賈易臻

一、問題的提出

在構(gòu)成要件該當(dāng)性的審查中，判斷一個(gè)案件中同時(shí)存在不法行為與危害結(jié)果，必須借助因果關(guān)系理論加以闡明。因此，因果關(guān)系理論的意義即在于發(fā)揮行為與結(jié)果之間的橋梁作用。就其本質(zhì)而言，“因果關(guān)系論是一種關(guān)系范疇”。[1]陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第308 頁(yè)。晚近的刑法理論發(fā)展中，尤其是羅克辛客觀歸責(zé)理論問世以來，刑法上的因果關(guān)系判斷即被明確劃分為“歸因-歸責(zé)”兩個(gè)階段，并采取不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。歸因階段意在判斷行為與結(jié)果之間的事實(shí)聯(lián)系，即行為與結(jié)果之間是否存在事實(shí)上的引起與被引起關(guān)系；歸責(zé)階段則在歸因的基礎(chǔ)上，以規(guī)范為支點(diǎn)，進(jìn)一步討論“結(jié)果是否可以當(dāng)做行為人的作品而讓其負(fù)責(zé)的問題”。[2]勞東燕：“風(fēng)險(xiǎn)分配與刑法歸責(zé)：因果關(guān)系理論的反思”，載《政法論壇》2010年第6 期，第95 頁(yè)。在方法論的選擇上，由于歸因的事實(shí)判斷特性，因而不可避免地帶有自然實(shí)證主義的研究底色。通說認(rèn)為，在事實(shí)因果關(guān)系領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)采取條件說作為判斷依據(jù)。[3]參見陳興良主編：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016年版，第200 頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第185 頁(yè)；周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第122～125 頁(yè)；黎宏：《刑法學(xué)總論》，法律出版社2016年版，第93～95 頁(yè)。條件說的主要內(nèi)容可以概括為“必要原則”與“等價(jià)理論”。必要原則要求，只有經(jīng)過“若無(wú)行為則無(wú)結(jié)果”的條件公式檢驗(yàn)，行為與結(jié)果之間才存在事實(shí)上的因果關(guān)系；等價(jià)理論要求，經(jīng)由條件公式檢驗(yàn)的原因都是等價(jià)的，在法律上一視同仁，并不存在近因與遠(yuǎn)因，偶然與必然的分野。[4]參見林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版有限公司2016年版，第156 頁(yè)。

顯然，條件說在事實(shí)因果的判斷領(lǐng)域完全依據(jù)實(shí)證主義的方法論進(jìn)行判斷，其本質(zhì)是借用充分條件與必要條件這一邏輯思維進(jìn)行因果論證。但在充斥著價(jià)值判斷與利益衡量的刑法研究領(lǐng)域，實(shí)證化的條件判斷并不能解決一切問題。自條件說創(chuàng)立以來，相應(yīng)的批判就從未停止。為了緩解條件公式在“假定因果關(guān)系”“擇一因果關(guān)系”上判斷不能的窘境，理論上雖然提出了“因果關(guān)系的添加禁止”“具體的結(jié)果概念”（Erfolg in seiner konkreten Gestalt）對(duì)條件說進(jìn)行修正，但都未從本質(zhì)上改變實(shí)證主義的方法論面向。在事實(shí)因果關(guān)系領(lǐng)域完全采取實(shí)證主義的方法論，決定了事實(shí)因果關(guān)系在體系定位上不進(jìn)行任何價(jià)值判斷，僅進(jìn)行純粹事實(shí)的探尋，同時(shí)，其價(jià)值也止步于此。純粹的實(shí)證判斷，使得一切涉及價(jià)值判斷的問題都放置在歸責(zé)領(lǐng)域下解決。這一選擇不僅使得歸責(zé)的判斷在體系架構(gòu)上過于臃腫，也引發(fā)了歸因判斷的形式化風(fēng)險(xiǎn)，使得歸因連過濾作用這一基本的事實(shí)判斷功能都將最終難以發(fā)揮。此外，完全實(shí)證主義的方法論選擇，使得經(jīng)由歸因檢驗(yàn)的事實(shí)只能是一個(gè)完全不涉及價(jià)值判斷的、中立的描述性事實(shí)。倘若事實(shí)本身真的價(jià)值無(wú)涉，那么歸因的判斷如何能夠支撐充斥著價(jià)值判斷的結(jié)果歸屬？換言之，歸因階層這一事實(shí)判斷的體系定位，是否存在問題？采取實(shí)證主義的方法論進(jìn)行單純事實(shí)上的歸因判斷，實(shí)際上割裂了歸因與歸責(zé)的階層聯(lián)系。因此，歸因階層的方法論選擇，不僅關(guān)涉歸因領(lǐng)域判斷標(biāo)準(zhǔn)的取舍，也可以為“歸因-歸責(zé)”的體系定位提供絕佳的研究思路。

“歸因-歸責(zé)”二分的體系架構(gòu)本身，是否存在方法論選擇的基礎(chǔ)？易言之，為什么要在歸因判斷后，增加獨(dú)立的歸責(zé)判斷的階層，這背后是否隱藏著更為深層的哲學(xué)依據(jù)？這些都需要在理論上予以回應(yīng)?？v觀我國(guó)的刑法研究，在歸責(zé)領(lǐng)域的深入討論“幫助我們徹底掙脫哲學(xué)因果關(guān)系的夢(mèng)魘般的壓力，從哲學(xué)回歸刑法學(xué)”。[5]陳興良：《刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型（學(xué)術(shù)史）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第399 頁(yè)。在歸責(zé)領(lǐng)域取得巨大教義學(xué)成就的同時(shí)，對(duì)歸因領(lǐng)域的判斷依然著墨甚少。即使偶有論及，也僅僅局限于具體學(xué)說的爭(zhēng)鳴，并未深入到方法論的層次。有鑒于此，本文以實(shí)證主義為研究線索，對(duì)“歸因-歸責(zé)”二分的哲學(xué)依據(jù)予以探討，以期從方法論取舍角度，對(duì)歸因與規(guī)則的體系定位予以厘清。

二、實(shí)證主義的具體運(yùn)用：以條件公式為標(biāo)準(zhǔn)的歸因判斷

（一）實(shí)證主義法學(xué)方法論概述

實(shí)證主義（Positivismus）認(rèn)為，一切事物之間都存在一個(gè)客觀的因果律。在機(jī)械式因果（Mechanistisch-kausal）的世界觀支配下，一切科學(xué)的本質(zhì)就在于借助物理學(xué)的方法，去觀察發(fā)現(xiàn)并精確地表達(dá)這個(gè)客觀的因果律。實(shí)證主義的興盛，主要源于自然科學(xué)的發(fā)展。誠(chéng)若羅素所言，“近代世界與先前各世紀(jì)的區(qū)別，幾乎每一點(diǎn)都能歸源于科學(xué)，科學(xué)在十七世紀(jì)收到了極奇?zhèn)邀惖某晒Α薄6][英]羅素：《西方哲學(xué)史》（下卷），馬元德譯，商務(wù)印書館1976年版，第45 頁(yè)。自然科學(xué)實(shí)證化研究方法與精準(zhǔn)的論證過程極大地震撼并提示了法學(xué)研究者，由此催生了實(shí)證主義法學(xué)的興盛，并提倡從“概念法學(xué)”的角度去解決法律問題。“其特色之一，便是想要借由概念與邏輯規(guī)則去建構(gòu)一個(gè)‘封閉’的體系，透過概念來‘運(yùn)算’，希望借此可以讓法律的適用像數(shù)學(xué)邏輯問題的解答”。[7]蔡圣偉：《刑法問題研究（二）》，元照出版有限公司2013年版，第5 頁(yè)。法律實(shí)證主義的核心在于借助完全實(shí)證化的研究方法重構(gòu)法的安定性，使得法律的適用過程如科學(xué)運(yùn)算一般是實(shí)證化的，可測(cè)量的，從而實(shí)現(xiàn)與罪刑法定原則中的明確性要求互相契合。在19世紀(jì)末的德國(guó)，實(shí)證主義的方法論深刻影響了刑法研究，李斯特即認(rèn)為“刑法學(xué)的學(xué)術(shù)任務(wù)就是解釋犯罪與刑罰之間的因果關(guān)系”。[8]許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第119 頁(yè)。而這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，只能通過完全實(shí)證化的研究路徑。在實(shí)證主義的思潮之下，許多刑法領(lǐng)域關(guān)鍵問題的討論都帶有強(qiáng)烈的自然科學(xué)色彩。小野清一郎指出，“19世紀(jì)的刑法對(duì)行為——其他方面也是如此——的認(rèn)識(shí)是自然科學(xué)的、實(shí)證主義的、自然主義的”。[9][日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第75 頁(yè)。而歸因階段的判斷問題，由于其天然具備的和事實(shí)判斷的密切聯(lián)系，因而為實(shí)證主義方法論的運(yùn)用提供了廣闊的試用舞臺(tái)。古典犯罪論體系更是借助因果關(guān)系實(shí)證化地定義行為，認(rèn)為行為是客觀上引發(fā)結(jié)果的因果歷程，提出了著名的“因果行為論”。

基于實(shí)證主義的方法論指引，因果關(guān)系被完全等同于歸因的判斷。因果關(guān)系理論的目的就在于解決實(shí)行行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。在20世紀(jì)的德國(guó)，通說認(rèn)為“‘因果律’（Kau salsatz）只涉及事件前的時(shí)空，不涉及概念的邏輯關(guān)系或?qū)π袨榈纳鐣?huì)倫理評(píng)價(jià)”。[10][德]李斯特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第18 頁(yè)。這一論斷獲得了諸如賓丁、貝林、科勒、馮·克里斯、李普曼等一大批刑法學(xué)者的支持。這一體系定位使得歸因領(lǐng)域采取了完全實(shí)證化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因而不具有任何價(jià)值判斷的色彩。在這樣的方法論背景下，歸因領(lǐng)域采取條件說是順理成章的。

