何沛錫

一、問題的提出

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第385 條的規(guī)定，受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。根據(jù)該規(guī)定，受賄罪可以分為兩種，索取型受賄與收受型受賄。一般認為，索取型受賄是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利索取他人財物的行為，此時不要求具有“為他人謀取利益”的要件。收受型受賄是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為，收受型受賄要求“為他人謀取利益”的要件。[1]參見1999年9月16日公布實施：《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》第1 條第3 款。兩種受賄罪的構(gòu)成要件雖然存在差異，但是“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件要素是兩種受賄罪構(gòu)成中都不可或缺的要素。但是長期以來，我國學者對于這一構(gòu)成要件要素的相關(guān)問題的研究大都集中于“利用職務(wù)上的便利”中職務(wù)行為范圍的探討中?！袄寐殑?wù)上的便利”這一行為的行為性質(zhì)，以及“職務(wù)上的便利”的具體程度的探討則鮮有文章涉及。在已有的討論中，關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的行為性質(zhì)的探討已經(jīng)不能滿足不斷新增的犯罪類型的需求了，尤其是在“缺乏事先約定的事后受賄行為”以及新近出現(xiàn)的“感情投資”型受賄行為中，原有學說的探討已經(jīng)無法滿足實踐的需求。新近出現(xiàn)的“感情投資”型受賄罪犯罪，這一類犯罪中并沒有明顯的職務(wù)行為的實施，卻儼然成為當前受賄犯罪的新形式。[2]參見李琳：“論‘感情投資’型受賄犯罪的司法認定—兼論受賄罪‘為他人謀取利益’要件之取消”，載《法學論壇》2015年第5 期，第101～108 頁。對“利用職務(wù)上的便利”的行為性質(zhì)的觀點進行更新已成必要。另外，關(guān)于“職務(wù)上的便利”范圍的探討也僅僅局限與法定職權(quán)說與實際職權(quán)說的爭論中，并不涉及對于“職務(wù)上的便利”的具體程度的討論，為了實現(xiàn)“感情投資”行為的合理入罪，對“職務(wù)上的便利”的具體程度也需要做全新理解才能滿足實踐中的需求。

二、受賄罪的保護法益

“對于罪刑規(guī)范進行解釋，必須在法律條文的文義范圍內(nèi)，遵循目的性的指導(dǎo)，即根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文真實含義”。[3]張明楷：《刑法學（上）》，法律出版社2016年版，第38 頁。罪刑規(guī)范的目的也可以認為是該罪刑規(guī)范所保護的法益，所以對罪刑規(guī)范的解釋要以保護法益為基準進行解釋。關(guān)于受賄罪保護的法益，我國一直以來都存在學說上的爭論。晚近以來，隨著德國與日本理論的不斷引進，職務(wù)行為的不可收買性說[4]職務(wù)行為的不可收買性說的支持者參見陳興良：《判例刑法學（下）》，中國人民大學出版社2017年版，第642 頁；張明楷：《刑法學（下）》，法律出版社2016年版，第1203 頁。與職務(wù)行為的公正性說[5]職務(wù)行為的公正性說的支持者參見黎宏：“受賄犯罪的保護法益與刑法第388 條的解釋”，載《法學研究》2 017年第01 期，第66～79 頁；鄭澤善：“受賄罪的保護法益及賄賂范圍”，載《蘭州學刊》2011年第12 期，第65～66、69 頁。逐漸成為我國受賄罪保護法益理論中的有力學說，我國學者也針對哪一種學說更適合我國學理與實踐展開了爭鋒相對的探討。[6]參見張明楷：“受賄犯罪的保護法益”，載《法學研究》2018年第01 期，第146 頁；黎宏：“賄賂犯罪的保護法益與事后受財行為的定性”，載《中國法學》2017年第02 期，第236 頁。兩種學說之間的爭論雖然沒有偃旗息鼓之勢，但是仔細審視兩個學說會發(fā)現(xiàn)，兩種學說之間雖然有不同，但是也有共識。兩個學說之間最大的爭論焦點在于：受賄罪中所涉及到的職務(wù)行為是否必須是違背職務(wù)要求的行為。不可收買性說認為，只要實施了職務(wù)行為，無論該行為是否違背了職務(wù)要求，都屬于受賄罪中的職務(wù)行為。公正性說認為，受賄罪中的職務(wù)行為指的是違背職務(wù)要求的職務(wù)行為。簡而言之，不可收買性說關(guān)注的是非法受財，而公正性說關(guān)注的是非法用權(quán)。但是，如果拋開這一點爭議不談，兩種學說都承認受賄罪的成立需要“職務(wù)行為與賄賂之間的對價關(guān)系”。日本學者山口厚教授就指出：“賄賂犯罪，因公務(wù)員的職務(wù)行為與賄賂處于對價關(guān)系而成立?！盵7][日]山口厚：《刑法各論》（第2 版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第720 頁。所以，就受賄罪的保護法益而言，“雖然公正性說與不可收買性說之爭顯得熱鬧非凡，但兩種理論立場之間的差異其實比想象中的要小。”[8]勞東燕：“受賄罪的保護法益：公職的不可謀私利性”，載《法學研究》2019年第5 期，第125 頁。另外，我國司法實踐中的觀點也認為“權(quán)錢交易”是受賄罪的本質(zhì)特征。[9]參見2007年7月8日公布實施:《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，意見指出，“依照本意見辦理受賄刑事案件，要根據(jù)刑法關(guān)于受賄罪的有關(guān)規(guī)定和受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，準確區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的界限”?！皺?quán)錢交易”與“職務(wù)行為與賄賂之間對價關(guān)系”雖然表述不同，但實乃異曲同工。因為篇幅所限，本文將以“職務(wù)行為與賄賂之間的對價關(guān)系”這一受賄罪的核心代替受賄罪的保護法益的爭論，并以此核心來指導(dǎo)受賄罪構(gòu)成要件的解釋。

