毛允佳

引 言

德富林（Patrick Devlin）與哈特（H.L.A.Hart）就法律與道德關(guān)系而作的論辯是20世紀(jì)最著名的法理學(xué)論戰(zhàn)之一。為反對(duì)沃爾芬登委員會(huì)“應(yīng)有一個(gè)不受法律調(diào)整的私德領(lǐng)域”的觀點(diǎn)，德富林于1959年的一場(chǎng)演講中發(fā)表了以“道德的法律強(qiáng)制”為主題的反對(duì)意見(jiàn)，哈特則對(duì)德富林的觀點(diǎn)持批評(píng)態(tài)度。是否“應(yīng)有一個(gè)不受法律調(diào)整的私德領(lǐng)域”，這又回溯到密爾（J.S.Mill）的自由原則——除了“為保衛(wèi)社會(huì)及其成員免遭外侵及內(nèi)亂，人人都須（在某種公平的原則下）共同分擔(dān)此項(xiàng)必須的力役與犧牲”，[1][英]約翰·密爾：《論自由》，孟凡禮譯，廣西師范大學(xué)出版社2011年版，第89 頁(yè)。只要個(gè)人行為僅關(guān)一己利害而與他人無(wú)干，個(gè)人就無(wú)需對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。德富林在1965年出版的《道德的法律強(qiáng)制》（the Enforcement of Morals）一書(shū)中，以專(zhuān)章“密爾論道德中的自由”（Mill on Liberty in Morals）攻擊自由原則，而論戰(zhàn)的另一方哈特則秉持密爾的教義來(lái)反攻德富林的觀點(diǎn)。德富林自稱(chēng)為一個(gè)保守主義者，而作為古典自由主義代表人物的密爾曾斥保守派為“一群愚蠢的人”，秉持密爾教義的哈特也是自由主義者，該論戰(zhàn)可謂保守主義與自由主義的交鋒。論戰(zhàn)余波未平，引來(lái)諸多學(xué)者討論，德富林所受之批評(píng)遠(yuǎn)多于支持。[2]哈特對(duì)德富林的批評(píng)：H.L.A.Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford University Press, 1963, pp.1-83.H.L.A.Hart, Social Solidary and the Enforcement of Morality, 35 Univ.Chic.Law Rev.(1967), pp.1-13.除了哈特的批評(píng)外，批判德富林思想的文章主要有: Richard Wollheim, Crime, Sin, and Mr.Justice Devlin, 13 Encounter (1959), pp.34-40.Ronald Dworkin, Lord Devlin and the Enforcement of Morals, 75 Yale L.J.(1966), pp.986-1005.Jeffrie G.Murphy, Another Look at Legal Moralism, 77 Ethics (1966), pp.50-56.C.L.Ten, Enforcing a Shared Morality, 82 Ethics (1972), pp.321-329.J.C.Dybikowski, Lord Devlin's Morality and Its Enforcement, 75 Proceedings of the Aristotelian Society (1974), pp.89-109.部分支持、部分反對(duì)德富林思想的文章：Basil Mitchell, Law, Morality and Religion in a Secular Society, Oxford University Press, 1967, pp.1-141.Robert P.George, Social Cohesion and the Legal Enforcement of Morals: A Reconsideration of the Hart-Devlin Debate, 35 Am.J.Jurisprud.(1990), pp.15-46.明確支持德富林的文章：Gerald Dworkin, Devlin Was Right: Law and the Enforcement of Morality, 40 Wm.& Mary L.Rev.(1999), pp.927-946.Steven Wall, Enforcing Morality,7 Crim.Law Philos.(2013), pp.455-471.世人多為哈特的擁躉而將德富林的思想棄如敝屣，但這只反映了個(gè)人主義思想盛行的社會(huì)風(fēng)貌，并不意味著德富林的思想就此黯然失色。實(shí)際上，個(gè)人主義勃興的時(shí)代，更要警惕社會(huì)因原子化個(gè)體的離群索居而分崩離析，而德富林的道德保守主義旨在避免社會(huì)瓦解。道德強(qiáng)制理論涉及法律與道德之關(guān)系，它是法理學(xué)的樞軸，也為司法實(shí)踐所關(guān)切。道德的法律強(qiáng)制這一主張?jiān)杏诘赖卤Ｊ刂髁x思想，剖析后者，可以更透徹地揭示前者。我國(guó)研究德富林思想多采道德強(qiáng)制之角度，[3]期刊論文主要有：馬騰：“德富林道德強(qiáng)制理論評(píng)析”，載《研究生法學(xué)》2009年第4 期，第85～92 頁(yè)；劉偉、張?jiān)瞥骸罢撁軤柡偷赂涣株P(guān)于道德的法律強(qiáng)制理論”，載《重慶職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1 期，第136～137頁(yè)；冉杰：“德富林的道德法律強(qiáng)制理論及其批判”，載《攀枝花學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1 期，第21～23 頁(yè)。學(xué)位論文主要有：謝翱翔：“當(dāng)代西方法律道德主義批判——以德夫林為主要對(duì)象”，北方工業(yè)大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文；馬莉莉：“哈特與德夫林論戰(zhàn)的述評(píng)”，南京師范大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文；張敬東：“論道德的法律強(qiáng)制——評(píng)哈特與德夫林的論戰(zhàn)”，西南政法大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文。以道德保守主義為切入點(diǎn)者尚付之闕如，故有闡述之必要。

一、道德保守主義的前奏

（一）保守主義概述

保守主義思想可溯源至休謨。[4]參見(jiàn)[美]杰里·馬勒編著：《保守主義：從休謨到當(dāng)前的社會(huì)政治思想文集》，劉曙輝、張容南譯，譯林出版社2010年版，第39～72 頁(yè)；劉洋：“休謨的保守主義理性觀”，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第2 期，第25～31 頁(yè)。歐洲近代經(jīng)驗(yàn)論經(jīng)歷了由培根、霍布斯為代表的創(chuàng)立階段，到洛克為代表的發(fā)展階段，再到貝克萊、休謨?yōu)榇淼慕K結(jié)階段。這些英國(guó)經(jīng)驗(yàn)派都認(rèn)為知識(shí)來(lái)源于經(jīng)驗(yàn)（雖然“經(jīng)驗(yàn)”的意思不同），經(jīng)驗(yàn)是獲得知識(shí)的必要條件。[5]參見(jiàn)徐瑞康：《歐洲近代經(jīng)驗(yàn)論和唯理論哲學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第479 頁(yè)。近代經(jīng)驗(yàn)論在休謨的懷疑論處終結(jié)，而因循經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)卻保留下來(lái)。另一方面，相較于柏拉圖將靈魂劃分為欲望、勇氣和理性三部分，并主張欲望和激情置于理性的控制下達(dá)至相互平衡，休謨認(rèn)識(shí)到理性的有限性，“理性單獨(dú)不足以產(chǎn)生任何行為，或者是引發(fā)意志作用，或和任何情感爭(zhēng)奪優(yōu)先權(quán)”。[6][英]大衛(wèi)·休謨：《人性論》，賈廣來(lái)譯，陜西師范大學(xué)出版社2009年版，第339 頁(yè)。若將保守主義視為系統(tǒng)性的意識(shí)形態(tài)，則后世多認(rèn)為在法國(guó)大革命爆發(fā)后逆著革命激情呼吁的埃德蒙·伯克（Edmund Burke）才是保守主義之父。伯克重視傳統(tǒng)，認(rèn)為習(xí)俗和慣例是公民社會(huì)的法律；鑒于有限理性這一前提，他認(rèn)為個(gè)人的意志和情感應(yīng)得到一個(gè)超越自身權(quán)力的約束。[7][英]埃德蒙·柏克：《法國(guó)大革命反思錄》，馮麗譯，江西人民出版社2015年版，第96～97 頁(yè)。