（二）實(shí)證主義方法論在歸因領(lǐng)域的具體操作

條件說認(rèn)為，造成結(jié)果發(fā)生的不可缺少的行為就是結(jié)果發(fā)生的原因。條件說主要借助條件公式進(jìn)行表達(dá)，因此理論上大多將條件說與條件公式等同視之。條件說的經(jīng)典表述是，若不存在行為，結(jié)果就不會(huì)發(fā)生，則行為是結(jié)果的原因。條件公式濫觴于1858年奧地利學(xué)者格拉澤，并由布利繼續(xù)發(fā)展并引入司法判決，[11]參見蘇俊雄：“從刑法因果關(guān)系學(xué)說到新客觀歸責(zé)理論之巡歷”，載《法學(xué)家》1997年第3 期，第68 頁(yè);王皇玉：《刑法總則》，新學(xué)林出版股份有限公司2019年版，第182 頁(yè)。其主要借助了簡(jiǎn)易邏輯思維以及反事實(shí)思維兩大思維路徑。首先，條件公式借助簡(jiǎn)易邏輯的思維路徑，預(yù)設(shè)行為是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的必要不充分條件。條件公式認(rèn)為，人的行為僅僅是引起結(jié)果發(fā)生的因果鎖鏈的一個(gè)環(huán)節(jié)，單獨(dú)的行為在不借助任何其他條件的情況下，在自然法則的角度來看，根本無(wú)法充分導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生；而且，由于人類認(rèn)識(shí)的有限性，人們根本無(wú)法找到導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的所有充分條件，因此，只有造成結(jié)果發(fā)生的“不可缺少的條件”（Conditio-sine-qua-non），才是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因。換言之，應(yīng)當(dāng)從必要條件的角度去規(guī)定行為。其次，在預(yù)設(shè)行為是結(jié)果發(fā)生的必要不充分條件之后，條件公式借由反事實(shí)思維去進(jìn)行因果判斷，質(zhì)言之，條件公式是因果關(guān)系的反證公式。條件公式通過將案件事實(shí)放置于一個(gè)與實(shí)際情況截然不同的假想情境中，去觀察結(jié)果的走向，進(jìn)而找到對(duì)結(jié)果發(fā)生具有現(xiàn)實(shí)作用力的行為。究其本質(zhì)而言，條件公式是對(duì)行為與結(jié)果之間是否存在引起關(guān)系的反向檢驗(yàn)。因此，條件關(guān)系的適用必須以客觀因果律的查明為前提，如果沒有客觀的因果關(guān)系為支撐，或者客觀因果律的正確性處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，則條件說根本無(wú)法發(fā)揮作用。條件說之所以得到廣泛運(yùn)用的原因之一，就在于條件說借助了一種由果索因的反向驗(yàn)證的論證手段，解決了從行為出發(fā)描述因果關(guān)系的手段難題。在條件公式的論證模式之下，自然因果律被一種較為簡(jiǎn)單的邏輯語(yǔ)句遮蔽了。司法者不需要明確對(duì)因果律本身進(jìn)行細(xì)致的描述，只需要借助“如果沒有行為，結(jié)果就不會(huì)發(fā)生”這種大而化之的邏輯語(yǔ)句就可以完成因果關(guān)系的論證。這大大降低了司法者在判決中說理的難度。但是，就其本質(zhì)而言，條件說依然是一種實(shí)證化的因果判斷，即使借助了簡(jiǎn)易邏輯去加強(qiáng)語(yǔ)氣，條件公式依然無(wú)改其實(shí)證主義方法論的本色。采取單一化的條件公式進(jìn)行歸因判斷，并不會(huì)必然導(dǎo)致錯(cuò)誤結(jié)論。但以實(shí)證主義方法論為指導(dǎo)進(jìn)行歸因判斷，必須基于歸因是單純的、價(jià)值中立的事實(shí)判斷這一體系定位。如果歸因的判斷需要進(jìn)行價(jià)值衡量，則純粹實(shí)證主義的條件公式必然陷入方法論不能。

（三）條件說的方法論質(zhì)疑

自條件說創(chuàng)立以來，相應(yīng)批評(píng)主要集中于條件說無(wú)用論、條件說擴(kuò)張論、條件說錯(cuò)誤論三個(gè)方面。[12]參見鄒兵建：“條件說的厘清與辯駁”，載《法學(xué)家》2017年第1 期，第77～91 頁(yè)。

1.條件說無(wú)用論

條件說無(wú)用論的批評(píng)，主要集中于條件公式必須以客觀因果律的查明為前提。換言之，條件說只是一個(gè)因果法則的適用公式，而不是因果關(guān)系的發(fā)現(xiàn)公式。[13]參見[日]山中敬一：《刑法總論Ⅰ》，成文堂1999年版，第251 頁(yè)；[日]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2005年版，第142 頁(yè)；[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第79 頁(yè)。

案例一：一家有限公司生產(chǎn)的皮革噴霧劑被投訴存在質(zhì)量問題，使用后可能出現(xiàn)嚴(yán)重的健康問題，但該公司僅僅在包裝上添加了相應(yīng)的警示，但并未召回該產(chǎn)品。直到健康部門的介入，公司才停止生產(chǎn)并召回問題產(chǎn)品。但德國(guó)聯(lián)邦最高法院在刑事審判中始終未查明導(dǎo)致身體損害的具體物質(zhì)。（皮革噴霧案）[14]參見[德]埃里克·希爾根多夫：《德國(guó)刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第256～257 頁(yè)。

在著名的“皮革噴霧案”中，個(gè)案中因果律的難以查明實(shí)際導(dǎo)致了條件說的窘境。條件說雖然將歸因判斷簡(jiǎn)化為“若無(wú)行為，則結(jié)果不會(huì)發(fā)生”的簡(jiǎn)易判斷，但在客觀因果律無(wú)法查明的情況下，這樣的判斷顯然具有說理不明的嫌疑。而條件說本身卻無(wú)法為因果律的查明提供任何幫助。[15]“皮革噴霧案”中聯(lián)邦最高法院巧妙地利用了所謂“反向排除法”解決了個(gè)案中因果律無(wú)法查明的難題。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，雖然在個(gè)案中無(wú)法查清導(dǎo)致身體損害的具體物質(zhì)，但聯(lián)邦最高法院已經(jīng)自信可以排除除皮革噴霧之外的其他致病因子。因此，聯(lián)邦最高法院至少可以確認(rèn)，皮革噴霧的使用導(dǎo)致了損害后果的發(fā)生。實(shí)際上，聯(lián)邦法院在本案中舍棄了一般因果關(guān)系的查明。

但條件說無(wú)用論的批評(píng)并非沒有任何問題。歸因的判斷本身是否需要承擔(dān)因果律的發(fā)現(xiàn)任務(wù)？如果因果律的發(fā)現(xiàn)任務(wù)并非委于條件說解決，則這樣的批評(píng)本身就是對(duì)于條件說的誤讀。實(shí)際上，條件說的重點(diǎn)是要解決大前提中歸因標(biāo)準(zhǔn)的確定問題，而個(gè)案之中的事實(shí)聯(lián)系，實(shí)際是小前提部分要解決的問題。具體到“皮革噴霧案”中，存疑的實(shí)際上是小前提的案件事實(shí)判斷，而條件說實(shí)際上并不解決個(gè)案中事實(shí)聯(lián)系的發(fā)現(xiàn)。質(zhì)言之，條件說無(wú)用論的批評(píng)實(shí)際上混淆了大前提與小前提的任務(wù)。

條件說無(wú)用論的批判重點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)落在條件公式在方法論領(lǐng)域的“無(wú)用”。如上文所述，條件公式本質(zhì)上是一種對(duì)客觀因果律的語(yǔ)氣加強(qiáng)。在案件事實(shí)查明之后，歸因的判斷應(yīng)當(dāng)是對(duì)事實(shí)的評(píng)價(jià)階段，其不可避免地包含價(jià)值評(píng)價(jià)，而不是單純價(jià)值中立的事實(shí)描述。以實(shí)證主義方法論為指導(dǎo)的條件公式，實(shí)際上無(wú)法承擔(dān)價(jià)值評(píng)價(jià)的任務(wù)。例如在教唆犯以及不作為犯罪的歸因判斷中，如果單純利用條件公式判斷，只能借助“如果不實(shí)施教唆行為（如果實(shí)施法所期待的作為），結(jié)果就不會(huì)發(fā)生”這樣的邏輯反證去遮蔽正向的一般因果律的說理。換言之，條件公式僅僅是一般因果律的強(qiáng)調(diào)語(yǔ)氣，其必須以一般因果律作為邏輯前提。如果深究這種反事實(shí)思維背后的一般因果律基礎(chǔ)，條件公式必然捉襟見肘。因此，歸因判斷的本質(zhì)，“本來就不是在于取代自然科學(xué)對(duì)于自然律的認(rèn)知問題，而是在已經(jīng)具備自然律認(rèn)知的前提下，進(jìn)行刑法上的價(jià)值判斷而已”。[16]黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上），元照出版有限公司2012年版，第268～269 頁(yè)。

2.條件說擴(kuò)張論

條件說擴(kuò)張論認(rèn)為，條件公式“過分強(qiáng)調(diào)‘如無(wú)前者，即無(wú)后者’之觀念，導(dǎo)致漫無(wú)節(jié)制之可能性，因?yàn)?，所有條件都是同等價(jià)值的”。[17]張麗卿：《刑法總則理論與運(yùn)用》，五南圖書出版股份有限公司2018年版，第151 頁(yè)。因此，條件說擴(kuò)張論的批評(píng)重點(diǎn)在于條件公式自身具有的因果鎖鏈無(wú)限追索的特性。

筆者認(rèn)為，條件說擴(kuò)張論的批評(píng)本身即存在問題，其謬誤在于忽視了因果關(guān)系理論的體系定位。因?yàn)椤白鳛闃?gòu)成要件要素的因果關(guān)系，要求的是實(shí)行行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的關(guān)系”。[18][日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第50 頁(yè)。條件說擴(kuò)張論的批評(píng)，忽視了因果關(guān)系的判斷在體系地位上應(yīng)當(dāng)后位于實(shí)行行為的判斷，進(jìn)而將許多非實(shí)行行為納入因果關(guān)系理論的判斷中來，從而造成了因果關(guān)系在判斷上擴(kuò)張性假象。此外，條件說擴(kuò)張論的批評(píng)，本身即面向“泛用”型條件說而發(fā)。在人們承認(rèn)因果性不能完全充足客觀行為構(gòu)成后，“這種批評(píng)就已經(jīng)從根本上失去了重要性”。[19][德]羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第一卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第234 頁(yè)。換言之，在“歸因-歸責(zé)”二分體系架構(gòu)下的歸因判斷，雖然于歸因階段仍采條件說為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但業(yè)已擺脫“條件說萬(wàn)能論”的桎梏，因而“擴(kuò)張論”的批評(píng)在“歸因-歸責(zé)”二分體系的框架下，并不能成為否定條件說的理由。

3.條件說錯(cuò)誤論

條件說錯(cuò)誤論認(rèn)為，條件公式在“假定因果關(guān)系”以及“擇一因果關(guān)系”的場(chǎng)合，會(huì)得出明顯錯(cuò)誤的結(jié)論。

案例二：被害人的父親甲對(duì)于死刑犯乙懷恨在心，在乙被執(zhí)行注射死刑前十分鐘，甲提前按動(dòng)注射按鈕將乙殺死。

案例三：A、B 二人均對(duì)C 懷恨在心，二人在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下同時(shí)向C 開槍，子彈同時(shí)擊中C 的心臟。事后證明，任何一顆子彈都足以導(dǎo)致C 的死亡結(jié)果。

案例四：張三、李四二人均對(duì)王五懷恨在心，二人在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下同時(shí)向王五開槍，一顆子彈擊中王五的心臟，一顆子彈擊中王五的肩膀。事后無(wú)法查明究竟是誰(shuí)擊中王五的心臟。

