員總量已超過3000萬人”news．sina．com，2020年4月23日21：11訪問。家政服務(wù)業(yè)已經(jīng)成為我國第三產(chǎn)業(yè)之一類，系服務(wù)業(yè)其中一個種類。它能夠大量吸納就業(yè)是客觀的，尤其是女性就業(yè)的吸納。全國主管就業(yè)工作的部門系人力資源和社會保障部，目前我國官方所言就業(yè)，一方面，涵蓋體制內(nèi)的公務(wù)員隊(duì)伍和事業(yè)單位隊(duì)伍；另一方面，就是計劃經(jīng)濟(jì)體制下除了“干部”剩下的“工人”序列。換而言之，統(tǒng)計就業(yè)指標(biāo)時，將家政工統(tǒng)計在就業(yè)范圍之內(nèi)，屬于人保部門推動工作的范疇；從稱謂上之“家政工”上分析，其本身含有“工”的稱謂，其工作服務(wù)于他人，勞動為他人創(chuàng)造了利潤或提供了便利，屬于職業(yè)工作的范疇?！坝浾呓裉鞆娜肆Y源和社會保障部獲悉，工業(yè)固體廢物處理處置工、家政服務(wù)員、釀酒師、酒精釀造工等24個國家職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)日前頒布。此次頒布標(biāo)準(zhǔn)的24個職業(yè)，涵蓋了《中華人民共和國職業(yè)分類打點(diǎn)（2015年版）》中的第四大類‘社會生產(chǎn)服務(wù)和生活服務(wù)人員’的環(huán)保、居民服務(wù)領(lǐng)域，以及第六大類‘生產(chǎn)制造及有關(guān)人員’的化工、工美、輕工、印刷、建筑等領(lǐng)域?！雹邸凹艺?wù)員等24個職業(yè)有了國家標(biāo)準(zhǔn)”中國青年網(wǎng)，2019年12月31日。除家政服務(wù)員外，其他職業(yè)人員已經(jīng)被納入勞動法調(diào)整的范圍之內(nèi)的勞動者，其所在行業(yè)如化工、環(huán)保、工美、印刷、建筑等經(jīng)營的企業(yè)，皆成為勞動法調(diào)整的用人單位或雇主，唯獨(dú)家政服務(wù)員游離于勞動法保護(hù)的邊緣。從國家制定職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)角度，其職業(yè)皆是勞動法上勞動者。依據(jù)《勞動法》規(guī)定：“國家確定職業(yè)分類，對規(guī)定的職業(yè)制定職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行職業(yè)資格證書制度。”換而言之，家政工，也就是家政服務(wù)員，他們是勞動法上勞動者決定了他們所在的行業(yè)，同時也決定了他們所在的職業(yè)。家政工屬于勞動法上勞動者?！澳壳?，我國諸多地方政府正在力圖推動家政產(chǎn)業(yè)的職業(yè)化，職業(yè)資格制度大有呼之欲出的態(tài)勢。然而家政服務(wù)職業(yè)化可行嗎？在過去的20多年里，德國做了很多努力推動使給薪家政工人職業(yè)化?！盵10]如今，我國已經(jīng)將家政服務(wù)員納入《中華人民共和國職業(yè)分類大典》的職業(yè)序列，其職業(yè)化的趨勢得到了官方肯定。尤其是家政服務(wù)業(yè)作為一類經(jīng)營產(chǎn)業(yè)，以及成為國家拓寬就業(yè)渠道，增加就業(yè)的一個方面。亦有全國政協(xié)委員在呼吁發(fā)展家政服務(wù)業(yè)帶動就業(yè)，[11]這里指的就是勞動法上的就業(yè)。