保守主義主要有三大特征：審慎、改良和務(wù)實(shí)。

首先，保守主義建立在悲觀的人性論上，主張人性并非完善，對(duì)人性和政府活動(dòng)持強(qiáng)烈懷疑態(tài)度，此乃保守主義“形而上學(xué)”的根基，并借此在各種論戰(zhàn)中找到“合理性”的理由。[8]參見(jiàn)朱德米：《自由與秩序：西方保守主義政治思想研究》，天津人民出版社2004年版，第32 頁(yè)。一方面，該前提以一種原罪說(shuō)的宗教信條為基礎(chǔ)，也常在世俗的方面得到辯護(hù)。[9]參見(jiàn)[美]杰里·馬勒編著：《保守主義：從休謨到當(dāng)前的社會(huì)政治思想文集》，劉曙輝、張容南譯，譯林出版社2010年版，第14 頁(yè)。另一方面，該前提源于哲學(xué)上的懷疑主義，懷疑主義強(qiáng)調(diào)知識(shí)的局限性。[10]參見(jiàn)劉軍寧：《保守主義》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第25 頁(yè)。正由于認(rèn)識(shí)到人們?cè)谏?、情緒、認(rèn)知上的不完美，保守主義者才主張?jiān)谒枷牒托袆?dòng)上采取一種審慎的態(tài)度。但保守主義不同于傳統(tǒng)主義，傳統(tǒng)主義指的是人人心中或多或少的天然傾向，而保守主義多指行動(dòng)與客觀環(huán)境相一致的思想。[11]參見(jiàn)[德]卡爾·曼海姆：《保守主義》，李朝暉、牟建君譯，譯林出版社2001年版，第57 頁(yè)。換言之，不同于不假思索地直接拒絕新生事物的心理傾向，保守主義是受目的意義指引的、在了解社會(huì)歷史運(yùn)動(dòng)特點(diǎn)后審慎行動(dòng)的思想，是一定社會(huì)歷史狀態(tài)下的產(chǎn)物。

其次，保守主義者認(rèn)為，“習(xí)俗是合法性的母親”，歷史的連續(xù)性增加了社會(huì)成員對(duì)社會(huì)制度的崇敬感和情感歸屬，由此增加了制度的穩(wěn)定性和運(yùn)行的有效性。但保守主義者并非主張一成不變或固守傳統(tǒng)，“社會(huì)必須有所更張，因?yàn)榫徛淖兓亲晕冶４娴耐緩?，就像人的身體永遠(yuǎn)都在自我更新一樣。”[12][美]拉塞爾·柯克：《保守主義思想》，張大軍譯，江蘇鳳凰文藝出版社2019年版，第7 頁(yè)。保守主義者反對(duì)激進(jìn)改革和革命，認(rèn)為這些都是在沒(méi)能理解現(xiàn)存制度運(yùn)作的情況下的草率之舉。

再次，對(duì)不同的人而言，保守主義所對(duì)應(yīng)的“實(shí)在”是不同的。[13]參見(jiàn)朱德米：《自由與秩序：西方保守主義政治思想研究》，天津人民出版社2004年版，第27～28 頁(yè)。保守主義的涵義之所以多樣化，是因?yàn)楸Ｊ刂髁x本身就重視人類(lèi)群體差異性和人類(lèi)發(fā)展所形成的制度差異性，針對(duì)不同時(shí)期、不同地點(diǎn)的社會(huì)制定不同制度是保守主義者的方法論，所以，不能純粹用制度類(lèi)型去辨別保守主義者。保守主義者反對(duì)把單一思想模式應(yīng)用于社會(huì)與政治，批評(píng)自由主義和激進(jìn)主義采取普遍主義的推理模式，[14]參見(jiàn)[美]杰里·馬勒編著：《保守主義：從休謨到當(dāng)前的社會(huì)政治思想文集》，劉曙輝、張容南譯，譯林出版社2010年版，第18～19 頁(yè)。因?yàn)檫@忽略了實(shí)際制度的復(fù)雜性與特殊性。保守主義者也不是理想主義者，而是實(shí)踐家。他們不愿意糾纏于建構(gòu)精密的理論體系，而是偏好根據(jù)具體的情勢(shì)提出解決方案，這也導(dǎo)致其理論不時(shí)遭受理論家詬病。

（二）德富林的保守主義

在德富林的早期作品中，其審慎、改良、務(wù)實(shí)的保守主義特點(diǎn)已昭然可見(jiàn)。1926年，時(shí)任劍橋大學(xué)學(xué)生會(huì)副主席的德富林發(fā)表了一篇名為《一個(gè)年輕保守主義者的觀點(diǎn)》（The Outlook of a Young Conservative）的文章，面對(duì)年輕人拒斥保守主義思想的現(xiàn)象，論述了保守主義的應(yīng)然做法及兩項(xiàng)政治的保守主義原則。

德富林是這樣闡述審慎性的，“保守主義是一種不被理想主義（Idealism）所迷惑的教義，目標(biāo)雖然清晰可見(jiàn)，人卻不汲汲營(yíng)營(yíng)?！盵15]Patrick Devlin, the Outlook of a Young Conservative, the English Review,（1926）, p.119.保守主義同樣也拒絕未經(jīng)反思、隨波逐流的狂熱，“保守主義希望年輕人的熱情之火隨著逐漸成熟而熄滅?！盵16]Patrick Devlin, the Outlook of a Young Conservative, the English Review,（1926）, p.119.為了讓保守主義更能為年輕人接受，德富林認(rèn)為保守主義應(yīng)該聚焦改良。誠(chéng)然，德富林珍視傳統(tǒng)，“相較于倚仗懵懵懂懂的人來(lái)創(chuàng)造事物，保護(hù)古老的遺產(chǎn)顯得更為重要”。[17]Patrick Devlin, the Outlook of a Young Conservative, the English Review,（1926）, p.119.但是同時(shí)，保守主義不能對(duì)日益增長(zhǎng)的改革需求視而不見(jiàn)或肆意阻擋，而應(yīng)當(dāng)選取并吸收其中有力的因素，使之與傳統(tǒng)相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)。保守主義旨在保存其精神而不是僵死的條文，故不能故步自封，而是應(yīng)該修補(bǔ)、重塑來(lái)應(yīng)對(duì)變化、維持本質(zhì)特性。

德富林認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)主義和個(gè)人主義是保守主義理論的兩要素。前者是保守主義教義的主要條款，后者是任何社會(huì)改革所依憑的試金石，兩者對(duì)子孫后代的號(hào)召力遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于偽社會(huì)主義（Pseudo-Socialism）與和平主義者不切實(shí)際的理想追求。[18]See Patrick Devlin, the Outlook of a Young Conservative, the English Review,（1926）, p.123.經(jīng)驗(yàn)主義對(duì)保守主義的意義自不必多言，個(gè)人主義卻有論述的必要。保守主義和自由主義勢(shì)同水火，自由主義教義的核心便是個(gè)人主義，密爾的自由原則肇發(fā)于個(gè)人主義，主張個(gè)人擁有一片不受社會(huì)干預(yù)的私人領(lǐng)域——這一訴求便是基于個(gè)人主義的立場(chǎng)。反對(duì)密爾教義的保守主義者德富林為什么在年輕時(shí)會(huì)成為個(gè)人主義的擁躉？這是因?yàn)樵?926年的德富林已意識(shí)到20世紀(jì)保守派的敵人將不再是古典自由主義（the Old-time Liberalism），而是新社會(huì)主義（the New Socialism)。為了與后者作戰(zhàn)，必須拾起個(gè)人主義這一武器。時(shí)光流逝近三十年后，沃爾芬登委員會(huì)報(bào)告建議成年人之間合意的同性戀行為將不再被視為犯罪，流露出“存在一個(gè)不受法律調(diào)整的私人道德領(lǐng)域”的論調(diào)，這種論調(diào)源于密爾教義。故這位保守主義者將個(gè)人主義放在一旁，回到了反對(duì)密爾所代表的古典自由主義之立場(chǎng)，這體現(xiàn)了保守主義的務(wù)實(shí)性。