案例五：M、N 兩人均對(duì)O 懷恨在心，二人在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下同時(shí)向O 開槍，子彈均擊中O 非致命部位。事后查明，任何一顆子彈都不足以導(dǎo)致O 的死亡結(jié)果，O 死于兩傷口并合引發(fā)的失血性休克。

案例六：殺手D 計(jì)劃在十字路口狙殺步行至此的E，但當(dāng)日E 臨時(shí)搭乘出租車，D 在出租車上將E 狙殺。

案例二是典型的“假定因果關(guān)系”的情形，在案例二中，一種有力的辯解是，即使沒有甲的行為，乙依然會(huì)在10 分鐘后執(zhí)行死刑。因此，在案例二中根據(jù)條件公式似乎無(wú)法認(rèn)定甲的行為與乙的死亡結(jié)果之間存在事實(shí)的因果關(guān)系。如果這個(gè)論證成立，則在飛機(jī)起飛前擊殺確定會(huì)因空難遇難的乘客，依然無(wú)法在歸因階段肯定因果關(guān)系的成立。這個(gè)結(jié)論顯然是不合理的。因此通說認(rèn)為，假定因果關(guān)系不阻卻歸因的判斷。[20]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第186 頁(yè)；陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第294 頁(yè)；周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第122～123 頁(yè)；黎宏：《刑法總論問題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第146 頁(yè)；車浩：“假定因果關(guān)系、結(jié)果避免可能性與客觀歸責(zé)”，載《法學(xué)研究》2009年第5 期，第146～148 頁(yè)?？傮w而言，其論證思路主要有兩點(diǎn)，但均未從方法論角度動(dòng)搖條件公式在歸因階層的統(tǒng)治地位。筆者認(rèn)為，這樣的論證是不成功的。

第一種論證思路在于，應(yīng)當(dāng)設(shè)置“因果判斷的添加禁止規(guī)則”。即不應(yīng)添加現(xiàn)實(shí)中并不存在的事實(shí)去干擾歸因的判斷。在案例二中，“乙將會(huì)于十分鐘后被注射死刑”屬于行為當(dāng)時(shí)未曾發(fā)生的假想性事實(shí)，在歸因的判斷中不能添加此事實(shí)妨礙歸因判斷。因此，案例二中存在事實(shí)的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是確定無(wú)疑的結(jié)論。但“因果判斷的添加禁止規(guī)則”明顯與條件公式自相矛盾。條件公式本質(zhì)上是一種反事實(shí)思維判斷，對(duì)于“若不存在行為”這一判斷條件而言，本身就是在判斷中添加了現(xiàn)實(shí)中不存在的事實(shí)。因此，這一規(guī)則的設(shè)置雖然可以很好的解決假定因果關(guān)系的判斷難題，但卻與條件公式有自相矛盾之嫌。

第二種論證思路采用了具體結(jié)果的概念（Erfolg in seiner konkreten Gestalt），這也是德國(guó)刑法理論的通說觀點(diǎn)。[21]參見徐凌波：“因果關(guān)系在產(chǎn)品刑事責(zé)任案件中的認(rèn)定問題”，載《政治與法律》2014年第11 期，第55 頁(yè)。其論證思路是，在結(jié)果的概括中，不應(yīng)將結(jié)果過度抽象，歸因的判斷應(yīng)當(dāng)以具體的結(jié)果為準(zhǔn)。在案例二中，無(wú)論乙是死于甲之手，抑或死于法警之手，在“死”這一抽象結(jié)果的實(shí)現(xiàn)上，似乎具有語(yǔ)義上的同一性，但這種同一性不應(yīng)取代具體的因果判斷。詳言之，“即使沒有甲的行為，乙依然會(huì)在10 分鐘后被執(zhí)行死刑”這一判斷的錯(cuò)誤就在于將“乙會(huì)在10 分鐘后執(zhí)行死刑”與“乙被甲提前殺死”兩個(gè)截然不同的具體結(jié)果做了等同化的抽象處理。因此，在個(gè)案中條件公式的判斷應(yīng)當(dāng)修正為：“如果沒有甲的行為，乙就不會(huì)提前被甲注射死亡”，由此便可以順暢地解決對(duì)甲的歸因問題。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，具體結(jié)果的概念具有一定的說服力，其正確地指明了“假定因果關(guān)系”模型中，傳統(tǒng)理論對(duì)結(jié)果做過度抽象的謬誤。因此，在多數(shù)情況下，運(yùn)用具體的結(jié)果概念可以有效解決在“假定因果關(guān)系”中條件公式判斷不能的難題。但筆者認(rèn)為，這樣的論證并非無(wú)懈可擊。首先，具體結(jié)果的概念并未指明對(duì)結(jié)果做具體概括的程度。若要實(shí)現(xiàn)法規(guī)范的涵攝，除了應(yīng)當(dāng)對(duì)法規(guī)范結(jié)合具體事實(shí)進(jìn)行正確的解釋之外，還需要對(duì)具體的案件事實(shí)做適于規(guī)范涵攝的概括。因此，在具體案件的解決中，對(duì)案件事實(shí)不可避免地要進(jìn)行一定程度的抽象。但“具體結(jié)果的概念”并未解決對(duì)結(jié)果抽象的程度。換言之，這一理論并沒有回答，在具體結(jié)果的概括中，究竟哪些細(xì)節(jié)應(yīng)當(dāng)予以舍棄？在案例六中，如果將具體結(jié)果概括為E 在出租車上被D 狙殺這一具體結(jié)果，則D 的行為與出租車司機(jī)的開車行為與這一具體結(jié)果之間，都存在“若無(wú)行為則無(wú)結(jié)果”的條件關(guān)系，則這一具體結(jié)果可以同時(shí)歸因于D 的行為與出租車司機(jī)的開車行為。這顯然是不合理的。[22]由于歸責(zé)階段的保障，出租車司機(jī)的行為固然可在歸責(zé)領(lǐng)域阻卻結(jié)果歸屬，但由此引發(fā)的問題是，為何在歸因領(lǐng)域可以通過學(xué)說完善加以過濾的行為，偏要“另辟蹊徑”于歸責(zé)階段阻卻結(jié)果歸屬？換言之，這種在因果判斷中過分倚重歸責(zé)的路徑依賴是否會(huì)引發(fā)歸因階段流于形式而歸責(zé)階段過于臃腫化的風(fēng)險(xiǎn)？顯然，具體結(jié)果的概念雖然克服了傳統(tǒng)觀點(diǎn)在結(jié)果上過度抽象的積弊，卻極易導(dǎo)致對(duì)結(jié)果的歸納過于具體因而引發(fā)恣意性的風(fēng)險(xiǎn)。其次，具體結(jié)果的概念本質(zhì)上是一種循環(huán)論證。[23]Puppe, Naturalismus und Normativismus in der modernen Strafrechtsdogmatik, GA1994, 294ff.轉(zhuǎn)引自徐凌波：“因果關(guān)系在產(chǎn)品刑事責(zé)任案件中的認(rèn)定問題”，載《政治與法律》2014年第11 期，第55 頁(yè)。在其對(duì)結(jié)果的具體描述中，已經(jīng)預(yù)設(shè)了造成結(jié)果的原因。因此，具體的結(jié)果概念依然是一種先預(yù)設(shè)結(jié)論再尋找理論支持的循環(huán)論述。

在“擇一的因果關(guān)系”（案例三）中，條件公式在判斷上依舊會(huì)面臨難題。原因在于無(wú)論A 或B，都可以“如果沒有自己的行為，C 依然會(huì)被對(duì)方槍殺”為由排除歸因。臺(tái)灣學(xué)者黃榮堅(jiān)認(rèn)為，這種情況下對(duì)于A、B 二人以故意殺人罪未遂論處，與刑罰存在的基本意義并不沖突。因?yàn)椤靶塘P要求人做正確的行為選擇，以及對(duì)于人有所處罰，是為了回避可以回避的利益損害（所謂人禍），而對(duì)于人所無(wú)法回避的利益損害（所謂天災(zāi)），并不是刑罰所要預(yù)防的范圍”。[24]黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上），元照出版有限公司2012年版，第273～274 頁(yè)。由于在本案中，在雙方的行為都足以導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生時(shí)，C 的死亡已經(jīng)成為一種不可挽回的宿命，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定阻卻歸因。相反，通說認(rèn)為，在擇一的因果的場(chǎng)合，不應(yīng)阻卻歸因。[25]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第187 頁(yè)；陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第295 頁(yè)；周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第123 頁(yè)；黎宏：《刑法總論問題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第147 頁(yè)。通說判斷的理由在于，既然單獨(dú)一方的行為就足以導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生，在存在兩個(gè)行為的情況下，反而否定結(jié)果歸因，這與常識(shí)相悖；其次，與重疊的因果關(guān)系（案例五）相比，行為人實(shí)施了更為危險(xiǎn)的行為，反而阻卻歸因，這顯然導(dǎo)致了處罰的不均衡。[26]參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第43 頁(yè)。大體而言，通說存在兩條論證思路。

第一條思路立足于條件公式的修正。韋爾策爾將條件公式修正為“在存在數(shù)個(gè)條件的情況下，可以除去其一但不能完全去除，此時(shí)結(jié)果仍然會(huì)以具體形態(tài)發(fā)生，則各個(gè)條件均是結(jié)果發(fā)生的原因”。[27]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第187 頁(yè)；[日]平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1979年版，第138 頁(yè)；[日]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論》（上），有斐閣1983年版，第261 頁(yè)。在案例三中，只有同時(shí)排除A、B 兩個(gè)人的行為，才能阻卻結(jié)果的發(fā)生。因此，結(jié)果的發(fā)生可以歸因于A 和B 的行為。質(zhì)言之，條件公式修正說的論證核心，在于將每一個(gè)條件的獨(dú)立判斷修正為一種整體化的“打包”判斷，條件公式被修正為“如果沒有A 與B 的行為，則死亡結(jié)果不會(huì)發(fā)生”，進(jìn)而解決歸因難題。應(yīng)當(dāng)說，修正后的條件公式可以完美解決“擇一的因果關(guān)系”模型下歸因不能的難題，但條件公式修正說仍未擺脫先預(yù)設(shè)結(jié)論再尋找理論支持的窠臼，仍然無(wú)法為這種修正本身增加合理的注腳。