2.家政工與家政服務(wù)企業(yè)及所服務(wù)家庭之間構(gòu)成勞動關(guān)系的要件分析。家政工能夠成為勞動法上的勞動者，能否獲得勞動法、社保法的保護(hù)，除上述國家就業(yè)政策和職業(yè)化導(dǎo)向之外，在微觀層面，其與家政服務(wù)之間關(guān)系的性質(zhì)和定位至關(guān)重要。隨著科技手段進(jìn)入我國社會生活服務(wù)各個領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)用工已經(jīng)成為一種新型的用工形式，在其他領(lǐng)域分析網(wǎng)絡(luò)用工是否屬于勞動法上之用工的同時，網(wǎng)絡(luò)平臺下家政工的用工新模式早已出現(xiàn)。因此，筆者分析家政工、家政服務(wù)企業(yè)間關(guān)系時，既包含了直接關(guān)系，也包含了間接關(guān)系。家政服務(wù)企業(yè)與家政工的直接用工，家政服務(wù)企業(yè)與家政工之間系典型的雇傭與被雇傭之間的關(guān)系，家政服務(wù)企業(yè)與家政工之間的從屬性，不論是經(jīng)濟(jì)從屬、人格從屬，乃至組織從屬，皆符合勞動法上的雇主與雇員之定性；從指揮控制角度，家政服務(wù)企業(yè)對家政工毫無疑問都具有無可置疑的指揮命令權(quán)；從雇主雇傭之經(jīng)營屬性上講，家政服務(wù)企業(yè)之經(jīng)營皆須工商注冊登記，須有注冊資本，須符合法律允許營業(yè)的范圍，這些方面，家政服務(wù)企業(yè)皆符合其中要素。長期以來，家政工之所以游離于勞動法保護(hù)的邊緣，甚至游離于勞動法保護(hù)之外，其根本原因在于我國勞動就業(yè)服務(wù)政策之偏斜，只發(fā)展產(chǎn)業(yè)、擴(kuò)大就業(yè)，而忘卻了其中就業(yè)人員的身份及她們所應(yīng)受到法律保護(hù)的明朗政策導(dǎo)向及其立法展開。誠然，家政工與家政服務(wù)企業(yè)之間的勞動關(guān)系存在及勞動合同履行具有特殊性，尤其是工作場所之特殊性，是在家庭私生活場所。“這種合約實(shí)際上是用定式合同的形式將家政工人與家政公司之間的關(guān)系強(qiáng)制地確定為勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系；家政工人與雇主之間的關(guān)系強(qiáng)制地確定為服務(wù)合同關(guān)系，而非雇傭關(guān)系?！盵12]除家政服務(wù)企業(yè)直接用工外，在現(xiàn)實(shí)生活中因各種軟件開發(fā)而成的科技公司，充當(dāng)了傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)雇主的角色，或者這些科技企業(yè)與實(shí)體經(jīng)營企業(yè)變相分工、擴(kuò)大營銷而消弭真實(shí)雇主的真跡，實(shí)質(zhì)上，資本存在、勞動存在、剩余價值和剝削存在，勞動法就應(yīng)當(dāng)存在。這些科技平臺利用軟件、指使家政工提供私人家庭生活服務(wù)，之后從中按相應(yīng)比例提成，實(shí)質(zhì)上等同于實(shí)體家政服務(wù)企業(yè)之經(jīng)營，國家應(yīng)當(dāng)為所有經(jīng)營家政服務(wù)業(yè)制定相應(yīng)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，平臺雇傭之家政工所提供的服務(wù)大體上與實(shí)體家政服務(wù)企業(yè)提供的服務(wù)相當(dāng)。當(dāng)然，平臺用工是否存在勞動關(guān)系一直存在學(xué)術(shù)爭論，主要體現(xiàn)在用工的靈活性上，個別用工很容易被轉(zhuǎn)換成“勞務(wù)”，與此同時，我國對于平臺用工完全未置法律規(guī)范，企業(yè)經(jīng)營角度屬于野蠻生長，而在勞動者角度，亦可無所約束，直至滴滴網(wǎng)約車司機(jī)殺人案件一起接著一起，才想到其中漏洞所在。[13]家政工多數(shù)都是女性，前往私人家庭服務(wù)，同樣應(yīng)對勞動者身份和相關(guān)資質(zhì)進(jìn)行審查。平臺用工把曾經(jīng)實(shí)體企業(yè)對于勞動法上人格從屬性抹去，勞動者的人性被磨滅而變成被軟件指使的“機(jī)器”。對于家政工的資質(zhì)認(rèn)定應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由人保部門認(rèn)定與規(guī)范，之后，是實(shí)體企業(yè)還是平臺提供服務(wù)，依筆者愚見，所有的家政工只要在經(jīng)營的背景下，皆屬于勞動法上之勞動者，皆應(yīng)受到勞動法、社保法之保護(hù)。