二、道德保守主義

（一）道德保守主義概述

德富林的道德保守主義思想在《道德的法律強(qiáng)制》一書(shū)中方才體現(xiàn)，其根基是保守主義的社會(huì)觀。保守主義者認(rèn)為，誠(chéng)然，社會(huì)是由個(gè)體組成的，但社會(huì)本身便是個(gè)不可分割的單位，是一個(gè)類(lèi)似涂爾干所描繪的“有機(jī)體”，其內(nèi)部有自身的發(fā)展規(guī)則，享有行為能力。社會(huì)不僅獨(dú)立于個(gè)體，還在歷史、邏輯、倫理上高于個(gè)體，對(duì)個(gè)體享有權(quán)利，個(gè)體對(duì)其負(fù)有義務(wù)。由于個(gè)體的行為可能會(huì)削弱社會(huì)，當(dāng)“社會(huì)堡壘一經(jīng)攻陷”，社會(huì)便可以行使權(quán)利來(lái)壓制個(gè)體的迫害行為。

道德保守主義是審慎、務(wù)實(shí)、改良三特征在道德層面的體現(xiàn)：

一方面，為了保護(hù)個(gè)體追尋個(gè)性自由，密爾提出了自由原則，在個(gè)體與社會(huì)之間劃定一條界限。在界限的一端，個(gè)體自由不受社會(huì)的干涉，不受法律或道德的懲罰。在審慎的德富林看來(lái)，“社會(huì)中充斥著試驗(yàn)生活多樣性的人”這一想法，完全是密爾的理想主義作祟。密爾應(yīng)“摘下玫瑰色眼鏡”，務(wù)實(shí)地看見(jiàn)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中更多被熱情、欲望和利益沖昏頭腦的“弱勢(shì)迷途者”，他們無(wú)法自拔于自己的惡行，并逐漸被惡行弱化，不再是社會(huì)的有用成員。若足夠數(shù)量的個(gè)體被弱化，社會(huì)也將因此被削弱，所以社會(huì)需要適時(shí)對(duì)個(gè)體糾偏。

另一方面，德富林認(rèn)為，惡行損害社會(huì)共享的道德，而道德組成了牽一發(fā)而動(dòng)全身的信念之網(wǎng)，從而維系社會(huì)，故惡行可能會(huì)損害社會(huì)。鑒于社會(huì)需要被保護(hù)，那就不應(yīng)如密爾所言，劃定涇渭分明的界限，而應(yīng)務(wù)實(shí)地讓社會(huì)全面判斷道德，強(qiáng)制不道德行為。沃爾海姆（Richard Wollheim）認(rèn)為，在1959年的馬加比演講中，德富林的社會(huì)“自我保存”（Self preservation）僅僅是毀壞和衰敗的反義詞，而并非反對(duì)任何變化。[19]See Richard Wollheim, Crime, Sin, and Mr.Justice Devlin, 13 Encounter (1959), p.40.當(dāng)1965年德富林將演講集結(jié)出版時(shí)，雖然書(shū)中沒(méi)有明確解釋自我保存的意義，但德富林一直描繪的是惡行損害共同道德從而動(dòng)搖社會(huì)的圖景。根據(jù)該描述不難推斷，社會(huì)的“自我保存”與毀壞、衰敗相對(duì)。道德的法律強(qiáng)制，不是像哈特所說(shuō)用法律懲罰來(lái)凝固在社會(huì)存續(xù)中某一特定時(shí)代占支配地位的道德，[20]See H.L.A.Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford University Press, 1963, p.72.而是去調(diào)節(jié)溶解、去蕪存菁?？梢钥吹剑赂涣纸邮苌鐣?huì)和道德的改良。德富林看到社會(huì)對(duì)違反道德行為的容忍度因時(shí)移世殊而變化，當(dāng)一種行為從不道德變成道德，法律便可順勢(shì)退隱。他懼怕的是道德劇變期間產(chǎn)生的懷疑會(huì)形成摧枯拉朽之勢(shì)，故主張道德需在法律的庇護(hù)和控制下緩慢改良。

（二）溫和的道德保守主義

哈特認(rèn)為德富林“似乎”是溫和的道德保守主義者，因?yàn)樗V諸社會(huì)功利來(lái)論述道德的價(jià)值。德富林是從道德強(qiáng)制對(duì)社會(huì)的價(jià)值之角度去論述，不是論述道德強(qiáng)制的本身價(jià)值。而后者以詹姆斯·斯蒂芬（James Fitzjames Stephen）為代表，被哈特稱(chēng)為極端的保守主義者。之所以冠以“似乎”二字，是因?yàn)楣靥岢隹梢园焉鐣?huì)同義反復(fù)為社會(huì)道德，以此論述道德自身的價(jià)值，從而避免經(jīng)驗(yàn)挑戰(zhàn)。德富林沒(méi)有采取該提議，而是以游戲與規(guī)則、合同與條款為例闡釋社會(huì)與道德的關(guān)系，即道德組成社會(huì)、道德不等于社會(huì)，且道德的些許變化不等于社會(huì)的變化。不僅如此，德富林還試圖將道德對(duì)社會(huì)的價(jià)值塑造成一個(gè)必然真實(shí)命題。對(duì)于如何證明“某些共享的道德對(duì)任何社會(huì)的存在而言都是必不可少的”這一命題，他認(rèn)為因?yàn)樵摼渥邮潜厝徽鎸?shí)而非經(jīng)驗(yàn)真實(shí)（Empirical truth），[21]在哲學(xué)中，形而上學(xué)（Metaphysics）分為必然（Necessary）和偶然（Contingent），必然是永恒為真的，偶然可能是假的；在認(rèn)識(shí)論（Epistemology）上，分為先驗(yàn)（a priori）和后驗(yàn)（a posteriori），先驗(yàn)指認(rèn)識(shí)無(wú)需經(jīng)驗(yàn)，后驗(yàn)指認(rèn)識(shí)需要經(jīng)驗(yàn)；語(yǔ)言分為分析（Analytic）與析合（Synthetic），分析指僅有定義推導(dǎo)而來(lái)的真實(shí)，析合指需要訴諸經(jīng)驗(yàn)判斷而來(lái)的真實(shí)。所以該命題無(wú)條件為真。他將社會(huì)解釋為由秉持某種共同道德觀的人群組成，這樣便可以將語(yǔ)句轉(zhuǎn)化為分析語(yǔ)句而非綜合語(yǔ)句，[22]分析語(yǔ)句是先驗(yàn)的，綜合語(yǔ)句是后驗(yàn)的；分析語(yǔ)句是必然的，綜合語(yǔ)句是適然的；分析語(yǔ)句沒(méi)有實(shí)質(zhì)內(nèi)容，只有綜合語(yǔ)句有實(shí)質(zhì)內(nèi)容。參見(jiàn)李天命：《語(yǔ)理分析的思考方法》，青年書(shū)屋1982年版，第77～80 頁(yè)。以避免訴諸經(jīng)驗(yàn)支撐的必要。這樣看來(lái)，德富林反對(duì)把社會(huì)解釋成社會(huì)道德，確實(shí)是一個(gè)溫和的道德保守主義者。不過(guò)，即使德富林未回應(yīng)，根據(jù)安貝托·艾柯（Umberto Eco）的解讀文本三原則，同義反復(fù)也違反了“簡(jiǎn)潔經(jīng)濟(jì)（沒(méi)有比此更加簡(jiǎn)單的解釋?zhuān)钡脑瓌t，[23]參見(jiàn)[意]安貝托·艾柯等著，[英]斯特凡·克里尼編：《詮釋與過(guò)度詮釋》，王宇根譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2005年版，第51 頁(yè) 。如果作者真的意欲將社會(huì)解釋為社會(huì)道德，那便無(wú)需著墨于社會(huì)的概念。