第二條思路試圖將條件說與條件公式作出區(qū)分，認(rèn)為條件公式并非條件說本身。條件說的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)概括為“在假想行為人的行為不存在后，既要看相同的結(jié)果是否會(huì)出現(xiàn)，還要看結(jié)果出現(xiàn)的方式是否相同”。[28]鄒兵建：“條件說的厘清與辯駁”，載《法學(xué)家》2017年第1 期，第87 頁(yè)。筆者將其概括為“方式重要說”?！胺绞街匾f”的論證核心，依然落在對(duì)于結(jié)果的概括上，認(rèn)為對(duì)于結(jié)果的概括，不僅要考慮結(jié)果是否出現(xiàn)，還要考慮行為出現(xiàn)的方式。因此，在案例三中，如果沒有A（或B）的行為，則C 死亡的結(jié)果不會(huì)以身中兩槍的方式出現(xiàn)，因此，A與B 的行為與C 的死亡結(jié)果之間均存在條件關(guān)系。筆者認(rèn)為，“方式重要說”依然是一種“具體的結(jié)果概念”。如前所述，方式重要說雖然解決了對(duì)于結(jié)果概括具體化的程度這一標(biāo)準(zhǔn)難題，但其對(duì)結(jié)果的歸納依然包含著行為的歸屬性，因此本質(zhì)上仍然是一種循環(huán)論證。此外，方式重要說也會(huì)和罪疑惟輕原則產(chǎn)生沖突。在案例四中，按照方式重要說，如果沒有張三（或李四）的行為，則王五的死亡不會(huì)以一槍擊中心臟、一槍擊中肩膀的方式出現(xiàn)。因此張三（或李四）的行為與王五的死亡結(jié)果之間存在條件關(guān)系。這顯然與罪疑惟輕原則相悖。

筆者認(rèn)為，條件說錯(cuò)誤論的關(guān)鍵在于反事實(shí)思維以及簡(jiǎn)易邏輯思維的采用。在實(shí)證主義方法論的指導(dǎo)下，單一化邏輯思維的運(yùn)用使得歸因領(lǐng)域的判斷完全失去了價(jià)值判斷的指導(dǎo)。首先，“假定因果關(guān)系”的核心在于假定的因果歷程是否會(huì)阻卻歸因的判斷。問題的的癥結(jié)在于，由于條件公式采用反事實(shí)思維，因而將一種虛擬的因果歷程納入歸因的判斷。但條件公式的采用并沒有解決假定的替代原因被納入考慮的界限這一重大問題，因此導(dǎo)致了歸因判斷在假定上的恣意性。究其本質(zhì)而言，“假定因果關(guān)系”難題即是反事實(shí)思維運(yùn)用擴(kuò)大化的結(jié)果。筆者認(rèn)為，從其效果而言，將這種反事實(shí)思維運(yùn)用于歸因領(lǐng)域弊大于利。其次，條件公式之所以在“擇一的因果關(guān)系”上陷入論證不能，根本原因在于條件公式預(yù)設(shè)了行為是結(jié)果發(fā)生的必要不充分條件。因此，一旦“單一行為足以導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生”這種充分條件出現(xiàn)，就會(huì)從根本上顛覆條件公式的適用前提，條件公式自然會(huì)陷入判斷不能。因此，在不動(dòng)搖“行為是結(jié)果發(fā)生的必要不充分條件”這一前提性假設(shè)的背景下，任何對(duì)于條件公式的小范圍修正，都無(wú)法解決條件公式在“擇一的因果關(guān)系”上的判斷難題。因此，問題的解決本身，應(yīng)當(dāng)回歸方法論的轉(zhuǎn)變。

三、實(shí)證主義批判：回歸方法論轉(zhuǎn)變

（一）方法二元論的運(yùn)用

與實(shí)證主義方法論不同，新康德主義尤為重視對(duì)現(xiàn)象背后所關(guān)涉的價(jià)值進(jìn)行比較衡量。因此，新康德主義方法論具有極強(qiáng)的價(jià)值判斷的色彩。自然科學(xué)的發(fā)達(dá)使得人類由認(rèn)識(shí)的主體逐漸成為認(rèn)識(shí)的對(duì)象。自然實(shí)證主義主張利用科學(xué)方法研究人類活動(dòng)，認(rèn)為人在理性支配下的一切活動(dòng)，實(shí)際也被一種客觀實(shí)在的因果律所支配。自然科學(xué)的發(fā)達(dá)使得人與物的界分愈加模糊，由此帶來的是人類尊嚴(yán)與理性的質(zhì)疑與喪失。“‘人不是物，而是主人’！這種內(nèi)心的呼喊,在世紀(jì)轉(zhuǎn)換之際成為一種哲學(xué)思想而突然興起,很快就席卷德國(guó)的哲學(xué)界。這就是新康德學(xué)派的理論”。[29][日]西原春夫：“構(gòu)成要件的概念與構(gòu)成要件的理論”，陳家林譯，載《法律科學(xué)》2007年第5 期，第66 頁(yè)。新康德主義哲學(xué)本質(zhì)是一種人的目的性回歸，在實(shí)證主義使人逐漸淪為手段的哲學(xué)背景下，新康德主義很好地表達(dá)了一種人類優(yōu)先的方法論需求。新康德主義哲學(xué)認(rèn)為，哲學(xué)是作為價(jià)值的一般理論，因而哲學(xué)的主要任務(wù)，就在于“從價(jià)值的角度出發(fā)，對(duì)知識(shí)世界進(jìn)行估價(jià)，從而建立事實(shí)領(lǐng)域與價(jià)值領(lǐng)域的聯(lián)系”。[30]劉建偉：《新康德主義法學(xué)》，法律出版社2007年版，第59 頁(yè)。新康德主義哲學(xué)運(yùn)動(dòng)后來分成兩個(gè)不同的學(xué)派：馬堡學(xué)派與海德堡學(xué)派（又稱西南學(xué)派），不過其共同的目標(biāo)是回歸康德，回歸康德的批判方法。海德堡學(xué)派代表人物文德爾班的著名口號(hào)就是“對(duì)一切價(jià)值進(jìn)行重新評(píng)估”，在康德的哲學(xué)架構(gòu)之下，我們的一切知識(shí)都開始于經(jīng)驗(yàn)。但我們所經(jīng)驗(yàn)的實(shí)存現(xiàn)象，都有其關(guān)涉的最高價(jià)值，因此，應(yīng)當(dāng)以這些最高價(jià)值來建構(gòu)并且區(qū)分實(shí)存現(xiàn)象，從價(jià)值的角度去重新解構(gòu)既有的知識(shí)體系，由此去聯(lián)絡(luò)實(shí)然與應(yīng)然兩大領(lǐng)域。[31]參見林東茂：《一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考》，五南圖書出版有限公司2007年版，第30～31 頁(yè)。在新康德主義之下，因果關(guān)系理論的任務(wù)，就是從價(jià)值的角度出發(fā)，對(duì)既有的因果關(guān)系理論進(jìn)行重新評(píng)估，從而建立起事實(shí)領(lǐng)域與價(jià)值領(lǐng)域之間的聯(lián)系。換言之，因果關(guān)系理論的實(shí)質(zhì)，“是把在自然科學(xué)或其他社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域中已經(jīng)被普遍承認(rèn)的概念，在刑法學(xué)領(lǐng)域中又賦予格外的、特殊的含義：即將自然意義上的‘因果關(guān)系’改造成刑法學(xué)意義上的‘因果關(guān)系’”。[32]車浩：“假定因果關(guān)系、結(jié)果避免可能性與客觀歸責(zé)”，載《法學(xué)研究》2009年第5 期，第162 頁(yè)。

新康德主義本質(zhì)上是一種“超驗(yàn)的唯心論”。在認(rèn)識(shí)論上，新康德主義主張客體本身的存在是不能被人所理解的?？腕w的成形，有賴于主體的認(rèn)識(shí)活動(dòng)將其描述成一個(gè)可被理解的對(duì)象。因此，新康德主義在認(rèn)識(shí)論上帶有強(qiáng)烈的“人化”的色彩，一切的客觀現(xiàn)實(shí)只有依據(jù)一個(gè)獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)之外的概念形成過程，才能被人所理解。具體到因果關(guān)系領(lǐng)域，事實(shí)上不存在一個(gè)獨(dú)立于評(píng)價(jià)主體之外，超越人之認(rèn)識(shí)之外的客觀的引起與被引起的聯(lián)系。既然客觀存在本身沒有意義，是一團(tuán)混亂，因而應(yīng)當(dāng)放棄從客觀存在中構(gòu)建概念與體系的努力。因此，一切的評(píng)價(jià)、概念與規(guī)則只能從人的理性中產(chǎn)生。換言之，價(jià)值只能從價(jià)值中產(chǎn)生，而不能從客觀存在中產(chǎn)生。由此，實(shí)然與應(yīng)然是一種相互獨(dú)立，無(wú)法互通的體系。這就是方法二元論的基本觀點(diǎn)。[33]參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第72～73 頁(yè)；林東茂：《刑法總則》，一品文化出版社2018年版，第340～343 頁(yè)；許玉秀：“犯罪階層體系方法論探源”，載《政大法學(xué)評(píng)論》1998年第60 期，第8～10 頁(yè)。

海德堡學(xué)派主將李凱爾特認(rèn)為，自然科學(xué)與社會(huì)科學(xué)在認(rèn)識(shí)的對(duì)象上是一致的，都是客觀實(shí)在。其劃分在于概念轉(zhuǎn)換方式的區(qū)別，自然科學(xué)的轉(zhuǎn)換方式是普遍化，社會(huì)科學(xué)的轉(zhuǎn)換方式是個(gè)別化。刑法在進(jìn)行規(guī)范涵攝的過程中，必然要依托于一定的事實(shí)，換言之，刑法評(píng)價(jià)不可能脫離客觀實(shí)在進(jìn)行純粹的價(jià)值評(píng)價(jià)，因而因果關(guān)系理論的重點(diǎn)在于將自然科學(xué)意義上的因果關(guān)系作刑法學(xué)的改造。由于自然科學(xué)與社會(huì)科學(xué)在概念形成上的區(qū)分，因此因果關(guān)系的判斷必然會(huì)經(jīng)歷一個(gè)概念重新建構(gòu)的過程，因此，在價(jià)值判斷之前，必須進(jìn)行事實(shí)因果關(guān)系的歸因判斷，這就是歸因階層的體系任務(wù)。換言之，歸因的判斷重點(diǎn)，在于對(duì)案件中實(shí)際存在的客觀聯(lián)系進(jìn)行“刑法學(xué)”意義上的“過濾”。將客觀世界的事實(shí)聯(lián)系，通過歸因階段的判斷，實(shí)現(xiàn)向刑法概念的轉(zhuǎn)化。歸因階段的判斷既然是一個(gè)評(píng)價(jià)體系，一個(gè)概念的建構(gòu)體系，歸因的判斷就不可能是完全客觀中立的，其不可避免地帶有評(píng)價(jià)的色彩。因此，以條件公式為歸因判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)，其根本謬誤在于將歸因定位為“不涉及價(jià)值判斷，只涉及純粹事實(shí)探尋”[34]勞東燕：“事實(shí)因果與刑法中的結(jié)果歸責(zé)”，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第2 期，第132 頁(yè)。的獨(dú)立階層。換言之，這種失誤的核心在于錯(cuò)誤體系定位所引發(fā)的方法論失誤。誠(chéng)若許迺曼教授所言，“等價(jià)說把所有的條件稱為相同的原因，并且認(rèn)為各種不同因果因素的規(guī)范評(píng)價(jià)是不科學(xué)的，而加以排斥。隨著等價(jià)說的得勢(shì)，在總則法理中，所有認(rèn)為不同的法評(píng)價(jià)，……皆受到壓抑。自然主義的‘因果一元論’因而阻礙了‘構(gòu)成要件’這個(gè)體系階層的發(fā)展”。[35][德]許迺曼：“刑法體系思想導(dǎo)論”，許玉秀譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不疑不惑獻(xiàn)身法與正義：許迺曼教授刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第266 頁(yè)。