三、“利用職務(wù)上的便利”的行為性質(zhì)

“利用職務(wù)上的便利”所描述的是一種行為，“利用”是謂語，“職務(wù)上的便利”是賓語。這樣說來，“職務(wù)上的便利”如何被“利用”就成為了理解這一構(gòu)成要件行為性質(zhì)的關(guān)鍵。關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的行為性質(zhì)我國一直存在復(fù)合行為說與非實行行為說兩種學說，其中復(fù)合行為說的理論已經(jīng)不能滿足理論與實踐的要求，非實行行為說也在論證過程中存在說理不足的缺陷。下文將進行詳述。

（一）復(fù)合行為說

過去有觀點認為，“利用職務(wù)上的便利”是指利用自己的職權(quán)執(zhí)行或者不執(zhí)行自己的職務(wù)活動，為行賄人謀取利益。[10]參見雷鷹：“談?wù)勈苜V罪”，載《法學研究》1987年第5 期，第31 頁。傳統(tǒng)觀點認為，“利用職務(wù)上的便利”是受賄的行為要件之一。[11]參見李辰：《受賄犯罪研究》，中國政法大學出版社2011年版，第56 頁?！笆苜V罪是一種復(fù)合行為的犯罪（至少對收受型受賄罪來說），其構(gòu)成行為是由‘收受他人財物’的原因行為和‘利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益’的結(jié)果行為兩個實行行為構(gòu)成的”。[12]參見趙秉志主編：《中國疑難刑事名案法理研究（第3 卷）》，北京大學出版社2008年版，第189 頁?！盀樗酥\取利益”與“利用職務(wù)上的便利”是一個有機的整體，利用職務(wù)上的便利不是從事其他什么活動，而是為他人謀取利益。[13]參見陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第632 頁。我國司法實踐中也認為：“受賄罪中的行為可以由手段行為與目的行為兩部分組成，手段行為指‘利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益’，目的行為指‘收受他人財物’，二者緊密聯(lián)系?！盵14]參見最高人民法院刑事審判第一庭編：《刑事審判參考》（第8 輯），法律出版社2000年版，第47 頁。這些觀點都認為，“利用職務(wù)上的便利”屬于構(gòu)成要件中的實行行為，而且“利用職務(wù)上的便利”與“為他人謀取利益”緊密相連，構(gòu)成了一個復(fù)合的行為?？偟膩碚f，上述觀點是“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”屬于實行行為。但是，這一觀點并不合理。

首先，刑法中的實行行為并不是形式上符合構(gòu)成要件的行為，而是具有侵害法益緊迫危險的行為。[15]參見張明楷：《刑法學（上）》，法律出版社2016年版，第144 頁。就受賄罪而言，“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”要具有侵害法益的緊迫危險，則必須有導(dǎo)致職務(wù)行為與賄賂產(chǎn)生對價關(guān)系的緊迫危險。但是就國家工作人員的行為而言，無論是“利用職務(wù)上的便利”的行為還是“為他人謀取利益”的行為，都很難認為具有法益侵害性。甚至可以說，國家工作人員平日里正常履行工作的行為實際上就是利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的行為，利用職務(wù)上的便利為廣大的人民群眾謀取福利。刑法禁止的行為模式不是“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”，[16]當“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”符合瀆職罪的犯罪構(gòu)成時，應(yīng)該按照瀆職罪處理，但是不屬于受賄罪的處罰范圍。而是禁止國家工作人員以職務(wù)上的便利為對價索取或者收受他人財物。所以，單獨就“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”這一行為而言，不具有法益侵害性，不應(yīng)當被視為實行行為。

其次，將“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”理解為實行行為與“為他人謀取利益”的主觀性質(zhì)相矛盾?！袄寐殑?wù)上的便利為他人謀取利益”為實行行為，則意味著“為他人謀取利益”也屬于客觀存在的行為。雖然我國關(guān)于“為他人謀取利益要件”的性質(zhì)存在主觀說與新客觀說的爭論，但是隨著司法解釋的改變，新客觀說也無法維持自身的觀點。根據(jù)新客觀說，“為他人謀取利益”要件屬于客觀要件，該要件的最低要求是許諾為他人謀取利益，而且就算是默示的許諾也算是客觀的許諾行為。[17]參見張明楷：“論受賄罪中的‘為他人謀取利益’”，載《政法論壇（中國政法大學學報）》2004年第5 期，第149～150 頁。但是，就算認為“承諾為他人謀取利益”屬于客觀要件，新近司法解釋中還是存在新客觀說無法解釋的規(guī)定。根據(jù)我國最新司法解釋相關(guān)規(guī)定，[18]參見2016年4月18日公布實施：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13 條?！懊髦擞芯唧w請托事項的”也應(yīng)當認定為“為他人謀取利益”。如果說“承諾為他人謀取利益”還有解釋為客觀行為的空間的話，“明知他人有具體請托事項”則已經(jīng)跨到了主觀的范疇，“明知”完全是主觀心態(tài)的體現(xiàn)，無法解釋為客觀行為。基于此，“為他人謀取利益”這一要件也突破了客觀行為的范疇，此時如果堅持認為“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”屬于實行行為的話，將會無法解釋“為他人謀取利益”要件主客觀相沖突的矛盾。