3.非典型雇主之勞動法塑造與我國用人單位作為唯一雇主之缺憾與補(bǔ)正。從20世紀(jì)80年代開始，在國際范圍內(nèi)，勞動關(guān)系之去管制跡象已經(jīng)有若干成為事實(shí)，其中非典型雇傭是勞動法去管制之產(chǎn)物，非典型雇傭的存在不止于工作時間靈活之非全日制用工，亦包括勞動派遣用工，如果加上今天之平臺用工，皆屬于非典型用工的范疇。今后，可能還會存在新形式的非典型雇傭存在，既是對傳統(tǒng)工廠時代勞動法，進(jìn)而對工商業(yè)勞動法的一種挑戰(zhàn)，也是人類發(fā)展歷程中的一段過程或一段插曲。事實(shí)上，目前尚未進(jìn)入勞動法學(xué)術(shù)視野中的問題還有若干，如非典型雇傭，自然涉及的不只是勞動關(guān)系的非典型，也包括雇主的非典型和雇員的非典型問題。在我國現(xiàn)實(shí)生活中，類似家政工之家庭服務(wù)中雇主問題，因私人領(lǐng)域，又非經(jīng)營，自然溢出了國家干預(yù)的范疇；從形式上，也不屬于我國勞動法上“用人單位”的形式要件，是否雇主的非典型就可以排除勞動法之適用？筆者以為，這是一個需要持續(xù)探討的話題。在實(shí)踐中，存在的不只是家政工的工作環(huán)境的特殊性，即家庭私人性，也存在部分外服工，他們工作在外國使館和國際組織內(nèi)，該工作場所享有主權(quán)豁免，且本身不受中國法律管轄，這些當(dāng)事人只是因派遣而至該組織內(nèi)服務(wù)或勞動，難道這些勞動者就不應(yīng)當(dāng)受到勞動法、社保法的保護(hù)？筆者通過訪談，知悉這些工作在國際組織或外國使館中的中方勞動者，由其派遣機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)辦理社保登記，及相關(guān)權(quán)益的維護(hù)等。那么，家庭私人空間難道比外國使館和國際組織內(nèi)部還森嚴(yán)壁壘嗎？如果從趨勢上分析，除非家庭內(nèi)部之親屬、熟人通過私人關(guān)系構(gòu)建的服務(wù)關(guān)系，是否有無報酬，其服務(wù)與被服務(wù)之間未透過任何公共部門和第三方，且雙方完全出于信任。從長遠(yuǎn)來看，其他有薪服務(wù)皆應(yīng)納入勞動法、社保法調(diào)整之范疇，并不能因工作環(huán)境之特殊性就溢出勞動法、社保法之保護(hù)。