為解決條件公式在在“假定因果關(guān)系”以及“擇一因果關(guān)系”中判斷不能的窘境，由恩吉施于1931年開創(chuàng)并借由阿明·考夫曼、普珀不斷發(fā)展的“合法則的條件說”，逐漸取代條件公式成為歸因領(lǐng)域的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)。[36]參見[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第97 頁(yè)；徐凌波：“因果關(guān)系在產(chǎn)品刑事責(zé)任案件中的認(rèn)定問題”，載《政治與法律》2014年第11 期，第50～51 頁(yè)；謝煜偉：“條件理論與因果判斷”，載《月旦法學(xué)雜志》2007年第146 期，第77～80 頁(yè)。合法則的條件說認(rèn)為，條件公式的反向驗(yàn)證，僅僅是一種檢驗(yàn)因果關(guān)系的手段，而不是因果關(guān)系的判斷本身。對(duì)于因果關(guān)系的判斷，應(yīng)當(dāng)回歸行為到結(jié)果的正向判斷，只有肯定行為與結(jié)果之間存在合乎自然法則的關(guān)聯(lián)性，才能夠肯定歸因。合法則的條件說與條件公式相比，存在三個(gè)重要區(qū)別：第一，在判斷方法上，合法則的條件說舍棄了條件公式借由假定去反向驗(yàn)證因果關(guān)系是否存在的“反事實(shí)思維”，轉(zhuǎn)而借助“亨普爾模型”[37]亨普爾模型由卡爾·G.亨普爾首創(chuàng)，其主導(dǎo)思想是，科學(xué)的解釋乃是用某些普遍的規(guī)律來說明經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象，在有待解釋的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象中找出它們的規(guī)律性聯(lián)系。亨普爾模型認(rèn)為，在一個(gè)現(xiàn)象發(fā)生后，如果要解釋這個(gè)現(xiàn)象為什么發(fā)生，要掌握兩方面的信息。其一是普遍定律或者統(tǒng)計(jì)結(jié)論，其二是初始條件即事物發(fā)展的具體經(jīng)過。這兩方面的信息組合在一起，就可以解釋已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)象。關(guān)于亨普爾模型的詳細(xì)論述，參見鄒兵建：“合法則性條件說的厘清與質(zhì)疑”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第3 期，第58～59 頁(yè)。進(jìn)行判斷，首先確認(rèn)是否存在可以涵攝個(gè)案事實(shí)的“一般因果關(guān)系”，再與個(gè)案事實(shí)結(jié)合確認(rèn)“具體的因果關(guān)系”。質(zhì)言之，合法則的條件說在判斷方法上，舍棄了將假定的因果流程納入歸因判斷的思維路徑；第二，在判斷方向上，合法則的條件說并非以結(jié)果為原點(diǎn)進(jìn)行反證，而是采取以行為為原點(diǎn)進(jìn)行正向的判斷；第三，合法則的條件說沒有借助邏輯語(yǔ)句去遮蔽一般因果律進(jìn)行個(gè)案判斷，而是直接將“一般的因果關(guān)系”進(jìn)行個(gè)案涵攝。由于在論證中舍棄了反事實(shí)思維以及簡(jiǎn)易邏輯思維，因此合法則的條件說可以很好地解決條件說在“假定因果關(guān)系”和“擇一的因果關(guān)系”領(lǐng)域判斷不能的窘境。具體而言，在案例二中，由于合法則的條件說在判斷中排除了“乙會(huì)在十分鐘后被行刑者注射死刑”這一假定因果流程的干擾，因而可以順暢地認(rèn)定甲與乙的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系；在案例三中，由于存在“射擊心臟會(huì)導(dǎo)致死亡”這一一般的因果律存在，而A、B 二人又同時(shí)實(shí)施射擊被害人心臟的行為，因而應(yīng)當(dāng)肯定在具體個(gè)案中A、B 的射擊行為與C 的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。

但是，“作為刑法上的概念，因果關(guān)系與自然科學(xué)中的‘因果關(guān)系’并非完全一致。其特色在于，包含著是否值得作為既遂來處罰這一價(jià)值判斷”。[38][日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第111 頁(yè)。因此，僅僅作為概念形成過程的歸因判斷，只是價(jià)值判斷的前提。因而必須在歸因之外，另外設(shè)置歸責(zé)的判斷去判斷結(jié)果能否歸屬于行為人的行為。質(zhì)言之，歸因的判斷僅僅確認(rèn)了行為為結(jié)果的發(fā)生貢獻(xiàn)了原因力。但僅僅存在原因關(guān)系，尚不足以充足“值得作為既遂處罰”這一條件。從刑罰的目的而言，處罰行為在于類型化地防止法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)，如果處罰行為本身不能達(dá)致預(yù)防法益侵害發(fā)生的目的，則處罰行為就是把人作為手段而非目的，這顯然與康德哲學(xué)的基本價(jià)值相沖突。因此，歸責(zé)的判斷才能體現(xiàn)刑法價(jià)值判斷的本色，歸因的判斷實(shí)質(zhì)上服務(wù)于歸責(zé)的判斷，因而在歸因的判斷中，必然會(huì)受到歸責(zé)階層中價(jià)值判斷的反制。

綜上所述，在方法二元論的指導(dǎo)下，因果關(guān)系的核心在于對(duì)自然意義的因果律進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)，由于客觀世界是混亂的、無(wú)意義的，因而必須進(jìn)行歸因判斷這一概念的形成過程。而概念的形成本身，就帶有價(jià)值判斷的“人化”的色彩，因此歸因的判斷必然帶有價(jià)值判斷的底色。因此，只有在歸因的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)行歸責(zé)的判斷。從歸因到歸責(zé)并非實(shí)然向應(yīng)然的判斷，而是從應(yīng)然到更為應(yīng)然的過渡。因而“歸因-歸責(zé)”二分的判斷架構(gòu)，也與新康德主義“價(jià)值只能于價(jià)值”中產(chǎn)生這一基礎(chǔ)命題相契合。

（二）方法一元論的爭(zhēng)鳴

與德國(guó)學(xué)者通過“合法則的條件說”舍棄條件公式的假定事實(shí)判斷不同，日本學(xué)者則通過“結(jié)果回避可能性”概念重新建構(gòu)歸因的判斷，在歸因中進(jìn)行純粹的價(jià)值衡量，進(jìn)而將“虛擬因果歷程”完全納入歸因階段的判斷，從而提出“規(guī)范的條件理論”作為歸因階段的判斷依據(jù)。就其哲學(xué)本質(zhì)而言，“規(guī)范的條件理論”是方法一元論在因果判斷領(lǐng)域的運(yùn)用。

與新康德主義的認(rèn)識(shí)論不同，韋爾策爾認(rèn)為，客觀存在與價(jià)值判斷并非涇渭分明，相反二者常常處于水乳交融的糾葛狀態(tài)。因此，客觀實(shí)在并非新康德主義者認(rèn)為的那樣，是毫無(wú)價(jià)值，一團(tuán)混亂的，相反，秩序與價(jià)值原本就內(nèi)含于客觀存在。因此，客觀存在并不需要一個(gè)概念的形成過程才能被認(rèn)知，相反，人們可以借助對(duì)客觀實(shí)在的思考與整理，導(dǎo)出秩序與規(guī)范。因此，規(guī)范體系與物的存在并非兩個(gè)無(wú)法互通的體系，相反，從物的存在可以導(dǎo)出規(guī)范體系。因此，法律對(duì)于生活材料不是規(guī)制，而是描述的過程。由此，韋爾策爾提出了與新康德主義者迥然相異的“物本邏輯”[39]關(guān)于物本邏輯的詳細(xì)論述，參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第134～142 頁(yè)；[德]京特·雅各布斯：“Welzel 對(duì)當(dāng)今刑法學(xué)的重要性”，馮圣晏譯，載《科技法學(xué)論叢》2019年第14 期，第261～291 頁(yè)；[瑞]庫(kù)爾特·澤爾曼：“Hans Welzel 的‘物本邏輯解構(gòu)’與自然法學(xué)說”，彭文茂譯，載《科技法學(xué)論叢》2019年第14 期，第2～18 頁(yè)；蔡桂生：“韋爾策爾犯罪階層體系研究”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1 期，第132～143 頁(yè)。架構(gòu)。以物本邏輯為支撐，韋爾策爾提出了在生活秩序中可以導(dǎo)出法秩序、導(dǎo)出規(guī)范的“方法一元論”。

方法一元論與方法二元論的核心爭(zhēng)議在于，客觀存在是否需要經(jīng)過一個(gè)概念形成過程，才能被人們理解和感知。由于方法一元論主張從客觀存在中可以直接導(dǎo)出價(jià)值體系的“物本邏輯”，因此，歸因的判斷不需要承擔(dān)概念形成的使命，相反，在歸因階段就可以進(jìn)行完全的價(jià)值判斷。由此，日本學(xué)者通過“結(jié)果回避可能性”的概念重新定義和解構(gòu)歸因的判斷，進(jìn)而在“規(guī)范的條件理論”的框架下，將虛擬的因果歷程完全納入歸因階段的判斷。山口厚認(rèn)為，

“對(duì)即使盡了結(jié)果回避義務(wù)也不能回避結(jié)果的行為人進(jìn)行處罰，就無(wú)法通過結(jié)果回避義務(wù)來發(fā)揮犯罪預(yù)防作用，因?yàn)樘幜P了行為人，結(jié)局就是，會(huì)導(dǎo)致處罰造成無(wú)法避免之結(jié)果的行為人，這樣的處罰是不妥當(dāng)?shù)??！簿褪钦f，要想處罰行為人，必要的是，‘構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生是基于對(duì)結(jié)果回避義務(wù)的違反’，因而產(chǎn)生了構(gòu)成要件的結(jié)果。最終就是，要想以產(chǎn)生了結(jié)果作為理由進(jìn)行處罰，就要求肯定結(jié)果回避可能性”。[40][日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第52 頁(yè)。