最后，將“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”理解為實行行為，將無法解決實踐中出現(xiàn)的“缺乏事先約定的事后受賄”的難題?！叭狈κ孪燃s定的事后受賄”是指國家工作人員在履職過程中合法地履行職務(wù)，沒有為他人謀取利益的意思，在履職后基于該職務(wù)行為收受賄賂的行為。我國司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定，“履職時未被請托，事后基于該履職事由收受他人財物的”認定為“為他人謀取利益”。[19]參見2016年4月18日公布實施：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13 條。司法實踐中已經(jīng)明確了“缺乏事先約定的事后受賄”的可罰性，但是如果將“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”視為實行行為，就無法處罰該種受賄行為。行為人在實施犯罪時必須有犯罪故意，在犯罪意思下支配的行為才是可罰的。但是事后受賄的場合，行為人在利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益時并沒有收受財物的故意，行為人在事后收受財物時又沒有利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的故意。故意與行為在事后受賄的場合發(fā)生了時間上的錯位，這樣的錯位，根據(jù)行為與責任相一致的原則，犯罪顯然不能成立。但是，這樣的結(jié)果并不妥當。從實踐出發(fā)，“缺乏事先約定的事后受賄”行為的可罰性并沒有爭議。從法益侵害的原理出發(fā)，事后受賄的場合，國家工作人員顯然認識到了賄賂與先前職務(wù)行為的對價關(guān)系，自然也認識到了自己行為的法益侵害性。在客觀上收受了基于職務(wù)行為而給予的賄賂，主觀上認識到收受的賄賂是對先前行為的不法對價的情況下，理應(yīng)成立受賄罪。

綜上，將“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”視為實行行為的觀點并不可取。

（二）非實行行為說

另有學者提出，“利用職務(wù)上的便利”只是對特定實行行為的一種描述，也可謂實行行為的特定方式，因而不是一種獨立的實行行為。該觀點認為，只要國家工作人員所索取或者收受的財物與職務(wù)行為有關(guān)，就可以認定為利用了職務(wù)上的便利。[20]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第510 頁。利用職務(wù)上的便利此時不是獨立的實行行為，而是反映職務(wù)行為與財物之間對價關(guān)系的要素。在受賄罪的認定過程中，只要確定了國家工作人員所收受財物與職務(wù)行為之間的關(guān)聯(lián)性，那么“利用職務(wù)上的便利”就成立。后續(xù)學者在研究“利用職務(wù)上的便利”的過程中，承繼了這一觀點，并完善其表述提出，“利用職務(wù)上的便利”屬于隱性構(gòu)成要件。[21]參見歐陽本祺：“我國刑法中‘利用職務(wù)便利’的類型化解釋”，載《江蘇行政學院學報》2019年第6 期，第129 頁。隱性構(gòu)成要件說認為，受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”也是犯罪構(gòu)成的要件，但屬于隱性要件，其不屬于犯罪的實行行為。行為人在實施受賄犯罪的過程中并不需要積極地利用職務(wù)上的便利。但是，隱性要件并非虛無要件，該要件仍然是犯罪成立所必不可少的要件，只不過該要件是通過其他要件顯現(xiàn)出來的。具體來說，當行為人索取或者收受他人財物，并且該財物與行為人的職務(wù)具有對價關(guān)系時，[22]參見歐陽本祺：“我國刑法中‘利用職務(wù)便利’的類型化解釋”，載《江蘇行政學院學報》2019年第6 期，第129 頁。這兩個條件滿足后，“利用職務(wù)上的便利”就由隱性要件而變?yōu)轱@性要件。隱性要件說實際上就是對前述學說在表述上的完善，兩種觀點都認為“利用職務(wù)上的便利”不屬于獨立的實行行為，而是對受賄罪中職務(wù)行為與財物之間對價關(guān)系的反映。下文將兩種學說統(tǒng)稱為非實行行為說。非實行行為說雖然否定“利用職務(wù)上的便利”的實行行為性質(zhì)，但是該學說在論證自身觀點時卻存在循環(huán)解釋的問題。

“‘利用職務(wù)上的便利’為職務(wù)行為與財物之間對價關(guān)系的反映”這一觀點中，非實行行為說無法說明“職務(wù)行為”這一概念所對應(yīng)的是受賄罪規(guī)范中的哪一表述。根據(jù)我國刑法關(guān)于受賄罪的規(guī)定，第一，如果將“為他人謀取利益”這一表述與“職務(wù)行為”這一概念相對應(yīng)，那么就無法說明索取型受賄罪中“職務(wù)行為”的來源。因為我國索取型受賄不要求“為他人謀取利益”這一要件。所以“為他人謀取利益”與“職務(wù)行為”這一概念并不相對應(yīng)。第二，“收受他人財物”“索取他人財物”這些表述完全無法與“職務(wù)行為”相連接，這兩個表述應(yīng)該與“賄賂”這一概念相對應(yīng)。綜上，只有將索取型受賄與收受型受賄表述中都具有的“利用職務(wù)上的便利”這一要件視為“職務(wù)行為”這一概念相對應(yīng)的表述，才具有合理性。但是，如果“利用職務(wù)上的便利”是“職務(wù)行為”的反映，那么非實行行為說的觀點就從“‘利用職務(wù)上的便利’為‘職務(wù)行為’與‘財物’之間對價關(guān)系的反映”變換為了“‘利用職務(wù)上的便利’為‘利用職務(wù)上的便利’與‘財物’之間對價關(guān)系的反映”，這樣的論證實際上就陷入了循環(huán)解釋的泥沼當中。