4.其他國家和地區(qū)家政工勞動法上勞動者之參照。“……以家政服務(wù)關(guān)系為代表的非正規(guī)就業(yè)者與雇主之間的關(guān)系往往被潛在地視同從屬性的‘主仆’關(guān)系。盡管現(xiàn)代社會在稱呼上已經(jīng)有了改變，然而與之相關(guān)的社會事實(shí)表明‘主人—仆從’關(guān)系的社會認(rèn)知仍然根深蒂固。”[14]家政工作為勞動法上勞動者的特殊性無疑需要考慮歷史和習(xí)慣之慣性，其勞動法保護(hù)較之其他工作場所的勞動法保護(hù)難度更大。我國當(dāng)下需要解決的問題，是將家政工逐漸納入勞動法保護(hù)體系中來，至于其應(yīng)保護(hù)的高度可以根據(jù)國情和具體事實(shí)確定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。其他國家和地區(qū)對待家政工之勞動法、社保法適用亦有不同的差異和對待，“德國有關(guān)勞動關(guān)系的規(guī)定是龐雜而富有靈活性的。這是符合力圖在市場經(jīng)濟(jì)條件下，調(diào)和自由雇傭原則與社會正義之劍矛盾要求的。對于家政服務(wù)這種特殊的法律關(guān)系，德國法采取的態(tài)度應(yīng)該是通過個案來審查是否達(dá)到了勞動特別法所要求的從屬性程度，以確定可否適用特殊的保護(hù)規(guī)定。”[15]在《德國民法典》611～630條有關(guān)雇傭和勞動關(guān)系的規(guī)定中，從“關(guān)系”的界定上將勞動關(guān)系界定為私法關(guān)系，而在勞動保護(hù)的實(shí)施上則適用保護(hù)法，這是當(dāng)年德國起草勞動法典未及成功后的現(xiàn)實(shí)注腳，事實(shí)上亦能對勞動者權(quán)益保護(hù)落實(shí)到位，此外德國《勞動法院法》之勞動法院制度將專業(yè)訴訟和專業(yè)審判的程序公正延長了勞動法保護(hù)的高度。至于德國對于家政工如何適用社會法，或社會法上如何保護(hù)家政工，首先考慮到具體情形中的家政服務(wù)的適用，其次是對家政工的社會法保護(hù)。“家政服務(wù)作為一種必要的社會給付內(nèi)容廣泛存在于德國的社會保障制度當(dāng)中。這無不體現(xiàn)了一種對國民的人道主義關(guān)懷。當(dāng)然，如此高標(biāo)準(zhǔn)的社會保障水平，是以德國發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)水平作為支撐的?！盵15]“1985年日本通過《勞動者派遣法》將之前被禁止的勞務(wù)派遣予以合法化，并通過《家內(nèi)勞動法》《短時間勞動法》等保護(hù)和發(fā)展非典型勞動關(guān)系?！盵16]筆者認(rèn)為，我國家政工的職業(yè)化和家政服務(wù)業(yè)規(guī)范化的將來，部分家政工將逐步分流到相關(guān)的社會服務(wù)中，其工作場所并不一定局限于私人家庭，即使私人家庭服務(wù)亦具有社會給付的特征。我國“臺灣地區(qū)‘勞委會’先于1998年以（87）‘臺勞動二字’第012975號函釋核定《個人服務(wù)之家庭幫傭及監(jiān)護(hù)工》為‘勞基法’第84條第1款的工作者，其工作時間、例假、休假、女性夜間工作等由勞雇雙方另行約定后報請當(dāng)?shù)刂鞴軝C(jī)關(guān)核備，不受‘勞基法’第30條、36條、37條、第49條有關(guān)工作時間規(guī)定的限制?！盵17]我國臺灣地區(qū)將家政工納入了勞動相關(guān)規(guī)定保護(hù)的體系中，亦考慮到其中特殊性?！霸谛挛魈m，家政工人被分為家庭雇傭型和非家庭雇傭型兩類。這種分類有其合理性，因?yàn)檫@兩類家政工人所對應(yīng)的雇主的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、贏利與否、受監(jiān)管程度，以及與雇員的關(guān)系等方面存在著較大差異，因此在制定法律規(guī)則時需要對這種差異進(jìn)行考慮。這一分類對于家政工人勞動權(quán)益保護(hù)非常重要，直接決定了家政工人可以獲得的勞動條件基準(zhǔn)保護(hù)的范圍和程度?！盵18]加拿大有關(guān)家政工之勞動法規(guī)定包括，雇主須依法為雇員注冊、雙方簽訂雇傭合同，在符合勞動基準(zhǔn)的背景下，就工資、工作時間、年休假、相關(guān)費(fèi)用的扣除作出全面規(guī)定。①“https：／／www2.gov.bc.ca／gov／content／employment-business／employment-standards-advice／employment-standards／hiring／domesticworkers 2020年2月26日20：45.上述國家和地區(qū)的相關(guān)法律和規(guī)定和實(shí)踐顯示，家政工成為勞動法上勞動者并無任何障礙。家政工對全球經(jīng)濟(jì)具有重要貢獻(xiàn)，家政工增加了富有家庭責(zé)任的女性和男性從事受薪工作的就業(yè)機(jī)會，擴(kuò)大了照顧老年人、小孩和殘疾人的范圍，并且使大量收入在一國之內(nèi)或國家之間轉(zhuǎn)移。[3]家政工之工作實(shí)際上是現(xiàn)代社會分工的一環(huán)，任何社會都需要補(bǔ)漏填缺，家政乃是家庭生活逐漸豐富的一種社會需求?？陀^上，曾經(jīng)受雇于私人家庭的，形成了主從關(guān)系，不平等性長期存在。隨著社會的不斷進(jìn)步和家政服務(wù)的逐漸規(guī)范，家政服務(wù)業(yè)作為服務(wù)業(yè)之一類，家政工不僅在發(fā)達(dá)國家獲得了相應(yīng)的法律地位，在發(fā)展中國家，家政工的數(shù)量更多，保護(hù)家政工權(quán)益更為迫切。之所以，以“體面”勞動而展開就是要有“面子”，要體現(xiàn)勞動尊嚴(yán)，在實(shí)現(xiàn)勞動被尊重和人格平等中得到相應(yīng)的勞動保護(hù)和社會保護(hù)?！案鶕?jù)《中國家政工體面勞動和促進(jìn)就業(yè)——基本情況》的介紹，據(jù)不完全統(tǒng)計，至2010年，我國家政從業(yè)人員已經(jīng)達(dá)到了1600萬～2000萬，有家庭服務(wù)企業(yè)60多萬家，占世界家庭服務(wù)隊(duì)伍的近20%?！盵19]事實(shí)上，我國家政工游離于勞動法保護(hù)邊緣或勞動法保護(hù)之外，尚未完成職業(yè)身份向工人的轉(zhuǎn)換，談“體面勞動”似有奢侈成分。人們街頭遇到的農(nóng)民工是衣服臟亂、蓬頭垢面的一族，以為農(nóng)民工天然如此。其實(shí)，人是一樣的人，曾經(jīng)在計劃體制時期，這些工作崗位上都是國營固定工，是完全“體面”的工作；在歐美，這些工作崗位的工作人員是典型的工人，是典型的體面勞動。在加拿大等發(fā)達(dá)國家，即使是家庭私人空間中工作的家政工，她們逐漸贏取了人格獨(dú)立與勞動尊嚴(yán)，以及勞動標(biāo)準(zhǔn)下的社會勞動，主從關(guān)系漸漸遠(yuǎn)去。因此，家政工勞動法上勞動者的主體地位的確定涉及內(nèi)容非常寬泛，涉及意義重大，它不僅涉及人的平等權(quán)利問題，涉及性別平等問題，涉及一系列社會公平公正問題。