由此，“結(jié)果回避可能性”成為歸因階段判斷的核心要素。“規(guī)范的條件理論”的核心在于解決“假定的因果歷程”在何種條件下才可以阻卻歸因。換言之，在滿足什么條件的前提下，才能說行為人的行為欠缺“結(jié)果回避可能性”進(jìn)而否定條件關(guān)系成立？小林憲太郎認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分在結(jié)果發(fā)生時(shí)，“假定的因果歷程”所導(dǎo)致的危險(xiǎn)是否現(xiàn)實(shí)化。對(duì)于已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化的危險(xiǎn)，無(wú)論“假定的因果歷程”中的替代事實(shí)是合法行為還是違法行為，都可以阻卻歸因；如果危險(xiǎn)尚未現(xiàn)實(shí)化，則應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分屬于合法行為亦或違法行為。對(duì)于尚未現(xiàn)實(shí)化之合法行為，可以作為替代事實(shí)納入歸因的判斷從而阻卻歸因；相反，對(duì)于尚未現(xiàn)實(shí)化之違法行為，則應(yīng)援引因果歷程的添加禁止規(guī)則，阻卻歸因。[41]參見[日]小林憲太郎：“いわゆる結(jié)果回避可能性について”，載《刑法雜志》2003年第42 巻，第302 頁(yè)。町野朔的觀點(diǎn)與小林憲太郎幾乎完全相同，區(qū)別在于危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的判斷時(shí)點(diǎn)。小林憲太郎認(rèn)為判斷時(shí)點(diǎn)應(yīng)為行為時(shí)，町野朔認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是結(jié)果發(fā)生時(shí)。[42]參見謝煜偉：“條件理論與因果判斷”，載《月旦法學(xué)雜志》2007年第146 期，第85 頁(yè)。

案例九：P、Q 二人均對(duì)R 懷恨在心，二人在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下先后向R 的水杯中投放足以致死的毒藥，R 于飲水后毒發(fā)身亡。事后證明，服用200%致死量的毒藥并沒有使R 的死亡提前。

具體而言，在案例二中，死刑犯乙將于十分鐘后被執(zhí)行死刑屬于危險(xiǎn)尚未現(xiàn)實(shí)化之合法行為，本應(yīng)作為替代事實(shí)納入歸因判斷，進(jìn)而認(rèn)定甲的行為缺乏結(jié)果回避可能性從而阻卻歸因。但由于刑罰執(zhí)行權(quán)屬于獨(dú)占性的國(guó)家權(quán)力，必須由國(guó)家執(zhí)行，如果承認(rèn)此時(shí)可以阻卻歸因，無(wú)疑會(huì)損害刑罰執(zhí)行權(quán)的獨(dú)占性，進(jìn)而引發(fā)法秩序的矛盾。由此憲太郎小林認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)例外地援用添加禁止規(guī)則，不得阻卻歸因。在案例九中，由于P 投毒時(shí)，Q 尚未投毒，因此Q 投毒的危險(xiǎn)于P 行為時(shí)尚未現(xiàn)實(shí)化，因而，Q 的投毒行為屬于尚未現(xiàn)實(shí)化的違法行為，因此應(yīng)當(dāng)援引“添加禁止”規(guī)則不得作為替代事實(shí)阻卻歸因；相反，在Q 投毒時(shí)，P 業(yè)已投毒完畢，危險(xiǎn)已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化，即使Q 按照法秩序的期待不投放毒藥，R 的死亡也在所難免，因此可P 的投毒以作為替代事實(shí)阻卻歸因。

筆者認(rèn)為，規(guī)范的條件說在歸因領(lǐng)域引入全面的價(jià)值判斷，使得因果判斷擺脫了實(shí)證主義的方法論桎梏，這無(wú)疑是方法論層面的巨大進(jìn)步。但在歸因領(lǐng)域完全進(jìn)行價(jià)值衡量，也增加了因果判斷脫離案件事實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)。此外，由于在歸因階段引入全面的價(jià)值判斷，使得歸因與歸責(zé)在階層界限上趨于模糊，大有以歸因替代歸責(zé)之勢(shì)，進(jìn)而將因果性的滿足與可歸責(zé)性等同視之。在日本理論界，到1980年代為止，相當(dāng)因果關(guān)系說雖然取代條件說成為理論與實(shí)務(wù)中壓倒性的通說觀點(diǎn)，[43]參見[日]井田良：“日本因果關(guān)系論的現(xiàn)狀—從相當(dāng)因果關(guān)系說到危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化說”，林琬珊譯，載《月旦法學(xué)雜志》2018年第276 期，第221～222 頁(yè)。但由于全面的價(jià)值判斷帶來的階層界分上的模糊性，使得“相當(dāng)說作為一種實(shí)質(zhì)上的歸責(zé)理論卻棲息于因果理論之中不得自拔”。[44]陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第317 頁(yè)。因此，過多的價(jià)值判斷不僅使得歸因在階層定位上負(fù)荷過多，趨于臃腫化，也使得因果判斷在階層性與體系性上的努力喪失殆盡。

（三）二元與一元的方法論定位

總結(jié)而言，在實(shí)證主義方法論的指引下，歸因領(lǐng)域采取條件公式作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。條件公式雖然借助反事實(shí)思維的邏輯反證消解了對(duì)于因果法則正面敘述的論證難題，但反事實(shí)思維以及邏輯判斷的采用使得條件公式在“擇一的因果關(guān)系”“假定因果關(guān)系”的判斷上捉襟見肘。為克服實(shí)證主義面臨的方法論難題，一元論與二元論做出了不同程度的努力。二者雖然采取了不同的方法論面向，但在“于歸因領(lǐng)域引入價(jià)值判斷”這一核心目標(biāo)上，二者的努力方向是一致的。具體而言，以方法二元論為指導(dǎo)的“合法則的條件說”雖然明確區(qū)分了“歸因-歸責(zé)”的二分階層，并于歸因階層舍棄了反事實(shí)與邏輯思維，但單一化的“合法則判斷”，依然無(wú)法支撐價(jià)值衡量的體系需求，因而使得歸因判斷的機(jī)能趨于空洞化和形式化；以方法一元論為指導(dǎo)的“規(guī)范的條件理論”，將“結(jié)果回避可能性”完全納入歸因判斷，并借助這一概念實(shí)現(xiàn)了對(duì)歸因領(lǐng)域完全實(shí)質(zhì)化的改造，但“規(guī)范的條件理論”忽視事實(shí)判斷使得歸因在階層定位上負(fù)荷過多，進(jìn)而模糊了“歸因-歸責(zé)”的二分體系。

質(zhì)言之，“合法則的條件說”與“規(guī)范的條件理論”爭(zhēng)論的本質(zhì)，即在于“一元論”和“二元論”在方法論選擇上的沖突。實(shí)際上，二者的沖突并非是不可調(diào)和的，一元與二元是目的與手段的關(guān)系。[45]參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第149～150 頁(yè)。方法一元論與方法二元論的核心爭(zhēng)點(diǎn)在于，客觀存在是否是一團(tuán)混亂，不可被理解的。方法二元論基于客觀存在的混亂性，認(rèn)為只有經(jīng)過概念形成過程的成形化的世界才能被認(rèn)知，因此客觀存在與規(guī)范評(píng)價(jià)是兩個(gè)截然二分的體系；一元論則秉持物本邏輯，認(rèn)為客觀存在本身內(nèi)涵秩序，可以從從客觀存在導(dǎo)出規(guī)范秩序。以水的動(dòng)能為例，從水利發(fā)電這一需求來看，水的動(dòng)能是好的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行積極的評(píng)價(jià)；相反，從防洪減災(zāi)這一需求來看，由于水的動(dòng)能帶來的破壞性，水的動(dòng)能是壞的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行消極的評(píng)價(jià)。因此，就評(píng)價(jià)體系而言，僅僅依靠客觀存在，尚不能進(jìn)行美與丑、善與惡的評(píng)判，必須借助人類的需求這一規(guī)范體系，才能進(jìn)行。因此方法二元論所主張的，“規(guī)范評(píng)價(jià)體系只能于規(guī)范中產(chǎn)生”這一命題是對(duì)的。但任何評(píng)價(jià)都不能脫離客觀存在，水的動(dòng)能并非毫無(wú)章法地發(fā)揮作用，動(dòng)能定理揭示了水能發(fā)揮作用的客觀規(guī)律，任何對(duì)水能的評(píng)價(jià)都必須因循動(dòng)能定理進(jìn)行。因此方法一元論主張的客觀存在本身即內(nèi)涵邏輯，并非方法二元論者所稱的一團(tuán)混亂，也是對(duì)的。[46]關(guān)于方法一元論與方法二元論的聯(lián)系，許迺曼教授舉過一個(gè)經(jīng)典例子：在地鐵車站，理所當(dāng)然先下后上，這個(gè)事物的本質(zhì)在于，如果先從擁擠的車廂中下車，而后從較寬敞的月臺(tái)上車，則擁擠和受傷的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)比較?。幌喾?，如果是亞馬遜支流的一艘汽船，則是先上船然后下船。原因在于由于沒有登船碼頭，等船的人必須一直站在水里，因此將長(zhǎng)期暴露于鱷魚和食人魚的威脅之下。因此，這兩個(gè)具體的注意規(guī)范，都是引申自“盡最大可能避免受害”這一規(guī)范的原則。但之所以兩個(gè)注意規(guī)范有所不同，還是源于客觀實(shí)在的差異。參見[德]許迺曼：“刑法上故意與罪責(zé)之客觀化”，鄭昆山、許玉秀譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不疑不惑獻(xiàn)身法與正義：許迺曼教授刑事法論文選集》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第499～500 頁(yè)。實(shí)際上，方法一元論與方法二元論提供了不同的方法論面向，評(píng)價(jià)體系必須依托一定的目的才能存在，從這個(gè)意義來說，任何規(guī)范體系都不能脫離目的而存在，一切評(píng)價(jià)體系都應(yīng)與一定的目的相連，目的才是一切規(guī)范的創(chuàng)造者；但評(píng)價(jià)本身不能脫離物之實(shí)在，沒有理解的觀點(diǎn)是盲目的?！霸u(píng)價(jià)總是針對(duì)被評(píng)價(jià)的客體，即針對(duì)一些存在論上的東西，而且沒有這種存在論上的基礎(chǔ)，評(píng)價(jià)是空洞的。就是說事實(shí)和規(guī)范的綜合觀察是必要的，也是可能的”。[47][德]許迺曼：“刑法上故意與罪責(zé)之客觀化”，鄭昆山、許玉秀譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不疑不惑獻(xiàn)身法與正義：許迺曼教授刑事法論文選集》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第499 頁(yè)。質(zhì)言之，二元論在方法論上的失誤在于夸大了“人”在認(rèn)識(shí)中的作用，相反，一元論在方法論上的失誤在于過分忽視了在認(rèn)識(shí)中“人”的作用。因此，應(yīng)當(dāng)將兩種方法論結(jié)合起來使用。

具體到因果關(guān)系理論，從方法二元論的角度出發(fā)，任何方法論的選擇，都必須基于目的這一價(jià)值體系，同樣，在判斷標(biāo)準(zhǔn)的選擇上，必須回歸因果關(guān)系理論的理論目的以及體系定位。任何脫離目的的方法論選擇都將陷入盲目化的質(zhì)疑；其次，因果關(guān)系理論本質(zhì)上是一個(gè)評(píng)價(jià)體系，評(píng)價(jià)本身亦不可脫離物之實(shí)在。因此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一個(gè)基于存在論的歸因階層的判斷。因而“歸因-歸責(zé)”二分的體系架構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以堅(jiān)持。

四、“歸因-歸責(zé)”二分體系的定位與解構(gòu)