四、非實行行為說之修正：獨立的條件行為說

（一）非實行行為說的修正

非實行行為說雖然在論證過程中存在瑕疵，但是其否定了“利用職務(wù)上的便利”的實行行為性質(zhì)，克服了復(fù)合行為說的大量缺陷，這是學說上的巨大進步。非實行行為說的缺陷主要在于，將“利用職務(wù)上的便利”視為職務(wù)行為與賄賂之間對價關(guān)系的反映，但同時又無法說明“職務(wù)行為”這一概念的來源。如果能夠?qū)ⅰ袄寐殑?wù)上的便利”從對價關(guān)系的認定中解放出來，求助于其他要件來反映該對價關(guān)系。并且仍然將“利用職務(wù)上的便利”與“職務(wù)行為”相對應(yīng)，并同時保留“利用職務(wù)上的便利”的非實行行為性質(zhì)，便能夠妥善解決前述復(fù)合行為說與非實行行為說所存在的缺陷。關(guān)于對價關(guān)系的認定，無需依靠“利用職務(wù)上的便利”這一要件，求諸于受賄罪中的其他要件來認定對價關(guān)系的成立完全可能。在索取型受賄中，國家工作人員主動索取財物的情況下，職務(wù)行為與賄賂之間的對價關(guān)系已經(jīng)非常清楚了，此時依據(jù)“索取”這一行為認定對價關(guān)系的成立即可。在收受型受賄中，行賄人主動向國家工作人員給予財物時，此時對價關(guān)系的存在與否并不好判斷，但是收受型受賄中的“為他人謀取利益”要件可以為這樣的判斷提供依據(jù)。[23]參見張明楷：《刑法學（下）》，法律出版社2016年版，第1207 頁。例如，我國司法解釋關(guān)于“為他人謀取利益”的認定中，“實際或承諾為他人謀取利益”認定為“為他人謀取利益”，此時國家工作人員的承諾或?qū)嶋H的為他人謀利行為就很直觀的反映了職務(wù)行為與賄賂之間對價關(guān)系的成立?；诖耍瑢r關(guān)系的反映無需求助于“利用職務(wù)上的便利”這一要件。第一個問題解決后，剩下的問題就在于，如何既保留“利用職務(wù)上的便利”的非實行行為性質(zhì)，又能夠給“利用職務(wù)上的便利”提供一個全新的定位以發(fā)揮其受賄罪核心中“職務(wù)行為”的性質(zhì)。

要實現(xiàn)這一目標，本文將從“利用職務(wù)上的便利”這一表述的內(nèi)涵出發(fā)，在文義內(nèi)涵所確定的最遠邊界內(nèi)尋找解釋的空間。根據(jù)《實用現(xiàn)代漢語詞典》，[24]參見字詞語辭書編研組編：《實用現(xiàn)代漢語詞典》，湖南教育出版社2014年版，第440 頁?！袄谩币辉~有兩種含義，第一種是指“用手段使人或事物為自己服務(wù)”，另一種是指“使事物發(fā)揮效能”。在第一種含義下，利用是一種手段行為，實施手段行為是為了達成之后的目的行為。在第二種含義下，利用行為不是一種手段行為，利用行為本身僅僅是為了發(fā)揮事物的效能。在第一種含義理解下的“利用”是一種動態(tài)的行為，“利用”本身不能獨立存在，其必須是為了一定的目的行為而存在。這樣的理解下，“利用”等于積極的行動以實現(xiàn)某種目的。在第二種含義下理解“利用”，“利用”是一種靜態(tài)的行為，“利用”可以獨立的發(fā)揮作用，而無需與其他行為相連接，“利用”此時更像是占有某一事物的而享有的優(yōu)勢狀態(tài)。在第一種含義下理解“利用”的觀點也就是復(fù)合行為說的觀點，該觀點不僅認為“利用職務(wù)上的便利”為實行行為，而且認為該行為必須與“為他人謀取利益”這一要件相連接。這一觀點為本文所不取。在第二種含義下理解“利用”，“利用”是為了發(fā)揮“職務(wù)上的便利”的效能，“利用職務(wù)上的便利”無需與其他行為相連接，既不需要利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，也不需要利用職務(wù)上的便利接受他人財物，此時“利用職務(wù)上的便利”更像是獨立的占有“職務(wù)上的便利”所享有的優(yōu)勢條件。此處“利用職務(wù)上的便利”更類似于“基于職務(wù)上的便利”。

在“利用職務(wù)上的便利”的語義范圍內(nèi)采取第二種含義，將“利用職務(wù)上的便利”視為一種獨立的條件行為，這一條件行為不反映法益侵害性，只體現(xiàn)國家工作人員占有“職務(wù)上的便利”這一狀態(tài)，是受賄罪成立的一種條件行為，而不是實行行為。在認定受賄罪成立的過程中，從客觀上來說，國家工作人員無需積極實施利用職務(wù)上便利的行為，國家工作人員僅僅是“基于職務(wù)上的便利”這一優(yōu)勢條件就可以認定為“利用職務(wù)上的便利”。從主觀上來說，國家工作人員無需認識到自己實施了職務(wù)行為，只需要意識到自己享有職務(wù)行為這一優(yōu)勢狀態(tài)就等于認識到“利用職務(wù)上的便利”的存在。形象的來說，“利用職務(wù)上的便利”是國家工作人員進行權(quán)錢交易所擁有的籌碼，占有籌碼的行為是進行權(quán)錢交易的前提條件，但單純的占有籌碼的行為并不具有違法性，籌碼只有在交易過程中才具有違法性，權(quán)錢交易才是受賄罪的處罰對象?！袄寐殑?wù)上的便利”不屬于實行行為，其是一種獨立的條件行為，體現(xiàn)的是一種靜態(tài)的行為狀態(tài)，即國家工作人員占有“職務(wù)上的便利”的這一狀態(tài)。