四、家政工納入養(yǎng)老保險系其勞動權(quán)益之補(bǔ)足

1.為什么選擇家政工養(yǎng)老保險？選取家政工養(yǎng)老保險之制度建構(gòu)，乃是其中一項(xiàng)突破口。在我國社會生活中，勞動法上勞動者之勞動權(quán)益，除了相應(yīng)的工資、福利之外，其社會保險權(quán)益在職業(yè)勞動者身上體現(xiàn)得最為明顯。觀察勞動者的職業(yè)和身份認(rèn)可，其中重要的一項(xiàng)就是當(dāng)事人是否繳納社會保險，而平日俗語中的“社?！蓖惶囟椤梆B(yǎng)老保險”，此為本文選取家政工養(yǎng)老保險法制建構(gòu)的目的所在。筆者期待，總有一天，家政工開始繳納養(yǎng)老保險，其勞動法上勞動者的勞動人格早已解決，中國社會可能更加和諧、更加開放，或者說社會更加公平公正。家政工職業(yè)可能會更加多元，遠(yuǎn)不止于做飯、洗衣和打掃衛(wèi)生之服務(wù)，而照護(hù)（具有護(hù)理專業(yè)知識）老人或小孩培養(yǎng)、訓(xùn)練、人格之社會塑造等。①筆者偶然讀到一本紀(jì)實(shí)性文學(xué)著作《雪域長歌》中央黨史出版社、四川人民出版社聯(lián)合出版，2015年第2版，作者張小康，書中描述的是當(dāng)年人民解放軍第十八軍解放西藏的故事。其中，解放軍軍人的孩子因出生后無法適應(yīng)青藏高原之高海拔，在成都設(shè)置第十八軍保育院，由保育阿姨從小帶大，阿姨們的工作無疑是十八軍進(jìn)藏工作的組成部分。其中可歌可泣的故事足以正視保育工作的重要性，其實(shí)，遠(yuǎn)不至于此，延安時期中共就設(shè)立了保育院。當(dāng)然，家政工走向職業(yè)化的道路并非一帆風(fēng)順，總有曲折。早年，美國排斥黑人家政工參加社會保險即是其中典型，1935年，美國社會保障法案排除了將近半數(shù)工人，主要是農(nóng)業(yè)工人和家政工人之法律適用，而這些工作崗位又大多為非洲裔一族，排除非洲裔勞動者之社會保障法保護(hù)實(shí)際上存在嚴(yán)重的種族歧視和社會偏見。[20]在20世紀(jì)40年代，個別美國雇主已經(jīng)為家政工生病后負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用，但在華盛頓地區(qū)的調(diào)查中，491名家庭雇員中，只有9%享受到雇主負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用。②參見Old age insurance for household workers，United states Department of labor women’s bureau 220，page13。如今，這些工作崗位上的美國工人早已納入社會保障體系之覆蓋?？梢姡艺さ奶厥庑砸约皬氖略撀殬I(yè)人群多為女性的特征，極易引發(fā)社會歧視。因此，家政工勞動權(quán)益的保護(hù)涉及面非常廣泛。