溫和還體現(xiàn)于強(qiáng)制范圍之限制。斯蒂芬認(rèn)為思想自由應(yīng)受直接強(qiáng)制，只有證明強(qiáng)制是有害的，并且這些壞作用來(lái)自強(qiáng)制本身、與強(qiáng)制的目的無(wú)關(guān)、也與采取強(qiáng)制者的錯(cuò)誤和過(guò)激行為無(wú)關(guān)，才能否定強(qiáng)制的適用。如果目的是正確的，采取強(qiáng)制手段能達(dá)到目的，且獲益大于強(qiáng)制本身帶來(lái)的不便，根據(jù)功利原則，強(qiáng)制便不是有害的。依據(jù)斯蒂芬的解釋?zhuān)趶?qiáng)制是無(wú)害時(shí)，思想自由的限制便是合理的。[24]參見(jiàn)[英]斯蒂芬·詹姆斯：《自由·平等·博愛(ài)》，馮克利、楊日鵬譯，江西人民出版社2016年版，第12、37 頁(yè)。德富林看似不反對(duì)密爾主張的思想自由，不贊同思想自由受到直接強(qiáng)制，“讓一個(gè)人就其所有信念保持開(kāi)放胸懷，從而永不會(huì)聲稱(chēng)其信念絕對(duì)必然，并須臾不忘自己可能為錯(cuò)的想法，這對(duì)他而言可能是有益的”。[25][英] 帕特里克·德富林：《道德的法律強(qiáng)制》，馬騰譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第161 頁(yè)。對(duì)于密爾教義，德富林的抱怨之處是其過(guò)寬的行動(dòng)自由。所以德富林不似斯蒂芬那樣全方位反思自由概念，批判思想和言論自由、個(gè)性自由和自由原則及其運(yùn)用，而是試圖說(shuō)服人們?nèi)ハ拗七@種“各行其是的近乎絕對(duì)的”行為自由。沃爾海姆對(duì)此質(zhì)疑道，“道德準(zhǔn)則岌岌可危的真正原因是有悖于道德的觀念得以自由傳播。除非道德準(zhǔn)則毫無(wú)用處，或者對(duì)道德準(zhǔn)則的批判極端無(wú)能，否則一些主流觀念遲早會(huì)非常棘手”。[26]Richard Wollheim, Crime, Sin, and Mr.Justice Devlin, 13 Encounter (1959), p.40.對(duì)此質(zhì)疑，德富林的論述自可解答。德富林認(rèn)為，人要以正確的信念為行為依據(jù)，[27][英] 帕特里克·德富林：《道德的法律強(qiáng)制》，馬騰譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第161 頁(yè)。那么，要求不道德的人改過(guò)自新、擇善為之，其實(shí)是一個(gè)從行為糾偏到思想糾偏、由表及里的過(guò)程。雖然德富林沒(méi)有直接主張思想自由的限制，但限制行為自由也會(huì)間接約束思想。

（三）一元道德觀

德富林認(rèn)為，社會(huì)大多數(shù)人的好惡構(gòu)成一元道德。相對(duì)于認(rèn)為道德是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，德富林從道德建構(gòu)主義的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為道德標(biāo)準(zhǔn)是由人建構(gòu)而來(lái)的。不同于康德的道德觀——道德是由人的理性建構(gòu)而來(lái)，德富林認(rèn)為人的好惡形成了社會(huì)的道德標(biāo)準(zhǔn)。德富林一直對(duì)人類(lèi)理性是否能發(fā)揮作用持悲觀態(tài)度，認(rèn)為現(xiàn)實(shí)中很多“迷途求索者”無(wú)法運(yùn)用理性使自己的行為符合道德，而在什么是道德的問(wèn)題上，他又再次否定了理性的作用，將好惡作為道德標(biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)與伯克相似，伯克認(rèn)為偏見(jiàn)對(duì)于維護(hù)社會(huì)結(jié)構(gòu)的和諧有著無(wú)法替代的功能，它為信仰和習(xí)慣提供情感上的粘合劑。這是因?yàn)楸Ｊ刂髁x者認(rèn)為，個(gè)體所追求的是滿足需要，社會(huì)要對(duì)人類(lèi)需要做出反應(yīng)，[28]參見(jiàn)朱德米：《自由與秩序：西方保守主義政治思想研究》，天津人民出版社2004年版，第34 頁(yè)。而好惡恰恰是人類(lèi)反應(yīng)的直接體現(xiàn)。德富林對(duì)理性悲觀，所以訴諸好惡作為道德標(biāo)準(zhǔn)，但他也不過(guò)分樂(lè)觀地相信人人都能依據(jù)好惡達(dá)成道德共識(shí)，故認(rèn)為道德是由社會(huì)大多數(shù)人的好惡共識(shí)造就。柏拉圖認(rèn)為，真正的正義要求欲望與激情處于理性的控制之下，那么，由理性推演而來(lái)的道德自然而然與正義相符，而由好惡推演而來(lái)的道德共識(shí)并不天然符合善、具有正當(dāng)性。換言之，德富林的道德觀有滑向惡的危險(xiǎn)，而當(dāng)?shù)赖聻閻簳r(shí)，社會(huì)中的少數(shù)行善之人便可能會(huì)遭受迫害。

一元道德觀與保守主義的務(wù)實(shí)性不相矛盾。誠(chéng)然，保守主義者主張要靈活地依據(jù)現(xiàn)狀制定方法、“對(duì)癥下藥”，但這并不意味著其接受多元道德。德富林認(rèn)為，在舊道德轉(zhuǎn)向新道德的空檔期中，一些人在理性討論的過(guò)程中生發(fā)懷疑，這種懷疑的力量將攻擊社會(huì)而無(wú)力加以控制。德富林的理論隱含著一種前提，不同的觀念之間無(wú)法相安無(wú)事、和諧共處，一定是一方壓制另一方、壓制方成為道德而壓制方有被反壓制的風(fēng)險(xiǎn)的狀態(tài)。不允許相悖的觀念同時(shí)存在，其實(shí)是希望借由一元道德的狀態(tài)維持道德的權(quán)威，進(jìn)而保持社會(huì)的穩(wěn)定。這種觀念從宗教社會(huì)演變而來(lái)，為了達(dá)成宗教團(tuán)結(jié)，地方性神祇必須讓位于一普遍神明，因此各種形式的一神教成為大多數(shù)偉大文明的基礎(chǔ)。世俗化的過(guò)程使得宗教逐漸無(wú)法凝聚社會(huì)共識(shí)，理論家又重申古代的自然法概念，增強(qiáng)社會(huì)道德自身的權(quán)威來(lái)統(tǒng)合社會(huì)。[29]參見(jiàn)[美]弗里德里克·沃特斯金：《西方政治傳統(tǒng)：近代自由主義之發(fā)展》，李豐斌譯，廣西師范大學(xué)出版社2016年版，第25、55 頁(yè)。一元道德論是一神論的延續(xù)，“一種共同的宗教信仰，意味著存在關(guān)于人類(lèi)命途的共識(shí)。一種共同的道德信仰，意味著存在關(guān)于所應(yīng)踐行道路的共識(shí)”。[30][英]帕特里克·德富林：《道德的法律強(qiáng)制》，馬騰譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第159 頁(yè)。