（二）獨立的條件行為說的合理性證成

文義范圍所提供的解釋結(jié)論只是為解釋劃定了最外圍的邊界，要確證獨立的條件行為說的合理性，還尚需進一步的論證來說明其合理性。

第一，雖然刑法是行為規(guī)范，但是并不是刑法規(guī)定的行為都是實行行為，刑法條文雖然對某些犯罪作了數(shù)行為的描述，但是實際上有些行為是作為該罪的條件行為而存在的，“條件行為雖然必要，但是其本身并不是該罪的實行行為”。[25]孫國祥：“‘職后酬謝型受財’行為受賄性質(zhì)的理論證成”，載《人民檢察》2015年第1 期，第19 頁。例如我國刑法第198 條第1 款關(guān)于保險詐騙罪的規(guī)定：“有下列情形之一，進行保險詐騙活動，數(shù)額較大的，處以刑罰：（一）投保人故意虛構(gòu)保險標的，騙取保險金的；（二）投保人、被保險人或者受益人對發(fā)生的保險事故編造虛假的原因或者夸大損失程度，騙取保險金的；（三）投保人、被保險人或者受益人編造未曾發(fā)生的保險事故，騙取保險金的；（四）投保人、被保險人故意造成財產(chǎn)損失的保險事故，騙取保險金的；（五）投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，騙取保險金的?！北ｋU詐騙罪中，虛構(gòu)保險標的、編造未曾發(fā)生的保險事故、夸大損傷程度、制造保險事故的行為，這些行為都只是為了詐騙保險金創(chuàng)造條件，并不是保險詐騙罪的實行行為。[26]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第493 頁。只有當行為人利用這些條件行為開始實施騙取保險金的行為，保險詐騙罪的實行行為才成立。受賄罪也同樣可以進行這樣的理解，“利用職務(wù)上的便利”是國家工作人員的一種客觀無害的條件行為，只有當國家工作人員以這一條件為對價索取或者收受他人賄賂的時候，受賄罪的實行行為才成立?！奥殑?wù)上的便利”是行為人客觀存在的一種必要條件，是行為人用來實施相關(guān)行為的前提條件，但不是行為本身。[27]參見孫國祥：《賄賂犯罪的學說與案解》，法律出版社2012年版，第336 頁。利用職務(wù)上的便利實際上就是對客觀存在的權(quán)力的一種確證，行為人有時收受賄賂根本就沒有積極的利用行為，某些行為人甚至沒有利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的打算，有時僅僅是基于職務(wù)上的便利而接受賄賂。[28]李真貪污受賄案中，被告人李真在擔任河北省委辦公廳秘書、副主任期間，張家口卷煙廠廠長李國庭為了通過李真取得有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在政治收購的信任和支持，給予李真5 萬美元賄賂。李真收受賄賂后，并未實施職務(wù)行為為李國庭謀取利益。法院判決認為：“李國庭送給李真5 萬美元，是希望李真利用擔任省委辦公廳秘書和省委辦公廳副主任的身份，對其予以關(guān)照?！狈ㄔ赫J定5 萬美元，屬于受賄?！獏⒁娮罡呷朔ㄔ盒淌聦徟型サ谝煌ィ骸缎淌聦徟袇⒖肌罚?002年第6 輯），法律出版社2003年版，第185 頁。所以，刑法規(guī)定了“利用職務(wù)上的便利”這一行為并不等于該行為屬于實行行為，認定該行為是獨立的條件行為同樣具有理論上的依據(jù)。

第二，將“利用職務(wù)上的便利”視為獨立的條件行為仍然可以起到認定犯罪的作用?！袄寐殑?wù)上的便利”雖然是價值中立，不具有違法性的條件行為，但是其可以作為成立受賄罪的前提，實現(xiàn)出罪的目的。不屬于“利用職務(wù)上的便利”的行為當然的不能納入受賄罪的考察范圍。國家工作人員利用自己業(yè)余時間用勞務(wù)換取財物時，或者國家工作人員基于社會生活中的正常人情往來收受他人財物的行為都應(yīng)該排除出受賄罪的規(guī)制范圍。雖然最終受賄罪的認定還是依賴于職務(wù)行為與賄賂之間對價關(guān)系的認定，但是“利用職務(wù)上的便利”作為獨立的條件行為也依然能在客觀層面發(fā)揮區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的作用，具有合理性。

第三，將“利用職務(wù)上的便利”視為獨立的條件行為，可以合理的解決復(fù)合行為說無法處罰“缺乏事先約定的事后受賄”的難題。在復(fù)合行為說的理解下，受賄罪的故意是指“行為人明知他人系基于其職權(quán)向其送財物而予以收受的故意，以及因為收受他人財物而為他人謀取利益的故意”。[29]李辰：《受賄犯罪研究》，中國政法大學出版社2011年版，第68 頁。這樣的理解下，利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的故意與收受他人財物的故意必須同時具備才能成立受賄罪。而“缺乏事先約定的事后受賄”的場合，要么只存在“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”的故意，要么只存在“收受他人財物”的故意。這樣的理解導(dǎo)致了處罰上的漏洞。但是，將“利用職務(wù)上的便利”視為獨立的條件行為的話，“利用職務(wù)上的便利”是成立受賄罪的一個客觀條件，但卻不是實行行為，“利用職務(wù)上的便利”體現(xiàn)了國家工作人員占有“職務(wù)上的便利”這一優(yōu)勢狀態(tài)。就受賄罪中故意的認識內(nèi)容來說，國家工作人員仍然需要認識到“利用職務(wù)上的便利”，但是認識的內(nèi)容從“認識到積極的實施利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”變更為“認識到自己占有職務(wù)上的便利這一優(yōu)勢狀態(tài)”。換句話說，只要國家工作人員意識到對方給予財物的行為是因為自己職務(wù)上的便利的，那么國家工作人員就認識到了“利用職務(wù)上的便利”的存在。在“缺乏事先約定的事后受賄”的場合，雖然國家工作人員在實施職務(wù)行為時并沒有收受財物的故意，但是其在收受財物的場合，只要意識到了對方給予財物的行為是針對自己先前的職務(wù)行為時，那么國家工作人員就認識到了“利用職務(wù)上的便利”所具有的優(yōu)勢狀態(tài)，此時就具有了受賄罪的故意，應(yīng)當成立受賄罪。以“職務(wù)行為與賄賂之間的對價關(guān)系”這一受賄罪的核心來說，國家工作人員最重要的認識到“對價關(guān)系”的存在，而不是認識到“職務(wù)行為”的實施，“職務(wù)行為”只是客觀存在的實施條件，如何實施并不重要。獨立的條件行為說正好就與這樣的理解相契合。