家政工參加社會保險的難點(diǎn)在于上文從論證的勞動法上勞動者的勞動人格的創(chuàng)建，該問題是關(guān)鍵中的關(guān)鍵。在其他職業(yè)勞動中，勞動者所提供相應(yīng)勞動和服務(wù)外，其本人可以獲得相應(yīng)的工資和福利，享有休息休假和若干勞動基準(zhǔn)保護(hù)，此外其勞動權(quán)益中包含了已經(jīng)全面建構(gòu)社會保險制度后，用人單位（雇主）和勞動者本人應(yīng)當(dāng)依據(jù)社會保險法律，即社會行政法之規(guī)定繳納的社會保險，各項(xiàng)社會保險系有用人單位之用人成本和勞動者應(yīng)盡義務(wù)組成，它客觀上覆蓋了勞動者勞動過程中的職業(yè)風(fēng)險，類似生病、受傷、年老無收入等社會風(fēng)險由社會保險所遮蔽。換而言之，在勞動所創(chuàng)造的財富中必然包含相應(yīng)的人工成本，人工成本中又含有相應(yīng)的社會保險費(fèi)用支出，當(dāng)然對于勞動者而言，肯定有相應(yīng)的保險給付之回報，我們稱“保險待遇”亦好，稱福利benefit也罷，概而言之，是好事。目前，我國分體制內(nèi)和體制外勞動者，體制內(nèi)勞動者全部包含上述工資、福利和社會保險待遇之勞動權(quán)益內(nèi)涵；體制外的勞動者，大部分職業(yè)勞動者不止于工資福利，早已實(shí)現(xiàn)了“五險一金”之保障。

家政工一族，工傷、醫(yī)療、失業(yè)、養(yǎng)老以及住房公積金③需要說明的是，我國現(xiàn)行各項(xiàng)社會保險和住房公積金，都是單位和個人之間經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的取舍，從未體現(xiàn)出相應(yīng)的國家福利以比例方式落實(shí)到位。相反，每到養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等基金入不敷出時，國家財政又不計成本的直接投入，大鍋飯模式的歷史慣性仍然存在。缺乏國家、單位、個人法定背景下的比例分擔(dān)。幾乎全無，我們不禁疑問，那些經(jīng)營家政業(yè)的企業(yè)沒有利潤嗎？是國家稅收征收后，家政企業(yè)除去家政工工資支出其他費(fèi)用無法負(fù)擔(dān)嗎？其中人工成本因素很重要，筆者認(rèn)為，經(jīng)營任何企業(yè)首先必須要負(fù)擔(dān)得起人工成本。我國幾十萬家家政企業(yè)，家政服務(wù)企業(yè)為家政工繳納養(yǎng)老保險乃是其經(jīng)營服務(wù)業(yè)之人工成本的應(yīng)然負(fù)擔(dān)，也是家政工對未來生活保障的期待權(quán)利?！盎攫B(yǎng)老金系勞動者退出工作崗位，老年之后的生活保障金。”[21]當(dāng)然，沒有職業(yè)的普通人在其他國家和地區(qū)或有國民年金保險制度建構(gòu)，也就是沒有工作將來也會有相應(yīng)的“養(yǎng)老金”，我國城市居民和農(nóng)村居民都在沒有職業(yè)的前提下，養(yǎng)老金已經(jīng)開始發(fā)放，毋庸諱言，這些人群因其為參加職業(yè)勞動，沒有用人單位繳納養(yǎng)老保險費(fèi)之義務(wù)履行部分，其養(yǎng)老金的金額非常有限，而職業(yè)人群領(lǐng)取養(yǎng)老金的金額相對來說，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于非職業(yè)人群，因此職業(yè)勞動的貢獻(xiàn)率遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于非職業(yè)人群。未來的導(dǎo)向已經(jīng)顯示，家政工參加養(yǎng)老保險乃是其本人和所在家政服務(wù)企業(yè)應(yīng)盡的法定義務(wù)，同時也是家政工未來養(yǎng)老期待權(quán)利的基礎(chǔ)?！爸蟮酿B(yǎng)老保險建制的重心在于進(jìn)一步拓展保護(hù)人群，包括農(nóng)民工以及靈活就業(yè)人員。2006年《國務(wù)院關(guān)于解決農(nóng)民工問題的若干意見》對于農(nóng)民工的養(yǎng)老保險問題作出了原則性規(guī)定：可直接將穩(wěn)定就業(yè)的農(nóng)民工納入城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險，并完善農(nóng)民工養(yǎng)老保險關(guān)系異地轉(zhuǎn)移與接續(xù)的辦法。”[22]《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)家政服務(wù)業(yè)提質(zhì)擴(kuò)容的意見》（國辦發(fā)〔2019〕30號）中指出：“大力發(fā)展員工制家政企業(yè)，員工制家政企業(yè)是指直接與消費(fèi)者（客戶）簽訂服務(wù)合同，與家政服務(wù)人員依法簽訂勞動合同或服務(wù)協(xié)議并繳納社會保險費(fèi)（已參加城鎮(zhèn)職工社會保險或城鄉(xiāng)居民社會保險均認(rèn)可為繳納社會保險費(fèi)），統(tǒng)一安排服務(wù)人員為消費(fèi)者（客戶）提供服務(wù)，直接支付或代發(fā)服務(wù)人員不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的勞動報酬，并對服務(wù)人員進(jìn)行持續(xù)培訓(xùn)管理的企業(yè)。員工制家政企業(yè)應(yīng)依法與招用的家政服務(wù)人員簽訂勞動合同，按月足額繳納城鎮(zhèn)職工社會保險費(fèi)……”未來，我國養(yǎng)老保險法制建構(gòu)必須考慮家政工等非典型雇傭勞動者的參保身份，以及準(zhǔn)入門檻。