一元道德觀立足于保守主義的務(wù)實(shí)性。不同于“道德在不同角度有不同答案”的道德相對(duì)主義，德富林認(rèn)為道德由大多數(shù)人的好惡為標(biāo)準(zhǔn)，它在特定時(shí)空有確定的答案。但這個(gè)答案不是普遍真理，需要依據(jù)具體問(wèn)題分析，而追求一以貫之的原則會(huì)走向謬誤，故德富林是道德特殊主義者而非道德普遍主義者。并且，德富林認(rèn)為一元道德絕非一成不變，相對(duì)于轉(zhuǎn)化為多元道德，道德會(huì)從一種觀念變成另一種觀念，法律強(qiáng)制的作用便是確保道德緩慢演變，防止道德劇變而瓦解社會(huì)。

三、反道德保守主義

對(duì)于如何保守道德，德富林提出道德強(qiáng)制的方法，該方法以“不存在一個(gè)不受法律調(diào)整的私德領(lǐng)域”為前提。在反對(duì)德富林理論的觀點(diǎn)中，一種觀點(diǎn)明確支持此前提，顯然是在反對(duì)道德保守主義；另一種未表明支持或反對(duì)該前提，只是批駁相關(guān)論據(jù)，不能輕易被視作反對(duì)道德保守主義。反道德保守主義者一方面質(zhì)疑道德維系社會(huì)的作用，認(rèn)為需要經(jīng)驗(yàn)事實(shí)來(lái)證明“當(dāng)公共道德不被遵守，社會(huì)就會(huì)瓦解（Social disintegration）”，此即后世所謂的“經(jīng)驗(yàn)挑戰(zhàn)”；另一方面則釜底抽薪，攻擊道德本身，認(rèn)為不是所有的社會(huì)都有自我保存權(quán)，若道德為惡，即實(shí)證道德（Positive morality）不符合批判道德（Critical morality）[31]See H.L.A.Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford University Press, 1963, p.20.時(shí)，則沒(méi)有必要強(qiáng)制道德，若大眾在迫害無(wú)辜的少數(shù)人，那么社會(huì)瓦解反而是好事，此即后世所謂的“納粹挑戰(zhàn)”。

（一）經(jīng)驗(yàn)挑戰(zhàn)

經(jīng)驗(yàn)挑戰(zhàn)的論述始于解釋社會(huì)瓦解，它大致有兩種解讀方式：一種解讀為社會(huì)秩序（Social order）的打破，另一種解讀為社會(huì)團(tuán)結(jié)（Social solidarity）[32]See H.L.A.Hart, Social Solidary and the Enforcement of Morality, 35 Univ.Chic.Law Rev.(1967), p.1.或社會(huì)凝聚力（Social cohesion）[33]See Robert P.George, Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Clarendon Press, 1995, p.68.的喪失。這兩種解讀都可以在《道德的法律強(qiáng)制》中找到依據(jù)。就社會(huì)秩序而言，德富林提到，“國(guó)家應(yīng)當(dāng)通過(guò)其他方式證成加諸作惡者的懲罰，并且必須建立獨(dú)立于道德的刑法功能。這并不難做到。社會(huì)的平穩(wěn)運(yùn)行及秩序維系要求一些活動(dòng)應(yīng)當(dāng)被調(diào)整”。[34][英]帕特里克·德富林：《道德的法律強(qiáng)制》，馬騰譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第7 頁(yè)。就社會(huì)凝聚力而言，“一些共享的道德準(zhǔn)則，即關(guān)于什么是對(duì)、什么是錯(cuò)的一般共識(shí)，是任何社會(huì)構(gòu)造中的一種必備元素。沒(méi)有一般共識(shí)，就將缺乏凝聚力?！匾牟辉谟谛艞l的品質(zhì)，而在于其中信念的強(qiáng)度。社會(huì)的敵人并非錯(cuò)誤，而是冷漠”。[35][英]帕特里克·德富林：《道德的法律強(qiáng)制》，馬騰譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第151 頁(yè)。

一方面，德富林并未斷然忽略經(jīng)驗(yàn)證據(jù)，他在論及“瓦解命題”時(shí)說(shuō)道，“當(dāng)公共道德不被遵守，社會(huì)就會(huì)瓦解。歷史表明，道德紐帶的松弛往往是社會(huì)瓦解的第一步”。[36][英]帕特里克·德富林：《道德的法律強(qiáng)制》，馬騰譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第192 頁(yè)。他用“歷史表明”四個(gè)字匆匆?guī)н^(guò)，大概以為這是不言自明的道理。畢竟，霍布斯構(gòu)想了沒(méi)有道德約束的、混戰(zhàn)的自然狀態(tài)，洛克構(gòu)想了沒(méi)有道德約束的、戰(zhàn)爭(zhēng)一旦開(kāi)始便會(huì)一直持續(xù)下去的自然狀態(tài)，這些西方先哲所描繪的混亂的自然狀態(tài)已經(jīng)深入人心。幾乎所有人都具備常識(shí)（Common sense）——這種對(duì)日常事務(wù)感知、理解和作出切實(shí)可行判斷的基本能力，那么人們便可以訴諸常識(shí)理解“瓦解命題”。

另一方面，他更樂(lè)于把“瓦解命題”視為必然真實(shí)的命題。上文已提及，德富林將“某些共享的道德對(duì)任何社會(huì)的存在而言都是必不可少的”塑造成一個(gè)必然真實(shí)的語(yǔ)句。因?yàn)樵}和逆否命題為等價(jià)命題，因此逆否命題也為必然真實(shí)，亦即共享道德的缺位會(huì)危及社會(huì)的存在是必然真實(shí)的，換言之，“瓦解命題”成了必然真實(shí)的語(yǔ)句。為了證明A 與B 的關(guān)系，將B 解釋為與A 的關(guān)系后代入待證明命題，這種詭辯陷入了廢話謬誤。[37]廢話謬誤通常會(huì)涉及一些關(guān)鍵詞，這些詞本身是模糊的，很難有精確定義，不同的人會(huì)有不同理解。所以文本通常有幾種解讀方式，其中一種解讀是當(dāng)作概念陳述，通常不是一般用法或一般人會(huì)預(yù)期的意思，往往是說(shuō)話之人故意使用以誤導(dǎo)他人的自定意思。說(shuō)話之人通常意圖使用約定定義，這種解讀之下，原論述根據(jù)定義總是為真，受質(zhì)疑時(shí)說(shuō)話之人的反駁也能合理化，但如此一來(lái)原論述并未提供關(guān)于主題的有用訊息，可算是不相干的謬誤。由于社會(huì)定義的模糊性，德富林便賦予社會(huì)一種定義。誠(chéng)然，在這種解釋下，瓦解命題的真實(shí)性在邏輯層面堅(jiān)不可摧，但若僅關(guān)注邏輯正確而忽略經(jīng)驗(yàn)事實(shí)仍不足以完全證立“瓦解命題”。因?yàn)楸厝徽鎸?shí)的分析語(yǔ)句沒(méi)有意義，它不足以指引實(shí)踐。實(shí)踐的生命力源于經(jīng)驗(yàn)，人類(lèi)行為所依據(jù)的更多是經(jīng)驗(yàn)而非邏輯，所以經(jīng)驗(yàn)挑戰(zhàn)無(wú)法回避只能應(yīng)對(duì)。其實(shí)，早期的宗教和現(xiàn)今的道德都是社會(huì)共識(shí)的載體，在宗教而非道德作為社會(huì)共識(shí)載體的時(shí)期，宗教改革打破了宗教信仰的共識(shí)，使社會(huì)陷入分裂，引發(fā)了“三十年戰(zhàn)爭(zhēng)”。由此推斷，在諸神退隱的現(xiàn)代社會(huì)，道德取代宗教在社會(huì)中的地位，共同道德的動(dòng)搖很可能也會(huì)削弱社會(huì)凝聚力、動(dòng)搖社會(huì)穩(wěn)定。