第四，獨立的條件行為說有助于處理“感情投資”型受賄罪。“感情投資”型受賄是當前受賄犯罪的新形勢，其是指行賄人給予國家工作人員財物以培養(yǎng)感情，以期在未來某一時間段利用國家工作人員的職務(wù)行為謀利的行為。但是，“感情投資”型受賄罪的社會危害性并不比普通受賄罪輕微，“與分次出賣國家權(quán)力的‘一事一賄’的即時性權(quán)錢交易相比，這種腐敗模式是一種更徹底的將職權(quán)奉為金錢驅(qū)使的行為，性質(zhì)更惡劣，社會危害性更大”。[30]黎宏：“賄賂犯罪的保護法益與事后受財行為的定性”，載《中國法學》2017年第4 期，第241 頁。從司法解釋的觀點來看，“感情投資”型受賄也已經(jīng)被納入受賄罪的處罰范圍，我國司法解釋規(guī)定，“國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益”。[31]參見2016年4月18日公布實施：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13 條第2 款。將“感情投資”型受賄納入刑法的處罰范圍已經(jīng)是不可否認的事實。但復(fù)合行為說的觀點顯然已經(jīng)無法滿足這一實踐中的需求。以復(fù)合行為說的觀點，受賄罪中必須存在“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”的實行行為，否則就不能成立受賄罪。在國家工作人員事實上為行賄人謀利之前，都一直屬于感情投資的階段，此時并沒有職務(wù)行為的行使，所以也不能成立受賄罪。但是“感情投資”型受賄罪中，國家工作人員雖然沒有實施任何職務(wù)行為，但是行賄人明顯是基于國家工作人員的職務(wù)行為而給予的賄賂，只是職務(wù)行為是將來的職務(wù)行為而非現(xiàn)在的職務(wù)行為。國家工作人員也當然是基于自身占有“職務(wù)上的便利”這一優(yōu)勢狀態(tài)而獲得的財物。此時“利用職務(wù)上的便利”與“收受財物”之間仍然具有對價關(guān)系，應(yīng)當認定受賄罪的成立。獨立的條件行為說只要求國家工作人員認識到自己是“基于”職務(wù)上的便利而收受財物的，就可以認定“利用職務(wù)上的便利”成立。這一學說完全可以解決“感情投資”型受賄中缺乏積極實施的職務(wù)行為的問題。

綜上所述，從文義的范圍出發(fā)，可以將“利用職務(wù)上的便利”理解為一種靜態(tài)的，占有“職務(wù)上的便利”這一狀態(tài)的行為。這種將“利用職務(wù)上的便利”理解為獨立的條件行為的觀點，既能從刑法的其他規(guī)范中找到根據(jù)，也能幫助刑法理論在實踐中更好的處理“缺乏事先約定的事后受賄”以及“感情投資”型受賄的難題，具有合理性。

五、“職務(wù)上的便利”的具體程度

獨立的條件行為說表明，“利用職務(wù)上的便利”可以理解為“基于職務(wù)上的便利”，“利用”不是一個積極實施的行為，而是占有某種事物的狀態(tài)。對于“利用”的理解，解決了“職務(wù)上的便利”是如何被行使的這一問題。而對于什么是“職務(wù)上的便利”這一問題，則需要探尋職務(wù)行為的范圍。關(guān)于職務(wù)行為的范圍，我國一直以來都存在著法定職權(quán)說與實際職權(quán)說的爭論。實際職權(quán)說因為更符合我國實踐而逐漸成為通說。根據(jù)實際職權(quán)說的觀點，國家工作人員實際掌握的權(quán)力比法律法規(guī)賦予他們的權(quán)力要大得多，所以職務(wù)行為的范圍應(yīng)當以實際職權(quán)說為標準。[32]參見邢雯：“試論受賄罪利用職務(wù)上的便利”，載《法學研究》，1988年第6 期，第66～71 頁；孫國祥：“受賄罪‘利用職務(wù)上便利’新論”，載《法學論壇》2011年第6 期，第102～108 頁。本文也贊成實際職權(quán)說的觀點。在受賄罪的認定中，確定職務(wù)行為的范圍有利于將不屬于實際職權(quán)內(nèi)的行為排除出受賄罪的認定范圍，起到出罪的作用。但是要實現(xiàn)入罪的效果，則還需要另外確定利用職務(wù)上的便利是指利用承辦某項公共事務(wù)具體的權(quán)力，還是指利用其職務(wù)上的抽象的權(quán)力。換句話說，與賄賂罪產(chǎn)生對價關(guān)系的職務(wù)行為需要具體到什么程度，才能認定受賄罪的成立。