2.家政工參加養(yǎng)老保險的路徑安排?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)家政服務(wù)業(yè)提質(zhì)擴(kuò)容的意見》（國辦發(fā)〔2019〕30號）中指出：“家政服務(wù)業(yè)是指以家庭為服務(wù)對象，由專業(yè)人員進(jìn)入家庭成員住所提供或以固定場所集中提供對孕產(chǎn)婦、嬰幼兒、老人、病人、殘疾人等的照護(hù)以及保潔、烹飪等有償服務(wù)，滿足家庭生活照料需求的服務(wù)行業(yè)。”官方對于發(fā)展和規(guī)范家政服務(wù)業(yè)的政策導(dǎo)向已經(jīng)明確，其“野蠻”生長二十多年來所帶來的社會服務(wù)有目共睹，其存在的問題已不容回避。今后，高職院校甚至高等院校將舉辦相關(guān)的家政服務(wù)專業(yè)，已經(jīng)在職的家政工將逐步通過職業(yè)培訓(xùn)提升勞動技能、服務(wù)態(tài)度和職業(yè)精神，在提升服務(wù)業(yè)總體服務(wù)水平、擴(kuò)大就業(yè)的同時，亦應(yīng)關(guān)注家政工勞動權(quán)益的維護(hù)。具體路徑依據(jù)家政工的具體類別漸次納入養(yǎng)老保險制度體系中。

首先，規(guī)范家政服務(wù)企業(yè)經(jīng)營，員工制家政工應(yīng)率先參加養(yǎng)老保險。這部分家政工已經(jīng)真正具備“工”的要素，其職業(yè)受雇的形態(tài)已經(jīng)形成，唯一欠缺的是國家立法對其勞動關(guān)系的確認(rèn)。至于其參加養(yǎng)老保險的路徑安排，以類似勞動派遣的形式確定家政工參保的形式，導(dǎo)向是以非典型雇傭模式參加養(yǎng)老保險。以地方立法確定家政工養(yǎng)老保險繳費(fèi)基數(shù)，其費(fèi)率與其他職業(yè)等同。家政工參加了養(yǎng)老保險，必然壓縮家政服務(wù)企業(yè)的利潤，甚至?xí)嚎s家政工眼前的收入，可能家政工當(dāng)期拿到的收入不及過去拿到的那么多，或者相對過去已經(jīng)存在養(yǎng)老保險等社會保險的扣除，但是其職業(yè)風(fēng)險由此得到遮蔽。如果國家有明確的法令，家政工服務(wù)累積達(dá)到15年年限，即養(yǎng)老保險繳費(fèi)年限達(dá)到15年，家政工將從最后服務(wù)地領(lǐng)取相應(yīng)的養(yǎng)老金，眼前利益和長遠(yuǎn)利益、現(xiàn)實(shí)利益和期待利益之間，任何人都會算計、都會平衡。國家養(yǎng)老保險基金亦不會因部分企業(yè)、部分職業(yè)人群的不繳費(fèi)而有存在相應(yīng)的流失。至于家政服務(wù)企業(yè)從事的中介服務(wù)，即介紹家政工前往具體所服務(wù)的家庭之用工模式，應(yīng)逐步取締，因家政服務(wù)企業(yè)不屬于職業(yè)介紹，其必須具有服務(wù)業(yè)所具備的一切資質(zhì)。

其次，平臺“中介”家政服務(wù)。平臺中介式家政服務(wù)因其科技手段的介入，增加了雇傭的虛擬性，甚至是非典型雇傭的痕跡亦被模糊。事實(shí)上，國家應(yīng)逐步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)用工，平臺不僅可以賺取利潤，亦須承擔(dān)相應(yīng)的社會義務(wù)和雇主義務(wù)，因其以網(wǎng)絡(luò)手段行使對家政工的指揮命令權(quán)，確定她們的收入，以及對這些員工的獎懲，那么其收入更加透明，其電子收入的核定將更加透明。加之，我國社會保險征繳已經(jīng)轉(zhuǎn)由稅務(wù)部門征收，其財務(wù)核算及審計手段將使這些平臺中介類家政服務(wù)業(yè)者，同樣具備為家政工繳納養(yǎng)老保險的技術(shù)條件和法定要件。對于平臺雇傭家政工參加養(yǎng)老保險的繳費(fèi)基數(shù)，亦應(yīng)由地方立法確定。