（二）納粹挑戰(zhàn)

“納粹挑戰(zhàn)”反對(duì)道德為惡的社會(huì)享有自我保存權(quán)，在回應(yīng)納粹挑戰(zhàn)之前，我們需先了解德富林如何闡述社會(huì)的自我保存權(quán)。德富林沒(méi)有明確強(qiáng)調(diào)過(guò)任何社會(huì)有權(quán)進(jìn)行道德的法律強(qiáng)制。哈特的批評(píng)基于德富林的論斷，“社會(huì)有權(quán)通過(guò)法律保護(hù)自己免受危險(xiǎn)，無(wú)論危險(xiǎn)來(lái)自內(nèi)部還是外部”。[38]See Patrick Devlin, the Enforcement of Morals, Oxford University Press, 1965, p.13.另外，德富林還指出，“一旦社會(huì)生活的堡壘遭受攻擊，就要賦予社會(huì)以其自身利益告誡個(gè)人應(yīng)如何行為的權(quán)力”。[39][英]帕特里克·德富林：《道德的法律強(qiáng)制》，馬騰譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第139 頁(yè)。

德富林的論調(diào)是基于保守主義的立場(chǎng)。保守主義傾向于認(rèn)為，保持保守姿態(tài)的社會(huì)不容易走向集體之惡，激進(jìn)的社會(huì)才往往如此，這也是保守主義者對(duì)保守主義充滿自信的緣故之一。伯克在《法國(guó)大革命反思錄》中曾寫(xiě)道：

英格蘭人民不會(huì)模仿他們從未嘗試過(guò)的時(shí)尚樣式，更不會(huì)退回到他們已經(jīng)嘗試過(guò)的有害的模式中去……他們認(rèn)為自己共和國(guó)目前的框架，具有不可估量的價(jià)值，他們認(rèn)為不受干擾的王位繼承可以保障憲法其他組成部分的長(zhǎng)久和穩(wěn)定……在《權(quán)利宣言》中為政府所設(shè)定的規(guī)定，對(duì)國(guó)會(huì)的持續(xù)性監(jiān)督、對(duì)彈劾權(quán)提出的具有可操作性的主張，這些不僅能保障他們憲法上的自由，還能對(duì)抗政府的惡。[40][英埃德蒙·柏克：《法國(guó)大革命反思錄》，馮麗譯，江西人民出版社2015年版，第51～52、54 頁(yè)。

而激進(jìn)的革命所導(dǎo)致的是“囚禁國(guó)王，殘殺同胞，使成千上萬(wàn)的值得尊敬的人和家庭陷于貧困和苦難，以淚洗面”。[41][英]埃德蒙·柏克：《法國(guó)大革命反思錄》，馮麗譯，江西人民出版社2015年版，第70 頁(yè)。另外，德富林是天主教徒，他認(rèn)為，“道德和宗教是密不可分的，西方文明普遍接受的道德標(biāo)準(zhǔn)基于基督教的標(biāo)準(zhǔn)?！@些道德準(zhǔn)則除了其所依據(jù)的宗教美德之外，不能宣稱(chēng)任何有效性”。[42]Patrick Devlin, the Enforcement of Morals, Oxford University Press, 1965, p.4.他把道德建立在宗教的基礎(chǔ)上，道德準(zhǔn)則受到宗教美德的約束。宗教在保守主義思想中舉足輕重，為保守主義者所珍視。伯克曾說(shuō)，“宗教是文明社會(huì)的基礎(chǔ)，是一切善行和慰藉的根源?！盵43][英]埃德蒙·柏克：《法國(guó)大革命反思錄》，馮麗譯，江西人民出版社2015年版，第138 頁(yè)。道德準(zhǔn)則以宗教為依據(jù)，而宗教是善的根源，這讓?xiě)延芯打牡谋Ｊ刂髁x者很難設(shè)想出以宗教為據(jù)的道德準(zhǔn)則會(huì)是惡的。

在道德為惡的背景下，社會(huì)可能會(huì)迫害那些少數(shù)行善之人。在德富林看來(lái)，這種可能性因社會(huì)受到約束而大大降低。

在一個(gè)自由社會(huì)中，制約常施加于政府，不管行政機(jī)關(guān)還是立法機(jī)關(guān)都是如此，所以他們很難制定并執(zhí)行剝奪他人自由的法律，除非依社會(huì)的真誠(chéng)判斷必須如此。一種類(lèi)型的制約存在于憲法條款所保護(hù)的特定而具體的自由。另一種制約存在于陪審團(tuán)審理中。但唯一確定保障在于每個(gè)人心中的這一理解，即不應(yīng)譴責(zé)他人行為，除非真誠(chéng)地認(rèn)為那是對(duì)社會(huì)完整與良好政府的威脅。[44][英]帕特里克·德富林：《道德的法律強(qiáng)制》，馬騰譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第157 頁(yè)。

倘若受到迫害，他們可以選擇與社會(huì)斗爭(zhēng)。如果在斗爭(zhēng)中他以良心武裝自己，他首先應(yīng)使自己相信其信念的正確；其次相信立法者與法學(xué)家無(wú)法束縛人類(lèi)精神，而只能束縛肉體這一常識(shí)；最后也是最重要的是，相信法律只能通過(guò)人民的代理人而制定得有效，且真正專(zhuān)橫的法律不會(huì)矢志不渝服務(wù)自由人民這一確定事實(shí)。[45][英]帕特里克·德富林：《道德的法律強(qiáng)制》，馬騰譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第158 頁(yè)。

不過(guò)，這些應(yīng)對(duì)之策未從源頭上消滅惡的道德，屬于事后限制，它能否有效避免多數(shù)人暴政則有待商榷。

誠(chéng)然，基于人是目的而不是手段的原則，為了保護(hù)少數(shù)人免于大眾的暴政，極力避免實(shí)證道德違背批判道德是無(wú)可指摘的，但是納粹挑戰(zhàn)沒(méi)有完全顛覆道德保守主義。哈特認(rèn)為，批判道德是檢驗(yàn)實(shí)證道德的標(biāo)準(zhǔn)，換言之，道德問(wèn)題都有對(duì)錯(cuò)和善惡之分，符合標(biāo)準(zhǔn)的道德是對(duì)的、善的，不符合標(biāo)準(zhǔn)的道德是錯(cuò)的、惡的。在特定的時(shí)空條件下，基于一些人類(lèi)生存的基本準(zhǔn)則（如對(duì)生命健康的保護(hù)），形成批判道德并不困難。然而不可否認(rèn)，由于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性，某些爭(zhēng)議問(wèn)題確無(wú)標(biāo)準(zhǔn)答案。除了實(shí)證道德不符合批判道德的情況外，還存在著實(shí)證道德符合批判道德和批判道德無(wú)法檢驗(yàn)實(shí)證道德的情形，道德的法律強(qiáng)制仍適用于此情形。而且現(xiàn)實(shí)生活中，有爭(zhēng)議的行為多無(wú)法用批判道德檢驗(yàn)，為了防止社會(huì)混亂，道德的強(qiáng)制仍有必要。