（一）德國刑法中對職務(wù)行為具體程度的擴張認定

從德國的立法來看，對受賄罪中職務(wù)行為的具體性要求在逐漸降低。職務(wù)行為已經(jīng)從具體特定的職務(wù)行為擴展到一般抽象的職務(wù)上的行為的范圍。德國刑法在1997年之前，其刑法第331 條第1項普通受賄罪與刑法第332 條第1 項加重受賄罪中有關(guān)職務(wù)行為部分的表述都是一樣的，都是“利益作為職務(wù)行為的對待給付”。在此規(guī)定下，德國通說都認為，如果所提供之利益并未要求具體的職務(wù)行為作為報酬，而僅僅是為了獲取公務(wù)員的善意或好感，或者僅僅是為了確保尚未確定的內(nèi)容之效勞服務(wù)，那么此種行為中職務(wù)行為并不存在，無法認定對價關(guān)系。[33]參見吳耀宗：“賄賂罪‘對價關(guān)系’要件之松動（下）—評‘前交通部長郭O 琪臺北車站商場標租收賄案’歷審判決”，載《月旦裁判時報》2015年第38 期，第43 頁。但是在此規(guī)定下，大量的針對抽象職務(wù)行為的犯罪無法處罰，造成了嚴重的法律漏洞。德國學說中尤其提到的“關(guān)系經(jīng)營”行為。所謂“關(guān)系經(jīng)營”行為是指利益給予者給予某位對于機關(guān)事務(wù)分配具有管理權(quán)限的公務(wù)員利益，但利益給予者并沒有具體的機關(guān)事務(wù)需要該公務(wù)員解決，而僅僅是為了獲取其一般的善意與好感，以備不時之需。[34]參見吳耀宗：“賄賂罪‘對價關(guān)系’要件之松動（下）—評‘前交通部長郭O 琪臺北車站商場標租收賄案’歷審判決”，載《月旦裁判時報》2015年第38 期，第43 頁。在“關(guān)系經(jīng)營”中并沒有具體特定的職務(wù)行為作為對待給付。為彌補這一漏洞，1 997年后，德國刑法將普通受賄罪中“職務(wù)行為”這一概念代替為含義更加廣泛的“職務(wù)行使”這一概念。[35]參見何賴傑、林鈺雄審譯：《德國刑法典》，元照出版有限公司2017年版，第427 頁。至此，德國刑法普通受賄罪的職務(wù)行為不再需要達到具體特定的程度，即使是不特定的抽象職務(wù)行為，也仍然可以認定職務(wù)行為的成立。

抽象職務(wù)行為的概念的引入擴張了職務(wù)行為具體程度的認定。具體職務(wù)行為是指國家工作人員在實際職權(quán)范圍內(nèi)所享有的，朝特定目標有所行動的行為，例如職務(wù)調(diào)動，獎項評選，獲取行政許可，免除行政處罰等具體的職務(wù)行為。而抽象職務(wù)行為是指國家工作人員接受賄賂時尚不存在，但是其基于職務(wù)而享有的不特定的，抽象的職務(wù)上的行為。在德國刑法中，將抽象職務(wù)行為納入處罰范圍并沒有規(guī)范上的障礙。如前文所述，德國刑法將“職務(wù)行為”的表述更改為了“職務(wù)行使”。對于“職務(wù)行使”這一概念，相關(guān)學者認為是指公務(wù)員履行其所承擔的公共任務(wù)之一般性的職務(wù)活動，對應(yīng)于公務(wù)員之任務(wù)，只要有一般的管轄權(quán)限即可，是否屬于具體的職務(wù)行為在所不問。例如：建商基于經(jīng)營社交之目的，在不涉及具體的職務(wù)行為的情形下，支付一筆圣誕禮金給建設(shè)局長。這一例子中，建商所針對的就是建設(shè)局長的抽象職務(wù)行為。[36]參見吳耀宗：“論賄賂罪之立法架構(gòu)”，2017年第4 期，第34 頁。

（二）“職務(wù)上的便利”的擴張理解

德國刑法中關(guān)于職務(wù)行為具體程度的擴張認定，主要是針對德國司法實踐中出現(xiàn)的“關(guān)系經(jīng)營”行為，而這一行為也就是當前我國司法實踐中出現(xiàn)的“感情投資”型受賄行為。兩者雖然名稱不同但內(nèi)涵相同，兩者都是指為了與國家工作人員培養(yǎng)感情而給予國家工作人員財物，以期未來某一時刻利用國家工作人員的職務(wù)行為謀取利益的行為。如果我國刑法第385 條有關(guān)受賄罪的規(guī)定中“職務(wù)上的便利”的表述也可以理解為涵蓋抽象職務(wù)行為的話，那么“感情投資”型受賄中涉及職務(wù)行為部分的認定就不存在障礙。

首先，從文義解釋的角度來說并不存在困難。與德國刑法1997年之前“職務(wù)行為”的表述不同，我國刑法關(guān)于職務(wù)行為一直都采取“職務(wù)上的便利”的表述。這樣的表述使得關(guān)于職務(wù)行為的解釋具有相對靈活的空間?！奥殑?wù)”是指職位規(guī)定應(yīng)該擔任的工作，“便利”是指一種便利條件?！奥殑?wù)上的便利”指，職務(wù)規(guī)定應(yīng)該擔任的工作所享有的便利條件，應(yīng)該擔任的工作包括已經(jīng)擔任的工作，正在擔任的工作，以及基于職務(wù)而在將來可能擔任的工作。將來可能擔任的工作也可以理解為基于職務(wù)而享有的抽象職務(wù)行為。所以，“職務(wù)上的便利”也可以涵蓋抽象職務(wù)行為。

其次，從探尋立法者原意的角度來說，立法者也主張對“職務(wù)上的便利”作擴張理解。1997年刑法修訂的過程中，有觀點主張受賄罪是“職務(wù)行為”而不是“職務(wù)關(guān)系”，主張將“職務(wù)便利”更改為“國家工作人員實施職務(wù)行為或者允諾實行職務(wù)行為，收取他人財物的，是受賄罪”。另一種意見認為，實踐中收受賄賂，不一定都是職務(wù)行為，主張維持職務(wù)便利的規(guī)定。經(jīng)過研究和論證，在各修改稿本以及通過的刑法典中采納了第二種意見。[37]參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2012年版，第608 頁。從以上主張中可以看出，立法者認為“職務(wù)行為”不能涵蓋所有的受賄行為。而應(yīng)當采取外延更廣泛的概念“職務(wù)便利”。所以，將職務(wù)行為擴張理解為抽象職務(wù)行為也是符合立法者希望采取更寬泛概念的原意的。