筆者認(rèn)為，對(duì)于判斷標(biāo)準(zhǔn)的選擇，應(yīng)當(dāng)基于體系定位進(jìn)行目的性回歸。換言之，在進(jìn)行判斷標(biāo)準(zhǔn)的選擇前，首先要對(duì)因果關(guān)系理論的目的與體系定位予以回應(yīng)。

（一）因果關(guān)系的體系定位

筆者認(rèn)為，因果關(guān)系的判斷，應(yīng)當(dāng)后位于實(shí)行行為的判斷。換言之，作為因果關(guān)系判斷起點(diǎn)的行為，必須是具有引起法益侵害具體危險(xiǎn)的行為。從這個(gè)意義上說，因果關(guān)系是實(shí)行行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。如上文所述，在因果關(guān)系的判斷之前，進(jìn)行前置化的實(shí)行行為判斷，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)于行為的過濾功能，進(jìn)而將非實(shí)行行為排除于因果關(guān)系的判斷之外，從而限制因果判斷擴(kuò)大化的趨勢(shì)。

較為疑難的是不真正不作為犯罪與過失犯罪的判斷。以不真正不作為犯罪為例，由于不真正不作為犯罪與作為犯罪共用同一構(gòu)成要件，刑法對(duì)于不真正不作為犯罪又并未作出具體的專門性規(guī)定，因此，基于罪刑法定原則的考量，只有借助一種規(guī)范上的“等價(jià)”性，才能填補(bǔ)作為犯罪與不真正不作為犯罪在結(jié)構(gòu)上的空隙。[48]參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第308 頁(yè)；[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第100 頁(yè)；[日]日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第105～106 頁(yè)。在不作為的成立領(lǐng)域，一般遵循作“作為義務(wù)來源-作為可能性-結(jié)果回避可能性（因果關(guān)系）-不作為與作為的等置性”的順序去判斷不作為，換言之，傳統(tǒng)觀點(diǎn)將不作為行為實(shí)行性的考察委于作為義務(wù)來源、作為可能性兩個(gè)要素，而將結(jié)果回避可能性納入因果關(guān)系的考察。筆者認(rèn)為，這樣的設(shè)置忽視了作為行為與不作為行為的實(shí)質(zhì)差別。事實(shí)上，作為與不作為在歸因領(lǐng)域的差異是二者在犯罪構(gòu)成上大相徑庭的根源。[49]參見曾文科：“不作為犯的歸因與歸責(zé)”，載《刑事法評(píng)論》2011年第1 期，第390～393 頁(yè)。申言之，在作為犯中，行為人的作為是因果歷程的起點(diǎn)。因此，正是由于行為人的行為開啟了因果流程才導(dǎo)致了結(jié)果的最終發(fā)生。相反，在不作為犯罪中，法益侵害的因果流程并非由行為人的不作為行為開啟，而是既存一個(gè)引發(fā)結(jié)果的因果流程，法律只是將既存因果流程的遮斷義務(wù)賦予行為人。換言之，為何在故意的作為犯罪中不需要考慮結(jié)果回避可能性，而不作為犯罪中卻將結(jié)果回避可能性作為要件之一加以考量？其本質(zhì)即在于作為與不作為在因果歷程上的差異性。由于作為行為是因果歷程的起點(diǎn)，因此，不實(shí)施作為行為就可以防止結(jié)果發(fā)生，此時(shí)自然無(wú)需考慮結(jié)果回避可能性的問題；而在過失犯罪[50]過失犯罪可以借助“信賴原則”和“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的法理予以闡明，由于風(fēng)險(xiǎn)與收益并存，為社會(huì)發(fā)展的需要并不會(huì)禁止一切危險(xiǎn)行為，僅僅要求行為人在實(shí)施行為時(shí)遵循一定的注意規(guī)范。因此，過失行為的本質(zhì)在于違反注意義務(wù)進(jìn)而誘發(fā)結(jié)果，而并非實(shí)施危險(xiǎn)行為本身。從這個(gè)意義而言，過失犯罪與不作為犯罪在因果歷程上有相似之處。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第284～287 頁(yè)；林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版有限公司2016年版，第508～512 頁(yè)。與不作為犯罪等義務(wù)犯的場(chǎng)合，法律科處的并非是一種“行為義務(wù)”，而是一種避免法益侵害結(jié)果發(fā)生的“結(jié)果義務(wù)”。而“結(jié)果回避義務(wù)”的科處，必須要以“結(jié)果回避可能性”為其前提，否則，就違背了“逾越能力則無(wú)義務(wù)”這一法理原則。[51]參見蔡仙：“過失犯中結(jié)果避免可能性理論的法理展開——以‘逾越能力則無(wú)義務(wù)’原則為解釋中心”，載《刑事法評(píng)論》2017年第1 期，第44～65 頁(yè);徐然：“結(jié)果避免可能性與過失犯的客觀歸責(zé)”，載《北大法律評(píng)論》2015年第2 期，第23～44 頁(yè)。因此，在不作為犯罪與過失犯罪中，結(jié)果回避可能性并非因果關(guān)系領(lǐng)域判斷的問題，而應(yīng)在實(shí)行行為階段予以考量。

案例十：S 為某企業(yè)的消防責(zé)任人，在夜間巡邏的過程中發(fā)現(xiàn)火情，但S 出于報(bào)復(fù)目的并未采取任何措施，致使該企業(yè)辦公大樓連同周邊民宅遭受火災(zāi)。事后查明，火災(zāi)系線路老化引起，即使當(dāng)時(shí)S 采取措施，火災(zāi)亦不可避免。

在案例十中，如果形式化地理解不作為行為，則對(duì)結(jié)果回避可能性的考量只能委于因果關(guān)系理論加以解決。換言之，在本案中，應(yīng)當(dāng)肯定S 負(fù)有采取措施的作為義務(wù)，其之所以不以既遂論處，原因即在于欠缺結(jié)果回避可能性進(jìn)而與火災(zāi)結(jié)果欠缺因果關(guān)系。但欠缺因果關(guān)系，并非無(wú)罪，對(duì)于S 仍可以不作為的放火罪未遂處理。由此帶來的后果是，即使無(wú)結(jié)果回避可能性，也要肯定存在作為義務(wù)，進(jìn)而承擔(dān)未遂之責(zé)。這顯然是不合理的。問題的關(guān)鍵在于判斷過程的錯(cuò)置使得作為義務(wù)的判斷趨于形式化。因此，筆者認(rèn)為，在不作為犯罪的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)采“結(jié)果回避可能性-作為可能性-作為義務(wù)”這一判斷順序。

（二）因果關(guān)系的理論目的與體系解構(gòu)

在刑法中，只有肯定因果關(guān)系，才能在具體案件中將損害后果歸咎于行為人的行為。因此因果關(guān)系并非是一個(gè)實(shí)體論上的概念，而是關(guān)系論的范疇。只有查明因果關(guān)系，行為人方對(duì)損害后果承擔(dān)既遂之責(zé)。因而因果關(guān)系在本質(zhì)上是一個(gè)評(píng)價(jià)體系，其評(píng)價(jià)的重點(diǎn)在于對(duì)行為人的行為是否值得以既遂犯罪論處。就歸因階段而言，批評(píng)的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)更多地著眼于條件公式這一實(shí)證主義方法論本身在判斷上的機(jī)械性與僵硬性，因而使得歸因階層不能更好地發(fā)揮過濾機(jī)能，從而使得歸責(zé)的判斷臃腫化。例如，在行為人以傷害故意重傷被害人但尚未致死，被害人經(jīng)搶救雖脫離生命危險(xiǎn)卻因醫(yī)院突發(fā)大火被燒死（火災(zāi)案）的案例中，德國(guó)的通說認(rèn)為，如果不是行為人打傷被害人，被害人就不會(huì)住院，也不會(huì)在火災(zāi)中喪生，依條件公式，行為人的傷害行為是導(dǎo)致被害人死亡的原因。但在最后的結(jié)論上，行為人對(duì)被害人的死亡結(jié)果無(wú)需承擔(dān)既遂之責(zé)任，處理方式是通過反常因果歷程的概念阻卻客觀歸責(zé)，或者在主觀要件的部分另辟蹊徑，借助錯(cuò)誤理論（因果歷程偏離）來處理。[52]參見黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上），元照出版有限公司2012年版，第266 頁(yè)；蔡圣偉：“重新檢視因果歷程偏離之難題”，載《東吳法律學(xué)報(bào)》2008年第1 期，第121～122 頁(yè)；蔡圣偉：“絕命醫(yī)療站（上）——透過不可歸責(zé)之途徑所發(fā)生的結(jié)果與中止”，載《月旦法學(xué)雜志》2008年第173 期，第297～304 頁(yè)；李圣杰：“人算不如天算——因果（不幸）與歸責(zé)（不法）”，載《月旦法學(xué)教室》2005年第38 期，第22～23 頁(yè)。因此，通說的思路在于，首先形式化地肯定歸因，再于歸責(zé)的判斷中否定結(jié)果歸屬，或于故意的認(rèn)定中阻卻故意。這種判斷雖然在結(jié)論上排除了故意之既遂的成立，但在出罪的路徑上卻并不完美。通過歸責(zé)阻卻雖然與歸因阻卻一樣，都可以達(dá)致否定因果關(guān)系的效果，但借助條件公式的適用形式化地判斷歸因，使得歸責(zé)在體系建構(gòu)上負(fù)荷過多，不僅使得歸責(zé)的判斷過于臃腫，也有使得歸因判斷存在形式化的風(fēng)險(xiǎn)。質(zhì)言之，由于歸因階段實(shí)證主義的方法論選取，使得任何價(jià)值判斷的任務(wù)，都借由歸責(zé)階段完成。對(duì)“歸因-歸責(zé)”二分的體系架構(gòu)進(jìn)行“形式-實(shí)質(zhì)（規(guī)范）”的簡(jiǎn)單界分，固然可以使得規(guī)范分析明確輕重之別，也更有利于明確歸責(zé)階段“規(guī)范”評(píng)價(jià)之重心所在，但如此界分，卻人為割裂了歸因與歸責(zé)的內(nèi)在聯(lián)系。由于不進(jìn)行任何價(jià)值判斷，因此，經(jīng)由歸因判斷的事實(shí)是不包含任何評(píng)價(jià)的，價(jià)值中立的客觀事實(shí)。由此引發(fā)的問題是，為何一個(gè)價(jià)值中立的事實(shí)可以承載之后歸責(zé)階段的規(guī)范評(píng)價(jià)？換言之，完全形式主義地定位歸因，使得歸因本身并非結(jié)果歸屬的一個(gè)環(huán)節(jié)，而是單獨(dú)的一個(gè)判斷階段，歸因的判斷本身僅僅在于事實(shí)確認(rèn)，并不能為之后的歸責(zé)提供任何幫助，這無(wú)疑割裂了歸因與歸責(zé)的內(nèi)在聯(lián)系。此外，由于歸責(zé)階段的存在，使得許多本應(yīng)在歸因階段予以解決的問題被放置于歸責(zé)層面予以解決，這種片面倚重歸責(zé)階段阻卻結(jié)果歸屬的路徑依賴，不僅使得歸責(zé)階段負(fù)荷過多，其規(guī)范判斷的核心價(jià)值被予以稀釋，而且也阻礙了歸因階段的學(xué)說發(fā)展。“學(xué)界近年來對(duì)結(jié)果歸屬領(lǐng)域的研究重心壓倒性地放在歸責(zé)層面，對(duì)歸因則基本不予關(guān)注”，[53]勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑法：社會(huì)轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社2015年版，第116 頁(yè)。其背后的核心誤區(qū)，即在于片面倚重歸責(zé)階段進(jìn)行結(jié)果阻卻的“路徑依賴”。因此，“歸因-歸責(zé)”的體系架構(gòu)不應(yīng)簡(jiǎn)單定義為“事實(shí)（形式）-規(guī)范（實(shí)質(zhì)）”的關(guān)系解構(gòu)，而應(yīng)是“規(guī)范-更規(guī)范”的功能定位，立足于規(guī)范判斷進(jìn)行歸因領(lǐng)域的方法論選取，使得歸因階段發(fā)揮應(yīng)有的過濾機(jī)能而非單純的事實(shí)認(rèn)定，從而緩解因路徑依賴所引發(fā)的臃腫化壓力。