四、道德保守主義的修繕

（一）重塑道德概念

縱然經(jīng)驗(yàn)挑戰(zhàn)和納粹挑戰(zhàn)備受推崇，但仍未推翻道德強(qiáng)制之合理性。不過(guò)，德富林的道德保守主義仍待完善。納粹挑戰(zhàn)的本質(zhì)是，一個(gè)道德為惡的社會(huì)不能通過(guò)強(qiáng)制手段捍衛(wèi)惡，它未否定一個(gè)道德為善的社會(huì)強(qiáng)制道德的合理性，所以其并非挑戰(zhàn)道德的法律強(qiáng)制這一措施，而是擔(dān)憂社會(huì)被惡的道德籠罩，故回應(yīng)納粹挑戰(zhàn)則是要防止出現(xiàn)惡的道德。保守主義的特點(diǎn)是拒絕抽象性和教條化，這便意味著道德保守主義可以因時(shí)而異、因地制宜。德富林道德保守主義的核心是“不存在不受法律調(diào)整的私域”，其它論據(jù)都是為了捍衛(wèi)該論點(diǎn)，它們僅具有工具價(jià)值，換言之，為了證立論點(diǎn)可以修繕論據(jù)。相較于有學(xué)者將德沃金的論證視為比哈特有過(guò)之而無(wú)不及的批判，[46]參見(jiàn)馬騰：“德富林道德強(qiáng)制理論評(píng)析”，載《研究生法學(xué)》2009年第4 期，第89 頁(yè)。本文更愿意將其中重塑道德概念的做法視為對(duì)道德保守主義的修繕。

重塑道德概念意味著破舊立新。破舊是指德沃金攻擊保守命題——社會(huì)有遵循自己標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利，立新是指德沃金提出“真正的”道德概念。無(wú)獨(dú)有偶，羅伯特·喬治（Robert P.George）也認(rèn)為道德的法律強(qiáng)制需要以真實(shí)的道德為前提。但與德沃金不同，喬治還明確支持德富林去質(zhì)疑是否存在一個(gè)純粹私德領(lǐng)域的做法，[47]See Robert P.George, Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Clarendon Press, 1995, p.71.換言之，喬治也贊同不存在一個(gè)不受法律調(diào)整的私德領(lǐng)域。喬治認(rèn)為，僅憑瓦解命題無(wú)法證立道德的法律強(qiáng)制，只有當(dāng)?shù)赖聻檎鏁r(shí)，瓦解命題才能證立道德的法律強(qiáng)制。

和德富林相同，德沃金采用了道德建構(gòu)主義的立場(chǎng)。不同于德富林把社會(huì)大多數(shù)人的好惡當(dāng)作道德標(biāo)準(zhǔn)，在德沃金看來(lái)，“偏見(jiàn)，感情反應(yīng)，合理化建議和人云亦云”都是“人類(lèi)學(xué)意義”的道德立場(chǎng)，這些都不是真正的道德，而道德是由理性建構(gòu)的，要考慮所提出的支持自己道德信念的理由是否合理，以及其它觀點(diǎn)和行為是否與這些理由所預(yù)先假定的理論彼此一致。[48]參見(jiàn)[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第332 頁(yè)。人們可能會(huì)出現(xiàn)違背道德責(zé)任的行為方式，如將自己堅(jiān)持的抽象道德原則應(yīng)用于道德個(gè)案時(shí)，屈服于自我利益或其他因素，又如有人感覺(jué)自己忠誠(chéng)于兩種相互矛盾的原則，當(dāng)需要做出選擇時(shí)，他可能選擇兩者當(dāng)中任何一個(gè)，即使這有違他的利益或一貫的傾向，這被稱(chēng)作道德分裂（Moral schizophrenia）[49]參見(jiàn)[美]羅納德·德沃金：《刺猬的正義》，周望、徐周立譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第120 頁(yè)。。違背道德責(zé)任的方式都違背了用理性建構(gòu)道德的原則。所以德沃金把建構(gòu)道德的任務(wù)交由立法者，要求這些社會(huì)精英在面對(duì)大眾的訴求時(shí)運(yùn)用理性審慎判斷，篩選立場(chǎng)和論點(diǎn)，確定哪些是偏見(jiàn)，哪些是合理的，哪些預(yù)先假定了大多數(shù)人不可能接受的普遍原則和理論，以此確立道德共識(shí)。篩選的過(guò)程其實(shí)是一個(gè)改良的過(guò)程，將非由理性生出的觀點(diǎn)丟棄，留下真正的道德。簡(jiǎn)言之，大眾的道德判斷是效力待定的，道德生效于立法者的認(rèn)定。

相較于德富林對(duì)理性的悲觀態(tài)度，德沃金和喬治更為樂(lè)觀地看待理性的作用，相信理性可以推斷、塑造道德。喬治認(rèn)為，德富林未充分解釋、證明“人類(lèi)無(wú)法用理性推知善的基本原則和道德義務(wù)”這一論斷。德富林認(rèn)為，道德附麗于宗教，當(dāng)?shù)赖路▌t脫離宗教美德時(shí)，道德法則沒(méi)有效力。由于道德信念來(lái)源于宗教教義，而宗教教義是基于信念而非理性，所以道德無(wú)法由理性推知。喬治認(rèn)為，世界上確實(shí)存在宗教與道德形影不離的情形，但也存在某些宗教不依據(jù)神啟制定道德準(zhǔn)則的情形，還存在某些道德準(zhǔn)則與宗教無(wú)關(guān)的情形，[50]See Robert P.George, Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Clarendon Press, 1995, pp.80-81.人們?cè)诤髢煞N情況下可以憑借理性推斷出道德。換言之，喬治認(rèn)為并非人人都無(wú)法依據(jù)理性判斷道德，德富林的假設(shè)犯了以偏概全的錯(cuò)誤，而該錯(cuò)誤使其論證陷入乞題（Begging the question）[51]乞題（begging the question）指的是在論證時(shí)把不該視為理所當(dāng)然的命題預(yù)設(shè)為理所當(dāng)然，這是一種不當(dāng)預(yù)設(shè)的非形式謬誤。的謬誤。

當(dāng)然，德沃金和喬治也未過(guò)分樂(lè)觀地相信人人都能憑借理性推斷出道德，故將重塑道德概念的任務(wù)交付給立法者。這絕對(duì)不是極端的“精英主義”，如同德富林清醒地看到人們多易沉溺于欲望與利益，德沃金和喬治也明智地看到現(xiàn)實(shí)中一部分人的理性強(qiáng)于他人。當(dāng)然，這種做法絕非一勞永逸，它賦予立法者更多的權(quán)力和責(zé)任，便要訴諸更多的制度來(lái)限制與指引。畢竟，當(dāng)立法者的立場(chǎng)與“人類(lèi)學(xué)意義”的道德立場(chǎng)相左時(shí)，說(shuō)服烏合之眾并非輕而易舉。但這絕非陷入“錢(qián)穆制度陷阱”[52]一個(gè)制度出了毛病，再定一個(gè)制度來(lái)防止它，相沿日久，一天天地繁密化，于是有些卻變成病上加病。，因?yàn)樽龇ū旧硎钦_的。