再次，由家庭依賴個人信用和親屬關(guān)系直接雇傭的家政工。只要雙方之間的契約是真實(shí)的意思表示，沒有任何強(qiáng)迫成分，不論是書面的，還是口頭的，目前國家勞工（人社）部門不應(yīng)直接干預(yù)。這類家政服務(wù)人員參加養(yǎng)老保險只能以居民或農(nóng)民的形式參加其戶籍所在地的養(yǎng)老保險。

最后，家政工作為非典型雇傭的存在，其本身多是特殊農(nóng)民工、女性農(nóng)民工，她們的合法權(quán)益得到維護(hù)，不僅體現(xiàn)的勞動法上勞動者的公平對待，亦涉及性別歧視的矯正和農(nóng)民工最終與城市其他職業(yè)者的并軌，使她們能夠服務(wù)城市、融入城市，并成為其中一員。當(dāng)然，家政工作為農(nóng)民工的一族，有其職業(yè)的特殊性，她們參加養(yǎng)老保險必不可能和其他職業(yè)人群一樣，按照“統(tǒng)一”規(guī)則簡單處理，我國法律制度的建構(gòu)多數(shù)只考慮一般性，未考慮特殊性，法律制度過于原則，特別法非常稀少。“針對農(nóng)民工特點(diǎn)，在制度框架不變的前提下，對現(xiàn)行的繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、待遇支付以及管理方式上作出必要調(diào)整?？梢蕴剿鬟m當(dāng)降低養(yǎng)老保險繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的方式，調(diào)整繳費(fèi)基數(shù)，允許農(nóng)民工等低收入者以個人實(shí)際收入或當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)作為繳費(fèi)基數(shù)，同時相應(yīng)調(diào)低未來退休后享受養(yǎng)老金待遇標(biāo)準(zhǔn)。”[23]任何事業(yè)的發(fā)端都為不易，任何事業(yè)的成長，都需要循序漸進(jìn)，任何法制的打造不可能一蹴而就，家政工參加養(yǎng)老保險一樣需要進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)研和論證，需要在成熟地區(qū)先行立法，使家政工成為勞動法上的人格，使家政工成為社保法上的人格。未來，家政工這些農(nóng)家女，通過相應(yīng)的職業(yè)培訓(xùn)，或部分已經(jīng)取得學(xué)歷的家政工，這支社會服務(wù)事業(yè)的生力軍，她們將堂堂正正地成為城市人，在她們服務(wù)達(dá)到相應(yīng)的年限、在人生的晚年時，一樣能夠獲得相應(yīng)的社會養(yǎng)老保險。

五、結(jié)論

家政工系我國家政服務(wù)業(yè)發(fā)展過程中形成的一類職業(yè)群體，隨著社會分工的細(xì)化和我國服務(wù)業(yè)占比的增加，家政服務(wù)業(yè)將成為一個不可或缺的產(chǎn)業(yè)，家政工也將成為一個不可缺少的工種。國家職業(yè)大典已經(jīng)將這部分人員納入職業(yè)群體中，但其職業(yè)身份尚待立法確認(rèn)，其勞動法上勞動者人格需要法律支撐。家政工勞動權(quán)益的維護(hù)，其勞動法上勞動者的人格至關(guān)重要；只有解決了其勞動法上的法律人格，其相關(guān)權(quán)益才能得到維護(hù)。在勞動權(quán)益中，養(yǎng)老保險權(quán)益既是核心，又是表征，這在其他職業(yè)人群里已經(jīng)獲得相應(yīng)認(rèn)知；勞動者是否有“社保”繳納的勞動者，勞動者是否是能夠退休的勞動者，是衡量勞動法上勞動者的試金石。本文的立場系推動家政工之職業(yè)化和勞動的體面，在“養(yǎng)老保險全覆蓋”和其他國家和地區(qū)國民皆年金的背景下，我們不能遺忘這些非典型就業(yè)的勞動者。

（感謝正在比利時魯汶大學(xué)訪學(xué)的西南大學(xué)副教授楊復(fù)衛(wèi)博士在疫情嚴(yán)重情勢下發(fā)送來的相關(guān)資料，感謝我的同事，現(xiàn)加拿大UBC法學(xué)院的程潔老師提供的資料）