如筆者上述，任何評(píng)價(jià)體系本身都不能脫離物之實(shí)在，因此，作為評(píng)價(jià)體系的因果關(guān)系，自然要依托于一定的存在論基礎(chǔ)。由此引發(fā)的問題是，刑法上的因果關(guān)系理論與具體案件中行為與結(jié)果的自然法則上的聯(lián)系有什么聯(lián)系？換言之，在查明具體案件中存在事實(shí)的因果聯(lián)系后，為什么還需要在刑法上進(jìn)行因果關(guān)系的判斷？

案例十一：1999年3月，車管所負(fù)責(zé)駕駛員體檢工作的警察龔曉在收到蔣明凡的《機(jī)動(dòng)車駕駛證申請(qǐng)表》后，在既未對(duì)蔣明凡進(jìn)行體檢，也未要求蔣明凡到指定的醫(yī)院體檢的情況下，違反規(guī)定在其申請(qǐng)表上進(jìn)行一切正常的違規(guī)登記，致使左眼失明的蔣明凡換領(lǐng)了準(zhǔn)駕B 型車輛的駕駛證。在其后三年的年度審驗(yàn)中，蔣明凡均通過交警大隊(duì)的年度審驗(yàn)。2002年8月20日，蔣明凡因違規(guī)超載，致使發(fā)生特大交通事故，蔣明凡本人也在此次事故中死亡。[54]最高人民法院刑事審判庭編：《刑事審判參考》（總第37 集），法律出版社2004年版，第78～83 頁(yè)。

在案例十一中，若要肯定龔曉成立玩忽職守罪，必須肯定龔曉的失職行為與發(fā)生特大交通事故之間存在因果關(guān)系。顯然，在事實(shí)上肯定這種聯(lián)系較為簡(jiǎn)單，正是由于龔曉的失職行為，才使得蔣明凡成功換領(lǐng)了駕照，進(jìn)而駕駛客車造成交通事故。但這種事實(shí)聯(lián)系是否足以支撐對(duì)龔曉科處既遂之責(zé)？換言之，如果個(gè)案中的因果判斷成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)，則因果判斷就不僅僅是溝通行為與結(jié)果的橋梁，也是罪與非罪，犯罪既遂與犯罪未遂的認(rèn)定關(guān)鍵。單純的事實(shí)聯(lián)系顯然不足以支撐這樣的價(jià)值判斷。因此，因果關(guān)系理論的核心在于刑法上因果標(biāo)準(zhǔn)的確立，在案件事實(shí)查明，肯定行為與結(jié)果之間的事實(shí)聯(lián)系之后，利用因果理論的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行涵攝，滿足這一標(biāo)準(zhǔn)的，才能將結(jié)果歸咎于行為人，對(duì)行為人科處既遂之責(zé)。從這個(gè)意義上說，因果關(guān)系是不法構(gòu)成要件中不成文的構(gòu)成要件要素。[55]林山田：《刑法通論》（上），元照出版有限公司2008年版，第209 頁(yè)；黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上），元照出版有限公司2012年版，第264 頁(yè)。

筆者認(rèn)為，歸因并非事實(shí)判斷，而是以事實(shí)為資料的評(píng)價(jià)體系，質(zhì)言之，歸因的核心并非事實(shí)之確認(rèn)，而是事實(shí)之評(píng)價(jià)。因此，在歸因領(lǐng)域，雖然需要借助自然科學(xué)與因果法則進(jìn)行事實(shí)確認(rèn)，但歸因階段的判斷并不能止步于此，還需要進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)范判斷。申言之，歸因階段規(guī)范判斷的重點(diǎn)是支配性[56]勞東燕教授根據(jù)支配性的強(qiáng)弱，將結(jié)果歸責(zé)劃分為造成型因果、引起型因果、義務(wù)型因果，其支配性依次遞減。參見勞東燕：“事實(shí)因果與刑法中的結(jié)果歸責(zé)”，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第2 期，第135～142 頁(yè)。的判斷。換言之，對(duì)結(jié)果的發(fā)生具有支配性的行為，才可肯定歸因。在案例十一中，龔曉的失職行為發(fā)生于1999年，而蔣明凡交通肇事引發(fā)特大交通事故發(fā)生于2002年，期間經(jīng)歷了三次年檢。法院之所以否定龔曉的失職行為與損害后果間存在因果關(guān)系，原因即在于龔曉的失職效力，支配力僅基于本年度。換言之，只有交通事故發(fā)生于龔曉失職行為的支配力范圍內(nèi)，才可肯定歸因。相反，如果形式化地認(rèn)定歸因，則對(duì)于龔曉只能于歸責(zé)階段阻卻結(jié)果歸屬，使得本應(yīng)由歸因階段解決的支配性問題，只能通過規(guī)范判斷向歸責(zé)階段逃逸。借由歸責(zé)階段解決支配性問題，不僅使得歸責(zé)侵奪了歸因的問題解決，引發(fā)臃腫化風(fēng)險(xiǎn)，也模糊了歸責(zé)領(lǐng)域規(guī)范判斷的重心。因此，對(duì)于龔曉的行為，只能于歸因階段阻卻，而不能將問題積壓于歸責(zé)階段解決。同樣，在上述火災(zāi)案中，由于行為人傷害行為的支配力僅僅及于重傷階段，對(duì)于之后的火災(zāi)致死，明顯缺乏現(xiàn)實(shí)支配力，應(yīng)當(dāng)在歸因階段阻卻，而不應(yīng)采取“首先通過條件公式形式化地肯定歸因再通過反常因果歷程的概念阻卻客觀歸責(zé)”這一論證思路。由此可見，歸因的判斷并非止步于事實(shí)判斷。歸因的判斷并非完全獨(dú)立，歸因不僅為歸責(zé)的判斷提供必要的存在論基礎(chǔ)，其自身也要受到規(guī)范的反制。換言之，在歸因的判斷中，處處滲透著價(jià)值評(píng)價(jià)的影響。

歸責(zé)的判斷以歸因?yàn)榛A(chǔ)，以規(guī)范為支點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)創(chuàng)設(shè)刑法條文背后的特定目的對(duì)結(jié)果歸屬的作用。從這個(gè)意義而言，歸責(zé)的判斷素材并非事實(shí)，而是規(guī)范。如筆者上述，歸因階段的判斷不是完全價(jià)值中立的事實(shí)判斷，其中不可避免地滲透著規(guī)范判斷的重要影響。由此帶來的問題是，既然同為規(guī)范判斷，那么歸因與歸責(zé)在規(guī)范判斷上有何差異性？換言之，在進(jìn)行規(guī)范的歸因判斷后，為什么還要進(jìn)行進(jìn)一步的歸責(zé)判斷？筆者認(rèn)為，在歸因之后設(shè)置獨(dú)立歸責(zé)判斷根源于對(duì)結(jié)果缺乏定型性判斷所引發(fā)的規(guī)范性缺失。申言之，由于因果關(guān)系的判斷后位于實(shí)行行為的判斷，因此，在進(jìn)行因果關(guān)系的判斷前，行為已經(jīng)進(jìn)行了構(gòu)成要件的規(guī)范化檢驗(yàn)，因而帶有強(qiáng)烈的類型化色彩。例如，我們?cè)趯?duì)案例十一進(jìn)行因果討論時(shí)，往往表述為“龔曉的玩忽職守行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系”。因此，在因果關(guān)系的討論中，由于行為已經(jīng)事先進(jìn)行構(gòu)成要件該當(dāng)性的檢驗(yàn)，因此不可避免地帶有類型化的規(guī)范色彩。而反觀結(jié)果，由于規(guī)范通常采用類型化地定義行為的方式區(qū)分個(gè)罪，因此對(duì)于結(jié)果的定義往往缺乏類型化的指導(dǎo)。例如，同樣的死亡結(jié)果，既可能由故意殺人行為導(dǎo)致，也可能由過失致人死亡的行為導(dǎo)致。因而，在歸因的判斷中，類型化的行為與非類型化的結(jié)果之間形成了判斷上的規(guī)范性脫節(jié)。因此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行歸責(zé)的判斷去填補(bǔ)歸因判斷引發(fā)的規(guī)范化空隙。例如，行為人砸斷了一條鐵軌（足以導(dǎo)致列車傾覆），飛濺的螺絲砸中了旁邊的鐵路護(hù)工，導(dǎo)致其顱腦損傷死亡。本案中，鐵路護(hù)工的死亡是否應(yīng)當(dāng)歸屬于行為人破壞交通設(shè)施的行為？換言之，鐵路護(hù)工的死亡是否屬于《刑法第119 條規(guī)定》的“嚴(yán)重后果”？單就第一階段的判斷而言，很容易肯定護(hù)工的死亡與行為人的破壞行為之間存在歸因關(guān)系，但因果關(guān)系的判斷并不能止步于此，歸因的判斷并未結(jié)合規(guī)范目的進(jìn)行考察。換言之，從規(guī)范目的考察，實(shí)行行為引發(fā)的結(jié)果，一定是以違反規(guī)范目的的方式引發(fā)的規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的結(jié)果。因此，由于歸因的判斷中忽略了對(duì)于規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)的衡量，造成了歸因判斷中的規(guī)范性脫節(jié)，因此必須在歸責(zé)領(lǐng)域進(jìn)行以規(guī)范為支點(diǎn)的結(jié)果歸屬的判斷。質(zhì)言之，歸責(zé)階段的判斷核心，即在于“規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)”的有無(wú)。“相當(dāng)因果關(guān)系說”借助“相當(dāng)性”的判斷衡量規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)，而“客觀歸責(zé)理論”則將其委于“行為制造法不容許的風(fēng)險(xiǎn)-實(shí)現(xiàn)法不容許的風(fēng)險(xiǎn)”兩個(gè)階段的判斷。