再次，從妥善解決“感情投資”型受賄罪來說，認為“職務(wù)上的便利”涵蓋抽象職務(wù)行為也具有合理性。如前文所述，“感情投資”型受賄同樣屬于國家工作人員利用手中的權(quán)力進行權(quán)錢交易的行為，行賄人之所以會送禮，無非就是因為國家工作人員手中的權(quán)力。這些權(quán)力不僅包括實際存在的具體職務(wù)行為，還包括抽象的職務(wù)行為。這種行賄方與受賄方對職務(wù)行為閉口不談，心知肚明，明知賄賂會在未來某一時刻轉(zhuǎn)化為具體職務(wù)行為卻仍然以“聯(lián)絡(luò)感情”為借口實施的賄賂行為，甚至具有比普通受賄更大的危險性，對國家工作人員的腐敗程度更深。當前司法實踐中，之所以難以將“感情投資”行為認定為受賄罪，除了“感情投資”型受賄中并沒有積極的“利用”行為之外，行賄人沒有具體的請托事項，國家工作人員也沒有具體的職務(wù)行為也是阻礙“感情投資”型受賄入罪的原因之一。將“職務(wù)上的便利”理解為涵蓋抽象職務(wù)行為，便能妥善解決國家工作人員沒有具體職務(wù)行為的“感情投資”型受賄難題。

最后，對“職務(wù)上的便利”進行擴張理解，并不意味著受賄罪范圍的不當擴大。有觀點可能會質(zhì)疑，將國家工作人員的職務(wù)行為擴張理解為抽象職務(wù)行為的話，那么從外觀上來看，只要是國家工作人員收受財物的行為似乎都有滿足受賄罪客觀要件的可能性。這樣如何區(qū)分國家工作人員基于職務(wù)的受財行為和國家工作人員擯除公務(wù)員身份后基于民事主體身份實施的正常受財行為。國家工作人員在社交生活中實施的人情往來行為，[38]人情往來行為指日常生活中，朋友、親人間為交流感情而實施的單純財物往來行為。與“感情投資”行為一樣都是為了培養(yǎng)感情而進行財物往來的行為，將“職務(wù)上的便利”進行擴張理解盡管有利于將“感情投資”型受賄納入處罰范圍，但是否也同樣會導(dǎo)致不當處罰正常的人情往來行為。這樣的擔憂來源于，混淆了“職務(wù)行為”與“對價關(guān)系”的功能。的確，從外觀來看，“感情投資”與“人情往來”并無差別，但是區(qū)分兩者的核心并不在于“抽象職務(wù)行為”的存在與否，而在于賄賂是否與“抽象職務(wù)行為”之間具有對價關(guān)系。對價關(guān)系是判斷的核心，“抽象職務(wù)行為”只是確證了國家工作人員占有“職務(wù)上的便利”這一優(yōu)勢狀態(tài)，其并不為對價關(guān)系提供任何依據(jù)。而對價關(guān)系的判斷應(yīng)當根據(jù)受賄罪的其他要件做出，對受賄罪其他要件的理解的探討為本文力所不及，在此不再贅述?！奥殑?wù)上的便利”的擴張理解雖然放寬了成立職務(wù)行為的要求，但是認定受賄罪成立的核心仍然以“職務(wù)行為與賄賂之間的對價關(guān)系”為核心，這并不會導(dǎo)致“人情往來”行為的不當入罪。

綜上，對“職務(wù)上的便利”進行擴張理解，將抽象職務(wù)行為涵蓋進職務(wù)行為的范圍，不僅有文理上的依據(jù)，而且對于“感情投資”型受賄的認定也起到了重要作用。

結(jié) 語

“利用職務(wù)上的便利”是受賄罪中必不可少的構(gòu)成要件要素，“利用職務(wù)上的便利”是“賄賂與職務(wù)行為之間的對價關(guān)系”中“職務(wù)行為”的體現(xiàn)，是“權(quán)錢交易”中“權(quán)”的體現(xiàn)。對于“利用職務(wù)上的便利”的理解將有助我們更好的理解受賄罪，更好的處理實務(wù)中有關(guān)受賄罪的難題。“利用職務(wù)上的便利”中的“利用”體現(xiàn)的并不是國家工作人員積極實施職務(wù)行為，而是指國家工作人員占有“職務(wù)上的便利”的一種優(yōu)勢狀態(tài)，“利用職務(wù)上的便利”并不是實行行為，而是一種獨立的條件行為?！袄寐殑?wù)上的便利”的“職務(wù)上的便利”應(yīng)該進行擴張理解，包括抽象職務(wù)行為，抽象職務(wù)行為是國家工作人員基于職務(wù)而享有的不特定的職務(wù)行為。對“利用職務(wù)上的便利”進行這樣全新的理解，不僅具有理論上的支持，而且能夠更加妥善的處理實務(wù)中出現(xiàn)的“缺乏實現(xiàn)約定的事后受財行為”與“感情投資”型受賄行為，具有合理性。但是“利用職務(wù)上的便利”只是受賄罪構(gòu)成要件中的一部分，本文對于“利用職務(wù)上的便利”的論證也只是受賄罪的相關(guān)理論中極小的一部分，僅僅依靠“利用職務(wù)上的便利”的論證并不能解決所有受賄罪中的難題，對受賄罪的理解也還需要結(jié)合其他構(gòu)成要件才能做到說理充分。