重塑道德概念是修繕而非反對(duì)道德保守主義。一方面，該做法雖然消解了保守命題的合理性，間接動(dòng)搖了德富林理論的合理性，但沒(méi)有影響其道德保守主義的核心論點(diǎn)——“不存在不受法律調(diào)整的私德領(lǐng)域”，道德保守主義可以獨(dú)立于保守命題。另一方面，將道德的最終判斷權(quán)從社會(huì)大眾轉(zhuǎn)移給立法者的做法，為道德保守主義注入了活力，使道德保守主義免于納粹挑戰(zhàn)。上文已提及，德富林的應(yīng)對(duì)之策是訴諸事后限制，善良人仍有受到迫害的危險(xiǎn)，而采用理性塑造道德的做法，則可以防患于未然。

（二）多元道德論

相較于德富林的一元道德觀，哈特主張道德多元主義，認(rèn)為自由放任不一定會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的瓦解，反倒可能導(dǎo)致道德多元主義登場(chǎng)，[53]See H.L.A.Hart, Social Solidary and the Enforcement of Morality, 35 Univ.Chic.Law Rev.(1967), p.12.多種相異的道德彼此間相互容納共存、保持對(duì)抗下的平衡。讓少數(shù)人能發(fā)聲、社會(huì)能聽(tīng)見(jiàn)這些微弱的聲音，這能降低道德為惡的可能性，不失為一件好事。但“自由放任可能會(huì)帶來(lái)道德多元主義”這一判斷，同樣需要經(jīng)驗(yàn)佐證，哈特卻未展開(kāi)論述。其實(shí)，從密爾的教義中就能看到支持多元道德的論調(diào)，“個(gè)性的自由發(fā)展是幸福首要而必不可少的因素之一”，[54][英]約翰·密爾：《論自由》，孟凡禮譯，廣西師范大學(xué)出版社2011年版，第66 頁(yè)。社會(huì)容納各異的道德觀念是個(gè)性發(fā)展的前提。哈特和密爾都對(duì)道德多元主義抱持樂(lè)觀態(tài)度，認(rèn)為各異的道德觀念能和諧共處。雖然以賽亞·伯林（Isaiah Berlin）也采取道德多元主義的立場(chǎng)，但他看到不同價(jià)值間的不可通約性使得價(jià)值間的沖突無(wú)法被消解，“從原則上可以發(fā)現(xiàn)某個(gè)單一的公式，借此人的多樣的目的就會(huì)得到和諧的實(shí)現(xiàn)，這樣一種信念同樣可以證明是荒謬的”。[55][英]以賽亞·伯林：《自由論》，胡傳勝譯，譯林出版社2003年版，第242 頁(yè)。哈特需要回答，如何消解不同道德間的張力，使其和諧共處；如何確保人們?cè)诩婋s的道德中能做出選擇，而不陷入道德虛無(wú)主義。

和哈特相同，德沃金也試圖構(gòu)建多元道德的社會(huì)、追求多元道德一體化，即多元道德間相互融貫、相互聯(lián)結(jié)成為道德網(wǎng)絡(luò)。但與哈特不同，德沃金未暢想一種自由放任、道德強(qiáng)制缺席的狀態(tài)。在立法者塑造出道德共識(shí)后，那些不符合道德的行為自然有必要受到鎮(zhèn)壓，多元指的是容忍不同的價(jià)值存在，但不意味著容忍不道德的行為存在，多元道德一體化不會(huì)阻止社會(huì)上不道德行為的發(fā)生，道德的強(qiáng)制仍有必要存在。德沃金試圖解決多元道德的困境，他質(zhì)疑伯林的多元沖突只是一種抽象的、由文字塑造成的沖突，“沒(méi)有比拼湊一些有關(guān)自由、平等、民主、共同體以及正義的、互相沖突的定義更容易的事情了”。[56][美]羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第139 頁(yè)。沖突是從一種理解方式產(chǎn)生的，伯林和他的擁躉應(yīng)做而未做的是論證“為什么對(duì)該價(jià)值所作的、會(huì)導(dǎo)致該沖突的那種理解，是最恰當(dāng)?shù)囊环N理解”。[57][美]羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第139 頁(yè)。在德沃金看來(lái)，既然文字是可以被解釋的，這種沖突也可以被解釋所消解。德沃金認(rèn)為，阻礙多元道德間和諧共處的是道德間的不可通約性（Incommensurability），針對(duì)這個(gè)特性，他區(qū)分了兩個(gè)概念，不能確定（Uncertainty）和不確定（ndeterminacy）。[58]See Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, the Belknap Press of Harvard University Press, 2011, pp.91-92，95.前者指的是不能確定對(duì)錯(cuò)，要么是對(duì)、要么是錯(cuò)的狀態(tài)，是一種默認(rèn)狀態(tài)（Default position）；后者指的是既不是對(duì)、也不是錯(cuò)的狀態(tài)，不是一種默認(rèn)狀態(tài)，需要如同做出肯定性主張(Positive claims)同樣強(qiáng)的肯定性理由（ositive case）。不確定才是不可通約性。人們面對(duì)道德沖突，往往是不能確定而非不確定，人們可能不能確定哪個(gè)價(jià)值更好，但無(wú)法找到理由證明另一個(gè)結(jié)論不可能更好。因此德沃金認(rèn)為，這種不確定可以通過(guò)解釋?zhuān)锤拍畹闹嘏牛–onceptual rearrangement）[59]參見(jiàn)[美]羅納德·德沃金：《刺猬的正義》，周望、徐周立譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第134頁(yè)。來(lái)消解，達(dá)到多元價(jià)值一體性，所謂的沖突只是表象。既然德沃金反對(duì)“人類(lèi)學(xué)意義”的道德立場(chǎng)，要將塑造道德的任務(wù)交給立法者，概念的重排，這種需要運(yùn)用理性的任務(wù)自然無(wú)法倚仗大眾，也需要在社會(huì)精英的指引下實(shí)現(xiàn)?？梢灶A(yù)見(jiàn)到，這是一個(gè)極為宏大、不易實(shí)現(xiàn)的圖景。更重要的是，多元價(jià)值一體化在價(jià)值和實(shí)踐方面都受到質(zhì)疑，[60]參見(jiàn)鄭玉雙：“價(jià)值一元論的法政困境——對(duì)德沃金《刺猬的正義》的批判性閱讀”，載《政法論壇》2018年第6 期，第160 頁(yè)。故不能稱(chēng)為道德保守主義的修繕。

結(jié) 語(yǔ)

道德保守主義總易令人聯(lián)想到頑固、守舊和不知變通等負(fù)面詞匯，道德的法律強(qiáng)制主張由道德保守主義者提出，自然有天然被拒斥的傾向。尤其該主張還是基于批判已然得到社會(huì)普遍認(rèn)可的密爾教義，更加劇了不被接受的風(fēng)險(xiǎn)。其實(shí)，德富林的道德保守主義富于價(jià)值，其主要特點(diǎn)之一便是務(wù)實(shí)性，其聚焦于制度實(shí)踐而非建構(gòu)抽象理論體系。這也決定了道德的法律強(qiáng)制是實(shí)踐邏輯的產(chǎn)物，“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”，措施的生命力來(lái)源于實(shí)踐而非完全依靠理論。誠(chéng)然，德富林的道德保守主義絕非盡善盡美，但其合理性不會(huì)因?yàn)檎摀?jù)缺陷而完全消解。不可否認(rèn)，采用重塑道德概念的做法，可以令道德的法律強(qiáng)制和道德保守主義更具說(shuō)服力。